1 “Il diritto societario nella pratica notarile” CONVEGNO Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Novara, Vercelli e Casale Monferrato 30 SETTEMBRE 2016 09:00 – 18:30 CERESETO (AL) MONFERRATO RESORT ••••••• ••••••• ◦◦◦◦◦◦◦ ••••••• ••••••• “Il novellato art. 2929-bis, c.c., l’art. 2447-bis, c.c. e il protocollo notarile”. 1. L’art. 2929-bis, c.c. (d.l. 27.06.2015 n. 83 convertito, con modificazioni, dalla l. 06.08.2015 n. 132 e ss. ii. mm. ex d.l. 03.05.2016 n. 59 coordinato con la l. di conversione 30.06.2016, n. 119). Buon giorno a voi tutti e un sincero ringraziamento al coordinatore scientifico dell’evento, il Notaio Massimo Cagnacci, per avermi voluto come relatore al convegno di oggi.
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Il diritto societario nella pratica notarile CONVEGNO ... · di uno specifico affare (art. 2447 bis, lett. b), c.c.) che risultano specificamente destinati al soddisfacimento dei
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“Il diritto societario nella pratica notarile”
CONVEGNO
Consiglio Notarile
dei Distretti Riuniti di Novara, Vercelli e Casale Monferrato
30 SETTEMBRE 2016
09:00 – 18:30
CERESETO (AL)
MONFERRATO RESORT
••••••• ••••••• ◦◦◦◦◦◦◦ ••••••• •••••••
“Il novellato art. 2929-bis, c.c., l’art. 2447-bis, c.c. e il protocollo
notarile”.
1. L’art. 2929-bis, c.c. (d.l. 27.06.2015 n. 83 convertito, con
modificazioni, dalla l. 06.08.2015 n. 132 e ss. ii. mm. ex d.l.
03.05.2016 n. 59 coordinato con la l. di conversione 30.06.2016,
n. 119).
Buon giorno a voi tutti e un sincero ringraziamento al coordinatore scientifico
dell’evento, il Notaio Massimo Cagnacci, per avermi voluto come relatore al
convegno di oggi.
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L’art. 2929, bis, c.c., che ci apprestiamo ad inquadrare, è norma
potenzialmente dirompente1, a livello sistematico, che introduce una nuova
regola:
il creditore, munito di titolo esecutivo, che ritiene di essere stato pregiudicato
dal compimento, da parte del debitore, di un atto “gratuito”, ad effetti reali, può
pignorare direttamente il bene anche presso il terzo proprietario, senza dover
prima passare per la revocatoria, entro un anno dalla trascrizione dell’atto lesivo
della garanzia patrimoniale generica (art. 2740, c.c.).
Con riguardo al terzo acquirente, pertanto, si profila una particolare ipotesi (non
tanto di ‘responsabilità senza debito’ quanto) di “responsabilità per debito
altrui2”, che scatta in conseguenza di un suo semplice acquisto ‘a titolo gratuito’
(senza una “sentenza contro” in regiudicata3 e senza un diritto di seguito del
creditore4).
Del resto la disposizione in esame si dimostra norma “singolare”, già a livello di
toponomastica: la novella viene innestata nel libro 6° del codice civile, in àmbito
di tutela giurisdizionale dei diritti, e crea essa stessa una nuova ed autonoma
sezione, la ‘I-bis’, in materia di espropriazione forzata.
1 Un’interpretazione “leggera” della disposizione rischia infatti di mettere a serio repentaglio la
‘sicurezza di godimento del bene acquistato’ (pilastro, con altri, della teoria giuridica
carneluttiana della circolazione).
2 Che non è quindi autonoma ma che risulta strettamente collegata al debito, di cui ne segue le
sorti (non è certo un caso se il ‘terzo proprietario’ può fare opposizione all’altrui pignoramento
non ex art. 619, c.p.c. ma ex art. 615, c.p.c.).
Sul tema si rinvia a M. Giorgianni, L’obbligazione, Milano, 1968, 176, ss.
3 Formatasi in esito ad un procedimento di merito in cui debitore e terzo acquirente sono stati
litisconsorti passivi necessari.
Si consideri che, in questo caso, la norma (ossia l’art. 2910, 1o cpv., c.c.) già deroga al principio
generale per cui i creditori chirografari non hanno alcun diritto di sèguito sui beni del debitore.
4 E quindi, ad ulteriore conferma della peculiarità dell’iniziativa prevista dall’art. 2929 bis, c.c.,
non si ha nessuna “estensione” di responsabilità rispetto ai casi di cui all’art. 2910, co. 2, c.c.
3
La disposizione tradisce rilevanti difetti di coordinamento con il vigente
ordinamento giuridico, per esempio:
- con le regole in tema di pignoramento, che risultano derogate in virtù del
principio di specialità: artt. 2914, n. 1)5 e 2915, co. 16, c.c.;
- con le regole di opponibilità previste, per i diritti reali minori, dall’art.
28127, co. 1, c.c.;
- con il fondo patrimoniale (art. 167, c.c.): per diritto vivente8 l’opponibilità
deriva, non dalla trascrizione (come previsto dalla lettera dell’art. 2929-
bis, c.c.), ma dall’annotamento a margine dell’atto di matrimonio9;
5 La norma prevede l’inefficacia delle alienazioni immobiliari trascritte successivamente al
pignoramento (il legislatore per tutelare meglio il creditore lo ha equiparato al terzo avente
causa, applicando i principi che operano in materia di conflitto tra diversi aventi causa: tra
creditore pignorante e acquirente dell’immobile pignorato prevale chi trascrive per primo – per
la soluzione in esame depongono ragioni di certezza processuale: l’alienazione non può
pregiudicare l’esecuzione forzata -).
6 La disposizione risolve il conflitto tra il creditore pignorante e il beneficiario del vincolo di
indisponibilità in favore di chi trascriva per primo.
7 La norma, nel contemperare la facoltà di disposizione del proprietario con l’esigenza di
mantenere integra la garanzia ipotecaria, prevede che se la trascrizione del diritto reale di
godimento (tra quelli previsti dal co. 1 dell’art. 2812, c.c.) è avvenuta prima dell’iscrizione
ipotecaria, il primo è opponibile al creditore ipotecario, con la conseguenza che l’ipoteca si deve
considerare iscritta sulla sola nuda proprietà (e cioè sulle facoltà che residuano in capo al
proprietario dopo la costituzione del diritto reale minore di godimento).
In virtù della novella, i diritti reali previsti dal co. 1 della norma in commento (e così con
esclusione dei diritti di superficie ed enfiteusi) non sono opponibili al creditore che agisce
esecutivamente ex art. 2929 bis, c.c. (e che può quindi pignorare la piena proprietà del bene
negoziato) anche se trascritti prima del pignoramento.
8 V., per tutte, Cass. SU, 13/10/2009, n. 21658 e Cass. 12/12/2013, n. 27854.
9 Invero, siccome la ratio dell’art. 2929 bis, c.c. è quella di colpire il debitore che sottrae beni al
creditore mediante un atto a quest’ultimo opponibile, è preferibile ritenere applicabile l’art. 2929
bis, c.c. alla fattispecie ‘fondo patrimoniale’ in quanto l’espressione “data in cui l’atto è stato
trascritto” dev’essere letta nel senso di “data in cui l’atto è stato reso opponibile” (così anche D.
Muritano, Il nuovo art. 2929 bis c.c.: quale futuro per la protezione del patrimonio familiare?, in
Rivista di diritto bancario, 2015, XI, pagg. 15-17): quindi l’anno previsto dalla novella decorre
4
- si introduce un eccezionale tipo di azione esecutiva: il creditore, infatti,
oggi può espropriare un bene immobile “presso il terzo proprietario” (per
il solo fatto della natura ‘gratuita’ dell’acquisto compiuto da parte di
quest’ultimo), prescindendo totalmente dalle particolari condizioni
richieste dall’art. 2910, co. 2, c.c. che viene attuato, sul piano processuale,
dall’art. 602, c.p.c.
La norma (che incide sul fenomeno della circolazione perché, nella sostanza dei
fatti, ‘io vado contro il terzo come se fosse il debitore’): pare diretta a colpire,
più che le donazioni (già particolarmente instabili per le contiguità con il regime
dalla data di annotazione del vincolo, disposto nell’interesse familiare, nei registri dello stato
civile.
5
successorio10), i trust interni11 e i vincoli di destinazione di beni allo scopo12,
spesso usati nella prassi con finalità elusive13.
10 V. artt. 560, 561 e 563, c.c.
11 Che integrano forme di protezione reale di assetti di interessi fiduciari, e quindi obbligatori
(per questa ragione il trust, a differenza di quanto avviene per l’art. 2645-ter, c.c., può avere
ad oggetto anche beni fungibili, quali il denaro, non ‘marchiabili’).
Sul tema dei trust interni si rinvia a S. Bartoli - D. Muritano, Le clausole dei trusts interni, Torino,
2008. In tema di art. 2645 ter, c.c. si rinvia, su tutti, a U. La Porta, Destinazione di beni allo
scopo e causa negoziale, Napoli, 1994.
È stato poi di recente introdotto un istituto assistenziale (collegato a benefici fiscali) utilizzabile,
per beni di qualsiasi natura, in esclusivo favore di soggetti portatori di “gravi disabilità” (privi di
sostegno familiare o per i quali si intenda evitare l’istituzionalizzazione della patologia attraverso
il ricorso ad un ufficio privato): il cd. “contratto di affidamento fiduciario” come previsto, per atto
pubblico, dalla l. n. 112 del 22/06/2016 al fine di disciplinare l’attività assunta dal gestore dei
beni destinati allo scopo (si tratta, in definitiva, di un mandato che accede alla costituzione di un
vincolo reale di destinazione).
Al di là dei profili tributari, la sola utilità della disposizione in esame (che, sostanzialmente, in
nulla innova rispetto a quanto sinora riconosciuto all’autonomia privata) pare quella di
consentire, al più, il superamento dell’annoso problema sulla ammissibilità o meno dei trust
interni, così sdoganandoli.
Ebbene, è opportuno evidenziare, l’art. 2929 bis, c.c., che non distingue al suo interno tra
differenti finalità destinatorie (sull’inespresso presupposto per cui il debitore non può fare
beneficienza con i soldi dei suoi creditori), si potrebbe applicare anche a questa ipotesi di
superindividuale destinazione assistenziale (poiché una limitazione in tal senso potrebbe apparire
del tutto arbitraria).
Tuttavia è possibile in contrario eccepire che, nel sistema giuridico moderno, la tutela del credito
non si realizza sulla base della mera natura onerosa o gratuita della prestazione, ma si fonda sul
principio del bilanciamento degli interessi: essa deve cedere il passo di fronte ad interessi di
superiore valore costituzionale, che non possono essere stati cancellati dall’art. 2929 bis, c.c.
(M. Bianca, Il nuovo art. 2929 bis del codice civile riflessioni sparse sulla tutela dei creditori
contro atti abusivi, in Riv. dir. civ., IV, 2016, 1141).
12 Il richiamo è, per il diritto civile, all’art. 2645-ter, c.c. e, per il diritto commerciale, all’art.
2447-bis, c.c. (norma, quest’ultima, che autorevole dottrina nega possa attivare, in àmbito di
procedura concorsuale, il novellato art. 64, co. 2, l. fall., ossia l’immediata apprensione da parte
del curatore dell’oggetto dell’atto gratuito, in quanto si è in presenza di un atto, che per essere
compiuto in conseguenza di scelte imprenditoriali, è attratto alla disciplina della sola revocatoria:
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G. Fauceglia, Riflessioni sul secondo comma dell’art. 64 legge fallimentare, in lodd.it, III, 2016,
pagg. 42, ss.).
Tal ultima norma, sebbene considerata come una delle novità (di portata internazionale) più
rilevanti della riforma del diritto societario del 2003, non ha sinora ricevuto in concreto
un’apprezzabile applicazione pratica (in proposito si rinvengono pochissime sentenze in cui è
presente, solo come obiter dictum, l’affermazione per cui la norma consente alla società per
azioni di istituire un trust), avendo ottenuto ampia considerazione unicamente negli studi
dottrinali.
La dottrina commercialistica evidenzia che possono formare oggetto di destinazione: i) i beni e
i rapporti già compresi nel patrimonio dell’ente (art. 2447 ter, lett. b), c.c.) o apportati da terzi
i quali partecipano ai risultati dell’affare (art. 2447 ter, lett. d), c.c.); ii) ovvero solo i proventi
di uno specifico affare (art. 2447 bis, lett. b), c.c.) che risultano specificamente destinati al
soddisfacimento dei creditori (art. 2447 decies, c.c.).
Il termine “affare” viene variamente interpretato dalla dogmatica: i) per una visione più ampia,
esso può coincidere con l’attività d’impresa e la destinazione può quindi riguardare un ramo
d’azienda (Campobasso; Maffei Alberti); ii) per una visione più restrittiva (vista la analiticità, in
materia, delle prescrizioni di legge), esso può invece coincidere solo con un’operazione, anche
se complessa e destinata a durare per più esercizi sociali (Colombo).
La norma si ritiene applicabile al solo tipo sociale “s.p.a.” (e, al più, alle “s.a.p.a.” ex art. 2554,
c.c.): il modello della s.r.l. è infatti autonomo; per la s.r.l. è comunque prevista la possibilità
della unipersonalità; il limite del 10% del patrimonio netto risulterebbe di regola, nelle s.r.l.,
irrisorio.
La disposizione è nata in previsione di un duplice obiettivo: i) disincentivare la (più onerosa e
meno trasparente) costituzione di (equivalenti) società occasionali, poste in essere per la
realizzazione di un solo e specifico affare; ii) assicurare maggior tutela a coloro che finanziano
l’operazione, limitandone il rischio al solo risultato dell’affare medesimo.
In àmbito societario la costituzione di patrimoni destinati è sottoposta a due limiti (il primo dei
quali, forse, ne ha determinato l’insuccesso pratico): uno quantitativo (valore non superiore al
10% del patrimonio netto della società – possono quindi essere destinati anche rapporti
obbligatori passivi, con l’esclusione di rapporti esclusivamente passivi o a saldo negativo -) e
uno qualitativo (l’affare, che deve comunque rientrare nell’oggetto sociale dell’ente, non può
riguardare attività riservate in base a leggi speciali).
L’art. 2447-bis, c.c., peraltro, prevede un fenomeno (reale) differente da quello rappresentato
dalle azioni correlate (art. 2350, co. 2 e 3, c.c.) che non integrano un’ipotesi di separazione
patrimoniale ma di mera destinazione contabile dei redditi, valevole nei rapporti tra i soci e non
nei confronti dei creditori sociali.
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2. I rapporti funzionali con la revocatoria (azione pauliana) e la ratio
dell’art. 2929-bis, c.c.
I due strumenti, gli artt. 2901 e 2929-bis, c.c., sono tra loro autonomi14 in
quanto rispondono a funzioni differenti.
La revocatoria serve a conservare la garanzia del credito quando questa è messa
in pericolo (art. 2740, c.c.)15 mentre l’art. 2929-bis, c.c. assolve ad una funzione
13 E ciò avviene quando questi atti sono compiuti unicamente per determinare l’effetto
separatorio, di per sé vietato dall’art. 2740, c.c., in pregiudizio dei creditori del disponente
(senza, dunque, che ricorra la concreta destinazione del bene ad un fine lecito e meritevole di
tutela – non capriccioso né futile -).
14 Entrambi gli istituti sono forme di attuazione della responsabilità patrimoniale del debitore
(art. 2740, c.c.) la quale solo descrittivamente può essere definita come un ‘vincolo di
destinazione’ dei suoi beni al soddisfacimento (per equivalente) dell’interesse (risarcitorio) del
creditore (non si ha una garanzia reale – ossia un ‘pegno generale’ – gravante sul patrimonio
dell’obbligato) e che in realtà (oltre a rappresentare un mezzo di pressione psicologica sul
debitore affinché adempia spontaneamente in vista della sanzione) individua la sfera entro cui
può operare lo strumento processuale attribuendo al creditore la facoltà di (rimediare alla
modifica negativa della garanzia patrimoniale generica e così di) agire progressivamente in
giudizio: a) in via preventiva per conservare le sue ragioni sui beni del debitore (art. 2901, c.c.)
e b) in via esecutiva per escutere gli stessi (art. 2929-bis, c.c.), in quanto oggetto di affidamento
del medesimo creditore.
Difatti l’art. 2740, c.c., sotto il profilo funzionale, consente di affermare che il debitore risponde
con il suo patrimonio (universalità) che dunque rappresenta la garanzia generica che dà
sicurezza al creditore in ordine alla realizzazione del suo diritto [L. Barbiera, Responsabilità