III modulo: il consulente tecnico d’ufficio, · 2020-04-30 · III modulo: il consulente tecnico d’ufficio, interpretazione dei Quesiti e gestione delle operazioni peritali Roma,

III modulo: il consulente tecnico d’ufficio, interpretazione dei Quesiti e gestione delle

operazioni peritaliRoma, 30 aprile 2020

dott. Antonio Giulio Pastore

Asso Ctu – via Bergamo, 43 – 00198 Romaemail [email protected], web assoctu.it

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Il consulente tecnico d’ufficio - fonti normative

Il consulente tecnico d’Ufficio in Campo Civile:

- gli artt. 61-64 c.p.c., e gli artt. 191-201 c.p.c. disciplinano la periziain generale;

- gli artt. 87, 92, 177, 259, 260 e 261 disciplinano la CTU in varimomenti del processo;

- gli artt. 5-26 disp. att. c.p.c. e l’art. 146 disp. att. c.p.c. disciplinanola formazione e la tenuta dell’Albo speciale dei CTU presso ilTribunale;

- gli artt. 89-92 disp. att. c.p.c. e gli artt. 145 e 150 disp. att. c.p.c.contengono alcune ulteriori norme procedurali sulla nomina esull’attività del CTU.

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Fasi della consulenza tecnica d’ufficio:

➢ Nomina del consulente

➢ Conferimento dell’incarico (udienza)

➢ Apertura operazioni peritali

➢ Interlocuzioni con il giudice (richieste chiarimenti)

➢ Lavorazione e stesura della relazione

➢ Replica alle osservazioni delle parti

➢ Deposito della CTU e della richiesta di onorario

Le fasi della CTU

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In generale:

- la consulenza tecnica non ha natura di «mezzo di prova», bensì distrumento di ausilio fornito al Giudice nella valutazione dellaprova

- il codice non disciplina la «consulenza tecnica», ma la figura del«consulente tecnico»

- la CTU può trovare ingresso in ogni momento del processo(«quando ne sorga la necessità» ex art. 68, co. 1 c.p.c., anche «pertutto il processo» ex art. 61, co. 1 c.p.c.)

- nel contenzioso bancario la CTU ha carattere «percipiente» (e nonsolo «deducente») perché al consulente è demandata la percezionee descrizione di fatti rilevanti in causa che possono essere colti erappresentati solo a mezzo dell’utilizzo di particolari conoscenzescientifiche (es. ricostruzione del saldo dare/avere)

Le fasi della CTU

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➢ la decisione di avvalersi del CTU è rimessa alla sola discrezionalità delGiudice

➢ l’istanza delle parti volta a ottenere la CTU è una mera sollecitazione,così come i Quesiti suggeriti al Giudice in udienza o, tipicamente, nellamemoria ex art. 183 c.p.c. n. 2

Limiti del potere discrezionale del Giudice:

a) divieto di consulenza esplorativa (che esoneri una delle partidall’onere di provare le sue deduzioni, cfr. Cass. 15968/04, Cass.9060/03)

b) obbligo di motivazione della non ammissione della CTU (in quantopossibile per il Giudice risolvere i problemi tecnici autonomamente,cfr. Cass. 10748/04 e 88/04, o perché superflua, cfr. Cass. 12930/07)

Le fasi della CTU: nomina del consulente

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➢ già nell’ordinanza di nomina, il G.I. deve formulare il Quesito (anchesolo provvisorio) da sottoporre al consulente (art. 191 c.p.c.) indicandola data dell’udienza di conferimento dell’incarico.

Ciò in modo tale che:

a) il consulente iscritto all’albo dei CTU del Tribunale possa valutarese ricorrono «giusti motivi di astensione» (altrimenti il consulentenon può rifiutare l’incarico art. 63 c.p.c.);

b) il consulente possa prendere visione del fascicolo in modo daproporre modifiche o integrazioni del Quesito ex art. 192 c.p.c.(spesso utopistico)

ANTICIPAZIONE. COSA CHIEDERE AL GIUDICE SE SI HA L’OPPORTUNITA’?

1. Valutazione Delibera CICR 9/02/00

2. Usura: formula verifica, momento da sottoporre a verifica, sanzione

3. Individuazione fido al fine di individuare le rimesse solutorie

Le fasi della CTU: nomina del consulente

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➢ Nell’udienza di conferimento dell’incarico il G.I. deve indicare i terminiper:

- termine invio relazione (improprio chiamarla «provvisoria» o«bozza»)

- termine invio osservazioni

- termine deposito relazione con valutazione osservazioni delle parti

Art. 195 c.p.c. (come da modifica l. 69/09): La relazione deve essere trasmessa dalconsulente alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice con ordinanza resaall'udienza di cui all'articolo 193. Con la medesima ordinanza il giudice fissa il termine entroil quale le parti devono trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione e iltermine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il consulente deve depositare incancelleria la relazione, le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse

➢ I termini sono ordinatori. L’omesso rispetto dei termini da parte delCTU non determina nullità della CTU, ma può costituire motivo disostituzione del CTU e, nei casi gravi, illecito disciplinare. Il termine perle osservazioni, se non rispettato, determina decadenza del diritto alleosservazioni per le parti

Le fasi della CTU: conferimento dell’incarico

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Necessario assicurare il contraddittorio endoperitale

➢ Art. 194 c.p.c. stabilisce:

a) diritto delle parti a intervenire alle operazioni (di persona e/o a mezzodei difensori e consulenti tecnici);

b) diritto delle parti a presentare osservazioni o istanze

Di conseguenza, l’omesso avviso alle parti di attività peritali alle qualipossono partecipare determina la nullità e conseguente inutilizzabilitàdella consulenza per violazione del diritto al contraddittorio (nullitàrelativa, sanata se non eccepita nella prima udienza successiva al depositodella CTU)

➢ Art. 199 c.p.c. stabilisce:

a) che non c’è obbligo di esperire il tentativo di conciliazione (che puòessere però chiesto esplicitamente dal G.I.)

b) che il verbale di conciliazione va rimesso al G.I. che attribuisce condecreto efficacia di titolo esecutivo

Le fasi della CTU: apertura operazioni peritali

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Cosa inserire nel verbale di apertura delle operazioni:

➢ Presenza parti e loro recapiti (validi per il prosieguo)

➢ Lettura e discussione del Quesito: tentare di arrivare a condivisionecriteri per quanto possibile

➢ Se fascicolo cartaceo, elenco documentazione in esso presente, sefascicolo solo telematico è inutile (a meno di documentiscarsamente leggibili o pdf deteriorati)

➢ Utile comunque preanalisi documentazione per chiedereproduzione documentazione mancante da considerare solo nelconsenso delle parti ex art. 198 c.p.c.

➢ Tentativo di conciliazione (anche se non obbligatorio)

➢ Indicazione termini delle operazioni peritali e modalitàconvocazione eventuali ulteriori riunioni

Partecipazione in teleconferenza? Se garantito contraddittorio, sì


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Acquisire nuova documentazione?

Art. 198 c.p.c.: «il consulente sente le parti e, previo consenso di tutte, puòesaminare anche documenti e registri non prodotti in causa. Di essituttavia senza il consenso di tutte le parti non può fare menzione neiprocessi verbali o nella relazione di cui all'articolo 195».

Sì all’acquisizione di documenti riguardanti fatti accessori (ad esempio laserie dei tassi BOT necessaria per applicare l’art. 117 TUB), no acquisizionedi documenti della cui produzione una parte era onerata (ad esempio iD.M. di fissazione delle soglie d’usura, che costituiscono parte delladimostrazione di usurarietà del rapporto di cui è onerata la parte).


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Acquisire nuova documentazione?

Cass. 31886 del 6/12/19: Debbono dunque affermarsi, in conclusione di quanto sinqui esposto, i seguenti princìpi di diritto:

1. il CTU non può indagare d'ufficio su fatti mai ritualmente allegati dalle parti;

2. il CTU non può acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi delladomanda o dell'eccezione, né acquisire dalle parti o da terzi documenti cheforniscano quella prova; a tale principio può derogarsi soltanto quando la provadel fatto costitutivo della domanda o dell'eccezione non possa oggettivamenteessere fornita coi mezzi di prova tradizionali;

3. il CTU può acquisire dai terzi soltanto la prova di fatti tecnici accessori esecondari, oppure elementi di riscontro della veridicità delle prove già prodottedalle parti;

4. i princìpi che precedono non sono derogabili per ordine del giudice, né peracquiescenza delle parti;

5. la nullità della consulenza, derivante dall'avere il CTU violato il principiodispositivo o le regole sulle acquisizioni documentali, non è sanatadall'acquiescenza delle parti ed è rilevabile d'ufficio.


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Come redigere un’interrogazione:

1. Esponendo in termini chiari la questione, evidenziandoeventualmente di aver garantito sul punto il contraddittorio delleparti

2. Allegando i documenti chiave per dirimere la questione (ad es. ilcontratto controverso, o la memoria in cui viene effettuata unarichiesta non contenuta nel Quesito)

3. Proponendo una soluzione (che agevola la decisione del G.I.)

Le fasi della CTU: interrogazione al giudice

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Quante ipotesi fare?

Tutte quelle esplicitamente previste dal Quesito.

Attenzione: le ipotesi crescono in via esponenziale: 2 → 4 → 8 → 16→ 32→ 64

In caso di quesito dubbio su un criterio, e posizioni opposte delle parti,è possibile limitarsi a un unico conteggio:

➢ in presenza di orientamento di Cassazione (univoco…), meglio se aSezioni Unite

➢ se la giurisprudenza di merito è consolidata

➢ se norma «chiara»

In ogni caso, consigliamo di fornire al Giudice un «ordinamento» delleipotesi, evidenziando quella ritenuta corretta dal CTU e proponendo insubordine (o solo in replica alle osservazioni delle parti) le eventualialtre

Le fasi della CTU: stesura della relazione

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Esempi di questioni che possono essere considerate «pacifiche» (nodoppia ipotesi):

- Anatocismo: se clausola illegittima si adotta capitalizzazionesemplice (Cass.S.U. 24418/10)

- Usura: CMS incluse con il metodo del margine (Cass.S.U. 16303/18)

- Tassi BOT minimi e massimi a favore del cliente (giur. stratificata)

- Ius variandi: dalla riforma dell’art. 118 TUB del 2006 necessariaproposta di modifica unilaterale del contratto

- Saldo zero: da annullare solo se attrice la banca e solo se a debito

- Ricalcolo interessi creditori: implicito nella rideterminazione delsaldo (indipendentemente dalla domanda)


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Esempi di questioni assolutamente «controverse» (possibile necessitàdi doppia ipotesi):

- Anatocismo: legittimità o meno della Delibera CICR 9/02/00 –necessità di pattuizione scritta dell’adeguamento contrattualesuccessivo alla Delibera

- Usura: verifica contrattuale, trimestrale, su ius variandi – sanzionein caso di usura trimestrale o per ius variandi (1815 c.c. al solotrimestre o fino alla pattuizione successiva)

- Commissioni sostitutive delle CMS: modalità di introduzione(necessario contratto o sufficiente proposta ex art. 118 TUB)

- Prescrizione: individuazione del fido (necessario contratto osufficienti evidenze contabili?), individuazione del saldo (banca oricalcolato?), imputazione delle rimesse


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Elementi imprescindibili della relazione:

➢ conferimento dell’incarico e Quesito posto

➢ resoconto operazioni peritali

➢ breve descrizione della vertenza (atto di citazione o opposizione aD.I., etc.) con riepilogo anche sintetico delle richieste delle parti

➢ riepilogo della documentazione contabile e contrattuale

➢ illustrazione dei singoli criteri di ricalcolo adottati, con riferimento aiprincipi tecnici e giurisprudenziali (nel caso di posizioni oppostedelle parti)

➢ esposizione dei risultati con riferimento agli allegati analitici dicalcolo

➢ paragrafo di replica alle osservazioni

➢ conclusioni: da ricondurre sempre alle domande dell’attore


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È il paragrafo più importante (insieme alle conclusioni):

➢ costituisce il principale elemento di valutazione del CTU da partedel Giudice

➢ il Giudice in sentenza ha un onere di motivazione rispetto alleosservazioni svolte dalle parti, rispetto al quale repliche alleosservazioni esaurienti sono un indubbio ausilio (molti giudicichiedono il deposito della CTU in formato word…)

➢ contemperare l’esigenza di economia processuale con quella dichiarezza dei risultati

Le fasi della CTU: replica alle osservazioni

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La disciplina relativa all’onorario del CTU è regolata (ancora) da:

- L. 08/07/1980, n. 319 “Compensi spettanti ai Periti ed ai ConsulentiTecnici, con l’aggiornamento del D.M. 30/05/2002 - Adeguamentodei compensi spettanti ai Periti, Consulenti Tecnici, interpreti etraduttori per le operazioni eseguite su disposizione dell’Autoritàgiudiziaria in materia civile e penale”;

- il Testo Unico in materia di spese di giustizia (D.P.R. 115/2002)

Calcolo per scaglioni sul valore della causa o, solo in via residuale, pervacazioni.

Le fasi della CTU: deposito e richiesta di onorario

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Valore della causa?

- importo della citazione o del D.I. (importo della eventuale domandariconvenzionale, solo se maggiore di quello dell’atto introduttivo)

- se valore dichiarato indeterminabile:

✓ importo rivendicato nella perizia di parte (ma talvolta periziasvolta solo su parte della documentazione)

✓ importo totale competenze addebitate dalla banca oggetto diricalcolo

- MAI RISULTATO DEL RICALCOLO (potenziale fonte di conflitto diinteressi)


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Aumento fino al 100%?

Aumento fino al 100% per urgenza o «eccezionale importanza, complessità edifficoltà». Sufficiente un numero elevato di movimenti / conti o di ipotesi?Cassazione 29876/2019:

- Se onorario contenuto tra minimo e massimo, è nella discrezionalità delgiudice e non soggetto a sindacato di legittimità, a meno di vizi logici(Cass. 27126/14)

- Per aumento rispetto al massimo, necessità il «riscontro oggettivodell’esecuzione di prestazioni tecniche che, pur non presentando aspetti diunicità o assoluta rarità, abbiano impiegato l’ausiliario in misura massiva,per importanza tecnico-scientifica, complessità e difficoltà»


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Aumento per pluralità di incarichi?

Cass. 28417/18 (esprimendo orientamento consolidato):

1. pur in presenza di una pluralità di rapporti, l’indagine sia sostanzialmenteunitaria, risolvendosi in operazioni di calcolo di fatto ripetitive, edagevolate anche dall’utilizzo di applicativi informatici idonei ad agevolarein maniera sensibile l’attività dell’ausiliario, l’importo da prendere inesame ai fini del calcolo del compenso è quello corrispondenteall’ammontare cumulativo dei vari rapporti scrutinati, essendo invecepossibile riconoscere un compenso ragguagliato al singolo rapporto, solonel caso in cui lo stesso sia stato investito da autonome e distinte indaginie valutazioni (già Cass. 1627/16 e altre);

2. l’unicità o la pluralità degli incarichi dipendono dalla unicità o dallapluralità degli accertamenti e delle indagini tecnico-peritali, a prescinderedalla pluralità delle domande, delle attività e delle risposte, definibiliunitarie o plurime soltanto in ragione della loro autonomia edautosufficienza


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ESEMPI DI QUESITI

(vd. file del materiale didattico)

Interpretazione dei Quesiti

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