-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDretREVISTA PARA EL WWW. INDRET.COM
ANLISIS DEL DERECHO
Imputacin objetiva en el Derecho
penal econmico y empresarial
Esbozo de una teora general de los delitos econmicos
Bernardo Feijoo SnchezUniversidad Autnoma de Madrid
BARCELONA, MAYO DE 2009
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
Sumario
1. Planteamiento general
2. Sobre el concepto de Derecho penal econmico en sentido
amplio
3. Derecho penal econmico e imputacin objetiva
4. Una decisiva cuestin previa: existen roles econmicos de los
que se derivan "deberes
jurdicos negativos" y roles econmicos de los que se derivan
"deberes jurdicos
positivos"
4.1. Dos ejemplos: la posicin jurdica del deudor en el delito de
concurso y el delito de
informacin privilegiada
a. La posicin jurdica del deudor
b. El delito de informacin privilegiada
4.2. Los delitos econmicos como delitos de infraccin de deber?5.
Los criterios normativos de la teora de la imputacin objetiva
5.1. La conducta tpica como creacin de un riesgo no
permitido
a. La creacin de un riesgo
b. Creacin de un riesgo no permitido
c. La competencia por la creacin de un riesgo
5.2. La concrecin o realizacin del riesgo en el resultado
tpico
5.3. Imputacin subjetiva?
6. Conclusin final
7. Bibliografa
8. Tabla de jurisprudencia citada
2
Abstract
Traslado de los criterios dogmticos de las nuevas teoras
normativizadoras del tipo al mbito de los
delitos econmicos, con especial referencia al delito de concurso
del art. 260 CP, a la administracindesleal, a los delitos contra la
Hacienda Pblica y a ciertos deberes profesionales en relacin
alblanqueo de capitales.
bertragung der dogmatischen Kriterien neuer, normativierender
Tatbestandslehren auf das Gebietdes Wirtschaftsstrafrechts,
insbesondere in Zusammenhang mit
Insolvenzstraftaten,Gesellschftsrechtlicher Untreue,
Steuerstrafrecht und Geldwsche.
This essay applies new normative theories of criminal law to
white-collar crimes,focusing on bankruptcy crimes, breach of
fiduciary duties, tax crimes and certain professional
dutiesregarding Money laundering.
Palabras clave: Imputacin objetiva, Derecho Penal econmico,
delitos econmicos, delitos de infraccin dedeber, concursos
punibles, administracin desleal, defraudacin tributaria, blanqueo
de capitales,responsabilidad penal de asesores.Objektive
Zurechnung:, Wirtschaftsstrafrecht, Wirtschaftstatbestnde,
Pflichtdelikte, Bankrotthandlungen,Gesellschaftliche Untreue,
Steuerhinterziehung, Geldwsche, Strafrisiken der Berater.Key words:
proximate cause, white-collar crime, business crime, bankruptcy,
breachof fiduciary duties, tax crimes, money laundering, of-counsel
liability.
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
1.Planteamiento general
La tesis central de este trabajo es sencilla: las normas penales
que configuran el denominado
Derecho Penal econmico cumplen las mismas funciones que
cualquier otra norma penal y las
categoras de la teora jurdica del delito son perfectamente
aplicables a estas normas; enconsecuencia, los que consideramos que
la teora de la imputacin objetiva no es una mera teora
sobre la imputacin de resultados, sino una teora global sobre la
normativizacin de la tipicidad
y, en general, del injusto penal tenemos que llegar
necesariamente a la conclusin de que dichateora alcanza a los
delitos contra el orden socioeconmico. No tiene sentido que una
teora
general se aplique en unos mbitos delictivos y se deje de tener
en cuenta en otros y no hay
ninguna razn para no extender los conceptos desarrollados en el
mbito de la parte general de ladisciplina al estudio de toda la
parte especial1.Los problemas especficos de cada figura
delictiva
deben ser canalizados, por consiguiente, a travs de esta teora
general de la tipicidad, que nos
permite un anlisis transversal de los delitos contra el orden
socioeconmico. El objetivo de estetrabajo es ir desmenuzando y
ejemplificando estas afirmaciones generales.
2.Sobre el concepto de Derecho penal econmico en sentido
amplio
Segn la doctrina dominante, el Derecho Penal econmico es Derecho
Penal, es decir, las normasque configuran esta rama del
ordenamiento jurdico-penal tienen las mismas caractersticas que
el resto de las normas penales y la pena cumple las mismas
funciones 2. En origen el Derecho
Penal surge para proteger las instituciones bsicas del Estado y
los intereses ms elementales delos ciudadanos, garantizando ciertas
normas bsicas sin las que no resulta posible la convivencia
o la vida en sociedad. Podra darse el caso de que una sociedad
que no estabilice la prohibicinde matar o de mutilar pudiera salir
adelante por un cmulo de circunstancias favorables, pero
resulta bastante improbable. Lo que se ha venido denominando
Derecho Penal nuclear tiene que
ver con las razones mismas por las que surgen los Estados
modernos, incluso antes de que dichos
Estados adquieran una mnima legitimidad democrtica. Sin embargo,
y por suerte, ya novivimos en sociedades que no pretendan ms que
garantizar ciertos mnimos de convivencia,
sino que se trata de sociedades muy complejas con un alto grado
de juridificacin de los
problemas sociales, por lo que vemos que van cambiando las
estrategias de proteccin jurdico-penal (un paradigma sera el
incremento de los delitos de peligro) y el propio sistema jurdico
va
creando nuevos bienes jurdicos que ya no se corresponden con los
intereses bsicos de los
individuos (vida, salud, libertad, intimidad, propiedad, etc.).
Un claro ejemplo de cmo laevolucin del sistema jurdico acaba dando
lugar a nuevas normas penales que tienen que ver
1SILVA SNCHEZ, Introduccin, en SILVA SNCHEZ, (ed.), Libertad
econmica o fraudes punibles? Riesgos penalmenterelevantes e
irrelevantes en la actividad econmico-empresarial, 2003, pp. 11 y
ss.2 FEIJOO SNCHEZ, Bien jurdico y delitos socioeconmicos, en BOIX
REIG (dir.)/LLORIA GARCA (coord.),Diccionario de Derecho Penal
econmico, 2008, pp. 143 y ss.; MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal
econmico y de laempresa. Parte General, 2 ed., 2007, pp. 71 y ss.;
TERRADILLOS BASOCO, Concepto y mtodo del Derecho Penaleconmico, en
SERRANO PIEDECASAS/DEMETRIO CRESPO, Cuestiones actuales del Derecho
Penal econmico, 2008, pp.21 y ss.
3
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
con un reconocimiento jurdico previo de nuevos intereses
sociales se encuentra en el mbito delDerecho Penal econmico.
Si en un principio la doctrina ha venido caracterizando el
Derecho Penal econmico a partir de laidea de la proteccin de bienes
jurdicos estatales relativos a la intervencin estatal en la
economa o la organizacin y regulacin estatal del orden
socioeconmico3 (Derecho Penaleconmico en sentido estricto), un mero
vistazo a las obras especializadas permite apreciar como
el Derecho Penal econmico se ocupa en general de la
estabilizacin de normas de conducta
indispensables para la pervivencia del vigente orden
socioeconmico (en este sentido son objeto
de estudio los delitos cometidos por deudores no necesariamente
comerciantes- contra susacreedores, los delitos de los
administradores de sociedades contra los intereses patrimoniales
de
los socios o los deberes profesionales de control del origen de
determinados capitales). Ms bien
habra que decir que los delitos socioeconmicos son delitos que
consisten en la infraccin dedeberes bsicos de los ciudadanos cuando
actan en el subsistema econmico o en un rol que
podemos definir como econmico (deudor, gestor empresarial,
etc.), pudiendo en algunas
ocasiones afectar a bienes jurdicos colectivos (Derecho Penal
econmico en sentido estricto)mientras que en otras representan
agresiones contra bienes jurdicos individuales, especialmente
de tipo patrimonial (Derecho Penal econmico en sentido
amplio)4.Por ejemplo, si a los notarios,
que parecen sujetos alejados prima facie de las modalidades
delictivas de las que estamos
hablando, se les asignan deberes garantizados jurdico-penalmente
de colaboracin en el controldel origen y del flujo de capitales, la
consecuencia es que esta cuestin pasa a formar parte del
Derecho Penal econmico. Si en un principio la proteccin de
bienes jurdicos estatales que tenan
que ver, por ejemplo, con las competencias de control del Estado
(de mercancas, flujos decapitales y divisas, precios, monopolios,
etc.) o con sus ingresos (defraudacin fiscal) ostentaban
un especial protagonismo, con el tiempo han pasado a tener un
mayor peso los delitos que
3TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht. Einfhrung und Allgemeiner
Teil, 2 ed., 2007, 1/45 ss. Lo cual ha provocado queeste sector del
ordenamiento jurdico-penal se haya encontrado en el epicentro del
debate que se ha desarrolladoen los aos 80 y 90 sobre la
legitimidad de los bienes jurdicos colectivos o supraindividuales.
Cfr. FEIJOOSNCHEZ, en BOIX REIG (dir.)/LLORIA GARCA(coord.),
Diccionario de Derecho Penal econmico, 2008, pp. 144 y ss.,
yMARTNEZ-BUJN PREZ, Reflexiones sobre la expansin del Derecho Penal
en Europa con especial referencia almbito econmico: la teora del
Big Crunch y la seleccin de bienes jurdico-penales, en MIR
PUIG/CORCOYBIDASOLO, (dirs.), La Poltica Criminal en Europa, 2004,
pp. 91 y ss.; MARTNEZ-BUJN PREZ, PG, 2 ed., 2007, pp. 74 yss. La
discusin ha perdido en estos momentos parte de su inters. En
realidad, lo que encierra mayor inters enla actualidad es
desarrollar los criterios para deslindar los supuestos en los que
las normas penales protegenlegtima o ilegtimamente bienes relativos
al funcionamiento del sistema socioeconmico as como para imputarlea
un sujeto una conducta que encierre una lesividad social en el
mbito socio-econmico que legitime laintervencin mediante penas; es
decir, con qu tipo de estructuras tpicas se debe trabajar en el
mbito de losdelitos que protegen bienes jurdicos colectivos no
susceptibles de ser lesionados fsicamente con uncomportamiento
aislado.4 BAJO FERNNDEZ, Concepto de Derecho penal econmico, en
BOIX REIG (dir.)/LLORIA GARCA (coord.),Diccionario de Derecho Penal
econmico, 2008, pp. 168 y ss., con una posicin coincidente con la
de su pioneromanual de Derecho Penal econmico; FEIJOO SNCHEZ, en
BOIX REIG (dir.)/LLORIA GARCA(coord.), Diccionario deDerecho Penal
econmico, 2008, pp. 143 y ss.; GARCA CAVERO, Derecho Penal
Econmico. Parte General, Tomo I, 2 ed.,2007, p. 22; MARTNEZ-BUJN
PREZ, Derecho penal econmico y de la empresa. Parte General, 2 ed.,
2007, pp. 94 ss. En
sentido crtico con un concepto de Derecho Penal econmico
excesivamente amplio, con consideraciones a tomaren cuenta,
RODRGUEZ MOURULLO, El bien jurdico protegido en los delitos
societarios con especial referencia a laadministracin desleal, en
BACIGALUPO ZAPATER, (dir.), La administracin desleal, 1999, pp. 16
y ss.
4
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
garantizan condiciones bsicas o elementos esenciales del
funcionamiento de la economa demercado o de la actividad econmica
en el marco de la economa de mercado. Llama en este
sentido poderosamente la atencin la relevancia que ha adquirido
en el mbito del Derecho Penaleconmico la construccin de bienes
jurdicos configurados mediante la referencia a la confianza
(en el correcto funcionamiento de las sociedades, de la economa
crediticia, etc.)5.Sin embargo,
con ello no se est haciendo referencia en realidad al bien
jurdico protegido por cada figuradelictiva concreta, sino en ltima
instancia a la funcin general de estabilizacin normativa que el
Derecho Penal lleva a cabo en cada subsistema econmico (gestin
de sociedades, mercado de
valores, etc.)6.
En definitiva, el comn denominador de las infracciones que
configuran el denominado Derecho
Penal econmico es que todas ellas tienen que ver con roles
econmicos o con actuaciones en
subsistemas econmicos con determinados derechos (libertades
econmicas) y deberes7
. Porconsiguiente, si el estudio del Derecho Penal econmico se
tiene que ir parcelando
necesariamente en sectores (Derecho Penal concursal, Derecho
Penal burstil o del mercado de
valores, Derecho Penal bancario, Derecho Penal societario,
Derecho Penal de la competencia,Derecho Penal de la propiedad
industrial, etc.), no se puede dejar de tomar en consideracin
el
previo tejido de relaciones sociales con relevancia jurdica con
el que tienen que trabajar las
normas penales. Ello explicara, por otro lado, la abundancia de
delitos especiales en este mbito
delictivo, cuestin que ocupa un lugar central a la hora de
enfrentarse a los problemas deimputacin objetiva que presentan los
delitos econmicos y empresariales.
3.Derecho penal econmico e imputacin objetiva
Si el Derecho Penal econmico no es Derecho econmico que se sirve
de las penas para conducir
la economa8,sino un Derecho Penal que se ocupa de un sector
especfico de la vida social (quizs
5En sentido crtico con esta tendencia FEIJOO SNCHEZ, en BOIX
REIG (dir.)/LLORIA GARCA(coord.), Diccionario deDerecho Penal
econmico, 2008, pp. 150-151; FEIJOO SNCHEZ, Retribucin y prevencin
general, 2007, p. 805.6 Con mayor profundidad, FEIJOO SNCHEZ,
Sociedades mercantiles en crisis y Derecho Penal, Anuario deDerecho
Concursal(16/1), 2009, pp. 39 y ss.7GARCA CAVERO, Derecho Penal
Econmico. Parte General, Tomo I, 2 ed., 2007, pp. 329 y ss., pp.
348 y ss.Esta idea tiene, adems, la ventaja de permitir aproximar
el tratamiento dogmtico de esta cuestiones al estudiocriminolgico
de la delincuencia econmica.8 Bsico ACHENBACH, Das Strafrecht als
Mittel der Wirtschaftslenkung, ZStW (119), 2007, pp. 789 y ss.
Lacuestin de las capacidades del Derecho Penal para conducir o
influir en la vida econmica es un tema decandente actualidad. Fue
el tema general de las jornadas de profesores alemanes de Derecho
Penal celebradas enOsnabrck en 2007.A nivel dogmtico la afirmacin
del texto parece evidente, pero no se corresponde con la prctica.
Sobre todo siapreciamos la influencia que est teniendo la Unin
Europea (ACHENBACH, ZStW (119), 2007, pp. 814-815; yACHENBACH,
Ordnungsfaktor Wirtschaftsstrafrecht, StV, 2008, p. 325 y s.;
VOGEL, Wetpapierhandelsstrafrecht-Vorschein eines neuen
Strafrechtsmodells?, en VV.AA., Festshcrift fr Gnther Jakobs, 2007,
pp. 733 y ss.) en la
configuracin del Derecho Penal econmico (tal y como se refleja
de forma muy clara en la Exposicin de Motivosdel Anteproyecto de
Reforma del Cdigo Penal de 14 de noviembre de 2008). Se est
estableciendo desde estembito una funcionalizacin tecnocrtica del
Derecho Penal econmico que, en mi opinin, est siendo combatido
5
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
en la actualidad el sistema social central, ms relevante incluso
que el poltico, de tal manera que,como estamos apreciando, mientras
las crisis polticas graves pueden no paralizar un pas, como
ha sucedido en Italia, las crisis econmicas graves se convierten
en crisis sociopolticas), loscriterios de legitimidad y las
categoras dogmticas creadas en general para la teora del
Derecho
Penal son perfectamente aplicables al mbito de los delitos
socioeconmicos y de empresa. Es
decir, si la teora de la imputacin objetiva, como teora
normativa de la tipicidad dominante deacuerdo con la cual queda
claro que no resultan decisivos ni los criterios causales ni el
sentido
que el autor quiera otorgarle a su hecho9, hace tiempo que inici
una marcha triunfal como
teora del injusto penal (aunque queden ncleos insurgentes en
algunos lugares como en las filas
del finalismo10), ello afecta tambin a los delitos
socioeconmicos. Es ms, en este mbito, tancondicionado por
decisiones previas de los rdenes sociales primarios, y, por ello,
tan
normativizado11,demuestra una superioridad absoluta frente a
cualquier teora del tipo previa
(que en vez de criterios normativos recurra a criterios
causales, la finalidad con la que acta el
sujeto, etc.), que, en lo que aqu interesa, haban dejado los
temas centrales de los delitoseconmicos como algo residual o
anecdtico que simplemente tena que ver con una
interpretacin tcnica de ciertos preceptos de la parte
especial.
En el mbito de los delitos socioeconmicos es evidente que la
funcin de la teora de la
imputacin objetiva no es slo limitar una responsabilidad basada
en la causalidad, como viene
sucediendo en los delitos contra la vida o contra la salud. En
este contexto la normativizacin de
con escaso espritu crtico por la doctrina. Se trata de un
Derecho Penal elaborado por tecncratas que ya no partedel
presupuesto de que la pena responde a la culpabilidad individual,
sino que est orientado instrumentalmentea controlar y dirigir
ciertos sectores econmicos (conduccin de la economa mediante el
Derecho Penal). ElDerecho Penal va dejando as de cumplir sus
funciones especficas y propias (sobre las mismas FEIJOO
SNCHEZ,Retribucin y prevencin general, 2007, pp. 515 ss.) y pasa a
ser instrumentalizado funcionalmente, representandoun mero apoyo de
las funciones del subsistema econmico, en una lnea que tiene su
origen en el mbitoanglosajn y que, como fruto del peso de estos
mercados en un mundo globalizado, acaba contagiando a
sistemasjurdicos como el nuestro que tradicionalmente han trabajado
con otros parmetros de legitimidad no vinculadosal utilitarismo y
con una clara diferenciacin entre el Derecho Penal y otros sistemas
preventivos y sancionatorios.Sobre esta tendencia vid. el
ilustrativo trabajo de NIETO MARTN, Americanizacin o europeizacin
del DerechoPenal econmico?, Revista Penal(19), 2007, pp. 131 y ss.
Quien no perciba esta tensin entre teora y prctica delDerecho Penal
econmico no tendr una adecuada visin de conjunto del nuevo Derecho
Penal econmico queest surgiendo. Si las necesidades del Estado
social supusieron un impulso para el Derecho Penal econmico enlos
aos setenta y ochenta, las necesidades de un mercado globalizado
estn haciendo que en estos albores delsiglo XXI surja al mismo
tiempo en diversos pases- una nueva generacin de normas penales que
tienen que vercon el adecuado funcionamiento del orden
socioeconmico (proteccin de mercados de valores, corrupcinprivada,
etc.).9Con una profundidad que aqu no es posible, FEIJOO SNCHEZ,
Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre loslmites de la
responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del fin de
proteccin de la norma de cuidado , 2001, pp.151 y ss.; y FEIJOO
SNCHEZ, Derecho Penal de la empresa e imputacin objetiva, 2007, pp.
63 y ss.10La defensa ms reciente del finalismo frente a una
creciente normativizacin de la teora del tipo en G IL GIL, Eldelito
imprudente, 2007, pp. 151 y ss., pp. 174 y ss., especialmente pp.
185 y ss., entendiendo que la imputacinobjetiva slo debe servir
para acotar la materia de prohibicin y debe limitarse a la
definicin de la materia deprohibicin. Posicin moderada, en todo
caso, entre las filas del finalismo y que implica un acercamiento a
lospostulados de la teora de la imputacin objetiva, posicin que ni
siquiera otros finalistas como GRACIA MARTNllegaran a asumir aunque
utilicen categoras tan normativas como la de dominio social para
fundamentar la
imputacin de hechos en organizaciones empresariales (el dominio
final del hecho queda convertido por elsistema jurdico en dominio
social cuando se acta dentro de una empresa).11TIEDEMANN,
Wirtschaftsstrafrecht. Einfhrung und Allgemeiner Teil, 2 ed., 2007,
1/2 y ss., 55 y ss., y 4/99 y ss.
6
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
la tipicidad presenta otras ventajas poltico-criminales
adicionales: en una rama del ordenamientojurdico-penal en el que la
percepcin de que se trata de un instrumento de conduccin
econmica da lugar a la configuracin de tipos penales como
infracciones administrativas omercantiles cualificadas, la teora de
la imputacin objetiva, como teora del injusto
especficamente penal, permite reducir la intervencin de la pena
en aqullos supuestos en los
que, utilizando una terminologa tradicional, realmente resulta
merecida y necesaria, excluyendoas una responsabilidad penal
excesivamente formal. Dicho de forma grfica, la teora de la
imputacin objetiva nos permite reconocer y construir mediante un
juicio retrospectivo
puramente normativo los injustos especficamente penales. En el
Derecho Penal econmico
ms clsico (el que se nos va quedando en leyes especiales fuera
del Cdigo Penal), aqul quetiene que ver con las competencias de
control del Estado en economas poco dinmicas (control
de flujo de capitales, divisas o mercancas, etc.), el peso
terico se encontraba en el mbito
poltico-criminal y en determinar una lesividad social que
justificara la intervencin del Derecho
Penal en lugar del Derecho Administrativo sancionador. De ah la
importancia que este tematiene en los trabajos clsicos sobre la
materia12. El Derecho Penal econmico primigenio, como
una rama que protega bienes jurdicos estatales, trabajaba
bsicamente con delitos de peligroabstracto en los que la lesividad
social de la conducta se basaba en la reiteracin, es decir, se
trataba bsicamente de estructuras tpicas por acumulacin. Sin
embargo, en la actualidad el
Derecho Penal econmico es mucho ms que eso y el alcance de los
delitos socioeconmicos
depende en gran medida de una adecuada teora de la
tipicidad13.Las tradicionales referenciassubjetivas a la existencia
de nimos como el defraudatorio o el de perjudicar han venido
escondiendo, en realidad, una referencia a criterios normativos
que resultan los decisivos y que la
teora de la imputacin objetiva permite explicitar evitando su
aplicacin de forma intuitiva yarbitraria. Sobre todo si tenemos en
cuenta que, si adoptamos una perspectiva realista, los
autores, ms que actuar con nimo de perjudicar a terceros o a la
Administracin, lo hacen con
nimo de beneficiarse, slo que el beneficio se persigue de una
forma jurdicamente intolerable odesaprobada. Ello demuestra que lo
decisivo no es la voluntad del sujeto, sino la
incompatibilidad de la conducta realizada con lo prescrito por
la norma desde una perspectivaintersubjetiva. En este sentido, si
un negocio de riesgo es legtimo o bien puede llegar a adquirir
relevancia para el tipo de administracin desleal o de concurso
fraudulento, no depende en
primera instancia de los animique estn presentes en el momento
de realizar el negocio, sino de
consideraciones normativas mucho ms complejas.
La imputacin objetiva es entendida en este trabajo no como mera
imputacin de resultados a
conductas infractoras de prohibiciones, mandatos o normas de
cuidado, sino como una teora
12BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO SAGESSE, Derecho Penal econmico,
2001, pp. 71 ss. Recientemente, participando enun resurgir de este
debate clsico que tiene que ver con las funciones del Derecho
Penal, B AJO FERNNDEZ,Nuevas tendencias en la concepcin sustancial
del injusto penal, InDret(3), 2008, pp. 1-10,
(www.indret.com/pdf/551_es.pdf).13 Sobre cmo la referencia a la
infraccin grave de deberes en el mbito econmico esconde en
realidad
cuestiones que deben ser tratadas desde la teora de la imputacin
objetiva, S CHNEMANN, Captulo 2. Tipoobjetivo. "Infraccin grave del
deber" en la administracin desleal?, en GMEZ-JARA
DEZ/SCHNEMANN/JAKOBS(coords.), La administracin desleal de los
rganos societarios, 2008, pp. 89 y ss.
7
http://www.indret.com/http://www.indret.com/
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
global sobre la imputacin de injustos penales a personas14.Esta
comprensin de la imputacinobjetiva permite destacar cmo el primer
nivel del juicio o valoracin que supone todo juicio de
imputacin (negativa, como la que hace el Derecho Penal) toma en
consideracin siobjetivamente la conducta realizada se corresponde
con el tipo de hechos con respecto a los que
la norma penal establece un deber de evitacin (prohibiendo,
obligando o exigiendo un especial
cuidado). En este primer nivel resultan indiferentes los
conocimientos, capacidades oexperiencias del autor. Por poner un
ejemplo muy claro, se trata de determinar si proporcionarle
alcohol a un joven de 17 aos que acaba sufriendo un coma etlico
es una conducta no
permitida o slo est permitida bajo determinadas circunstancias.
En el mismo sentido, la
determinacin como tpicos de comportamientos como el
favorecimiento de acreedores antes dela apertura del concurso, del
fraude de ley en el delito de defraudacin tributaria, la
realizacin
de negocios de riesgo por parte de un administrador societario o
la concesin de prstamos muy
arriesgados precisa un anlisis ajeno a sus intenciones o
conocimientos15. Si la conducta es
correcta, es indiferente si se hace con nimo de perjudicar a
otro o a la Administracin. Sonotro tipo de criterios, de ndole
normativa, los que determinan la relevancia del hecho desde la
perspectiva del sistema jurdico.
4.
Una decisiva cuestin previa: existen roles econmicos de los que
se derivan
"deberes jurdicos negativos" y roles econmicos de los que se
derivan "deberes
jurdicos positivos"
No se puede dejar de tener en cuenta que, en este mbito, el
Derecho Penal acta sobre un orden
jurdico que configura la realidad social a la que van referidas
las normas penales. En este sentido
los bienes jurdicos estn ya configurados previamente por el
Derecho y la permisin/nopermisin de conductas se encuentra
condicionada (si bien no absolutamente determinada
mediante una accesoriedad extrema) por la regulacin previa del
orden primario
correspondiente. Como se expondr con detalle, unas veces habr
que partir de la existencia dedeberes de organizarse sin perjudicar
ilegtimamente a terceros (por ejemplo, a los acreedores) y,
en otras ocasiones, no de podr de dejar de tener en cuenta la
existencia de deberes positivos de
naturaleza distinta (por ejemplo, no slo de no lesionar el
patrimonio pblico, sino tambin de
contribuir a las cargas pblicas de acuerdo con la propia
capacidad econmica)16.La pretensinde explicar dogmticamente todo el
Derecho Penal econmico a partir de la exclusiva existencia
de deberes de no lesionar el patrimonio ajeno o funciones
estatales de ordenacin de la economaes, en mi opinin, una empresa
condenada al fracaso. Por lo menos, tengo que reconocer que a m
no me resulta posible. Desde la perspectiva que interesa en este
trabajo, muchos de los problemas
tericos que tradicionalmente se han planteado en relacin a los
delitos socioeconmicos tienen
14Con mayor profundidad, FEIJOO SNCHEZ, Derecho Penal de la
empresa e imputacin objetiva, 2007, pp. 63 y ss.15Por todos,
paradigmtico, KINDHUSER, NK, 266/73 y ss.; tambin LASKOS, Die
Strafbarkeit wegen Untreue bei derKreditvergabe, 2001, pp. 19 y ss.
ypassim.16 Con mayor profundidad y ulteriores referencias, FEIJOO
SNCHEZ, Derecho Penal de la empresa e imputacinobjetiva, 2007, pp.
71 y ss.
8
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
que ver con una explicacin monista del injusto de dichos delitos
as como de los criterios deimputacin del hecho, distinguindose
exclusivamente entre la afectacin a bienes jurdicos
individuales en la lnea de los delitos patrimoniales o
colectivos.
Sin embargo, a la hora de determinar la tipicidad o atipicidad
de determinadas conductas, no se
puede prescindir de las posiciones jurdicas o roles jurdicos
sobre los que se proyecta lavaloracin especficamente jurdico-penal.
En general, pero especialmente en el mbito del
Derecho Penal econmico, se debe tener en cuenta de partida si
nos encontramos ante tipos que
parten de una posicin jurdica de la que se derivan deberes de no
lesionar o respetar otros
mbitos de organizacin o, excediendo el alcance de dichos deberes
que se suelen denominarcomo negativos, el sustrato sobre el que se
acta es una posicin jurdica de la que se deriva la
obligacin de actuaciones positivas en beneficio de otros mbitos
de organizacin (individuos,
sociedades mercantiles, Administracin Pblica, etc.) o, al menos,
deberes ms estrechos decolaboracin que el mero respeto a otras
esferas.
Ello no se debe entender como que la infraccin de dichos deberes
jurdicos suponga sin ms unaconducta tpica. No se pretende sentar
como punto de partida ms que la idea de que la
valoracin de la conducta como tpica depende de cmo se encuentren
previamente definidas las
relaciones jurdicas. El injusto penal es, obviamente, un injusto
cualificado, pero el desvalorjurdico-penal de la conducta no puede
ser ajeno al contexto normativo o al tipo de relaciones
jurdicas establecidas en el subsistema correspondiente. En el
mismo sentido, si el orden primario
permite determinados comportamientos, entendindolos como
conformes a las normasadministrativas o mercantiles, ello debe ser
tenido en cuenta para determinar la atipicidad opermisin de la
conducta. La teora del tipo penal, especialmente en mbitos muy
regulados, no
puede pretender entrar como un elefante en una cacharrera,
dejando de tomar en
consideracin la regulacin de los rdenes jurdicos primarios o la
red de relaciones socialesamparadas jurdicamente. El umbral de la
tipicidad o la permisin de las conductas no se puede
determinar sin tener en cuenta el sustrato normativo sobre el
que se est actuando, especialmentecuando existen deberes
especiales.
No se debe dejar de tomar en consideracin que no todo el mundo
tiene un tipo de deberes uotro, no todo rol jurdico es
completamente blanco o completamente negro. En ocasiones, de un
mismo rol social se pueden derivar deberes negativos de no
lesionar y, adems, deberes positivos
de actuar en beneficio de los intereses de un tercero. Por
ejemplo, el deudor, que tiene ampliascompetencias de disposicin de
su propio patrimonio, a pesar de que ste garantice el pago de
sus deudas, slo tiene el deber de no perjudicar fraudulentamente
a sus acreedores. Pero en el
momento en el que se encuentra en una situacin de insolvencia
inminente surgen deberes
positivos como, por ejemplo, solicitar la declaracin de concurso
en beneficio de sus acreedores.Si bien la infraccin de dichos
deberes no supone ya la comisin de un hecho tpico, a efectos de
valorar su conducta como insolvencia punible no se puede dejar
de tomar en consideracin esecambio de estatus jurdico desde la
perspectiva de la ley concursal. Salindonos del mbito de
9
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
los delitos econmicos, el funcionario tiene el deber positivo de
que no desaparezcan los caudaleso efectos pblicos a su cargo por
razn de sus funciones (art. 432 CP) al mismo tiempo que tiene
el deber negativo de no abusar de su cargo para cometer algn
delito de estafa o apropiacinindebida (art. 438 CP).
4.1.Dos ejemplos: la posicin jurdica del deudor en el delito de
concurso y el delito de
informacin privilegiada
a.La posicin jurdica del deudor
Ciertos autores como NIETO MARTNo CABALLERO BRUNque, en contra
de la posicin dominante
en la doctrina y la jurisprudencia, pretenden configurar en el
delito de concurso un bien jurdico
colectivo que se puede denominar como la economa crediticia, el
sistema econmicocrediticio, el correcto funcionamiento del sistema
crediticio o la funcionalidad del sistema
crediticio, como aspecto del orden socioeconmico vigente o
instrumento del moderno trficoeconmico, no definen de forma
correcta la vinculacin existente entre deudores y acreedores,
derivndose de dicha construccin errnea no slo sus divergencias
con la doctrina dominante
sobre el fundamento del injusto del delito concursal, sino un
alcance excesivamente extenso del
tipo penal. En mi opinin, NIETO MARTNno est del todo acertado al
considerar que el deudortiene de partida unos deberes de
salvaguarda patrimonial ms o menos equivalentes a los
deberes de fidelidad del administrador de una sociedad con los
socios de la misma que le obligan
a anteponer los intereses de la sociedad y de los socios a los
suyos propios. En este sentido, segn
este autor, los administradores societarios, como consecuencia
de la responsabilidad social de laempresa, tendra deberes tan
intensos para los acreedores de la sociedad como los que tiene
con
los socios; es decir, el buen gobierno corporativo debe serlo
tanto para los inversores y lostrabajadores como para los
acreedores de la sociedad, encontrndose todos los intereses al
mismo
nivel. NIETO MARTNconfigura de esta manera una vinculacin
jurdica de lealtad entre el deudor
y los acreedores mucho ms intensa que la establecida en el
ordenamiento jurdico espaol. Por
ello el delito de quiebra o el delito concursal queda
caracterizado como una modalidad de delitosocietario con base en la
idea de que el acreedor es el ms indefenso y vulnerable de
todos
aquellos sujetos econmicos que confan a terceros la
administracin de sus intereses, cuyo
ncleo queda configurado como una administracin o gestin
mnimamente ordenada(proponiendo por ello, coherentemente, de lege
ferenda la inclusin de los concursos punibles
entre los delitos societarios)17. Sin embargo, el deudor no
tiene que gestionar lealmente el
patrimonio en beneficio de los acreedores en el sentido de
anteponer los intereses de stos a lossuyos propios (como reconoce
el propio NIETO MARTN18), sino simplemente tiene vetadas
17 NIETO MARTN, El delito de quiebra, 2000, p. 189. En realidad,
da la impresin, aunque este autor no lo digaexpresamente, que la
idea que subyace a la propuesta de este autor es extender la idea
de buen gobiernocorporativo, de tal manera que no slo sea un
instrumento econmico para proteger a accionistas e
inversores,especialmente en los supuestos de sociedades cotizadas,
sino tambin a acreedores. Sobre el denominado
movimiento de gobierno corporativo y su relevancia para el
Derecho Penal, vid. infra nota 90, con ampliasreferencias a los
trabajos de este autor sobre la materia.18NIETO MARTN, El delito de
quiebra, 2000, pp. 28-29.
10
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
determinadas posibilidades de eludir las responsabilidades que
se derivan de sus obligacionescon los mismos. Formulado de otra
manera, el deudor no tiene deberes positivos con respecto a
sus acreedores, sino simplemente deberes negativos de no
lesionar fraudulentamente laslegtimas expectativas de los
acreedores con respecto a los patrimonios que en ltima
instancia
garantizan el cobro de las deudas19.Ciertos deberes positivos de
proteccin del patrimonio del
deudor contemplados en la legislacin concursal surgen
exclusivamente a partir del momento dela existencia de una situacin
de insolvencia inminente. Estas diferencias que se han
resaltado
con respecto a la posicin de NIETO MARTN tienen, como he dicho,
consecuencias a la hora de
disear dogmticamente el alcance del tipo del delito de concurso:
los autores que entienden que
el art. 260 CP tipifica, en beneficio del buen funcionamiento
del sistema crediticio, deberes defidelidad con los acreedores en
la gestin del propio patrimonio otorgan un mbito de relevancia
jurdico-penal al concurso punible excesivamente amplio. Ello es
debido a que del planteamiento
de partida de que el deudor tiene deberes positivos al estilo
del administrador de un patrimonio
ajeno se deriva la idea errnea de que la gestin no ordenada de
acuerdo con parmetros derazonabilidad objetiva es el fundamento de
la no permisin de las conductas en estos supuestos20.
Sin embargo, si bien la gestin o administracin no ordenada o la
falta grave de un orden regular
y prudente correspondiente a una buena administracin mercantil
es un presupuesto del delito
concursal, no se puede asumir que, en sentido contrario, toda
gestin irregular o incorrecta
implique un fraude a los acreedores (lo que un sector de la
doctrina alemana denominaaccesoriedad asimtrica). Esto es evidente
en los supuestos de irregularidades contables o de
informacin. El art. 260 CP no tipifica la infraccin de deberes
de gestin, sino conductas
fraudulentas; el eje del injusto no es una conducta de gestin
defectuosa sino una conductafraudulenta. Si bien es cierto que los
casos de gestin o administracin ordenada, regular o
prudente en el sector del trfico correspondiente, como
contrarios a la idea de gestin
fraudulenta, son impunes con independencia de las intenciones o
el nimo del deudor, no sedebe olvidar que el delito concursal no
castiga una gestin incorrecta o desleal del patrimonio
que debe responder de las deudas, sino eludir el pago de la
deuda mediante fraude. El art. 260CP es materialmente un delito de
bancarrota fraudulenta que no estabiliza deberes positivos de
fiel u ordenado empresario o gestor patrimonial en la lnea de
los tipos penales de mera
infidelidad en relacin a la gestin del patrimonio, que obligan a
anteponer los intereses ajenos a
los propios. Los deberes del deudor con sus acreedores son
cualitativamente distintos a losdeberes del administrador con los
socios.
19En el mismo sentido del texto, GARCA CAVERO, La
responsabilidad penal del administrador de hecho de la
empresa:Criterios de imputacin, 1999, pp. 188-189: El deudor tiene
la facultad de organizar (administrar) libremente supatrimonio,
pues ste se mueve dentro de su esfera de organizacin. En cuanto
dicha esfera de organizacin creaun riesgo no permitido para el
derecho al crdito que tienen los acreedores, puede hacrsele
responsablepenalmente por ello []. En estos casos, la
responsabilidad penal tiene claramente como criterio de imputacin
lacreacin de un riesgo para los acreedores mediante la
administracin global del patrimonio (organizacin de lapropia esfera
patrimonial).20 NIETO MARTN, El delito de quiebra, 2000, pp. 98 y
ss. Siguiendo a NIETO MARTN, cfr. CABALLERO BRUN,Insolvencias
punibles, 2008, pp. 367 y ss., considerando que el comportamiento
tpico del art. 260.1 CP debe serdefinido como la causacin o
agravacin de la insolvencia (tambin crisis econmica) a travs de
actosinequvocamente contrarios a la racionalidad y condiciones
normales con que funciona el mercado (pp. 371-372).
11
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
b.El delito de informacin privilegiada
Un vistazo preliminar al art. 285 CP nos hace concebirlo como
una mera infraccin
administrativa cualificada por dar lugar a un perjuicio o -ms
bien- a un beneficio superior a
600.000 euros21. Dejando en estos momentos de lado que en la
realidad es una infraccin quecarece de relevancia prctica22y que,
hasta el momento, slo ha dado lugar a una condena por
conciliacin en un Juzgado de lo Penal de Madrid en el ao 2003
(Thomas Schmidheiny, en unclaro supuesto de uso de informacin
privilegiada, compr acciones de Asturiana del Zinc antes
de una OPA), en un pas donde el uso de informacin privilegiada
en el mercado de valores ha
venido siendo una prctica comn23, la referencia a que es un
delito que estabiliza deberes de
sujetos especialmente obligados puede otorgarle a este tipo
penal unos contornos razonables, conel objetivo de que deje de
merecerse el calificativo de extravagante que le ha otorgado un
sector
doctrinal.
Este delito no protege bienes jurdicos individuales24. Dejando
de lado que es prcticamente
imposible probar la causacin de un perjuicio econmico como
consecuencia de un uso de
informacin privilegiada, es un error conceptual entender este
delito como un delito patrimonialo como un delito contra bienes
jurdicos individuales25. En la misma lnea otras legitimaciones
adicionales todava relacionadas con bienes jurdicos individuales
o con la proteccin del
patrimonio se muestran igualmente inadecuadas para entender
adecuadamente esta figura
delictiva: Ni a) se trata de lesiones a las sociedades emisoras
de valores (en la lnea en la que seconcibe en el ordenamiento
estadounidense como violacin de deberes de fidelidad o de
confidencialidad directamente frente a la sociedad emisora e
indirectamente por extensin frentea los inversores) que no siempre
concurren y que son ms bien reflejos de proteccin que notiene que
ver con el telosque justifica la existencia de la norma, ni b)
tampoco la lesividad social
de esta conducta tiene que ver en primera instancia con la
igualdad en el acceso a la informacin
21Curiosamente, se trata de criterios cuantitativos irrelevantes
en el sistema de sanciones de la Ley del Mercadode Valores (en
adelante, LMV) que hace uso de otros como, por ejemplo, el volumen
de los recursos o de losvalores o de los instrumentos financieros
utilizados en la comisin de la infraccin (letra o) del art. 99
LMV).22Al igual que en otros pases como Suiza, a pesar de que el
art. 161 del Cdigo Penal de ese pas entr en vigor el
1 de julio de 1988, lo cual ha provocado que se haya nombrado
una comisin de expertos para la reforma de losdelitos burstiles que
ha llevado a cabo propuestas concretas a finales del ao pasado.
Cfr. HRLIMANN, DerInsiderstraftatbestand. Rechtsvergleichende
Studie der schweizerischen und der US-amerikanischen Regelung
unterBercksictigung der EU-Richtlinien und der aktuellen
Entwicklungen im Finanzmarkt, 2005, pp. 39-40; y KOENIG, DasVerbot
von Insiderhandel. Eine rechtsvergleichende Analyse des
schweizeirischen Rechts und der Regelungen der USA undder EU, 2006,
pp. 254 y ss.23 Cfr. HERNNDEZ SAINZ, El abuso de informacin
privilegiada en los mercados de valores , 2007, pp. 80 y ss.
EnAlemania la situacin ha mejorado en los ltimos aos, pero an as se
calcula que de los aproximadamente 5.000supuestos de informacin
privilegiada que se pueden dar aproximadamente al ao en ese pas,
las autoridades nollegan a conocer ms del 5%. Cfr. HIENZSCH, Das
deutsche Insiderhandelsverbot in der Rechtswirklichkeit.
Eineempirische Studie, 2006, pp. 143 y ss.24Doctrina dominante en
Espaa. Vid., por todos, BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO SAGESSE, Derecho
Penal econmico,2001, p. 524; y MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal
econmico y de la empresa. Parte especial , 2 ed., 2005, pp.
294-295, ambos con ulteriores referencias.25Esta tesis es
sostenida, por ejemplo, recientemente, de forma detallada en la
monografa de Z IOUVAS, Das neueKapitalmarktstrafrecht-Europisierung
und Legitimation, 2005, pp. 179 y ss., y p. 206, con un interesante
resumen delas posiciones respecto al bien jurdico protegido en el
delito de informacin privilegiada en las pp. 111 y ss.
12
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
o con la igualdad de oportunidades26, en la medida en la que
dicha igualdad no se encuentrajurdicamente garantizada y no existe
un derecho universal a participar en condiciones de
igualdad. Entrando ya en el mbito de los bienes jurdicos
supraindividuales, tampoco el objetode proteccin queda legitimado
con la confianza en el correcto funcionamiento de los mercados
organizados, oficiales o reconocidos o en la integridad de los
comportamientos en dichos
mercados, que es algo que debe ser competencia del Derecho
Administrativo sancionador y quenos hara caer en la trampa de las
indeseables estructuras tpicas por acumulacin27. La
referencia a la confianza no implica ms que la existencia de una
adecuacin entre lo que
prescriben las normas y la realidad social. Se trata, por tanto,
de un efecto general del adecuado
funcionamiento del sistema jurdico en su conjunto y del penal en
particular, pero no lo que cadafigura delictiva tutela en concreto.
La confianza en los delitos econmicos es una consecuencia de
que la realidad econmica se corresponde con lo prescrito por la
norma. Si bien es cierto que la
confianza en las normas tiene importancia es un mercado
despersonalizado de contactos
annimos en los que la confianza personal ya no sirve de
orientacin personal en el contacto conlos otros, ello tiene que ver
con funciones generales del sistema jurdico-penal (o jurdico en
general), que cobran especial relevancia en una sociedad cada
vez ms compleja, pero no con lafinalidad de figuras delictivas
especficas. El deterioro de la confianza depende ms que de las
infracciones de cmo reaccione el sistema jurdico frente a stas.
Lo que se protege, en definitiva,
es un bien jurdico supraindividual creado por el ordenamiento
primario que se puede definir
ms o menos como la transparencia como condicin o presupuesto del
correcto funcionamientodel mercado de valores. Lo que se pretende
garantizar es una regla de juego bsica para el
correcto funcionamiento de los mercados organizados, oficiales o
reconocidos: que los que tienen
un deber de suministrar informacin relevante para la cotizacin
de valores no la utilicen osuministren de forma selectiva
infringiendo dichos deberes28. Es decir, al tradicional deber
de
26 Sobre esta tesis en profundidad, cfr. FRHOFF,
Kapitalmarktrechtliche Ad hoc-Publizitt zur Vermeidung
vonInsiderkriminalitt: die Notwendigkeit einer
kapitalmarktrechtlich orientierten Ad hoc-Publizittsnorm zur
Legitimationeines strafrechtlichen Insiderhandelsverbotes, 2000,
pp. 80 y 97; asimismo, cfr. SOESTER, Die Insiderhandelsverbote
desWertpapierhandelsgesetzes-Wirtschaftsstrafrecht europischen
Ursprungs, 2002, pp. 57 y ss.27 FEIJOO SNCHEZ, Retribucin y
prevencin general, 2007, pp. 815 y ss.; cfr. tambin FEIJOO SNCHEZ,
Sobre laadministrativizacin del Derecho penal en la sociedad del
riesgo. Un apunte sobre la poltica criminal aprincipios del siglo
XXI, en VV.AA. Derecho y Justicia penal en el siglo XXI. Liber
amicorum en homenaje al Prof.Antonio Gonzlez-Cullar Garca, 2006,
pp. 157 y ss.28La mejor monografa en lengua espaola sobre esta
materia desde la perspectiva de la dogmtica jurdico-penal, de
PRIETO DEL PINO, denomina el bien jurdico protegido en este delito
como justicia informativa de lascotizaciones entendida como
presupuesto de la libre concurrencia de los inversores en el
mercado de valores.Segn esta autora cuando las cotizaciones se
formen por la concurrencia de una oferta y una demandaintegradas
por decisiones basadas en datos puestos a disposicin del pblico,
estaremos ante cotizacionesinformativamente justas. En tales casos
se habr respetado un presupuesto informativo bsico de la
librecompetencia de los inversionistas (PRIETO DEL PINO, El derecho
penal ante el uso de informacin privilegiada en elmercado de
valores, 2004, p. 220). En realidad lo que quiere dejar claro esta
autora es que no se trata de que todoslos inversores tengan la
mejor informacin y concurran en igualdad de oportunidades, sino de
que tengan a sudisposicin la informacin que deben tener (a la que
tienen derecho y hay obligacin de proporcionarle segn elsistema
jurdico) como parte de las reglas del juego. La expresin justicia
informativa de las cotizaciones nome parece personalmente la ms
adecuada, aunque coincida en gran medida con lo expuesto en el
texto, ya queno parece que se trate de mbitos donde se pueda hablar
de justicia, adems de que sea ficticio hablar de que elinjusto
consiste en una injusticia informativa; ms bien se trata de un
supuesto en el que alguien se aprovecha de
un monopolio u oligopolio informativo. Tambin crtica con la
tesis de la lesin a la justicia informativasostenida por DEL PINO,
cfr. HERNNDEZ SAINZ, El abuso de informacin privilegiada en los
mercados de valores , 2007,pp. 266 y ss.: [] la justicia de las
cotizaciones depende de la informacin divulgada y no de la
existencia de
13
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
informar a los accionistas (art. 290 CP) se le aade un deber de
informar impuesto a lassociedades emisoras o que cotizan de tal
manera que en las sociedades cotizadas los deberes de
informacin exceden ampliamente la esfera interna para
convertirse en deberes pblicos bsicospara el funcionamiento del
sistema econmico y la asignacin eficiente de recursos29.
Si lo que se ha dicho hasta aqu es ms o menos correcto, una
consecuencia lgica es que slopodrn ser autores de este delito
aquellos que tengan directamente o por delegacin o asuncin-
un deber especial de colaboracin con respecto a la transparencia
de los mercados de valores
negociables, lo cual implica una restriccin de los sujetos que a
raz de su actividad profesional o
empresarial pueden realizar la conducta tpica. El tipo penal no
tiene como destinatario todosujeto que realice actividades
profesionales o empresariales (cantante de pop de gran xito que
decide cambiar de discogrfica) sino slo va referido a sujetos
que detentan (o pretenden detentar
mediante una OPA, por ejemplo) una posicin especial dentro del
emisor de valores o en relacinal emisor de valores (servicios de
inversin, entidades de crdito, instituciones de inversin
colectiva, etc.) que implica el acceso a la informacin
privilegiada (aunque sea temporal, puntual
o parcial)30. No se debe olvidar que si utilizamos la expresin
de origen galo informacin
operaciones de iniciados. Las cotizaciones sern tanto ms justas,
cuanta ms informacin y con mayor rapidezincorporen los precios.
Para ello es vital la existencia de obligaciones de informacin
continua que se apliquen conrigor y cuyo cumplimiento sea
controlado exhaustivamente por la CNMV).La referencia a la
transparencia permite tener en cuenta que el Derecho del mercado de
valores ha tomadodeterminadas decisiones que deben ser tenidas en
cuenta por el Derecho Penal. En este sentido, por ejemplo, la
Comisin Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) no
tiene como competencia velar por lajusticia de las informaciones,
sino por la transparencia de los mercados de valores (art. 13 Ley
del Mercado deValores). La preocupacin con respecto a los mercados
de valores es garantizar la transparencia para unaasignacin
eficiente de recursos, no la justicia de las cotizaciones. Sobre la
plena transparencia como requisitoimprescindible para la eficiencia
de los mercados de valores, cfr. HERNNDEZ SAINZ, El abuso de
informacinprivilegiada en los mercados de valores, 2007, pp. 56 y
ss., p. 75 con ulteriores referencias: [] la transparencia es
unobjetivo primario de la regulacin del mercado de valores. El
derecho del Mercado de valores est animado poruna vocacin de
difusin de informacin, que persigue rebajar las asimetras
informativas en el acceso a lainformacin, inherentes a la
contratacin en este contexto mercantil. Como seala esta autora con
respecto alorden primario, la prohibicin del uso de informacin
privilegiada aparece estrechamente ligada a los deberesde
transparencia y en concreto a la obligacin de informacin continua
del art. 82 LMV. Tiene tambin raznesta autora al sealar que es
imposible la transparencia plena, pero en el texto lo que se
pretende es explicarnormativamente el delito de informacin
privilegiada a partir de la existencia de deberes (positivos) de
cara a latransparencia del mercado. Sin ese sustrato creo que no se
percibe adecuadamente el fundamento del injustopenal del delito de
informacin privilegiada. Otra cosa es el sistema sancionador
administrativo del que se ocupaesta autora.29Arts. 82 (consideracin
de informacin relevante, obligados a difundirla y publicidad) y 83
bis (obligaciones delos emisores de valores) LMV y art. 6 del
correspondiente Reglamento de desarrollo (RD 1333/2005, de 11
denoviembre).30 Arts. 80 LMV y 7 del correspondiente Reglamento de
desarrollo (RD 1333/2005, de 11 de noviembre). Losregistros
regulados en los arts. 83 y 83 bis LMV sirven como indicio de quin
puede ser considerado autor en estedelito. Hay que tener en cuenta
que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 31 CP, aunque alguien
no detenteoriginalmente esos deberes hacia el organismo regulador,
si acta en nombre o representacin legal o voluntariade otro,
responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones,
cualidades o relaciones que lacorrespondiente figura de delito o
falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales
circunstancias sedan en la entidad en cuyo nombre o representacin
obre. De acuerdo con esta disposicin, si la sociedad quecotiza en
bolsa, encarga a una entidad financiera que le gestione una
operacin que implica el conocimiento de
informacin privilegiada, los deberes de la sociedad que cotiza
alcanzan a la entidad financiera en su conjunto y,por consiguiente,
a los empleados de la misma que participen de alguna manera en la
operacin. En definitiva, apesar de la tesis restrictiva con
respecto al fundamento del injusto del delito de informacin
privilegiada que se
14
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
privilegiada, que es la que se ha extendido en los ordenamientos
europeos continentales, ellotiene que ver no con la naturaleza de
la informacin, sino con que el hecho de que el que dispone
de ella es un privilegiado. El delito (a diferencia de la
infraccin administrativa) no tiene quever con el abuso de una
situacin fctica de privilegio o de superioridad con respecto al
conjunto
de los inversores, sino con la infraccin de deberes esenciales
por parte de determinados
privilegiados. La transparencia del mercado exige que alrededor
de la informacin relevantepara el mercado y no pblica se generen
dos tipos de deberes: el deber especial de divulgacin a
cargo de los emisores y el deber general de abstenerse de
negociar por parte de cualquiera que la
posea. En este sentido el acceso privilegiado a una informacin
relevante hace surgir dos tipos de
deberes complementarios: 1) ponerla a disposicin del pblico por
las vas reguladas en la LMVy, mientras esto no suceda, 2)
abstenerse de su uso e, incluso, prevenir su uso por parte de
terceras personas. El art. 285 CP slo se ocupa parcialmente- del
segundo grupo de obligaciones,
dejando la violacin del primer grupo al Derecho Administrativo
sancionador.
A partir de este criterio rector relativo al fundamento del
injusto penal en el delito de informacin
privilegiada del art. 285 CP, se pueden resolver cuestiones que
han sido abundantementediscutidas, pero que muchas veces se han
venido afrontando de forma puramente casustica sin
una teora general. Por ejemplo, con respecto a las
caractersticas de los sujetos activos, cae por su
propio peso la atipicidad del uso de informacin por parte de
iniciados secundarios o personas
que tienen acceso casusticamente a la informacin en el marco de
sus actividades profesionales(prostitutas, taxistas, camareros,
empleados de campos de golf, empleadas de hogar, peluqueros,
etc. que oyen una conversacin que mantiene un cliente con el
mvil, psiquiatras o confesores a
los que un gestor cuenta su vida). Se trata de conductas
antijurdicas, pero que son meros ilcitosadministrativos, debido a
que las funciones del Derecho del mercado de valores no son
coincidentes con las funciones del Derecho Penal. En el mismo
sentido slo tiene relevancia para
el tipo aquella informacin que se ha generado en el seno de los
emisores de valores o en relacina su futuro o sus operaciones
futuras (corporate informations) y es obligado que los emisores
de
valores suministren en algn momento al organismo regulador (v.
gr. a la CNMV, segn loestablecido en el art. 82 LMV). El objeto del
delito tiene que ver con aquella informacin relevante
para la cotizacin del mercado de valores con respecto a la que
existe o va a existir de forma
inminente el deber de hacer pblica cuanto antes. Por ejemplo,
deben quedar fuera del alcance
del tipo los supuestos de scalping (el gur de la bolsa que sabe
que sus recomendacionessemanales en un programa de televisin tienen
una influencia sistemtica en las cotizaciones,
compra acciones de aquellas que va a recomendar antes de cada
intervencin televisiva31)o de
sostiene en el texto, no se debe dejar de tener en cuenta que
los deberes originales o aspectos concretos de dichosdeberes
originales como la prohibicin de uso o comunicacin de la informacin
se pueden ir delegando yasumiendo.31Bsicos en el sentido del texto,
DEGOUTRIE, Scalping, 2007, pp. 187-188 ypassim, exponiendo las
posiciones de ladoctrina alemana al respecto en la p. 8. Vid.,
adems, en el mismo sentido, P ETERSEN, Die Strafbarkeit
desScalping, Wistra, 1999, pp. 328 y ss.; SCHRDER, Handbuch
Kapitalmarktstrafrecht, 2007, p. 60 (nm. 144 y s.);SCHRDER, Straf-
und Bugeldtatbestnde im BrsG und WpHG, en ACHENBACH/RANSIEK,
HandbuchWirtschaftsstrafrecht, 2 ed., 2008, pp. 848-849 (X2/130 y
ss.); WEBER, Scalping-Erfindung und Folgen einesInsiderdelikts,
NJW, 2000, pp. 562 y ss. El TS alemn (BGHSt 48, pp. 373 y ss., BGH,
NJW,2004, pp. 302 y ss.), adiferencia de otras resoluciones de
rganos inferiores, neg en el ao 2004 que los supuestos de
scalpingen los
15
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
abogados que van a interponer una querella contra una empresa
que cotiza en bolsa por lacomisin de un delito de gran relevancia
(o cualquier otra actuacin procesal de relevancia
similar) y que venden las acciones que poseen de la querellada
antes de interponerla. Con estareferencia material quedan tambin
claramente fuera del alcance del tipo informaciones que un
sector dominante de la doctrina penal suele considerar
irrelevantes como informacin
privilegiada pero sin otorgarle a dicha conclusin una clara
fundamentacin material como, porejemplo, las que afectan en general
al mercado de valores como las subidas de tipos de inters,
crisis econmicas o polticas, etc. (las denominadas market
informations)32o la informacin de que
se va a cometer un grave hecho delictivo como un atentado
terrorista o una grave actuacin de
un hacker contra una o varias empresas (criminal insiders). La
teora que aqu se propone semerece tal nombre porque, en definitiva,
permite ordenar la abundante casustica.
4.2.Los delitos econmicos como delitos de infraccin de
deber?
El debate doctrinal alrededor de una concepcin dualista del tipo
relacionada con la naturaleza
de los deberes que tienen que ver con el fundamento del injusto
ha alcanzado una especial
intensidad en el mbito del Derecho Penal econmico. En la
elaboracin normativa del injustopenal que ha emprendido
recientemente la doctrina jurdico-penal tiene sin duda una
especial
repercusin la teora de los delitos de infraccin de deber que
tiene su origen en la primera
edicin de Tterschaft und Tatherrschaftde ROXINpublicada en el ao
196333.Desde la perspectivaexpuesta hasta aqu, es evidente que no
se trata de un mero problema de autora y participacin,
sino que tiene que ver con el fundamento ltimo del injusto penal
y las razones por las que se
imputa el hecho tpico a un sujeto. La simple idea de que hay
delitos en los que la autora no sepuede construir a partir de la
idea de dominio psicofsico de los procesos causales resulta, en
que alguien compra o vende ttulos sabiendo que los va a valorar
o recomendar sean supuestos de insider traiding.Sobre esta
sentencia, vid. por todos las recensiones de KDLICH,JR, 2004, pp.
191 ss.; PANANIS, NStZ, 2004, p. 285;SCHMITZ,JZ, 2004, pp. 526 y
ss.; VOGEL, NStZ, 2004, pp. 252 y ss.32 Sobre el debate doctrinal
alrededor de esos supuestos, crtica con la doctrina jurdico-penal
al respecto,HERNNDEZ SAINZ, El abuso de informacin privilegiada en
los mercados de valores, 2007, pp. 416 y ss. Las crticas deesta
autora se derivan de que no establece de partida las necesarias
diferencias materiales entre el injustoadministrativo y el
penal.33Cfr. ROXIN,Tterschaft und Tatherrschaft, 7 ed., 2000, nm.
34 (pp. 352 y ss.). Amplias referencias al impacto deesta teora en
FEIJOO SNCHEZ, Delitos contra la Administracin Pblica:
consideraciones generales, nuevasfiguras delictivas y modificacin
de otras conocidas, Revista JurdicaLa Ley (2), 1997, pp. 1690-1691,
nota 44. Sobreesta teora, en profundidad, GMEZ MARTN, Los delitos
especiales, 2006, pp. 129 y ss.; y FIGUEROA ORTEGA, Delitos
deinfraccin de deber, 2008, pp. 27 y ss., ambos con una extensa
exposicin del planteamiento de la cuestin por partede ROXIN.
Representativos recientemente en relacin al papel de los delitos de
infraccin de un deber en el mbitodel Derecho Penal econmico, cfr.
BACIGALUPO SAGESSE, Algunas cuestiones de participacin en el delito
fiscal yen el delito de administracin desleal, RDPC,2000, pp. 359 y
ss., especialmente con relacin al delito fiscal y a laadministracin
desleal del art. 295; BACIGALUPO SAGESSE,Autora y participacin en
delitos de infraccin de deber. Unainvestigacin aplicable al Derecho
penal de los negocios , 2007, p. 14 y passim (p. 120: Cuando el
tipo de la parteespecial est estructurado sobre la base de un deber
extra penal, la infraccin del deber es un elemento esencial dela
autora determinado en la parte especial); GONZLEZ GUERRA, Delitos
de infraccin de un deber, 2006, p. 17 (ladiscusin iniciada por
ROXINcon su aporte para explicar ciertos preceptos penales que
excluan la aplicacin de lateora del dominio del hecho, y su intento
de solucin a travs de la figura de los delitos de infraccin de un
deber
y el desarrollo posterior de JAKOBS, y algunos de sus discpulos
hispanohablantes como SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, propiciaron un
marco interesante para el desarrollo de nuevas propuestas en el
orden del derecho penalde la empresa) ypassim.
16
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
mi opinin, meramente fenomenolgica y corta de miras. La
teorizacin de estos supuestosdebe exceder el mbito de la autora y
la participacin porque se trata de una cuestin previa:
antes de delimitar los diversos niveles de responsabilidad con
respecto a un hecho descrito enuna ley penal ha de afrontarse cul
es el fundamento de dicha responsabilidad34.En realidad, la
cuestin de fondo es que existen dos modelos para construir un
injusto penal e imputar el hecho
descrito en la norma: bien a partir de la propia libertad
organizativa o bien a partir de laexistencia de posiciones jurdicas
que obligan a organizarse de forma solidaria con otros mbitos
de organizacin, derivndose de esa dualidad ciertas
caractersticas en materia de
codelincuencia. No se debera poner el carro por delante de los
bueyes. Ms bien de lo que se
trata en el fondo, es que si existen dos categoras distintas de
injusto penal, lo lgico es que loscriterios normativos para definir
quin es la figura central del suceso presenten caractersticas
diferentes. Todos los delitos son objetivamente (evidentemente,
en Derecho Penal adicionalmente
todo delito supone la infraccin de un deber que se deriva de la
norma de conducta de
prohibicin, mandato o de cuidado, pero esa no es la cuestin que
se trata aqu) delitos deinfraccin de deber: bien de no lesionar o
bien de otro tipo de deberes distintos al mero no
lesionar. Lo que sucede es que los primeros son tan obvios que
no haban sido tematizadostericamente hasta tiempos recientes,
especialmente a partir de la divisin del sistema establecido
por JAKOBSentre delitos de organizacin y delitos de incumbencia
en virtud de una institucin35.
Lo que se suelen denominar delitos de infraccin de deber son
delitos que tienen que ver con
relaciones jurdicas que exceden el mero deber de no inmiscuirse
(ilegtimamente) en asuntos ombitos ajenos. No se comparte, pues, la
idea originaria de los delitos de infraccin de deber
como delitos en los que la autora requiere la infraccin de un
deber extrapenal entendido como
un deber previo a la norma penal y procedente de otras ramas del
sistema jurdico. Son, por elcontrario, criterios normativos
estrictamente jurdico-penales (vinculados, por tan tanto, a la
funcin social del Derecho Penal) los decisivos, con
independencia del fundamento de injusto
penal de que estemos hablando. En este sentido la doctrina en
lengua espaola ha intentado enlos ltimos tiempos superar la
doctrina originaria de los delitos de infraccin de deber de
ROXIN36 enriqueciendo materialmente delitos como el delito de
defraudacin tributaria que se
34MARTNEZ-BUJN PREZ, Autora y participacin en el delito de
defraudacin tributaria, en BAJO FERNNDEZ,(dir.), Poltica fiscal y
Delitos contra la Hacienda Pblica, 2007, p. 96: [] podr otorgarse a
los delitos de infraccin
de deber el significado que se quiera (a partir de la concepcin
del Derecho penal que cada uno sustente), podrdrsele la amplitud
que se considere conveniente, podr, en fin, descartarse cualquier
categora intermedia entrelos delitos de dominio y los de infraccin
de deber, pero la primera operacin intelectual que debe ser
efectuadaal respecto es determinar si el injusto del delito de que
se trate se basa exclusivamente en la infraccin del deber ono.35En
sentido crtico con la idea jakobsiana de incumbencia institucional,
cfr. F EIJOO SNCHEZ, Derecho Penal de laempresa e imputacin
objetiva, 2007, pp. 77 ss.; GMEZ MARTN, Los delitos especiales,
2006, p. 183; MARAVER GMEZ, Elprincipio de confianza en Derecho
Penal. Un estudio sobre la aplicacin del principio de
autorresponsabilidad en la teora dela imputacin objetiva, 2009, p.
255; PEARANDA RAMOS, Sobre el alcance del art. 65.3 CP. Al mismo
tiempo: unacontribucin a la crtica de la teora de los delitos de
infraccin de deber, en VV.AA., Estudios penales en homenajea
Enrique Gimbernat, Tomo II, 2008, p. 1445. A pesar de no estar de
acuerdo con la visin que tiene J AKOBS delfundamento de los delitos
ajenos a la libertad organizativa, la riqueza del debate actual,
que condiciona en granmedida el alcance tpico de diversos delitos
econmicos, slo est siendo posible a partir de la enorme aportacinde
su teora de la imputacin jurdico-penal.36 Correctamente GARCA
CAVERO, Derecho Penal Econmico. Parte General, Tomo I, 2 ed., 2007,
pp. 435 y ss. ypassim; GONZLEZ GUERRA, Delitos de infraccin de un
deber, 2006, p. 32: [] ha habido un trnsito de la estructurade los
delitos de infraccin de un deber limitados en su origen a la mera
explicacin de conductas tpicas no
17
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
encuentra en el centro del debate37-o los delitos societarios
para que no sean interpretados comouna mera bolsa de deberes
extrapenales (o, dicho de forma ms exacta, donde se recogen
como
sancionables una serie de deberes extrapenales) o como un tipo
penal en blanco queexclusivamente protege o garantiza con pena
deberes extrapenales. En este sentido tienen razn
ciertas crticas a esta categora relacionadas con la
insuficiencia explicativa del criterio de la
infraccin del deber extrapenal desde la perspectiva de la
imputacin jurdico-penal38. Larelacin de sentido entre la infraccin
de deberes extrapenales y la infraccin de un deber
especial de solidaridad garantizado jurdico-penalmente slo puede
ser establecida de acuerdo
con especficos criterios jurdico-penales derivados de la funcin
social del Derecho Penal.
Precisamente una teora normativa del tipo debera tener como
tarea desentraar los criteriospara dicha relacin de sentido. No se
trata, por tanto, de afirmar simplemente que existen tipos
penales que protegen deberes extrapenales39,sino de partir de la
constatacin de que existen en
nuestro Derecho positivo tipos penales que protegen bienes
jurdicos individuales o
supraindividuales- mediante la legtima estrategia de garantizar
el cumplimiento de deberesespeciales que tienen su origen en el
desempeo de determinados roles jurdico-econmicos
(consejero ejecutivo de una sociedad que cotiza en bolsa, sujeto
pasivo del impuesto de la rentaobligado a pagar, etc.). No se trata
de asumir como curioso punto de partida que el Derecho
positivo protege deberes extra-penales con penas, sino de
constatar como, en ocasiones, las
normas penales establecen un castigo con base en una imputacin
de hechos socialmente lesivos
fundamentada en criterios normativos ajenos al elemental
principio de convivencia no causesperjuicios a terceros.
Indagando en esta lnea de un enriquecimiento material de los
delitos de infraccin de deber,SILVA SNCHEZ40 se refiere a delitos
en los que considera que concurren tanto la dimensin de
organizacin como la dimensin de infraccin de deber como delitos
de infraccin de un deber
que incorporan elementos de dominio o delitos especiales de
infraccin de deber conelementos de dominio. Concretando en el
delito fiscal, este autor entiende que esta figura
delictiva no es un delito que se configure slo por la conjuncin
de la infraccin de deberestributarios formales y la produccin de un
perjuicio para la Hacienda pblica (eso no permitira
abarcadas por la teora del dominio del hecho hasta los ms
modernos intentos de demostrar su capacidad derendimiento para la
fundamentacin material de ciertas conductas tpicas.37Paradigmtico
sobre el debate de fondo, GARCA CAVERO, Derecho Penal Econmico.
Parte Especial, Tomo II, 2007,pp. 605 y ss.38FEIJOO SNCHEZ, Derecho
Penal de la empresa e imputacin objetiva, 2007, p. 79.; GARCA
CAVERO, La responsabilidadpenal del administrador de hecho de la
empresa: Criterios de imputacin, 1999, pp. 45 y ss.; VOGEL, Norm
und Pflicht beiden unechten Unterlassungsdelikten, 1993, p. 137.39
Representativa BACIGALUPO SAGESSE, Autora y participacin en delitos
de infraccin de deber. Una investigacinaplicable al Derecho penal
de los negocios, 2007, p. 103, manteniendo una posicin roxiniana,
distinta a la sostenidapor JAKOBS y SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES: [] no
parece que sea posible, por otra parte, negar que lainfraccin del
deber del funcionario o del administrador forma parte del bien
jurdico de estos delitos y que no esfcil separar conceptualmente el
deber del bien jurdico []. El bien jurdico de los delitos de
funcionario no seagota en la proteccin de objetos materiales, sino
en el cumplimiento del deber mismo []. Las mismasconsideraciones se
podran hacer respecto del delito de administracin desleal.40SILVA
SNCHEZ, El nuevo escenario del delito fiscal en Espaa, 2005, pp. 71
y 76; y SILVA SNCHEZ, Determinacinde la pena y responsabilidad
civil en el delito fiscal. Un recorrido desde la participacin de
extraneihasta la impo-sicin de intereses de demora, en VV.AA.
Estudios penales en homenaje al Prof. Cobo del Rosal, 2005, pp. 909
y ss.
18
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
distinguir el desvalor de accin del delito y de la infraccin
administrativa tributaria). Pero eldelito fiscal tampoco es un
delito de mera organizacin, en el que la provocacin de la
produccin de un resultado de perjuicio para la Hacienda pblica
constituya por s misma el tipo.El tipo delictivo se constituye, por
tanto, por la conjuncin de actos concretos de organizacin, la
infraccin de deberes tributarios y la produccin de perjuicio. En
ese sentido sera uno de los
delitos especiales en los que, a la organizacin, se le suma
efectivamente la infraccin de un deberinstitucional, comprendiendo,
por tanto, ambas dimensiones. En sentido similar MARTNEZ-
BUJN PREZ ha propuesto (tambin en relacin al delito fiscal) una
categora de delitos
especiales propios de naturaleza mixta con un componente de
infraccin de un deber y un
componente de dominio41. Este enriquecimiento material de los
delitos de infraccin de deberpermite resolver adecuadamente una
serie de problemas concretos. Especialmente la legitimidad
del castigo de la participacin (los extranei no pueden infringir
el deber pero colaboran en la
dimensin organizativa) y la posibilidad de que ciertos
administradores de hecho (por ejemplo,
principal responsable de la asesora fiscal integrado en
plantilla de una empresa) puedanresponder como autores de este
delito y no slo los que como administradores de Derecho tengan
una representacin formal42.
En mi opinin, una concepcin material y no puramente formal de
los delitos configurados a
partir de deberes positivos que exceden el mero organzate como
quieras, pero sin lesionar
permite un adecuado tratamiento de todas estas cuestiones43.Sin
embargo, no puedo compartir la
41 MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico y de la empresa.
Parte General, 2 ed., 2007, pp. 311 y 531;MARTNEZ-BUJN PREZ, Autora
y participacin en el delito de defraudacin tributaria, en BAJO
FERNNDEZ,(dir.), Poltica fiscal y Delitos contra la Hacienda
Pblica, 2007, pp. 73 y ss.42Si bien la punicin del partcipe
extraneusen los delitos de infraccin de un deber es algo asumido en
generalpor la doctrina en lengua espaola (salvo autores como GARCA
CAVERO, ROBLES PLANASo SILVA SNCHEZ queconsideran esta posicin
dogmticamente inconsecuente), que tambin, mayoritariamente,
defiende algn tipo deatenuacin, existen grandes reticencias a
aceptar la segunda consecuencia para los delitos configurados como
deinfraccin de deber: GARCA CAVERO, La responsabilidad penal del
administrador de hecho de la empresa: Criterios deimputacin, 1999,
pp. 170 y ss. (teora general), pp. 193 y ss. (defraudacin
tributaria), p. 204 y s. (delito contable);GARCA CAVERO, Derecho
Penal Econmico. Parte General, Tomo I, 2 ed., 2007, pp. 436 y ss.,
pp. 769 y ss.; MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal econmico y de la
empresa. Parte General , 2 ed., 2007, pp. 313 y 530-531: []
eladministrador de hecho slo podr ser sujeto activo idneo si se le
ha trasladado el deber institucional, algo queser excepcional: ello
sucedera en los supuestos de administrador con nombramiento
defectuoso, y tambinpodra sostenerse en la hiptesis de un
administrador fctico que cuente con el consentimiento de los socios
ysiempre que no exista un administrador formalmente nombrado;
MARTNEZ-BUJN PREZ, Autora yparticipacin en el delito de defraudacin
tributaria, en BAJO FERNNDEZ, (dir.), Poltica fiscal y Delitos
contra laHacienda Pblica, 2007, pp. 77, 80 y 96: [] si el delito
consiste exclusivamente en la infraccin de un deber, el art.31 no
permite considerar como autor al administrador de hecho como regla
general, aunque posea el dominiosocial tpico, salvo en los casos
(muy excepcionales) en que quepa entender que se le ha trasladado
el deber;NEZ CASTAO, Responsabilidad penal en la empresa, 2000, pp.
118 y ss., y SILVA SNCHEZ, El nuevo escenario deldelito fiscal en
Espaa, 2005, p. 67, quien considera, a partir de una concepcin
excesivamente formal de los delitosespeciales de infraccin de un
deber, que slo los administradores de derecho podrn recibir de modo
general latransferencia de responsabilidad de la persona jurdica
intraneus. Pues, en efecto, slo aquellos tienen con dichapersona
jurdica el vnculo jurdico que fundamenta tal transferencia. Por lo
que hace, en cambio, a losadministradores de hecho, no puede
efectuarse la referida generalizacin; SILVA SNCHEZ, Determinacin de
lapena y responsabilidad civil en el delito fiscal. Un recorrido
desde la participacin de extraneihasta la imposicin
de intereses de demora, en VV.AA. Estudios penales en homenaje
al Prof. Cobo del Rosal, 2005, p. 908.43 Muy claro MARTNEZ-BUJN
PREZ,Autora y participacin en el delito de defraudacin tributaria,
en BAJOFERNNDEZ, (dir.), Poltica fiscal y Delitos contra la
Hacienda Pblica, 2007, pp. 101-102. Como seala mi apreciado
19
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
va elegida por estos dos grandes especialistas en delitos
econmicos. Como ya he sealado entrabajos previos, no me parece
dogmticamente adecuado construir categoras mixtas que se
fundamenten parcialmente en la libertad organizativa y
parcialmente en otras razones44.Como yahe dicho ms arriba, un
sujeto puede detentar al mismo tiempo deberes negativos y
deberes
positivos, pero no existe un deber hbrido que sea al mismo
tiempo negativo (basado en la
libertad organizativa) y positivo (basado en la solidaridad). O
una cosa o la otra, tertium non
datur. Desde mi perspectiva, la necesidad que obliga a construir
estos hbridos dogmticos se
deriva de una comprensin excesivamente formal de los delitos que
no se pueden explicar a
partir de la idea de dominio del hecho o, formulado en trminos
ms exactos, de la libertad de
organizacin personal. Si se conciben estos delitos como
infracciones en las que, a diferencia de loque sucede con los
deberes generales de solidaridad, la organizacin o gestin
insolidaria con
otro mbito de organizacin (otra persona o la Administracin) es
tratada normativamente como
arrogacin de un mbito de organizacin ajeno debido a la posicin
jurdica especial que ocupa el
autor, la necesidad de una categora mixta se diluye. Todos los
delitos son en el fondo delitosrelacionados con una libertad
organizativa lesiva para terceros, slo que en ocasiones uno slo
desatiende deberes generales de no crear riesgos, mientras en
otras desatiende deberes deorganizarse de forma solidaria con otros
mbitos de organizacin (por ejemplo, los que ms se
benefician econmicamente en esta sociedad son los que ms tienen
que contribuir al
sostenimiento de los gastos pblicos, por ello a los grandes
defraudadores fiscales los tildamos de
insolidarios). Los delitos en los que la competencia se basa en
una posicin jurdica de la que sederiva una solidaridad especial o
cualificada (distinta a los deberes generales de solidaridad)
tienen, pues, tanto contenido material como los delitos que se
fundamentan en la libertad
organizativa y en los que tradicionalmente se ha basado la
autora en la idea de dominio. Losdeberes cualificados de
solidaridad tambin se pueden, por tanto, delegar entre
individuos
(padre que encarga el cuidado de sus hijos a otra persona) o
dentro de una organizacin
empresarial (encargado de prevencin de riesgos laborales)- o
asumir fcticamente45.
colega, a pesar de las divergencias en la fundamentacin
dogmtica, l y yo llegamos a conclusiones muyparecidas a la hora de
determinar la responsabilidad en el marco de estructuras
empresariales y exactamente a lamisma conclusin a la hora de poder
llegar a considerar como verdadero administrador de hecho, a
efectos delart. 31 CP, al asesor fiscal que (pese a carecer de la
posicin especial de obligado tributario) ostenta el dominiosocial
en la empresa, por haber realizado un verdadero acto de asuncin
fctica que le sita en una posicin decompetencia especfica efectiva,
no sujeta al control de terceras personas, sobre la vulnerabilidad
del bien jurdicoconcretamente protegido en la norma del art.
305.44FEIJOO SNCHEZ, Autora y participacin en el delito de
defraudacin tributaria, con especial referencia a lasorganizaciones
empresariales, en BAJO FERNNDEZ, (dir.), Poltica fiscal y Delitos
contra la Hacienda Pblica, 2007,pp. 113 y ss.; FEIJOO SNCHEZ,
Derecho Penal de la empresa e imputacin objetiva, 2007, pp. 79 y
ss.45 Llega intuitivamente conclusiones similares, pero en mi
opinin, con una fundamentacin dogmticainsatisfactoria, CHOCLN
MONTALVO, El deber y la responsabilidad de los administradores de
sociedades decapital por la solicitud del concurso de acreedores,
en BAJO FERNNDEZ, (dir.), Gobierno corporativo y Derecho
penal,2008, p. 299, partiendo, a diferencia del texto, de un
concepto muy formal, en la lnea de ROXIN, de delito deinfraccin de
deber: [] cuando se trata del cumplimiento de un deber extrapenal,
hay asuncin fctica cuandose encuentra en el mbito de dominio del
sujeto la decisin relativa al cumplimiento del deber, y todo ello
almargen de que formalmente ese sujeto tenga entre sus atribuciones
la realizacin de la tarea en que consista el
deber. Hay que tener en cuenta que la aceptacin de este criterio
material supone una importante revisin de ladogmtica de los delitos
especiales, tradicionalmente considerados delitos de infraccin de
deber. Por elcontrario, el delito especial puede presentarse como
delito que explica tambin la autora con arreglo a criterios
20
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
No puedo dejar de sealar que la fundamentacin material del
injusto penal que se ha ofertado hastaaqu no permite, sin embargo,
sortear ciertas exigencias formales derivadas del principio de
legalidad enlos delitos especiales (abundantes en el mbito del
Derecho Penal econmico). Si bien tiene razn unsector representativo
de la doctrina al sealar que la distincin entre delitos comunes y
delitos especiales
tiene un carcter formal que carece de relacin con el fundamento
del injusto y se hace referenciagrficamente a delitos especiales de
dominio y delitos especiales de infraccin de un deber46,
loscriterios normativos de imputacin no pueden dejar de lado
determinadas decisiones del legisladorcuando crea delitos
especiales al tiempo que omite reglas especficas para la imputacin
de delitosespeciales a extranei, con excepcin de la importantsima
clusula de actuacin en nombre de otro del art.31 CP. Si bien es
cierto que se le puede imputar un hecho a alguien de acuerdo a
criterios normativos noexpresamente recogidos en la ley, las leyes
penales no se aplicarn a casos distintos de loscomprendidos
expresamente en ellas (art. 4 CP). La imposibilidad de castigar en
el marco del Derechovigente al extraneusque instrumentaliza al
especialmente obligado para cometer el hecho no se basa enque
materialmente no se le pueda imputar el hecho, sino en
consecuencias derivadas del principio(formal) de legalidad. As, por
ejemplo, no hay duda de que el que instrumentaliza mediante error
o
coaccin al obligado tributario o sujeto pasivo del impuesto para
que no cumpla con sus deberes es alque se le debe imputar la
defraudacin (el hecho). El problema es que si se entiende que el
delito fiscal esun delito especial, en la lnea que lo entiende la
doctrina y la jurisprudencia dominantes, el autormediato debe
reunir los requisitos de autora. La cuestin no es, por tanto, si el
fundamento del injustotiene que ver con deberes negativos o
positivos, sino de los requisitos que exige el tipo legal. En
estesentido, si se entendiera el delito de defraudacin tributaria,
al contrario que la doctrina y jurisprudenciadominantes, como un
delito comn o no especial, el extraneusque mediante engao o coaccin
consigueque el deudor eluda el pago de tributos podra ser autor
mediato en relacin al art. 305 CP comoproponen, por ejemplo, MERINO
JARA y SERRANO GONZLEZ DE MURILLO47. Si se entiende, como
ladoctrina y la jurisprudencia dominantes, que se trata de un
delito especial, no es dogmticamentecorrecta la solucin propuesta
por CHOCLN MONTALVO48, mediante el recurso al delito fiscal
como
delito especial de dominio para poder superar situaciones de
instrumentalizacin como la que es
materiales como el dominio del hecho, de modo que el deber puede
trasladarse a quien domina el hecho, luego esel dominio lo que
tambin en estos delitos caracteriza la autora.46Sobre la propuesta
de establecer una distincin material, que tiene su origen en la
teora de la imputacin deJAKOBS, entre delitos de dominio y delitos
de infraccin de deber, cfr. BACIGALUPO SAGESSE, RDPC,2000, pp.355 y
ss.; GALLEGO SOLER, Criterios de imputacin de la autora en las
organizaciones empresariales, Estudios deDerecho Judicial(72),
2006, p. 125, siguiendo a GARCA CAVERO; bsico GARCA CAVERO, La
responsabilidad penal deladministrador de hecho de la empresa:
Criterios de imputacin, 1999, pp. 19, 36 y ss., 85 y ss., 258 y
passim; GARCACAVERO, Derecho Penal Econmico. Parte General, Tomo I,
2 ed., 2007, pp. 331 y ss., 348 y ss., 709 y ss.; GONZLEZGUERRA,
Delitos de infraccin de un deber, 2006, p. 33; SNCHEZ-VERA
GMEZ-TRELLES, Delitos de infraccin de deber yparticipacin
delictiva, 2002, pp. 152 y ss. ypassim.Por su parte, SILVA SNCHEZ,
en VV.AA. Estudios penales en homenaje al Prof. Cobo del Rosal ,
2005, p. 903, nota 15,considera que, en relacin a esta creciente
opinin, una matizacin importante de este planteamiento sera la
deentender incluso que, adems de los delitos puros de infraccin de
un deber, hay delitos especiales (slo) dedominio (o de organizacin)
y delitos especiales en los que al dominio (la organizacin) se les
suma la infraccinde un deber.En contra de la posicin de estos
autores, FIGUEROA ORTEGA, Delitos de infraccin de deber, 2008, pp.
101 y ss.,considera que todos los delitos seran delitos de
infraccin de deber o institucionales (p. 121: [] partiendo de
lasolidaridad como principio fundamental, la diferencia entre
deberes negativos y deberes positivos, entre delitosde
responsabilidad por organizacin y delitos de infraccin de deber, se
desvanece por completo).47 MERINO JARA/SERRANO GONZLEZ DE MURILLO,
La responsabilidad del asesor fiscal en el ejercicio de suactividad
profesional, Revista de Derecho Financiero y de Hacienda
Pblica(233), 1994, pp. 993 y ss.48 CHOCLN MONTALVO, Responsabilidad
de auditores de cuentas y asesores fiscales, 2003, pp. 177 y ss.;
CHOCLNMONTALVO, en BAJO FERNNDEZ, (dir.), Gobierno corporativo y
Derecho penal, 2008, pp. 306 y ss. Expresamente en
contra GARCA CAVERO, Derecho Penal Econmico. Parte Especial,
Tomo II, 2007, p. 649: [] si bien no cabe duda queel asesor
tributario tiene el dominio del hecho propio del autor, la
imputacin de responsabilidad como autorofrece serias dudas respecto
del tenor literal del tipo penal.
21
-
5/21/2018 Imputacion Objetiva en El Derecho Penal Economico
InDret 2/2009 Bernardo Feijoo Snchez
tratada por la STS de 30 de abril de 2003 (resolucin que resulta
un disparate dogmtico porque haceresponder al alguien como partcipe
en un hecho delictivo que no ha existido porque no hay autor49).
Enlos delitos especiales el que tiene el dominio tiene que reunir
los requisitos especiales de autora parapoder ser autor. CHOCLN
MONTALVO resuelve la cuestin de la imputacin del hecho al
asesor
(imputatio facti) mediante la referencia a la
instrumentalizacin. En palabras de este autor, la distincinentre la
induccin y la autora mediata reside en determinar si el obligado
tributario conserv o no eldominio del hecho y es posible la autora
mediata del extraneus si ste y no el obligado tributarioasume una
posicin de dominio sobre el cumplimiento del deber. Sin embargo,
los argumentos de esteautor no consiguen sortear el (pequeo?)
inconveniente de la adecuacin de la conducta a los requisitosque
exige la ley (applicatio legis ad factum). Las exigencias derivadas
del principio de legalidad tampocopueden ser sorteadas con la
creacin ad hoc de una categora de delitos de posicin 50 como
lapropuesta por ROBLES PLANAS, que hasta el momento ha carecido de
aceptacin en la doctrina51. La
49Tampoco convence para los supuestos de instrumentalizacin por
error la solucin de B ACIGALUPO SAGESSE,RDPC,2000, p. 362 de que el
hecho principal no necesita ser doloso, pues no se requiere el
dominio del hecho,sino que sea contrario al deber; hay participacin
en un hecho contrario al deber no doloso. Ello permite
resolverproblemas de autora mediata del no cualificado que domina
el hecho. Si el no cualificado que domina el hechomediante engao es
autor, no puede serlo el intraneusque est siendo instrumentalizado.
El art. 28 CP exige parala autora mediata que los hombres de atrs
realicen el hecho por medio de otro del que se sirven
comoinstrumento. Por ello, adems de que el intraneusrealizara una
conducta atpica (slo es tpico el delito fiscal ode administracin
desleal doloso, con independencia de cul sea su fundamento dogmtico
ltimo), sucaracterizacin como instrumento del hombre de atrs impide
su calificacin como autor. Y si hablamos dedelitos en los que para
ser autor hay que infringir un deber especial, el hombre de atrs
debe ser autor por esarazn y no porque domine o instrumentalice
fcticamente al especialmente obligado. La referencia a los
delitosde infraccin de deber no puede convertir contra legem e