Informativo Esquematizado TST n. 82 Período: 13 a 19 de maio de 2014. Raphael Miziara (Prof. e Advogado) e Roberto W. Braga (Prof. e Juiz TRT 22ª Região) ÍNDICE – Informativo TST nº. 82 – de 13 a 19 de maio de 2014. Direito Individual do Trabalho Gratificação de função exercida por dez ou mais anos. Redução em razão de transferência a pedido. Possibilidade. Justo motivo. Configuração. Súmula nº 372, I do TST. Horas extras. Regime de compensação de jornada. Trabalho aos sábados em uma semana por mês. Súmula nº 85, IV, do TST. Estabilidade provisória. Dirigente sindical. Função de confiança. Incompatibilidade. Art. 499 da CLT. Direito Processual do Trabalho Ação Civil Pública. Multa diária. Art. 11 da Lei nº 7.347/85. Aplicação por descumprimento futuro de obrigações de fazer e de não fazer. Possibilidade. Prazo recursal. Marco inicial. Designação de nova audiência de prolação de sentença. Necessidade de intimação das partes. Inaplicabilidade da Súmula nº 197 do TST. Ação de indenização ajuizada na Justiça comum antes da EC 45/04. Honorários advocatícios. Mera sucumbência. Violação do art. 20 do CPC. Aplicação da Súmula nº 83 do TST. Decisão rescindenda anterior à edição da Orientação Jurisprudencial nº 421 da SBDI-I. DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO É possível a redução da gratificação de função exercida por dez ou mais anos em razão de transferência a pedido. Não há falar em aplicação do princípio da irredutibilidade salarial no caso em que o empregado, não obstante tenha exercido o cargo de confiança de gerente geral de agência bancária por mais de dez anos, solicitou transferência para localidade diversa, tendo havido a correlata designação para exercer outra função comissionada de menor valor. A Súmula nº 372, I, do TST, ao assegurar a estabilidade financeira, exige a reversão ao cargo efetivo e a ausência de justo motivo para a supressão ou a redução da gratificação de função, o que não ocorreu na hipótese, eis que o empregado foi designado para outra função de confiança e sua transferência ocorreu a pedido, ou seja, por motivo estranho à vontade do empregador.
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Informativo Esquematizado TST n. 82 Período: 13 a 19 de maio de 2014.
Raphael Miziara (Prof. e Advogado) e Roberto W. Braga (Prof. e Juiz TRT 22ª Região)
ÍNDICE – Informativo TST nº. 82 – de 13 a 19 de maio de 2014.
Direito Individual do Trabalho
Gratificação de função exercida por dez ou mais anos. Redução em
razão de transferência a pedido. Possibilidade. Justo motivo.
Configuração. Súmula nº 372, I do TST.
Horas extras. Regime de compensação de jornada. Trabalho aos
sábados em uma semana por mês. Súmula nº 85, IV, do TST.
Estabilidade provisória. Dirigente sindical. Função de confiança.
Incompatibilidade. Art. 499 da CLT.
Direito Processual do Trabalho
Ação Civil Pública. Multa diária. Art. 11 da Lei nº 7.347/85. Aplicação
por descumprimento futuro de obrigações de fazer e de não fazer.
Possibilidade.
Prazo recursal. Marco inicial. Designação de nova audiência de
prolação de sentença. Necessidade de intimação das partes.
Inaplicabilidade da Súmula nº 197 do TST.
Ação de indenização ajuizada na Justiça comum antes da EC 45/04.
Honorários advocatícios. Mera sucumbência. Violação do art. 20 do
CPC. Aplicação da Súmula nº 83 do TST. Decisão rescindenda
anterior à edição da Orientação Jurisprudencial nº 421 da SBDI-I.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO É possível a redução da gratificação de função exercida por dez ou mais anos em razão
de transferência a pedido.
Não há falar em aplicação do princípio da irredutibilidade salarial no caso em que
o empregado, não obstante tenha exercido o cargo de confiança de gerente geral
de agência bancária por mais de dez anos, solicitou transferência para localidade
diversa, tendo havido a correlata designação para exercer outra função
comissionada de menor valor.
A Súmula nº 372, I, do TST, ao assegurar a estabilidade financeira, exige a
reversão ao cargo efetivo e a ausência de justo motivo para a supressão ou a
redução da gratificação de função, o que não ocorreu na hipótese, eis que o
empregado foi designado para outra função de confiança e sua transferência
ocorreu a pedido, ou seja, por motivo estranho à vontade do empregador.
Comentários
Jus variandi x princípio da inalterabilidade contratual lesiva (alteração da função – limites) O jus variandi pode ser definido como uma faculdade ou poder do
empregador de variar, dentro de certos limites, as formas de prestação das tarefas pelo empregado (Plá Rodrigues, in POSE, Carlos.
Manual Práctico del ius variandi. Buenos Aires: David Grinberg Libros Juridicos, 1995) (gn) Amauri Mascaro Nascimento, por sua vez, lembra que em contraste com o princípio legal da imodificabilidade das condições de trabalho, a doutrina elaborou o princípio do jus variandi, que pode ser enunciado com o direito do empregador, em casos excepcionais, de alterar, por imposição e unilateralmente, as condições de trabalho dos seus empregados. (in
Iniciação ao Direito do Trabalho. 39. ed. São Paulo: LTr, 2014, pág. 265) (gn). Quais as formas de jus variandi? Doutrinariamente, assim se classifica o jus variandi:
Jus variandi ordinário: possibilidade de o empregador, unilateralmente,
alterar aspectos secundários do contrato de trabalho, não regulados por norma jurídica heterônoma ou autônoma. O exercício desse direito pelo empregador não gera qualquer prejuízo para o empregado. Jus variandi extraordinário: consiste nas exceções, expressas em lei
ou na ordem jurídica como um todo, claramente identificadas, nas quais é autorizado ao empregador alterar o contrato de trabalho em prejuízo para o empregado, mas nem por isso são consideradas ilícitas (MOURA, 2013, pág. 513).
Limites/requisitos para alteração contratual Com efeito, o jus variandi encontra limites no princípio da inalterabilidade
contratual lesiva, que impede a modificação das condições ou cláusulas contratuais (novação objetiva) que prejudiquem o empregado (art. 468 da CLT). A norma do art. 468 da CLT impõe dois requisitos para que haja a alteração contratual:
- requisito da impossibilidade de alteração contratual in pejus; e - a necessidade de mútuo consentimento para sua validade.
Como saber se uma alteração contratual prejudicou ou não o empregado?
Conforme Marcelo Moura (2013), a apreciação de eventual prejuízo é apurada em concreto. Aparentemente, uma mudança nas condições do contrato de trabalho pode resultar em prejuízo para o empregado, mas, quando apurada a alteração em todos os seus matizes, observar-se-á a ausência de prejuízo direito ou indireto. Exemplo: redução do
intervalo de um empregado que gozava de duas horas para almoço, cuja alteração contratual, de iniciativa do próprio empregado, aparente lhe ser prejudicial e, portanto, nula; todavia, analisando o requerimento em sua inteireza, observa-se que a redução do intervalo para uma hora objetivou a redução da jornada ao final, permitindo ao empregado matricular-se em curso superior noturno de seu interesse. Houve benefício indireto e não prejuízo. Contudo, existe presunção de prejuízo, recaindo sobre o empregador o ônus de demonstrar que a alteração proporcionou tal benefício ao empregado. No espectro do jus variandi encontra-se a possibilidade de alteração da
função do empregado, em casos excepcionais. Alguns casos são
previstos em lei (como o retorno do empregado de confiança para a
função anterior – é a situação do presente caso), outros casos não.
Jus variandi extraordinário - reversão
Como se viu, a reversão é instituto que se encontra dentro do jus variandi
extraordinário.
Conceito: a reversão, segundo o magistério de Maurício Godinho Delgado,
é entendida como o retorno ao cargo efetivo após ocupação de cargo ou
função de confiança. Em outras palavras, reversão é o ato do empregador
que, no exercício do “ius variandi”, retira o obreiro da função de
confiança então desempenhada, fazendo com que retorne ao cargo
efetivo anterior.
A reversão do empregado para sua função de origem, deixando o
exercício da função de confiança, com perda salarial (redução da
gratificação de função), é legal?
Sim, em que pese se tratar de alteração normalmente prejudicial ao
obreiro, ocorrida mediante a destituição do empregado do cargo ou função
de confiança ocupado por determinado período contratual.
O art. 468 da CLT, assim dispõe:
Art. 468, CLT – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração
das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde
que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob
pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a
determinação do empregador para que o respectivo empregado
reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício
de função de confiança. (GN)
E se recebida por dez anos ou mais, a redução da gratificação de
função é permitida?
O art. 468, parágrafo único, da CLT autoriza a reversão do empregado para
sua função de origem, deixando o exercício da função de confiança, com
perda salarial da respectiva gratificação inerente à função. A perda só não
é observada quando o empregado exerceu a função de confiança por
pelo menos 10(dez) anos. O assunto é tratado no item I da Súmula 372
do TST:
SUM-372, I, do TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO
OU REDUÇÃO. LIMITES.
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo
empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu
cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o
princípio da estabilidade financeira. [...]
Vale lembrara que, mesmo que tenha percebido a gratificação por dez anos
ou mais, parte da doutrina considera injusto que o empregado receba
gratificação de função sem ocupar o cargo respectivo e que a Súmula 372,
I, do TST prevê a incorporação do salário-condição em situação sequer
prevista em lei (CORREIA, 2014, pág. 181).
Imagine-se a hipótese na qual o empregado recebeu por dez anos ou
mais a gratificação de função em razão do exercício do cargo de
confiança e esse mesmo empregado PEDE/SOLICITA sua
transferência para outra localidade na qual passa a exercer outra
função cujo valor da gratificação é menor do que o habitualmente
recebido. Como ficaria a questão da supressão da gratificação (é
possível ou não)?
A SBDI-1 do TST entendeu aceitável e legal a redução/supressão da
gratificação, desde que o empregado tenha solicitado a transferência, já
que, dessa forma, a alteração não decorreu de vontade do empregador.
Esquematizando a situação:
- empregado que exerceu cargo de confiança,
- por mais de dez anos,
- solicita transferência para localidade diversa,
- tendo havido designação para exercer outra função comissionada,
- cujo valor da gratificação é menor.
Para que seja assegurada a estabilidade financeira, a Súmula nº 372, I,
exige:
i) Percepção da gratificação de função por dez ou mais anos;
ii) a reversão ao cargo efetivo;
iii) a ausência de justo motivo para a supressão ou a redução
da gratificação de função.
Na hipótese, isso não ocorreu, eis que o empregado foi designado para
outra função de confiança e sua transferência ocorreu a pedido, ou seja,
por motivo estranho à vontade do empregador.
Vale lembrar que, nesse caso, o ônus da prova compete ao empregador,
quanto à demonstração de que o ato de transferência decorreu de vontade
do obreiro.
Com esses fundamentos, a SBDI-I, no mérito, por maioria, deu provimento
aos embargos para julgar improcedente o pedido de diferenças de
gratificação de função e reflexos.
Voto vencido do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga:
A regra contida no art. 468, parágrafo único, da CLT apenas legitima o ato
patronal que determina o retorno do empregado ao cargo efetivo, porém
não autoriza o empregador a promover redução ou supressão de
vantagens percebidas pelo obreiro, que no caso, recebeu a gratificação por
mais de 10 anos ininterruptos, já se incorporando ao seu patrimônio e aos
seus hábitos de vida, obstando a unilateral alteração da remuneração,
independente de ter sido o empregado quem tenha solicitado a
transferência.
Súmulas
SUM-372, I, do TST GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU
REDUÇÃO. LIMITES.
I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o
empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-
lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.
II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o
empregador reduzir o valor da gratificação.
OJs Não há OJs relacionadas diretamente à decisão comentada.
Referências
legislativas
Art. 7º, VI, CR/88 – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
[...]
Art. 468, CLT – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não
resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade
da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do
empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo,
anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
Referências
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13. ed. São
Paulo: LTr, 2014.
MIESSA, Élisson; CORREIA, Henrique. Súmulas e Orientações
Jurisprudenciais do TST: comentadas e organizadas por assunto. 4. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014.
MOURA, Marcelo. Consolidação das Leis do Trabalho para concursos. 3.
ed. Salvador: JusPodivm, 2013.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 39. ed.
São Paulo: LTr, 2014.
POSE, Carlos. Manual Práctico del ius variandi. Buenos Aires: David
Grinberg Libros Juridicos, 1995.
Processo TST-E-ED-RR-361-55.2010.5.03.0067, SBDI-I, rel. Min. João Oreste Dalazen,
15.5.2014.
DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO
Prestação habitual de horas extras descaracteriza o regime de compensação de jornada
A prestação de serviços em um sábado por mês, dia destinado à compensação,
implica na descaracterização do regime de compensação de jornada, de modo
que na semana em que houve labor no sábado deve ser reconhecido o direito às
horas extraordinárias acrescidas do adicional em relação a todo o período que
extrapolava a jornada semanal normal. Nas semanas em que não houve trabalho
aos sábados, porém, deve ser aplicado o disposto na Súmula nº 85, IV, do TST,
em razão da efetiva compensação de jornada.
Comentários
O regime de compensação de jornada
A compensação de jornada de trabalho é uma forma de sua prorrogação,
mas sem o pagamento de horas extras, por ser objeto de dedução ou
abatimento (labor reduzido) em dia diverso (GARCIA, 2014, pág. 918).