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INCREMENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO EN FUNCION DEL SERVICIO
PÚBLICO
AURA ANGÉLICA GRANADA LAGUNA
CÓDIGO: 4401700
DAVID MENDOZA BELTRAN
ASESOR DE INVESTIGACIÓN
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS
DIRECCIÓN DE POSTGRADOS
ESPECIALIZACIÓN EN FINANZAS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
2016
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Resumen
La intención de este documento es realizar una reflexión de nuestra situación actual y cada vez
más común por parte de los servidores públicos que son investigados por un incremento
patrimonial injustificado, orienta a realizar un análisis de las diferentes actuaciones del estado
para reforzar la ética en los funcionarios y la forma que esta conducta perjudica a la sociedad en
general.
Palabras claves
Enriquecimiento injustificado, servidores públicos, ética, integridad, transparencia
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Abstract
The intention of this document is realize a reflection of our literal situation that every time is
more habitual regarding public servants that are investigated because their unjustified capital
increase, this document guide to realize an analisys of the different strategics of the Nation for
intensify the ethics in public servants and finally how this behavior injured the society in general.
Keys words
Unjustified capital increase, public servants, ethics, integrity, transparency.
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“INCREMENTO PATRIMONIAL INJUSTIFICADO EN FUNCION DEL SERVICIO
PÚBLICO”
En vista que cada vez son más comunes los casos investigados por los entes de control con
respecto a los escándalos donde involucran la conducta servidores públicos, ya sea por acoso
laboral, acoso sexual, desviación de recursos, corrupción, entre otras, surge la inquietud acerca
del comportamiento de los mismos en lo respectivo con las finanzas públicas. De tal manera, el
presente ensayo de investigación pretende abordar el tema desde el punto de vista ético y del
impacto de dichas actuaciones en los funcionarios públicos y en cómo afecta esto a los
implicados y a la sociedad en general, específicamente enfocado en: “Incremento Patrimonial
Injustificado en Función del Servicio Público” tratado por el Congreso de la República de
Colombia, en la ley 1474 de 2011 (Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los
mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del
control de la gestión pública). Para argumentar el tema de incremento patrimonial injustificado,
es necesario mencionar que este acto es derivado del enriquecimiento ilícito enmarcado
constitucionalmente “No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio
sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o
con grave deterioro de la moral social” (Asamblea Nacional Constituyente, 2001, art. 34), en
este artículo se marca como conducta sancionatoria el incremento patrimonial injustificado ya
sea tanto para los servidores públicos como para los particulares, adicional se encuentra
fortalecido por el Congreso de la República, Ley 599 de 2000, (El Código Penal Colombiano):
“Enriquecimiento ilícito de particulares. El que de manera directa o por interpuesta persona
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obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma
de actividades delictivas…” (Art.327), las actividades ilícitas que refiere esta norma serán
mencionados durante el desarrollo de éste documento.
A pesar de estar regulado, y además sancionado el acto de incremento patrimonial
injustificado, surge el el interrogante del porqué de este comportamiento en los servidores
públicos, cuando se advierte que estos especialmente son quienes deben guardar un
comportamiento ejemplar puesto son quienes se encargan de organizar, dirigir y mantener el
bienestar de los ciudadanos, al contrario en ocasiones utilizan las ventajas que les brinda su cargo
para obtener beneficios individuales de forma ilegal abusando del poder y estatus social que se
les ha asignado, afectando el prestigio total de la función pública.
En el entendido que la Constitución Política de Colombia establece “Son servidores públicos
los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.” (Asamblea Nacional Constituyente,
2001, art. 123) así mismo mediante la Sentencia de la Corte Constitucional, define al
funcionario público como: “Las personas naturales que ejercen la función pública establecen una
relación laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos. Desde el punto de
vista general, la definición es simple. Sin embargo, existen diversas formas de relación y por
consiguiente diferentes categorías de funcionarios públicos...” (Corte Constitucional, C-681 de
2003). De esta manera, cuando se menciona una relación laboral con el estado, es necesario
aclarar la clasificación de los servidores públicos:
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Mapa Conceptual 1, Clasificación de los Servidores Públicos
Creación propia
Además, es importante mencionar los diferentes niveles jerárquicos de la función pública,
aplicables tanto para las ramas del poder público (ejecutiva, legislativa y judicial), tanto para los
organismos de control y vigilancia, organizaciones electorales, y organismos autónomos ya sea
de nivel central o descentralizado, ya que las responsabilidades éticas aplican para las diferentes
entidades públicas y niveles jerárquicos:
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Mapa Conceptual 2 Niveles Jerárquicos de la Función Pública
Decreto 770 de 2005 (por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales
para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los
organismos y entidades del Orden Nacional), art. 4
La siguiente tabla reafirma que los servidores públicos en sus diferentes clasificaciones y
niveles jerárquicos, mencionados anteriormente, deben tener especial atención a los siguientes
delitos contra la administración pública en relación con el incremento patrimonial injustificado
así:
Tabla 1 Delitos Contra la Administración Pública
Delito
Artículo
Código Penal Concepto
Delito de Peculado
Destinación indebida de bienes y recursos de carácter
público que son administrados o delegados por
funcionarios o servidores públicos.
Peculado por
apropiación Art. 397
El servidor público bajo el ejercicio de sus funciones
se apropia de los bienes o recursos con el fin de
venderlos, realizar intercambios, explotarlos,
obteniendo beneficios propios.
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Delito
Artículo
Código Penal Concepto
Peculado por uso Art. 398
El servidor público bajo el ejercicio de sus funciones
hace uso o permite que un tercero usufructúe los
bienes o recursos públicos obteniendo beneficios.
Peculado culposo Art. 400
El servidor público bajo el ejercicio de sus funciones
tiene bajo su custodia bienes o recursos y por su
negligencia se pierden, dañan o extravían.
Delito de
Concusión Art. 404
El servidor público que bajo el ejercicio de sus
funciones con el fin de obtener un beneficio propio, o
para un tercero, hace una exigencia o comete una
arbitrariedad sobre una persona.
Cohecho Propio Art. 405
El servidor público que con el fin de obtener un
beneficio propio, omite hacer un acto propio de sus
funciones o le deja hacer un acto de sus funciones a
otra persona.
Cohecho Impropio Art. 406, Inc.
1º.
El servidor público que con el fin de obtener un
beneficio propio o para un tercero, ejecuta un acto
propio y legal de sus funciones.
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Código Penal (ley 599 de 2000)
Delito
Artículo
Código Penal Concepto
Cohecho Aparente
o No Retributivo Art. 406. Inc 2º
Se presenta cuando el servidor público obtiene
beneficios de terceros que tengan intereses en asuntos
sometidos a su conocimiento.
Cohecho Por dar u
ofrecer Art. 407
Un tercero ofrece beneficios a un servidor para que
haga un acto legal y propio de sus funciones u omita
o haga uno contrario al de sus funciones propias.
Tráfico de
Influencia de
Servidor Público
Art. 411
El servidor público que utiliza indebidamente en
provecho propio o de un tercero, influencias
derivadas de la función que ocupa; con el fin de
obtener cualquier beneficio de parte de otro
funcionario público.
Enriquecimiento
Ilícito Art. 412
“Quien haya desempeñado funciones públicas y en
los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga,
para sí o para otro, incremento patrimonial
injustificado, siempre que la conducta no constituya
otro delito…”
Utilización
Indebida de
información
Oficial
Privilegiada
Art. 420
El servidor público que bajo el ejercicio de sus
funciones, con el fin de obtener provecho para sí o
para un tercero, toma indebidamente información
que ha conocido en la gestión de sus funciones.
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Aun así, pese a que están regularizados los diferentes actos que conllevan al incremento
patrimonial injustificado por parte de los servidores públicos, el Estado, de manera preventiva
tiene instrumentos para concienciar a los funcionarios para que su gestión sea eficiente y
transparente, mediante el Modelo de Gestión Ética, diseñado por el programa “Eficiencia y
Rendición de Cuentas en Colombia” ejecutado por el Programa de la Agencia de Estados
Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) en Colombia, en esta herramienta
conceptualiza que la naturaleza de la ética no es de tipo jurídico, si no ideológico, es una
disposición interna de cada funcionario para el correcto desempeño de la administración pública,
ligada a dos valores diferentes pero con una obligatoria conexión como lo son la integridad y la
transparencia:
La Integridad hace alusión al comportamiento recto, probo e intachable, es decir, al cabal
cumplimiento de Principios Éticos en el desempeño de la función pública, y en particular al manejo
honrado y pulcro de los bienes públicos. La Transparencia, en cambio, se refiere al comportamiento
claro, evidente, que no deja dudas y que no presenta ambigüedad. Es lo contrario de la opacidad, que
la Ética tiene una doble connotación: el cuidado de sí mismo, y el cuidado de los demás seres humanos
y del planeta en general. (USAID, 2006, p.26)
En este programa, establece la ética como una base de la confianza que es otorgada a los
demás bajo el juicio de la buena fe, difícil de construir pero muy fácil de destruir, ya que se
presume que los servidores públicos, no deben aprovecharse de su función para beneficios
propios, o bajo el desarrollo de su gestión incurran en engaño, ni realicen sus deberes de manera
ineficiente, ya que para ello se requieren altos niveles de idoneidad, honestidad, y transparencia;
de los funcionarios públicos no se espera que interpongan el interés particular sobre el general,
ya que su conducta afecta a toda la sociedad puesto que sus decisiones o actuaciones van a estar
direccionadas a un beneficio individual, entorpeciendo el adecuado desarrollo social ,el bienestar
de los ciudadanos y el debido proceso en la administración pública.
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Dado a la responsabilidad de los servidores públicos y al compromiso adherido hacia la
sociedad, el Congreso de la República mediante la Ley 489 de 1998 (Por la cual se dictan normas
sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los
numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones)
regulariza la organización y funcionamiento de las entidades del Estado “La función
administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los
habitantes, de conformidad con los principios, finalidades y cometidos consagrados en la
constitución Política.” (art.4). Se entiende que el servidor debe obrar con el principio de la buena
fe, ya que la confianza brindada es la que garantiza que las funciones públicas estén orientadas, a
fortalecer el bienestar de las personas y al debido cumplimiento que exigen las normas de la
administración pública.
Y a su vez la ley 1474 de 12 de julio 2011 (Por la cual se dictan normas orientadas a
fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la
efectividad del control de la gestión pública)
El servidor público, o quien haya desempeñado funciones públicas, que durante su vinculación con la
administración o dentro de los cinco (5) años posteriores a su desvinculación, obtenga, para sí o para
otro, incremento patrimonial injustificado, incurrirá, siempre que la conducta no constituya otro delito,
en prisión de nueve (9) a quince (15) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento
sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de noventa y seis (96) a ciento
ochenta (180) meses.(art.29)
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Esta norma menciona las sanciones para los servidores públicos que incurran en el
enriquecimiento ilícito, aclara que estas sanciones no solo son de tipo disciplinario si no también
penales no solo con la privación de la libertad si no con sanciones pecuniarias, no solo durante
el ejercicio del servicio público, si no cinco años posteriores a la terminación de su labor.
Por otra parte, la ley 734 de 2002, (Código Disciplinario Único), los servidores tienen el
deber de “Explicar inmediata y satisfactoriamente al nominador, a la Procuraduría General de la
Nación o a la personería, cuando estos lo requieran, la procedencia del incremento patrimonial
obtenido durante el ejercicio del cargo, función o servicio” (Cap. 34, núm. 23), con lo que
menciona que tanto como el nominador como el ministerio público son las entidades
responsables de realizar las investigaciones que así lo requieran cuando se tenga la inquietud que
un funcionario esté incurriendo en el acto de procedencia indebida de recursos de manera ilícita,
tan solo por su conducta sospechosa, con razón a su comportamiento financiero de acuerdo a sus
ingresos, es el estado quien está obligado a demostrar este comportamiento indebido, además
por mandato constitucional todo servidor público debe declarar bajo juramento el monto de sus
bienes y rentas al momento de iniciar y terminar las funciones de su cargo o cada vez que las
entidades competentes lo requieran, esto concuerda con el principio de transparencia del Modelo
de Gestión de Ética, mencionado anteriormente.
Aun así, en la sentencia C-310/97, donde un funcionario demanda la rudeza de las leyes
vigentes en cuanto, fundamenta que este tipo de sanciones no son aplicables cuando el
incremento patrimonial sea derivado por juegos de azar o por bienes heredados, sustenta que
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estos acontecimientos no deben afectar la moral y el adecuado funcionamiento de la
Administración Pública, este tipo de conceptos abre la brecha para que los funcionarios se valgan
de este tipo de excusas para que su incremento patrimonial sea justificado; como en los tiempos
en los que los delincuentes se valían de este tipo de trucos para justificar sus riquezas
provenientes de actos delictivos en donde buscaban a los ganadores de los juegos de azar y les
compraban la totalidad de los premios sin deducciones de ley para ellos poder realizar los cobros
mediante las entidades vigiladas por entes de control y así poder reconocer de manera licita los
recursos obtenidos de manera ilegal.
En la mayoría de los países tercermundistas, abundan reglas que indican cómo prevenir
actos de corrupción pero la esencia del problema radica en la ética del servidor público, ya que
nos plantea un serio interrogante respecto al actuar de quienes incurren en este tipo de
comportamiento, pues dada su posición su actuar debe ser transparente e intachable, ya que su
vocación debería ser el bienestar de los ciudadanos y está demostrado el perjuicio que causa el
desvío de dineros públicos impacta directamente a la sociedad e impidiendo que estos tengan un
manejo eficiente y que su destino sea el que fue concebido impidiendo el fortalecimiento
institucional, afectando directamente la economía en muchos sentidos, generando de esta manera
una serie de problemáticas propias del país entero. Aun así, debido al tipo de jurisprudencias y
conceptos legales de las entidades reguladoras como la mencionada sentencia C-310/97 anotada
anteriormente, donde en forma parcial cubren a los funcionarios faltos de ética, abriendo la
oportunidad de cometer actos o delitos contra la administración pública donde implique un
incremento patrimonial injustificado.
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¿Será que el actual sistema político, y social tendrá capacidad de desarrollar el sentido
común, de cambiar la necesidad de insatisfacción económica sin tantas normas y solo
reafirmando los principios y valores en el servicio de la función pública y así concentrarse a sus
actuaciones reales de preservar el bienestar de todos los ciudadanos?
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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de Colombia, 1991.
Congreso de la República, Ley 599 de 2000, “Código penal colombiano”.
Congreso de la República, Ley 1474 de 2011: “Por la cual se dictan normas orientadas a
fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la
efectividad del control de la gestión pública”.
Congreso de la República, Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único.
Congreso de la República , Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en
los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras
disposiciones.”
Corte Constitucional, Sentencia C-310 de junio 25 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos
Gaviria Díaz
Corte Constitucional, Sentencia C-681 de Agosto 6 de 2003. Ligia Galvis Ortiz, Conjuez
Ponente
El A, B, y C de Los Delitos Contra La Administración Pública, DIAN
Modelo de Gestión Ética Para Entidades del Estado, Programa Eficiencia y Rendición de
Cuentas en Colombia, Primer Capítulo, El Fundamento Ético de la Función Pública
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Presidencia de la República, Decreto 770 de 2005 (Por el cual se establece el sistema de
funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles
jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional), art. 4