Industrijuristseminaret Wadahl, 12. mars 2010 INFORMASJONSUTVEKSLING MELLOM KONKURRENTER

#2176967

IndustrijuristseminaretWadahl, 12. mars 2010

INFORMASJONSUTVEKSLING MELLOM KONKURRENTER

Advokat Beret Sundet

Bugge, Arentz-Hansen & Rasmussen

2#2176967

1. Utgangspunkt og rettslige rammer

2. Hva er konkurransesensitiv informasjon?

3. Praktisk håndtering av konkurransesensitiv informasjon

4. Typetilfeller

3#2176967

Informasjonsutveksling – utgangspunkter

• Konkurranse forutsetter at markedsaktørene på selvstendig grunnlag fastsetter sin markedsstrategi og sin markedsatferd

• Forbudt for konkurrenter å utveksle informasjon som kan fjerne eller redusere den usikkerhet som normalt råder i forhold til andre foretaks opptreden i markedet

• To former for ulovlig informasjonsutveksling◦ I kartelltilfeller – som ledd i markedsdeling/prissamarbeid ◦ Utenfor kartelltilfellene – selvstendig overtredelse der informasjonsutveksling øker

markedets gjennomsiktlighet

• Både EU-kommisjonen og nasjonale konkurransemyndigheter har den senere tid hatt fokus på håndhevelse av ulovlig informasjonsutveksling mellom konkurrenter

4#2176967

Rettslige rammer

• Rettslig grunnlag – forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven § 10, jf. EØS art. 53 og TEU art. 101

• ”Samordnet opptreden” ◦ Felles forståelse mellom partene om å erstatte konkurranse med samordning

• Lav terskel for etablering av ”felles forståelse”- tilstrekkelig at den informasjon som utveksles er egnet til å redusere partenes usikkerhet mht hvordan konkurrenten vil opptre

• Også ”passivt” mottak av informasjon kan etablere ”felles forståelse”

◦ Forståelsen må være en følge av direkte eller indirekte kontakt mellom partene ◦ Årsakssammenheng mellom partenes felles forståelse og markedsopptreden

• Presumpsjon for at foretak som deltar i samordning nødvendigvis vil ta hensyn til den utvekslede informasjonen når det opptrer på markedet – ”omvendt bevisbyrde”

• Konkurransebegrensningskriteriet◦ Utgangspunkt – formål eller virkning å begrense konkurransen◦ Utveksling av konkurransesensitiv informasjon anses å ha konkurransebegrensende formål –

virkningsanalyse ikke nødvendig

Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for

samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt (…)

(Konkurranseloven § 10)

5#2176967

Rettslige rammer (forts.)

• ”Testen” blir derfor

◦ Foreligger det utveksling av konkurransesensitiv informasjon• Har partene hatt direkte eller indirekte kontakt?• Er den aktuelle informasjonen konkurransesensitiv?

◦ Informasjonens art, i hvilken sammenheng informasjonen er utvekslet, formålet med utvekslingen mv vil avgjøre om informasjonen anses som konkurransesensitiv

◦ Hvis ja – omvendt bevisbyrde mht årsakssammenheng• Presumpsjon for at foretak som deltar i samordning (dvs. som har

informasjon som reduserer usikkerhet) vil ta hensyn til denne kunnskapen når det opptrer i markedet

◦ Konkurransebegrensende formål foreligger

6#2176967

T-mobile-saken

• EU-domstolens avgjørelse i T-mobile-saken (4. juni 2009) viser lav terskel for å etablerere ulovlig informasjonsutveksling

• Fem nederlandske mobiloperatører (99,9 % markedsandel) møttes én gang og diskuterte nedsettelse av standard forhandlergodtgjørelse for visse abonnementer

• Domstolen uttaler◦ ”(…) Udveksling af opplysninger mellem konkurrenter har et

konkurrencebegrænsende formål, når de kan fjerne usikkerhedsmomenter med hensyn til de berørte virksomheders påtænkte adfærd (…)”

• Ikke nødvendig å påvise noen konkurransebegrensende virkning

• Enkeltstående kontakt med konkurrenter (her; ett møte) er tilstrekkelig

7#2176967

Øvrige eksempler fra praksis

• ITD-saken◦ Avgjørelse fra Konkurrenceankenævnet i Danmark 26.11.09◦ International Transport Danmark (ITD) var en bransjeforening for veigodstransportører som

stilte en rekke forhåndsutfylte beregningsprogrammer til rådighet for sine medlemmer til bruk for beregning av omkostninger, satser etc.

◦ Programmene, tilgjengelig via ITDs internettsider, ble ansett for å være ulovlig informasjonsutveksling som hadde til formål å samordne medlemmenes opptreden

◦ Generelt – bransjeforeningers tilgjengeliggjøring av beregningsprogrammer med forhåndsutfylt informasjon kan være ulovlig informasjonsutveksling

• AC Nielsen-saken◦ Dagligvarekjedene utvekslet informasjon gjennom AC Nielsen

• AC Nielsen innsamlet kassedata fra dagligvarehandelen og utarbeidet ukentlig detaljerte rapporter om salgsvolum, priser og utvikling som deretter ble levert til aktørene i dagligvarebransjen

◦ Konkurransetilsynet mente rapportene kunne skade konkurransen mellom dagligvarekjedene• Sterkt konsentrert marked på detaljistnivå – fire kjeder med 98 % av omsetningen og betydelige

etableringshindringer• Dataene var oppdatert og lite aggregert, og informasjonsutvekslingen var regelmessig og hyppig, og

obligatorisk for de store dagligvarekjedene i henhold til deres avtale med AC Nielsen◦ AC Nielsen og kjedene endret praksis

• Rapporteringsperioden forlenget og frekvensen redusert• Mer aggregerte data

◦ Konkurransetilsynet avsluttet saksbehandling uten vedtak 17.04.07

8#2176967

1. Utgangspunkt og rettslige rammer

2. Hva er konkurransesensitiv informasjon?

3. Praktisk håndtering av konkurransesensitiv informasjon

4. Typetilfeller

9#2176967

Når utveksles sensitiv informasjon – risikosituasjoner

• I hvilke situasjoner er det risiko for at ulovlig informasjonsutveksling kan finne sted?

• Utgangspunkt – alle situasjoner hvor konkurrenter omgås eller korresponderer

• Praktiske eksempler◦ Fag- og bransjeorganisasjoner ◦ Fagseminarer◦ Fagtidsskrifter◦ Oppkjøp- og salgsprosesser (herunder due diligence)◦ Sosiale sammenkomster (eksempelvis kunde- og leverandørarrangementer)◦ Joint venture-samarbeid◦ Styrerepresentasjon◦ FOU-samarbeid◦ Underleveranseforhold◦ Rettslige prosesser

10#2176967

Hva er konkurransesensitiv informasjon?

• All informasjon som fjerner usikkerhet om hvordan konkurrentene vil opptre i markedet

• Det må alltid foretas en konkret vurdering av den aktuelle informasjonens konkurransemessige sensitivitet ut fra den sammenheng informasjon er gitt, både◦ den juridiske sammenheng◦ den økonomiske sammenheng

• Enkelte typer informasjon er sensitiv etter sin art – særlig informasjon knyttet til priser og markedsatferd◦ Økonomiske betraktninger

• konkrete, gjennomsnittlige, veiledende og fremtidige priser• tidspunkt for, nivå eller vurderinger knyttet til prisendringer- og kalkuleringer• rabatter/avslag, marginer, kostnader mv

◦ Markedsatferd• opplysninger om kunder, leverandør og konkurrenter – både eksisterende og potensielle• markedsandeler• avtalevilkår – både eksternt overfor kunder/leverandører, men også internt overfor ansatte etc.• strategier, markedsplaner, budsjetter e.l.• kapasitet

11#2176967

Hva er konkurransesensitiv informasjon? (forts.)

• Om en opplysning er konkurransesensitiv avhenger blant annet av◦ Markedsstruktur / markedskonsentrasjon

• Særlig problem i konsentrerte markeder (få aktører, homogene produkter og transparente markedsforhold)

◦ Informasjonens art (og dens betydning som konkurranseparameter)• Særlig informasjon knyttet til pris og øvrig markedsstrategi, jf. ovenfor• Hvor markedsrelevant er opplysningen?

◦ Detaljgrad/aggregert informasjon• Jo mer konkret, detaljert og individualisert desto større mulighet for å forutse konkurrentenes atferd

◦ Informasjonens alder / aktualitet• Informasjon om fremtidig atferd vil normalt være konkurransesensitiv da dette klart vil redusere usikkerheten knyttet til

konkurrentenes atferd • Også historisk informasjon kan være konkurransesensitiv

◦ Kan også øke gjennomsiktligheten, men skal ”mer til”◦ Informasjonens alder/aktualitet må vurderes sammen med øvrige momenter◦ Informasjon eldre enn 1 år anses normalt lovlig å utveksle fordi informasjonen da har mistet sin nytteverdi

◦ Hyppighet/regelmessighet• Stor grad av regelmessighet gir større aktualitet og tillater aktørene mer effektivt å tilpasse sine kommersielle strategier• Jf. AC Nielsen-saken

◦ Tilgjengelighet• Høyere terskel når informasjonen deles med etterspørrerne

• Informasjon kan i visse tilfeller være sensitiv selv om den er offentlig tilgjengelig◦ Eksempelvis utveksling av prislister selv om disse kan skaffes gjennom felles kunder

12#2176967

1. Utgangspunkt og rettslige rammer

2. Hva er konkurransesensitiv informasjon?

3. Praktisk håndtering av konkurransesensitiv informasjon

4. Typetilfeller

13#2176967

Praktisk håndtering av sensitiv informasjon

• Konkurransereglene legger begrensninger, men følges visse retningslinjer kan konkurrenter omgås ”normalt”

• En bør være oppmerksom på at møter og annen kontakt med konkurrenter ofte brukes av konkurransemyndighetene for å underbygge en anklage om brudd på konkurransereglene, jf. T-mobile-saken

• Nødvendig med klare retningslinjer for atferd når konkurrenter møtes eller i annen kommunikasjon med konkurrenter

• Utgangspunkt – kommersielt sensitiv informasjon må aldri diskuteres med eller avsløres overfor konkurrenter

• Ved skriftlig kommunikasjon◦ Temaet for korrespondansen må ikke være tvetydig◦ Unngå språkbruk som kan gi grunnlag for spekulasjoner om ulovlig innhold

• Fullt lovlig å motta konkurransesensitiv informasjon om konkurrenter fra kunder, leverandører etc., men sørg for å bevare opplysninger om kilde

14#2176967

1. Utgangspunkt og rettslige rammer

2. Hva er konkurransesensitiv informasjon?

3. Praktisk håndtering av konkurransesensitiv informasjon

4. Typetilfeller

15#2176967

Bransjeorganisasjoner

• Avklar at bransjeorganisasjonen driver ”legitim virksomhet” og at den har forståelse for de skranker som følger av konkurranselovgivningen

• Ved møter med konkurrenter (eks. i bransjeorganisasjoner)◦ Møtet må ha klar agenda◦ Saker som ikke er på agendaen bør ikke diskuteres med mindre det er åpenbart at

temaet er uproblematisk konkurranserettslig sett◦ Dersom konkurrenter begynner å diskutere konkurransesensitiv informasjon

• Protester umiddelbart, be møteleder avslutte diskusjonen og sørg for at din protest noteres i møtereferatet

• Dersom diskusjoner med konkurransesensitivt innhold fortsetter, forlat møtet straks

◦ Møtereferat bør alltid være detaljert. Lag eget referat dersom dette ikke gjøres av organisator eller møteleder

• Også sosiale sammenkomster kan være forum for utveksling av sensitiv informasjon◦ Vær derfor oppmerksom i henhold til retningslinjene ovenfor også ved slike

anledninger

16#2176967

Samarbeid i anledning tvister

• Økende antall tvister hvor konkurrenter har felles interesser og hvor samarbeid kan være ønskelig/naturlig◦ Saker mot det offentlige - regulatoriske spørsmål

◦ Saker om overtredelsesgebyr

◦ Erstatningssøksmål fra kunder - saker med objektivt ansvar eks. overtredelse av konkurranselovgivningen

• Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at◦ Informasjonsutvekslingen normalt har legitimt formål - men samarbeid i tvister som har til

formål å hindre konkurranse kan være overtredelse i seg selv

◦ De data som utveksles vil normalt være historiske

◦ Utvekslingen foregår over et begrenset tidsrom

• I den grad tvistens art gjør det nødvendig å utveksle konkurransesensitiv informasjon ◦ Dokumenter nødvendigheten

◦ Begrens personkretsen som får tilgang til informasjon

◦ Avtal strenge begrensninger for bruk av den utvekslede informasjon

◦ Informasjonen bør utveksles via (ekstern) advokat – sikrer ”legal privileged”

17#2176967

Due diligence

• Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at◦ Informasjonsutvekslingen har legitimt formål ◦ Skjer ved et enkeltstående tilfelle

• At informasjonen kun "går en vei" reduserer risikoen, men fjerner den ikke

• Informasjon om priser (konkrete og modeller/kalkyler), budsjetter og markedsplaner bør kun gis eksterne rådgivere ◦ Etablering av "forhandlingsteam" med taushetsplikt- bestående av personer som

ikke deltar i daglig drift/konkret markedsplanlegging

• Forbudet mot utveksling av konkurransesensitiv informasjon gjelder frem til virksomhetskjøpet er gjennomført – derfor viktig å etablere retningslinjer for informasjonsutveksling også i perioden mellom signering og gjennomføring ◦    Særlig utfordrende ved lange godkjenningsperioder

18#2176967

Joint venture-samarbeid

• JV samarbeid mellom konkurrenter aktuelt i mange tilfeller◦ Fullfunksjons JV – samarbeids JV

◦ JV for levering av felles tilbud; produksjons JV

◦ Etablering av JV med konkurrenter kan i seg selv være i strid med konkurransereglene – lovlighet må vurderes før etablering

• Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at◦ JV-etableringer ofte bidrar til bedre ressursutnyttelse og dermed har informasjonsutvekslingen

et legitimt formål

• Terskelen senkes som følge av at utvekslingen skjer hyppig og over tid

• Lag systemer som◦ Identifiserer hvilken informasjon som er nødvendig – og hvorfor

◦ Sikrer at sensitiv informasjon kun distribueres til de personer som trenger den

◦ I den grad det er mulig – oppnevn en uavhengig daglig ledelse og etabler instrukser for deres håndtering av konkurransesensitiv informasjon

19#2176967

Bench-marking / markedsundersøkelser

• Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at◦ Informasjonsutvekslingen (normalt) har legitimt formål◦ Informasjon mottas og sammenstilles av tredjepart

• Ytterligere heving av terskel hvis resultatene deles med etterspørrerne

• Sensitiv informasjon må utelukkende gis til nøytral tredjepart og rapporteres tilbake på aggregert nivå ◦ Alltid minst tre deltakere

• Konkret vurdering av detaljeringsgrad og hyppighet i hvert enkelt tilfelle – utvis særlig forsiktighet i konsentrerte markeder

20#2176967

Styrerepresentasjon

• Terskelen for hva som anses som sensitiv informasjon heves som følge av at◦ Informasjonsutvekslingen (normalt) har legitimt formål – personer som har direkte

ansvar for operativ drift bør ikke sitte i styret hos en konkurrent

• Terskelen senkes fordi utvekslingen av informasjon skjer jevnlig og over tid og fordi informasjon som fremlegges for og diskuteres i styret er autoritativ

• Etabler retningslinjer gjennom styreinstruks eller på annen måte som◦ Identifiserer saker som inneholder sensitiv informasjon i forkant av at

styredokumenter distribueres ◦ Innebærer at den styrerepresentant som selv er konkurrent eller som er ansatt hos

konkurrent må fratre behandlingen av den aktuelle sak ◦ Hvor det aktuelle styremedlems deltakelse er nødvendig/lovpålagt – sørg for at kun

informasjon som er strengt nødvendig for saken blir distribuert