II Informe Instituto Cuatrecasas - ManpowerGroup

5/10/2018 II Informe Instituto Cuatrecasas - ManpowerGroup - slidepdf.com

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II INFORME INSTITUTO CUATRECASAS - MANPOWERGROUP

BALANCE DE LAS REFORMAS LABORAL Y

DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA 2010-2011

Y PROPUESTAS PARA EL EMPLEO Y LA

COMPETITIVIDAD



II INFORME INSTITUTO CUATRECASAS - MANPOWERGROUP

BALANCE DE LAS REFORMASLABORAL Y DE LA NEGOCIACIÓN

COLECTIVA 2010-2011 Y

PROPUESTAS PARA EL EMPLEO Y

LA COMPETITIVIDAD

Salvador del Rey GuanterPresidente

Instituto Internacional Cuatrecasasde Estrategia Legal en Recursos Humanos

Fernando Moreno PiñeroDirector

Instituto Internacional Cuatrecasasde Estrategia Legal en Recursos Humanos



Balance de las Reformas 2

ÍNDICE

RESUMEN EJECUTIVO 6

INTRODUCCIÓN GENERAL 11

I. EVALUACIÓN DE LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO.INFORME DE LOS RESULTADOS DE LA ENCUESTA 13

1. Objetivo de la Encuesta 14

2. Resultados de la Encuesta 16

A) La contratación laboral

B) Las medidas de flexibilidad interna

C) Los despidos por causas empresariales

D) Iniciativa privada y mercado de trabajo:la intermediación laboral y la actuación de lasEmpresas de Trabajo Temporal

3. Conclusiones de la Encuesta 28

II. PROPUESTAS PARA LA REFORMA DEL MERCADODE TRABAJO 32

1. Principios generales de una reforma por el empleo 33

2. La contratación 42

A) Objetivo

B) Fomento de la contratación indefinida




C) La contratación temporal

D) Los contratos formativos

E) El contrato a tiempo parcial

F) El teletrabajo

3. La flexibilidad interna y la productividad 49

A) La flexibilidad ordinaria

B) La flexibilidad extraordinaria temporal

C) Las modificaciones sustanciales con carácter permanentey el descuelgue salarial

D) La movilidad geográfica permanente: los traslados

4. Los salarios y la productividad 54

5. Consecuencias laborales de determinadasoperaciones corporativas: la subcontratación

y la subrogación de empresas 58

A) La subcontratación

B) La subrogación de empresas

6. Los despidos 61

A) Despidos por causas empresariales

B) Despido disciplinario y productividad

C) Despido objetivo por absentismo




7. Medidas de conflicto colectivo y su solución extrajudicial 64

A) La huelga

B) Los medios extrajudiciales de solución de conflictos

8. La intermediación en el mercado de trabajo:las Agencias Globales de Empleo 70

A) El principio de exclusividad de las ETT.Las Agencias Globales de Empleo

B) Las limitaciones a la actuación de las ETT

C) La Ley de Agencias de Servicios de Empleo

9. Medidas laborales para la promoción del emprendedor 75

III. EVALUACIÓN DE LA REFORMA DE LA NEGOCIACIÓNCOLECTIVA Y PROPUESTAS PARA UNA MEJORA DELMARCO REGULADOR 77

1. Evaluación general de la reforma de la negociacióncolectiva 78

2. Propuestas para una mejora del marco regulador de lanegociación colectiva 80

A) Objetivo de la reforma de la negociación colectiva: lapromoción de la flexibilidad interna en las empresas

B) La eficacia de acuerdos y convenios colectivos

C) Ámbito personal del convenio colectivo




D) Sobre la mejor adecuación del contenido de la negociacióncolectiva a la consecución de la flexibilidad interna

E) Flexibilidad interna y estructura de la negociación colectiva

F) Administración del convenio colectivo: las comisionesparitarias

G) La renovación de los convenios colectivos (ultractividad)

CONCLUSIONES GENERALES 98

SOBRE LOS AUTORES 112

SOBRE EL INSTITUTO INTERNACIONAL CUATRECASASDE ESTRATEGIA LEGAL EN RECURSOS HUMANOS 114

SOBRE MANPOWERGROUP 115




RESUMEN EJECUTIVO

Objetivo del Informe

El II Informe del Instituto Internacional Cuatrecasas - ManpowerGroup tiene un dobleobjetivo: por un lado, hacer un balance de la reforma laboral aprobada en el año 2010sobre la base de una Encuesta realizada entre empresas y, por otro, presentar unconjunto de propuestas de nuevas reformas de nuestro marco laboral dirigidas afavorecer el empleo y la competitividad. Además, el Informe lleva a cabo unaevaluación crítica de la reciente reforma de la negociación colectiva, proponiendocambios al respecto.

Conclusiones de la Encuesta

Coincidiendo con el primer aniversario del Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 de Junio,de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, un grupo significativo deempresas ha participado durante los meses de Junio y Julio de 2011 en una encuestacuya finalidad era contrastar la incidencia de la reforma e identificar posibles cambiosde tendencia en la gestión de los recursos humanos, aún siendo conscientes de laperspectiva temporal limitada de este análisis.

Las dos conclusiones expresadas con mayor grado de unanimidad se resumenfácilmente: primera, la reforma laboral ha sido notablemente insuficiente en el alcancede sus medidas - no así en la identificación de los objetivos - y segunda, y en

consecuencia, son necesarias de forma urgente nuevas reformas laborales en el cortoplazo.

A grandes rasgos, las empresas consideran que la reforma laboral ha influido muypoco en la gestión de sus recursos humanos ya que no ha contribuido a cambiar susopciones fundamentales en materia de contratación (la contratación temporal continúaregistrando tasas elevadas y el contrato indefinido no les resulta más atractivo),apenas se ha recurrido a la flexibilidad interna como medida organizativa (a excepciónde la posibilidad de suspender la relación laboral o reducir la jornada), sigue extendidala opinión de que resultan difíciles de justificar ante el juez los despidos objetivos, losservicios públicos de empleo continúan despertando un elevado nivel de desconfianzaentre las empresas y, sobre todo, critican la falta de decisión para corregir el

absentismo laboral injustificado.




Propuestas para una nueva reforma del mercado de trabajo

La premisa esencial del Informe es que, dado que los cambios acometidos han sidoinsuficientes y el mercado de trabajo sigue una pauta de extremo deterioro, debeabrirse una nueva y urgente fase de profundas reformas. A éstas no se les puede

pedir la creación inmediata de empleo pero sí que cambien determinadas dinámicas einicien nuevas tendencias, modificando la percepción empresarial generalizada de quela norma laboral es más un obstáculo que un elemento favorecedor de la gestióneficiente de los recursos humanos. Tales reformas han de acometer decididamente laeliminación de restricciones indebidas, innecesarias o, incluso, desproporcionadas alas facultades empresariales, sin que ello sea incompatible con la protección y elavance de los derechos laborales en el marco del modelo social europeo.

En coherencia con lo anterior, las reformas que se proponen están orientadas a laagilización de la toma de decisiones y a favorecer la adaptabilidad de las empresas,sin que ello suponga, necesariamente, ignorar la perspectiva sectorial o institucionalde las relaciones laborales ni el papel del diálogo social.

Dada la coyuntura de profunda crisis económica y laboral, se proponen reformas deamplio alcance pero, a la vez, selectivas y dotadas de una “lógica interna” dictada porla necesidad de favorecer la flexibilidad como vía de asegurar la competitividad de lasempresas que a su vez es la mejor garantía de la creación y mantenimiento delempleo y de su calidad.

A lo largo del Informe se formulan propuestas sobre las siguientes materias:

A) Contratación: debe procederse a la unificación de contrato indefinido,

incentivando el mismo para reducir la temporalidad pero, al mismo tiempo,eliminando restricciones indebidas a la contratación temporal y permitiendo su“descausalización” por negociación colectiva, a la promoción de una modalidad decontrato indefinido para las Empresas de Trabajo Temporal, a la reformulación dela contratación para la formación y el aprendizaje, a la redefinición y promoción dela contratación a tiempo parcial, a la revisión temporal y funcional del periodo deprueba, y a la ordenación clarificadora del teletrabajo.

B) Flexibilidad interna y productividad: hay que fomentar laadaptabilidad de la empresa a nuevas circunstancias mediante cambiosnecesarios en las condiciones de trabajo más esenciales y con relevanciaorganizacional directa (tiempo de trabajo, clasificación profesional y movilidad

funcional, salarios, movilidad geográfica), y ello sea para alteraciones de formatemporal o permanente. De esta manera, debemos diferenciar y regular másadecuadamente una variabilidad ordinaria que han de tener determinadas




condiciones de trabajo - sin requerir ni causalidad ni negociación -, unavariabilidad extraordinaria temporal – que sí requiere causalidad, pero nonegociación – y una variabilidad permanente sustancial, que requiere tantocausalidad como negociación, con un control judicial de causalidad yproporcionalidad en estos dos últimos casos delimitado por la contribución de

tales cambios a la competitividad de la empresa y al respeto de derechosfundamentales.

C) Subcontratación y subrogación de empresas: se deben facilitar estasoperaciones estratégicamente esenciales para la competitividad de las empresasmediante un marco laboral más flexible y con mayor delimitación deresponsabilidades y un mejor acotamiento de periodos transitorios en elmantenimiento de condiciones de trabajo de los colectivos laborales afectados.

D) Despidos por causas empresariales: es necesario introducir cambiossustanciales en la regulación actual, incluyendo una mayor claridad en elentendimiento de la causa económica, la eliminación de la autorizaciónadministrativa, la reducción de su coste y la mayor delimitación de la extensión delcontrol judicial.

E) Despido disciplinario y productividad: se requiere una mayorclarificación y seguridad jurídica en el ejercicio del poder disciplinario en laempresa, dado la incidencia que dicho poder tiene en garantizar la adecuadaconvivencia y productividad en la organización empresarial.

F) Despido objetivo por absentismo: la eficacia del control delabsentismo por la Seguridad Social o incluso las Mutuas encuentra un claro límiteen el absentismo de menor duración – inferior a tres días -, y en éste el

instrumento más adecuado para reducir el de carácter injustificado es el despidoobjetivo, dada además las dificultades con las que se encuentra el despidodisciplinario, especialmente en base a la extensión del derecho a la intimidad y sucolisión posible con la facultad empresarial de control.

G) Medidas de conflicto colectivo y su solución extrajudicial: elejercicio del derecho constitucional de huelga debe tener un marco más adecuadoa las características de la sociedad española actual, que difiere sustancialmentede las existentes hace cuatro décadas. Al mismo tiempo, han de potenciarse ymodernizarse los procedimientos de solución extrajudicial de los conflictoslaborales, especialmente los colectivos, uniéndolos más a las controversias a nivelde empresa. Lo anterior ha de ser bajo el principio de la voluntariedad, excepto en

los supuestos en los que el ejercicio de medios de presión pueda afectardesproporcionadamente a derechos y libertades o condicionar muy negativamenteel funcionamiento de la empresa.


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H) Intermediación en el mercado de trabajo: Por lo que respecta a lainiciativa privada se trataría de eliminar el principio de exclusividad de las ETTpara que puedan desarrollar otra serie de actividades como intermediarios en elmercado de trabajo y convertirse en Agentes Globales del Mercado de Trabajo, de

revisar las limitaciones a su actuación tales como el coste de extinción de loscontratos temporales suscritos a través de ETT, de modificar la tipología decontratos temporales a los que pueden recurrir actualmente las ETT (contrato deobra y servicio y contrato eventual) configurando un nuevo contrato temporal de“cesión legal de trabajadores”, posibilitar la suscripción por la ETT de contratospara la formación y aprendizaje y de prácticas y promover la contrataciónindefinida en las ETT, especialmente mediante contratos de trabajo a tiempoparcial indefinidos. Asimismo debería desarrollarse normativamente, facilitándola,la actividad de las ETT en las Administraciones Públicas.

La negociación colectiva

La conclusión básica es que la reforma realizada por el RDL 7/2011 es muyinsuficiente, puesto que sus previsiones son inadecuadas para la finalidad perseguidade promover la descentralización y articulación de la estructura, incentivar laregulación de la flexibilidad interna y promocionar la renovación de los convenios. Así,por ejemplo, se critica que la ley no facilite la solución de los desacuerdos mediante ladecisión empresarial sometida a control judicial, o que se pretenda imponer unarbitraje obligatorio como instrumento de promoción de la negociación colectiva. Seechan en falta procedimientos más fáciles para la modificación sustancial decondiciones de trabajo y que no se atribuya más protagonismo a la negociacióncolectiva de empresa como elemento de adaptabilidad.

Las propuestas se proyectan en diversos ámbitos:

• La eficacia de acuerdos y convenios colectivos: se propone un modelo conpluralidad de expresiones convencionales con distintos niveles de eficacia jurídica (normativa, contractual, etc.) que permitirían dotar a las diferentesunidades de negociación de los instrumentos más idóneos para regular lasdistintas materias en cada caso.

• El ámbito personal del convenio colectivo : se incluye la posibilidad de delimitarla figura del personal “fuera de convenio” y se plantea la exclusión temporal delos convenios de los emprendedores, dándoles así flexibilidad en la

contratación y facilidad en su gestión de personal.




• El contenido de la negociación : se ha de promocionar más en la negociacióncolectiva la variabilidad de las condiciones de trabajo y los procedimientos parafacilitar la resolución de desacuerdos en todos los procesos de adaptación decondiciones de trabajo que la empresa deba emprender para mantener yaumentar su competitividad.

• La estructura de la negociación: con el objetivo de potenciar la flexibilidadinterna en las empresas se considera positiva la descentralización de lanegociación colectiva, permitiendo que la misma se haga con distintosinstrumentos negociales. De la misma forma, se han de favorecer mecanismoságiles para la coordinación y articulación entre los distintos niveles denegociación.

• La administración del convenio colectivo: es necesario que la norma estatal y,sobre todo, los niveles interprofesionales y sectoriales, desarrollen un impulsorenovador de la normativa que actualmente contempla el funcionamiento de lascomisiones paritarias que, en muchos casos, regulan procedimientos y plazosinadecuados para desarrollar sus funciones con un mínimo de eficacia yagilidad.

• La ultractividad de los Convenios Colectivos: como vía ineludible para larenovación de los convenios, se propone limitar el período máximo de esaultractividad, así como una solución más adecuada para los supuestos en losque se mantenga el desacuerdo en la renovación del Convenio Colectivo queincluya la posibilidad de que desaparezca una unidad de negociación, sin queello signifique necesariamente la eliminación de derechos.

La conclusión principal de este Informe es que, con un mercado laboral tandeteriorado, no sólo no ha culminado el tiempo de reformas en el ámbito laboral, sinoque, por el contrario, deben acometerse de forma urgente nuevos cambios del marcoregulador que sean mucho más ambiciosos respecto a lo realizado desde que sedesencadenó la crisis económica, y que tengan como objetivo prioritario, mediante laprofundización en la flexibilidad, el cambio de la percepción empresarial tan asentadade que la mayor contratación y la gestión eficiente de los recursos humanos se venperjudicadas por la inadecuación y rigidez de norma laboral.




INTRODUCCIÓN GENERAL

Nos complace presentar el II Informe Instituto-ManpowerGroup, en esta ocasióndedicado a hacer un balance de la aplicación de la reforma laboral introducida hace

ahora un año por la Ley 35/2010 de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo e identificar y evaluar los importantes cambios realizados por el RDL 7/2011 de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva.

Desde nuestro Informe anterior1, dedicado a analizar aquella Ley 35/2010 ypronosticar su posible impacto en nuestro mercado de trabajo, lo cierto es que no sólose ha desarrollado la aplicación de aquella reforma laboral, sino que hemospresenciado un conjunto de nuevas medidas que ha tenido su máxima expresión finalen unas modificaciones importantes del marco legal de la negociación colectiva.

No obstante, en este Informe no nos limitamos a hacer una evaluación del impacto quehan podido tener los distintos cambios normativos o a analizar aquellas medidas másrecientes, sino que hemos presentado un conjunto de propuestas que han deconformar, en nuestra opinión, las nuevas y necesarias reformas del marco laboral.

Una de las conclusiones más importantes que presentamos en este Informe es lainsuficiencia de las medidas hasta ahora adoptadas en relación a la gravedad de lasituación de nuestro mercado de trabajo y la necesidad de acometer urgentementecambios más ambiciosos. Y ello en base a la premisa básica de que el marco laboraltiene una enorme influencia en la competitividad de las empresas y en su capacidadpara crear empleo.

Hemos creído necesario contribuir en el momento actual, en base a la experiencia de

este Instituto y de sus miembros, a identificar una serie de propuestas de reformas que consideramos básicas para cambiar la percepción empresarial tan negativa queactualmente se tiene de la norma laboral y con ello alterar las tendenciaspatológicas de fondo que aquellas reformas no han logrado neutralizar hasta elpresente.

En la Primera Parte de este Informe presentamos las conclusiones más importantesen base a las respuestas de 130 empresas a la Encuesta que hemos realizado en losmeses de Junio y Julio de 2011 sobre la aplicación y opinión de los aspectosesenciales de la reforma laboral realizada por la mencionada Ley 35/2010. Aunque losobjetivos de dicha Ley son compartidos y se consideran bien identificados, no se tienela misma opinión positiva respecto a la suficiencia de las variaciones introducidas en el

1 Informe de Urgencia sobre la Nueva Ley de Reforma Laboral, septiembre 2010.




marco laboral y a sus resultados hasta el momento, considerándose casiunánimemente necesario acometer cambios más ambiciosos.

En la Segunda Parte del Informe realizamos una serie de propuestas para lareforma del mercado de trabajo en los aspectos esenciales de contratación,

flexibilidad interna, despidos, medios de conflicto colectivo, intermediación en elmercado de trabajo y promoción del emprendedor, entre otros aspectos, todo ello en laperspectiva de hacer de la norma laboral no sólo un elemento de protección de losderechos del trabajador sino de un componente básico para impulsar la competitividadde las empresas, facilitando una organización del trabajo más productiva y flexible.

En la Tercera Parte del Informe hacemos una evaluación general del RDL 7/2011 dereforma de la negociación colectiva. A la vez que identificamos aquellasmodificaciones que más pueden influir en la dinámica de nuestro sistema denegociación, ponemos de relieve sus aciertos y carencias, y desarrollamos una seriede propuestas necesarias para que la negociación colectiva impulse la flexibilidadinterna en las empresas y una profunda renovación de las condiciones de trabajo que permita su mayor adaptación a las circunstancias presentes de las empresas.

Este Informe aparece en una coyuntura muy preocupante de nuestro sistemaeconómico, en general, y de nuestro mercado de trabajo, en particular. Esperamosque con nuestro análisis y propuestas podamos contribuir a impulsar la adopción deaquellas medidas de cambio en nuestro marco laboral que tan urgentemente serequieren a efectos de crear más y mejor empleo de la mano de empresas máscompetitivas.

Por último, queremos expresar nuestro agradecimiento a ManpowerGroup por elpatrocinio de este Informe. Las opiniones contenidas en el mismo reflejan

exclusivamente la opinión del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legalen Recursos Humanos.




I. EVALUACIÓN DE LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO.INFORME DE LOS RESULTADOS DE LA ENCUESTA




1. OBJETIVO DE LA ENCUESTA

Al finalizar 2010, los efectos de la crisis seguían haciéndose patentes en términos dedescenso de empleo y aumento de paro, como había venido ocurriendo en los dos

años anteriores. El año finalizó con una tasa de paro del 20,3% (4,7 millones depersonas desempleadas), 1,5 puntos más que el año anterior y casi 12 puntos superiora la que había tres años antes, en los momentos previos a la crisis.

Esta situación ha seguido agravándose en el transcurso de 2011. Durante estosmeses ha proseguido el descenso del empleo, alcanzándose en Junio una tasa deparo del 20,9% (4,8 millones de desempleados). A finales de ese mes había 139.433parados más que un año antes, cuando entró en vigor el Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de Junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo,posteriormente convalidado por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre.

Esta es la séptima reforma que afecta con cierta intensidad a nuestro mercado detrabajo y supone la más ambiciosa y extensa de nuestro marco normativo en losúltimos 25 años.

En su Exposición de Motivos se expresan sus tres objetivos fundamentales:

Primero, reducir la dualidad de nuestro mercado laboral, impulsando la creación de empleo estable y de calidad, en línea con los requerimientos de un crecimiento equilibrado y sostenible.

Segundo, reforzar los instrumentos de flexibilidad interna en el desarrollo de las relaciones laborales y, en particular, las medidas de reducción temporal de jornada,

como mecanismo que permita el mantenimiento del empleo durante las situaciones de crisis económica, reduciendo el recurso a las extinciones de contratos y ofreciendo mecanismos alternativos más sanos que la contratación temporal para favorecer la adaptabilidad de las empresas.

Tercero, elevar las oportunidades de las personas desempleadas, con particular atención a los jóvenes, reordenando para ello la política de bonificaciones a la contratación indefinida para hacerla más eficiente, haciendo más atractivos para empresas y trabajadores los contratos formativos y mejorando los mecanismos de intermediación laboral.




Coincidiendo con el primer aniversario del citado RDL, se preparó una Encuesta2 conla finalidad de hacer una primera evaluación de la incidencia de la reforma laboral enlos meses de su vigencia, aún conscientes de que algunas de las medidas requierenun período más prolongado para poder desplegar sus efectos y de que nuestro país, adiferencia de otros, se encuentra aún sumido en una grave crisis económica.

Por ello, más que cuantificar resultados concretos la Encuesta ha queridoidentificar si las tendencias en el mercado de trabajo previas a la reforma se hanvisto modificadas o bien permanecen inalteradas y, sobre todo, se ha pretendidocontrastar en la práctica de las empresas si las medidas han resultado útiles a losobjetivos pretendidos y han suministrado, desde el marco normativo laboral, losinstrumentos para una mayor competitividad de las empresas.

2 Durante los meses de Junio y Julio se remitió un Cuestionario de 30 preguntas a 350 Empresastomando en consideración su distribución sectorial y por tamaño de las compañías.




2. RESULTADOS DE LA ENCUESTA

A) La contratación laboral

Las principales medidas incorporadas a la reforma para la promoción de la

contratación estable fueron las siguientes:

- establecimiento de una duración máxima del contrato de obra y servicio y reforzamiento de la prohibición del encadenamiento de contratos temporales extendiéndola a puestos de trabajo distintos y al grupo de empresa.

- modificación del contrato de fomento de la contratación indefinida, mediante una ampliación de los trabajadores que pueden suscribirlos. Como medida complementaria se articuló, de forma transitoria, una reducción del coste del despido de los contratos indefinidos ordinarios y de fomento de la contratación indefinida a través del Fondo de Garantía Salarial que estaba llamado a tener su continuación a través de un Fondo de Capitalización que, transcurrido el plazo previsto no ha sido desarrollado normativamente 3 .

A juicio de los encuestados, las nuevas reglas limitativas aprobadas con la reformano han logrado modificar las pautas de contratación temporal de las empresas. El 97%de los encuestados mantienen tras la reforma los mismos comportamientos y, comoconsecuencia de ello, la temporalidad no ha sido corregida a juicio del 95% de losencuestados. Apenas un 5% cree que las nuevas limitaciones han contribuido acorregir la temporalidad.

Si se contrastan estas afirmaciones con los resultados estadísticos, se aprecia que la

tasa de temporalidad continuó disminuyendo hasta finales de 2010, prolongando así eldescenso que se había venido registrando en los últimos años, como consecuencia dela incidencia de la crisis en el sector de construcción. No obstante, si se toma comoreferencia lo ocurrido en el último año, la tasa de temporalidad se ha incrementadoentre el 2º trimestre de 2010 y el mismo trimestre de 2011 en algo más de dos puntosporcentuales, situándose en el 25,5% la contratación temporal (3.902,9 miles), en uncontexto de reducción de la población asalariada (-71.000).

A pesar de las limitaciones que se introdujeron en la duración de los contratos temporales, tampoco se aprecia una incidencia especial de la reforma. En el 2ºtrimestre de 2011, al igual que en el mismo período del año anterior, la contratacióntemporal de duración indeterminada es la mayoritaria (apenas se ha producido un

3 El RDL 10/2011 de 26 de Agosto ha aplazado hasta el primer semestre de 2013 la toma de decisiónsobre la posible constitución del Fondo de Capitalización.




descenso de una décima porcentual que la sitúa en algo menos del 40%), seguida dela contratación temporal de duración inferior a un mes (el 35%), de la de uno a seismeses (el 20%, con una reducción de medio punto porcentual) y de duración superiora seis meses (el 3%).

Cuando a los encuestados se les pregunta acerca de su comportamiento en materiade contratación temporal para los próximos meses, el 88% manifiesta que nocambiarán su actual política. De los que manifiestan un cambio de actitud al respecto,una parte expresa su intención de reducirla, no especificando si la opción será lareducción del empleo temporal o el recurso en mayor medida a la contrataciónindefinida. Otro grupo de empresas, en este caso minoritario dado que se sitúa en el5%, ha expresado su intención de ampliar la contratación temporal.

En paralelo, el 94% de las empresas encuestadas considera que la contrataciónindefinida no es más atractiva después de la reforma y a ello probablemente sedeba el que una cuarta parte de los encuestados afirme no haber suscrito contratosindefinidos durante este último año.

En términos generales, si comparamos el 2º trimestre 2010 y el 2º trimestre de 2011,la contratación indefinida ha disminuido levemente (-1,3%), registrándose un promediomensual de unos 100.000 contratos indefinidos bajo sus distintas modalidades.

Pueden apreciarse algunas diferencias si desagregamos los distintos tipos decontratación indefinida.

Así, continúan siendo más numerosas las contrataciones indefinidas ordinarias que lasde fomento de la contratación indefinida: las primeras suponen más de las tres cuartaspartes de la contratación indefinida total.

En el período que abarca la Encuesta se ha podido apreciar un cierto cambio ya quedesde el segundo semestre de 2010 se incrementaron de forma notable lasconversiones de contratos temporales en contratos de fomento de la contrataciónindefinida, comportamiento que se ha mantenido, en menor volumen, a lo largo delprimer semestre de 2011. Hay que recordar que dicha transformación fue posiblehasta finales de 2010, en unos casos, y hasta finales de 2011, en otros, todo ello enfunción de la fecha de contratación inicial (art. 3 Ley 35/2010)4, estando bonificadaslas transformaciones de los contratos formativos, de relevo y de sustitución poranticipación de la edad de jubilación.

Al igual que ocurre con las contrataciones indefinidas iniciales, cuando las empresas

deciden convertir un contrato temporal en otro indefinido optan muy

4 El Art.4 del R.D.Ley 10/2011 ha extendido dicho plazo límite hasta 31 de diciembre de 2012.




mayoritariamente por el contrato indefinido ordinario. Con todo, el conjunto de lacontratación indefinida no ha sufrido cambios importantes y continúa representandomenos del 8% del total de las contrataciones.

Sin perjuicio de lo anterior, según los resultados de la Encuesta, tras la reforma las

empresas han recurrido con mayor frecuencia al contrato de fomento de lacontratación indefinida, atribuyéndole los encuestados un mayor atractivo por unacierta limitación en los costes e indemnización por despido, por la ampliación de loscolectivos susceptibles de ser contratados en esta modalidad, por la posibilidad detransformación de los contratos temporales en indefinidos y a las subvenciones lacontratación. Este resultado podría ser un indicador de cambio de tendencia entre lasempresas respecto al contrato de fomento de la contratación indefinida.

Estos porcentajes se repiten cuando se pregunta acerca de su decisión para el futuro.Casi igual porcentaje de los que no han contratado en el último año son los quedeclaran que tampoco van a hacerlo próximamente bajo ninguna modalidad. Enefecto, un 21% ha adoptado esta decisión. El 79% dice que va a contratar y de ellostienen previsto recurrir a la modalidad de contrato de fomento de la contrataciónindefinida el 64%.

Conclusiones sobre contratación laboral

• Las nuevas reglas limitativas aprobadas con la reforma no han logrado modificar las pautas de contratación temporal de las empresas.

• La contratación indefinida no es más atractiva después de la reforma. Las empresas continúan optando por la contratación indefinida ordinaria si bien se aprecia un cambio de tendencia a favor del contrato de fomento de la

contratación indefinida.

• Se han incrementado las conversiones de contratos temporales en contratos de fomento de la contratación indefinida.

B) Las medidas de flexibilidad interna

Las medidas de flexibilidad interna que se instrumentan con la reforma se refieren a la movilidad geográfica (art. 40 ET), a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET), al denominado descuelgue salarial (art. 82.3 ET) y a la suspensión del contrato de trabajo (y reducción de la jornada) por causas empresariales (art. 47

ET).




El 85% de los encuestados cree que la reforma no ha facilitado llevar a cabomodificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Sólo un 15% entiendeque la situación en este aspecto ha mejorado.

Cuando se pregunta específicamente por las posibilidades de variación salarial tras

la reforma, las respuestas son aún más contundentes ya que el porcentaje derespuestas negativas se eleva hasta el 90% de quienes declaran que la nuevanormativa no les ofrece mayores facilidades para la adaptación salarial.

Estas cifras coinciden con las que pone de manifiesto el INE a través de su EncuestaAnual de Costes Laborales. En efecto, en 2010 sólo el 4% de las empresas (queemplean al 8% de los trabajadores) se vieron afectadas por modificaciones de lascondiciones de trabajo pactadas en su respectivo Convenio Colectivo. La casi totalidadde los cambios operados se refiere a la variación de las condiciones salariales, peroque en el conjunto no llegó a superar el 7% de los trabajadores. Estas variaciones seprodujeron en mayor medida en el sector servicios que en los de industria oconstrucción.

Puede apreciarse una incidencia positiva de la reforma cuando las empresas valoranlos cambios incorporados en la normativa de suspensiones, ya sea la referida asuspensiones de empleo o a reducción de jornada. En concreto, un 43% de losencuestados entiende que se ha producido tal mejora en la legislación, si bien el 88%de las empresas no ha recurrido a esta modalidad de regulación de empleo durante lacrisis.

Según las estadísticas del Ministerio de Trabajo e Inmigración (MTIN), si se comparanlos seis primeros meses de 2010 y de 2011, el total de expedientes de regulación deempleo en sus distintas modalidades se ha incrementado (un 10% en el número de

expedientes y un 4% el número de trabajadores afectados).Desagregando la cifra anterior por modalidades, el número de trabajadores afectadospor extinción se ha incrementado un 9%, han disminuido los expedientes desuspensión (-22%) y se ha incrementado notablemente el número de trabajadoresafectados por expedientes de reducción de jornada (un 480%).

En otras palabras, de cada 10 trabajadores afectados por ERE en 2011, 6 lo han sidoen la modalidad de suspensión, 2 por reducción de jornada y 2 por extinción,apreciándose un cambio muy favorable hacia la reducción de jornada como medidaalternativa a la suspensión o a la extinción de la relación laboral.

En el mismo período se ha producido un descenso considerable del número detrabajadores afectados por suspensiones de empleo (-25%).




Conclusiones sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo

• El 85% de los encuestados cree que la reforma no ha facilitado llevar a cabo modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.

• En 2010 sólo el 4% de las empresas llevaron a cabo modificaciones de las condiciones de trabajo pactadas en su respectivo Convenio Colectivo.

• Las empresas valoran favorablemente los cambios incorporados en la normativa referida a suspensiones de empleo o a reducción de jornada.

C) Los despidos por causas empresariales

El cambio más relevante que introdujo la reforma fue el relativo a la justificación para proceder a los despidos por causas empresariales. Con la reforma se pretendía que el despido dejara de ser un instrumento para situaciones patológicas – la viabilidad de la empresa debía estar siempre en peligro o al menos mostrar contundentes dificultades -, y pasar a ser una medida para la “mejora” del funcionamiento de la empresa o para favorecer “su posición competitiva en el mercado”, siempre que pudiera probarlo en términos razonables.

Se trataba de un elemento esencial de la reforma, en tanto que se perseguía una mayor normalización de la restructuración de la plantilla como un medio más ordinario – que no inicial, que ha de ser la flexibilidad interna - de adaptación de la empresa al desarrollo interno y externo de nuevas circunstancias.

En el ámbito del despido objetivo por faltas de asistencia (absentismo), se redujo el

porcentaje de ausencias que tenía que producirse en la plantilla para proceder al despido individual, pasando de un 5% a un 2,5%, para facilitar su aplicación.

A la hora de valorar los cambios en materia de despidos colectivos, la mitad de lasempresas consideran que ha sido positiva la reforma en cuanto a la definición delas causas económicas. Los resultados se invierten cuando valoran los cambiosoperados en la definición del resto de las causas, las técnicas, organizativas y deproducción. El 56% de los encuestados cree que la redefinición del art. 51 ET respectoa este segundo grupo de causas no ha sido positiva.

Las valoraciones anteriores están bastante aproximadas, lo que contrasta con laapreciación del 60% de los encuestados de que, a pesar de los cambios a su juicio

positivos, no resulta más fácil tras la reforma justificar ante el juez laconcurrencia de las causas de despido objetivo.




El hecho de que un porcentaje significativo de los encuestados (el 40%) considere quese da esa mayor facilidad no ha conllevado un incremento en el número de despidosen el último año: el 90% de las empresas declara no haber incrementado los despidosen este período.

Es más: según las estadísticas MTIN5 si se comparan los seis primeros meses de2011 con el mismo período del año anterior, el número total de despidos hadescendido casi un 10%. Los despidos individuales por causas objetivas hanganado un peso considerable ya que han pasado a representar más de la cuartaparte del número de ceses por despido individual. En el año 2007 los despidosobjetivos apenas representaban el 7% del total de ceses por despido individual. Hanperdido peso relativo los asuntos resueltos por los Juzgados de lo Social y losdespidos por la vía de la Ley 45/2002 (“exprés”).

El 88% de las empresas cree que no se ha reducido el coste indemnizatorio de losdespidos objetivos, percepción ésta que resulta sorprendente dado que para loscontratos celebrados a partir de 18 de Junio de 2010 con una duración superior a unaño, se establece que el empresario podrá ser resarcido por el Fondo de GarantíaSalarial con una cantidad equivalente a 8 días por año de servicio de la indemnizaciónlegal correspondiente, lo que significa una reducción del coste del despido. En elúltimo año este Organismo Autónomo ha abonado por este concepto casi 80 millonesde Euros.

Puede cuestionarse si la provisionalidad de esta medida (hasta 31 de diciembre de2011 en principio) ha podido influir en tal valoración6.

A pesar de todo, los despidos objetivos continúan desempeñando un papel minoritarioentre las diferentes modalidades de rotación7. Si bien han aumentado algo durante la

crisis, la legislación sigue sin ofrecer un grado suficiente de flexibilidad para permitircambios de plantilla ante fluctuaciones de la demanda o cambios tecnológicos quedesde una perspectiva económica justificarían tales modificaciones.

La posición de los Tribunales también puede haber incidido en estos resultados.

En efecto, aunque aún existen pocos pronunciamientos de los Tribunales Superiores,no resulta extraño encontrar Sentencias de Juzgados de lo Social que entienden

5 Altas iniciales de beneficiarios de prestaciones de nivel contributivo. Agosto 2011 (no incluye lasreanudaciones).6 El RDL 10/2011 ha prorrogado, con algunas modificaciones, esta medida hasta 31 de diciembre de2013 (Art. 3. Dos).7 El ajuste de las plantillas de las empresas españolas: el papel de los despidos por causasobjetivas. Banco de España. Febrero de 2011.




que la Ley 35/2010 no ha introducido grandes cambios en la configuración de lascausas de despido objetivo.

En este sentido se viene admitiendo la razonabilidad del despido económico basadoen causas económicas cuando la decisión está motivada en resultados negativos de la

empresa y la de los despidos por causas técnicas, organizativas y de producción sicontribuye a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar su situación 8.

En otras Sentencias9 no basta con cualquier mejora sino que ésta “ha de ser lo suficientemente importante como para justificar el mal mayor que son siempre los despidos.” En contraste, otras admiten como justificación no sólo las pérdidas actualessino también la previsión de pérdidas futuras o la disminución persistente deingresos10.

En este capítulo de requisitos para admitir la procedencia del despido objetivo hay queañadir también la exigencia de que se hayan agotado previamente otras medidas deflexibilidad interna (reducción de jornada, modificación de condiciones de trabajo,movilidad o descuelgue salarial)11. Otras Sentencias en cambio admiten larazonabilidad del despido cuando comprueban que se ha desarrollado una conductaempresarial tendente a la reducción de otros gastos12, o incluso cuando simplementeconcurren los requisitos legales para ello, entendiendo que no es necesario que laextinción por causa objetiva sea el último instrumento de reajuste empresarial13. No esnecesario, por tanto, que se materialice la situación negativa sino que basta que sea“prospectiva”14.

Aunque, insistimos, aún no puede deducirse de los pronunciamientos conocidos unaposición clara al respecto de los Tribunales, resultan comprensibles las apreciacionesde los encuestados a la hora de valorar la reforma en este capítulo a la espera de

conocer una doctrina judicial más asentada.En cuanto a los despidos colectivos, los trámites apenas se han modificado para el63% de los encuestados, porcentaje que es superior a la hora de valorarnegativamente la incidencia de la reforma en los costes indemnizatorios. El 77% de losencuestados considera que tras la reforma no se han ajustado las indemnizaciones alas legalmente previstas y, por tanto, continúan en la práctica siendo notablementeelevadas.

8 JS nº 3 Navarra 24 feb.2011.9 JS nº1 Guadalajara 17 mar. 2011.10 JS nº 5 Murcia 17 mar. 2011.11 JS nº 5 Murcia 17 mar. 2011.12 JS nº 33 Madrid 25 nov. 2011.13 JS nº 1 Guadalajara 17 mar. 2011.14 JS nº 30 Madrid 23 feb. 2011.




A este respecto, puede apreciarse en las estadísticas la incidencia de la crisis en laevolución del número de EREs extintivos: en el año 2010 se autorizó un 100% másexpedientes de extinción que en los momentos previos a la crisis (2007). Como ya seha señalado, en el año 2011 (Enero-Junio) el volumen de trabajadores que han vistoextinguida su relación laboral por esta vía ha vuelto a incrementarse, superando

ligeramente las del mismo período de 2010.

Si nos atenemos a la causa del ERE, aquellos fundados en causas económicas se hanincrementado en el último año en un 25%, mientras que han disminuido los debidos acausas técnicas, organizativas o de producción en un 5%15.

Otro apartado importante es la incidencia de la reforma en el despido objetivo porabsentismo (art. 52 d) ET). Esta modificación pretendía ajustar este instrumentoextintivo - neutralizado en la práctica por determinada posición del Tribunal Supremodesde el año 2007 - para combatir el absentismo individual injustificado y, con ello,contribuir a la mayor productividad de las empresas, sin perjudicar derechosrelacionados con la salud o la conciliación de la vida laboral con la familiar y personal.Pues bien, el 91% de los encuestados considera que no se han corregido lasdificultades para recurrir a esta vía extintiva.

Conclusiones sobre los despidos por causas empresariales

• La mitad de las empresas considera que ha sido positiva la reforma en cuanto a la definición de las causas económicas y no ha mejorado el tratamiento de las causas técnicas, organizativas y de producción.

• No resulta más fácil tras la reforma justificar ante el juez la concurrencia de las

causas de despido objetivo.

• Las empresas consideran que con la reforma no se ha reducido el coste del despido y que las indemnizaciones por despido colectivo continúan estando por encima de los límites legales.

• Las empresas recurren cada vez con más frecuencia a los despidos objetivos individuales.

15 La Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización,adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social ha incorporado requisitos adicionales en losExpedientes de regulación de empleo que afecten a trabajadores mayores de 50 años en empresas conbeneficios.




• La finalización de los contratos temporales continúa siendo la vía mayoritariamente utilizada por las empresas para poner fin a la relación laboral.

• La reforma apenas ha tenido incidencia en el tratamiento del absentismo injustificado a través del despido objetivo, siendo éste uno de los fenómenos

que más preocupa a las empresas.

D) Iniciativa privada y mercado de trabajo: la intermediación laboral yla actuación de las Empresas de Trabajo Temporal

Las dos medidas más relevantes que llevó a cabo la Ley 35/2010 en este capítulo se refieren a la legalización de las hasta entonces expresamente prohibidas Agencias de Colocación con ánimo de lucro, y la eliminación legal de restricciones y prohibiciones a la actividad de las Empresas de Trabajo Temporal en sectores en los que hasta ese momento estaban excluidas.

Tras años de resistencia a modificar el monopolio público de la intermediación, y ello apesar de la práctica común en otros países y de la legislación internacional (Convenio181 y Recomendación 188 de la OIT, y Directiva 2008/104/CE), finalmente la Ley35/2010 dio entrada a la iniciativa privada en el ámbito de la gestión del empleomediante el reconocimiento de las Agencias de Colocación con ánimo de lucro,preservando en cualquier caso “...la centralidad y el fortalecimiento de los servicios públicos de empleo de carácter estatal y autonómico, para que no se produzca la sustitución de la iniciativa pública por la iniciativa privada en el ámbito de la intermediación y de la colocación” .

También en esta misma línea la Ley 35/2010 incorporó algunos cambios en lalegislación de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT), en especial revisando lasrestricciones a su actividad en trabajos u ocupaciones de especial peligrosidad para lasalud y seguridad en el trabajo y también orientadas a fortalecer el principio deigualdad de trato de los trabajadores cedidos.

Puede decirse, por tanto, que desde este punto de vista, se han producido avancesimportantes hacia la “normalización” en la intermediación del mercado detrabajo y en la actividad de las ETT si bien se han mantenido aún reservas por ellegislador no justificadas.

El transcurso de los meses desde la aprobación de la reforma no ha hecho sino

confirmar que tales reservas legales tendrían sus consecuencias en la práctica,pudiendo afirmarse que, a día de hoy, el balance en este capítulo de la reformapresenta evidentes sombras.




Los resultados de la Encuesta confirman esta valoración. En particular revelan que lasempresas recurren en muy escaso porcentaje a los Servicios Públicos de Empleo(SPE) como intermediario eficaz en el mercado de trabajo: el 67% de las empresasencuestadas no recurre habitualmente a ellos, y en un 32% de los casos lo hacen conescasa frecuencia. No llegan al 1% las empresas que los utilizan con frecuencia. Estos

resultados no constituyen una sorpresa pues los SPE han ido perdiendo grado depenetración en el mercado de trabajo en los últimos años.

Las perspectivas de futuro de las empresas encuestadas en cuanto a la intermediaciónpública, a salvo de cambios importantes, confirman esa desconfianza: el 87% de losencuestados afirma que no piensa recurrir a los SPE próximamente.

Este diagnóstico, ampliamente compartido, debería haber llevado a un mayor grado decooperación entre tales servicios públicos y la iniciativa privada, más necesaria aún sicabe por las dificultades de colocación de amplios colectivos de trabajadores y por lalimitación de fondos públicos para hacer frente a las políticas activas.

Sin ignorar el esfuerzo que se ha realizado en este objetivo al reconocer la existenciade Agencias de Colocación y la consiguiente definición de su marco jurídicoespecífico (RD 1796/2010, de 30 de diciembre), al día de hoy diversos factores handificultado que estas Empresas hayan podido iniciar su actividad de colaboración conlos SPE.

Tres cuartas partes de los encuestados califican como “regular” el marco de actuaciónde las Agencias de Colocación con ánimo de lucro. Sólo un 13% cree que es buena yun 14% que es una regulación deficiente. Con todo, esta valoración es menos críticaque la de los SPE. Un 41% de las empresas declara que recurrirá a las Agencias deColocación con ánimo de lucro en el futuro, expresando así un cierto mayor grado de

confianza hacia la iniciativa privada que en el caso de los servicios públicos deempleo.

No deja de ser sorprendente que un 59% de los encuestados afirme que no piensarecurrir a las Agencias de Colocación con ánimo de lucro tampoco en el futuro, lo que,ofrece un panorama poco optimista de la intermediación en el mercado de trabajoconsecuencia, de un lado, de las experiencia en la actuación de los SPE y del aúnescaso conocimiento de los servicios y de la eficacia de las Agencias de Colocacióncon ánimo de lucro.

La reforma también limitó el desarrollo pleno e integrado de las distintas acciones en elmercado de trabajo por agentes privados que ya habían demostrado su eficiencia,

como es el caso de las ETT, al mantenerse su exclusiva dedicación a la cesión legalde trabajadores. Con ello se quiso dejar claro que estas Empresas tienen un objeto




social limitado y, por tanto, que no pueden desarrollar, como tales, tareasencomendadas a las Agencias de Colocación.

Además, la liberalización de la actividad de las ETT, concretada en la supresión derestricciones y prohibiciones al ejercicio de su actividad, se aplazó considerablemente,

hasta Abril del 2011, de forma que los Convenios Colectivos pudieran revisar estacuestión. Pocos ejemplos se conocen de que esta tarea se haya llevado a cabo, aligual que se desconocen las consecuencias que el control de los Convenios, atribuidoa la Autoridad laboral, haya tenido en este campo. No obstante, transcurrido el plazoindicado, tales cláusulas, de mantenerse en los Convenios Colectivos, son nulas depleno derecho por mandato legal.

Con gran rotundidad el 85% de las empresas considera positiva la eliminación de laslimitaciones y prohibiciones a la actuación de la ETT.

Tampoco las Administraciones Públicas han mostrado una actitud ejemplar alrespecto. El compromiso de elaborar “criterios funcionales” para la supresión delimitaciones a las ETT en el ámbito de las Administraciones Públicas está aúnpendiente, a pesar de que el plazo límite caducó el pasado mes de Abril, lo queconstituye un incumplimiento del mandato legal. Si nos atenemos a los borradores quese han elaborado a este respecto, quizás este incumplimiento constituya un “malmenor”.

En suma, el legislador, con un criterio restrictivo, ha desconfiado, una vez más, delpapel de la iniciativa privada en el mercado de trabajo, limitando su potencialidad y nopermitiendo a las empresas especializadas afrontar el tratamiento del problema deldesempleo desde una perspectiva global.

Conclusiones sobre iniciativa privada y mercado de trabajo

• Las empresas tienen un alto grado de desconfianza en los Servicios Públicos de Empleo, dada su escasa eficacia en la intermediación laboral (no llega al 5% y se concentra en colectivos desempleados muy específicos).

• La regulación de las Agencias de Colocación con ánimo de lucro, inadecuada a juicio de las empresas, y su “retraso en la puesta en marcha” han contribuido a que sean aún desconocidas por las empresas.




• De cara al futuro, el panorama tradicional de la intermediación resulta poco optimista: más de las tres cuartas partes no va a recurrir a los SPE próximamente, y más de la mitad tampoco recurrirán a las Agencias de Colocación con ánimo de lucro.

• Las empresas consideran positiva la eliminación de las limitaciones y prohibiciones a la actuación de la ETT.




3. CONCLUSIONES DE LA ENCUESTA

La práctica totalidad de las empresas encuestadas (el 97%) considera insuficiente omuy insuficiente la reforma (un 58% insuficiente y un 39% muy insuficiente). Estavaloración general se basa en las siguientes razones.

En general se ha valorado positivamente que la reforma haya abordado materiasespecialmente sensibles (despido, modificación de condiciones de trabajo,…), y quese hayan identificado adecuadamente los objetivos de la reforma. En contraposición,se han expresado, de forma generalizada, discrepancias sustanciales respecto a lasmedidas dirigidas a implementar los objetivos pretendidos.

Para un número considerable de empresas la reforma no ha abordado los problemasdel mercado de trabajo, y los cambios han sido “imperceptibles” en algunos casos oescasamente efectivos. Se ha podido constatar una opinión bastante extendida entrelos encuestados sobre la necesidad de haber abordado cambios más radicalesaunque éstos tuvieran un carácter transitorio en el tiempo, como una medida deurgencia para afrontar la crisis.

Las críticas de carácter general más reiteradas hacen referencia a que los cambios nohan facilitado la reorganización productiva o económica ni una mayor flexibilidad,sobre todo en los procesos adaptativos al ciclo económico, ni ha facilitado nuevosinstrumentos que permitan a las empresas hacer frente a la competencia con otrospaíses.

Para muchos, tras la reforma, se han complicado algunos procedimientos en elámbito de la gestión de los recursos humanos, ya de por sí complejos, o se hanpuesto nuevas trabas en materia de la contratación, complicándola aún más.

En materia de despidos objetivos, la crítica se ha centrado mayoritariamente en quepersisten las dificultades para justificar esta decisión extintiva, con la inseguridad jurídica que ello genera. No obstante, se han apreciado algunos avances perocondicionan tal valoración a conocer la actitud de los jueces una vez que exista unmayor número de pronunciamientos. La actitud de desconfianza es palpable dado queaún no se ha producido una doctrina consolidada al respecto por los Tribunales quepermita deducir un cambio de orientación en esta materia, manteniéndose, en granmedida, visiones contradictorias.

En cuanto a los despidos colectivos, la valoración es muy similar dado que,básicamente, no se han corregido los procedimientos.

Los encuestados han criticado el que no se haya abordado con más decisión eldespido objetivo motivado por el absentismo (art. 52 d) ET), tema éste que ha




ocupado un lugar muy relevante en las valoraciones, incluso por encima de otrostemas clásicos de la crítica empresarial como el coste del despido.

Por último, algunos de los encuestados han valorado como negativo el que la reformano haya sido fruto de un acuerdo social lo que, más allá de restarle, a su juicio, cierto

grado de credibilidad, ha llegado a dificultar su aplicación concreta en el ámbito de lasempresas.

Entre los aspectos positivos, notablemente escasos en las valoraciones de losencuestados, se ha destacado con carácter general que la reforma identificó bien susobjetivos, pero no ha sido ambiciosa en su implementación. No obstante, el debategenerado con este motivo ha contribuido a mentalizar a empresarios y trabajadores, ya la opinión pública en general, sobre el cambio de escenario laboral y económico quenecesita nuestro país para afrontar el futuro.

También entre los aspectos positivos se ha destacado un cierto avance en algunasfórmulas de flexibilidad, como la opción por la suspensión de la relación laboral o lareducción de jornada como alternativa, cuando sea posible, a la extinción.

De forma más concreta, las empresas han valorado los elementos de la reforma desdela perspectiva de la funcionalidad de las distintas medidas, singularmenteconsideradas. En este sentido, la Encuesta propuso a los encuestados valorar en unaescala de 1 a 10 las distintas materias que integran la reforma. Los resultados, deforma resumida, son los siguientes:

- Los encuestados han otorgado una puntuación inferior a 5 en tresmaterias: el contrato de obra y servicio determinado, la nueva regulaciónpor absentismo, y la regulación de la flexibilidad interna.

- Con una puntuación superior a 5: la legalización de las Agencias deColocación con ánimo de lucro, la ampliación de la actividad de las ETT y lanueva regulación de los expedientes de suspensión de la relación laboral yde reducción de jornada.

- En su opinión, la reforma ha sido “neutra” en la regulación del contrato defomento de la contratación indefinida y en la nueva regulación del despido ysus causas.

Si se consideran las materias que han obtenido puntuaciones extremas, el contrato deobra o servicio determinado y la regulación de la flexibilidad interna han sido los temas

que han cosechado una peor valoración mientras que la mejor valoración se le otorgaa la ampliación de la actividad de las ETT.




Otras materias adicionales que, a juicio de los encuestados, deberían serreformadas son la negociación colectiva, los salarios de tramitación, la delimitación dela actividad sindical, la regulación de la huelga, el contrato de trabajo a tiempo parcial,la jurisdicción laboral y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Lo anterior permite concluir que la reforma identificó correctamente a juicio de lasempresas las materias necesitadas de cambio, pero no terminó acertando con suarticulación normativa.

De ahí que, una de las cuestiones que ha tenido una contestación más contundente detoda la Encuesta es la que se refiere a la necesidad de una nueva reforma a cortoplazo: para el 97% de las empresas encuestadas es preciso abordar en el corto plazouna nueva reforma con una identificación de materias muy similar a la llevada a cabohace ahora un año. En este sentido se señalan como temas prioritarios la falta deflexibilidad interna, la corrección el absentismo injustificado, la contratación laboral, elcoste del despido, el procedimiento de los ERE, y la intermediación laboral.

En otras palabras, si la medida del éxito de la reforma era la disminución de latemporalidad, hay que decir que desde este punto de vista, el resultado es muyinsatisfactorio. Es más, el Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de Agosto, ha suspendidopor un plazo de dos años la regla que daba lugar a la fijeza de aquellos trabajadoresque en determinados plazos y condiciones encadenaran contratos temporales.

Como se indicó en el I Informe Instituto-ManpowerGroup 2010, las medidas parareducir la dualidad del mercado de trabajo articuladas con esta reforma ya habían sidoensayadas en ocasiones anteriores y ahora, como entonces, apenas han tenidoincidencia.

Las carencias regulatorias en el gran objetivo de la reforma, la flexibilidad interna,han supuesto que las empresas continúen recurriendo a la contratación temporal y aldespido como opción preferente de ajuste – salvo para los supuestos de suspensiónde la relación laboral o de reducción de jornada en los que sí se han producidoavances.

En materia de extinción de la relación laboral, se ha querido alejar a los despidosobjetivos de la situación de excepcionalidad pero, dados los sutiles cambios operadosen la norma, las decisiones judiciales, salvo excepciones, se han mantenido en la líneainterpretativa anterior a la reforma, todo ello a reserva de una mayor perspectivatemporal.

Por último, las mejoras en los aspectos más instrumentales del mercado de trabajo,como la ampliación de la actividad de las ETT o la puesta en marcha de las Agenciasde Colocación, se han visto notablemente anuladas bien por la actitud reticente de la




negociación colectiva, o de las Administraciones públicas, a incorporar tales cambios,o bien por el lento y complejo proceso administrativo para su desarrollo operativo.

En resumen, la reforma de 2010 identificó en la dirección adecuada los cambiosnecesarios en el marco normativo pero no ha generado suficiente confianza por

su falta de intensidad, a juicio de las empresas, lo que permite concluir que lastendencias del mercado, salvo con escasos matices, continúan manteniéndose.




II. PROPUESTAS PARA LA REFORMA DEL MERCADO DE TRABAJO




1. PRINCIPIOS GENERALES DE UNA REFORMA POR EL EMPLEO

1) Tanto los datos actuales de nuestro mercado de trabajo como la opinión más

extendida entre los empresarios – y un buen número de expertos – avalan que lasreformas que hemos acometido en los últimos meses respecto a las principalesinstituciones del marco regulador de aquel mercado y de las relaciones laboralesno sólo han sido tardías – respecto al año 2008 en el que se vieron con nitidez losefectos sobre el empleo de la crisis – sino además manifiestamenteinsuficientes.

Esta clara insuficiencia fue nuestra conclusión más importante cuando, en el IInforme Instituto-ManpowerGroup de septiembre de 2010, analizábamos la Ley10/2010 de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo:

“La importante, aunque tardía, reforma laboral recién culminada ha de valorarse de forma positiva (en algunos aspectos muy positiva), pero manifiestamente insuficiente en relación a los desafíos tan profundos que tiene nuestro mercado de trabajo, en particular, y nuestro sistema económico–empresarial en general. No es la reforma “de choque” que era de esperar ante una situación de crisis como la actual para optimizar la contribución del marco laboral a revertir la situación a corto y medio plazo y crear nuevas y mejores tendencias en nuestro mercado de trabajo ”.

Las medidas que se han adoptado con posterioridad, aunque en la buenadirección en ocasiones – fomento de la contratación temporal a tiempo parcial,suspensión de las limitaciones a la contratación temporal -, no sólo han pecado

también de aquella insuficiencia, sino que dan la sensación de hacerse de formadesarticulada, teniendo en cuenta además que, recientemente y en no pocoscasos, se han adoptado medidas contradictorias que están en oposición aopciones legislativas mantenidas hace apenas unos meses.

Estamos, pues, ante un conjunto desvertebrado de reformas que, en demasiadoscasos, con el objetivo de mantener supuestos equilibrios, en realidad no hanllegado a avanzar lo suficiente en sus modificaciones normativas como paracambiar las tendencias de fondo más negativas de nuestro mercado de trabajo.

A las reformas del marco laboral no se les puede pedir la creación inmediatade empleo, pero sí que incidan en el cambio de determinadas dinámicas que

se han revelado como patológicas, iniciando procesos positivos en lacreación de más y mejor empleo.




Los marcos reguladores pueden incentivar o no la contratación, y ello en base noya a meras bonificaciones, sino a todo un conjunto sistemático de institucionesque faciliten la más ágil gestión de los recursos humanos, potenciando suadaptabilidad según las condiciones variables de la empresa. Lo anterior no esincompatible, sino todo lo contrario, con la necesaria protección y avance de los

derechos laborales. Pero si tuviéramos que señalar una de las causas esencialesde la ineficiencia de las reformas laborales acometidas en los últimos tiempos,ésta sin duda sería la reticencia del legislador español a plasmar normativamentela función que ha de tener la regulación laboral de favorecer la competitividad dela empresa como condición sine qua non para que aquella regulación puedapromocionar el más básico de los derechos laborales, que es el empleo y lapromoción profesional.

2) De lo anterior se puede deducir que la premisa esencial de este Informe es queno sólo no ha culminado el tiempo de reformas en el ámbito laboral, sino que, porel contrario, deben acometerse de forma urgente nuevos cambios del marcoregulador que sean mucho más ambiciosos respecto a lo realizado desde que sedesencadenó la crisis económica, y que tengan como objetivo prioritario cambiarla percepción empresarial, tan claramente asentada, de que la mayor contratacióny la gestión eficiente de los recursos humanos se ve perjudicada por la normalaboral.

Hay que señalar ya inicialmente que aquella premisa esencial se enmarca, en eldesarrollo de las propuestas que a continuación se señalan, en un modelo socialeuropeo que reconoce un bagaje indiscutible de derechos laborales y que enningún momento aquí se cuestionan. Pero como la experiencia demuestraprecisamente en aquellos países europeos que se encuentran a la cabeza en

competitividad y bienestar, este modelo social no está reñido – más bien es sufundamento – con un marco regulador mucho más flexible para la gestiónempresarial de los recursos humanos del ahora asentado en nuestro país.

3) ¿Qué finalidad han de perseguir, por tanto, estas reformas? La finalidad esencialha de ser la de vencer la resistencia empresarial a la contratación laboral y almantenimiento del empleo, erradicando la opinión e incluso percepción tanextendida en nuestras empresas de la norma laboral como obstáculo intrínsecoal buen funcionamiento del factor laboral y situando aquélla en una nuevaperspectiva como facilitadora de la competitividad empresarial.

Hay que establecer de forma clara la dualidad funcional de la norma laboral, comoprotectora de derechos laborales pero, al mismo tiempo y en estos momentosprioritariamente, como favorecedora de la productividad – art. 38 CE - y del




empleo – art. 40 CE -. En la actualidad, esta segunda función se ha limitadomediante una regulación inadecuada, excesivamente rígida, de la primera, hastael punto de incidir en la creación y mantenimiento del empleo. Se trata ahora deestablecer un nuevo equilibrio entre ambas, favoreciendo la segunda yredefiniendo la primera, potenciándolas mutuamente, y no regulándolas en

oposición.

Ello significa una eliminación de restricciones indebidas, innecesarias odesproporcionadas a la contratación, a la flexibilidad interna, al despido y a ladinámica de la negociación colectiva, por poner los aspectos regulatorios con másincidencia en la actividad empresarial. Ello no ha de significar por definición,insistimos, la eliminación de derechos y garantías. Tales reformas han de hacersedentro del modelo social europeo básico que admite distintas alternativas en laconsecución de la “flexi-seguridad”. La eliminación de restricciones a lacontratación temporal, una mayor variabilidad en las condiciones individual ycolectiva en función de las circunstancias de la empresa, el favorecimiento deoperaciones corporativas tendentes a aumentar la competitividad de la empresacomo la subcontratación o la fusiones y adquisiciones mediante una mayorflexibilidad en sus componentes laborales, la eliminación de la autorización laboralen los despidos colectivos y la adecuada delimitación del control judicial de losdespidos empresariales, todo lo anterior, puede y debe hacerse en un marco dereconocimiento de los derechos fundamentales de los trabajadores tanto a nivelindividual como colectivo y sin perjuicio del importante papel que a losinterlocutores sociales, y en especial a los sindicatos, le reconoce nuestraConstitución.

Lo anterior implica privilegiar una determinada finalidad en las necesarias nuevasreformas que es una apuesta decidida por el empleo: si en la reforma de la Ley

35/2010 la flexibilidad interna aparecía como la finalidad esencial, ahora toda lamotivación de la reforma, y de la propia potenciación de aquella flexibilidad, ha dehacerse considerando el objetivo básico de favorecer el empleo mediante lacontribución a la mayor competitividad de las empresas, y de ahí, como veremosahora, que deba ser mas general y diversificada. La apuesta por el empleo es laapuesta por un marco laboral que favorezca la empresa competitiva.

4) En consonancia con esta finalidad, en esta reforma ha de privilegiarse unaperspectiva más “micro”, centrándose en la empresa, en la agilización de latoma de decisiones y en su permanente adaptabilidad, de forma que losderechos laborales y los necesarios controles colectivos e institucionales sobre las

decisiones empresariales se realicen de una forma diferente. Sólo con empresascompetitivas pueden garantizarse auténticamente los derechos laborales más




esenciales como son el empleo, el desarrollo y la promoción profesionales y unaadecuada y progresiva remuneración.

Ello no quiere decir que se olvide una perspectiva más sectorial o inclusoinstitucional, de la gobernanza en sí de las relaciones laborales, pero esta debe

ser desarrollada en consonancia con las necesidades empresariales. La creaciónde reglas comunes a nivel sectorial o intersectorial, el establecimiento de órganosbi- o tripartitos a nivel territorial estatal o autonómico, el desarrollo de normaslegales y reglamentarias regulando aspectos crecientes de las relacioneslaborales, la consideración de los medios judiciales o extrajudiciales de soluciónde conflictos, todo ello ha de tener en su ordenación y funcionamiento comocriterio básico su contribución a una mayor eficiencia organizacional de laempresa. La revisión de reglas e instituciones ahora vigentes ha de hacerse conese parámetro esencial.

5) Una cuestión de “metodología” en las próximas reformas que ineludiblemente hande acometerse: ¿Han de hacerse tras otro periodo (que hay que presumir, tras laexperiencia de estos dos últimos años, como prolongado) de diálogo social?

Ciertamente, y a pesar de su fracaso tanto en la reforma laboral de 2010 como dela reforma de la negociación colectiva de 2011, dicho diálogo ha de defendersecomo un elemento básico en nuestras relaciones laborales, y no es necesariodesarrollar aquí las enormes ventajas de su mantenimiento y potenciación.

No obstante, en la coyuntura actual, y a salvo de procesos de consulta con losinterlocutores sociales o de un proceso muy rápido de un diálogo que puedapreverse que termine en acuerdo, hay diversas razones que desaconsejan

subordinar las ineludibles reformas que defendemos a la realización de otroprolongado proceso de diálogo social.

Por lo pronto, el contexto es de enorme urgencia en acometer estas reformas,teniendo en cuenta la continuidad en el deterioro de nuestro mercado de trabajo.Pero es que, además, ya ha habido muy recientemente un largo proceso dediálogo social, previo a la Ley 35/2010 y al RDL 7/2011, sin resultados positivos, ybastantes de las materias que han de ser abordadas en nuevas reformas han sidotratadas por los interlocutores, conociéndose sus opiniones sobre los temasvitales de contratación, flexibilidad interna, despidos, negociación colectiva,intermediación en el mercado de trabajo y políticas activas. La flexibilidad internano solo fue tratada con motivo de la Ley 35/2010, sino que desde una perspectiva

más sustancial, y no solo de los arts. 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores(ET), ha sido objeto de dialogo con motivo de la reforma de la negociación




colectiva respecto a materias tan esenciales como tiempo de trabajo y movilidadfuncional y, en menor medida, la relación entre salario y productividad.

Lo anterior, hemos de reiterarlo, no obsta para que los interlocutores deban serconsultados respecto a las reformas a acometer y, desde luego hacerlo con la

posibilidad muy abierta a considerar sus propuestas, bilaterales o unilaterales.Pero las reformas no pueden ser condicionadas a un nuevo proceso dilatado dediálogo social, en tanto que aquéllas han adquirido la clara caracterización denecesidad de interés público.

Al respecto, debemos indicar que no compartimos la tesis de que la eficacia deuna reforma se vea sustancialmente condicionada en su aplicación a la existenciade acuerdo previo de o con los interlocutores sociales. De hecho, el desarrollo detendencias patológicas en nuestro mercado de trabajo, tales como la excesivatemporalidad, no ha sido evitada por la existencia de acuerdos limitativos de lamisma. De la misma forma, la sucesión de acuerdos sociales no ha evitado que elinstrumento esencial de adaptación de las empresas a condiciones negativas seala terminación de contratos temporales o el despido. Por el contrario,determinadas dosis de flexibilidad interna facilitadas por la reforma noconsensuada de 1994 han sido objeto posterior de desarrollo positivo en lasempresas (distribución irregular de la jornada anual).

Que los cambios sean auténticamente útiles para las empresas, que puedanimplicar una alteración inmediata en las percepciones y opinionesempresariales sobre los condicionamientos de la contratación y, con ello, uninicio de cambio de tendencias, y que la regulación sea técnicamente correctay, dentro de lo posible, fácilmente entendible y aplicable, todo ello tiene mástrascendencia que la existencia o no de acuerdo previo a nivel interprofesional.

6) Ha de partirse de una asunción clara sobre la influencia del marco reguladorlaboral. En muchas ocasiones tiende a minusvalorarse la trascendencia de dichomarco bajo el argumento de que la norma "no crea empleo", y que su alteracióntampoco lo va a crear. Sin embargo, ello no es así, en tanto que las normasdeterminan los comportamientos de los actores en el mercado de trabajo, engeneral, y en la relación laboral en particular, al menos en un Estado de Derecho.

En este sentido, debemos afirmar que la situación crítica de nuestro mercado detrabajo así como del deterioro de la competitividad de nuestras empresas tieneuna de sus causas esenciales en un marco regulador inadecuado, inadecuación

que no se ha alterado substancialmente en las reformas desarrolladas desde elinicio de la crisis económica de 2008. Más aún, una gran parte de las reformasrealizadas en los últimos años no solo no han adaptado ese marco a las




imperiosas necesidades que requería la modernización de nuestras relacioneslaborales, sino que en algunos temas ha acentuado ese desfase.

El desarrollo de reformas estructurales, globales y profundas como las que aquíse proponen no pueden aspirar a tener un efecto inmediato - en semanas o

escasos meses - en la recuperación sustancial del empleo, pero sí han de cambiarde forma relativamente rápida inercias de fondo, y situar a nuestro mercado detrabajo en una línea de renovación de sus líneas de configuración más enconsonancia con las propuestas y objetivos de la Unión Europea. Sobre todo,como hemos ya indicado y ha de reiterarse, deben ser reformas que puedanimplicar una alteración inmediata en las percepciones empresariales sobrelos condicionamientos de la contratación y, con ello, un inicio de cambio detendencias estructurales en nuestro mercado de trabajo y en nuestrasrelaciones laborales.

7) ¿Qué tipo de reformas estamos proponiendo? Respecto a las características quehan de tener estas reformas, y dada la coyuntura de profunda crisis económica ylaboral, una primera que debería desarrollarse es que tuviera un alcance amplio,pero a la vez selectivo.

Ni debe ser tan limitada (por ejemplo, solo el despido o la flexibilidad interna) quedeje fuera instituciones que tienen una trascendencia fundamental en la dinámicade nuestro sistema laboral – este problema lo podemos apreciar en la Ley35/2010 y sucesivas reformas, con el agravante de desconexiones cuando nocontradicciones - ni tampoco tan ambiciosa (por ejemplo, hacer un nuevo ET) queimplique un prolongado proceso de elaboración y ajuste, teniendo en cuenta queno toda la normativa laboral necesita, al menos ahora, un cambio. Dada la

urgencia de realizar tales reformas y que han de estar esencialmente dirigidas a lacreación de empleo, deben estar focalizadas en determinadas materias centrales.

Pero además de amplia y selectiva, debe tener una segunda característica, que eshacerse con una “lógica interna”, de forma que existan determinados “hilosconductores” que impidan que, al final, las reformas consistan en un conjunto demedidas desmalazadas y, por ello, con eficacia limitada.

8) ¿Qué materias han de ser abordadas? Tales materias a reformar, cuyaspropuestas al respecto iremos desarrollando en los próximos apartados y en laparte tercera de este Informe, son las siguientes, indicando ahora también, a

modo de introducción, la finalidad esencial respecto a tales cambios propuestos:




A) Contratación: debe procederse a la unificación de contrato indefinido,incentivando el mismo para reducir la temporalidad pero, al mismotiempo, eliminando restricciones indebidas a la contratación temporal, ala promoción de una modalidad de contrato indefinido especifico para lasEmpresas de Trabajo Temporal, a la reformulación de la contratación

para la formación y el aprendizaje, a la redefinición y promoción de lacontratación a tiempo parcial, a la revisión funcional y temporal delperiodo de prueba, y a la ordenación clarificadora del teletrabajo.

B) Flexibilidad interna y productividad: hay que fomentar laadaptabilidad de la empresa a nuevas circunstancias mediante cambiosnecesarios en las condiciones de trabajo más esenciales y conrelevancia organizacional directa (tiempo de trabajo, clasificaciónprofesional y movilidad funcional, salarios, movilidad geográfica), y ellosea para alteraciones de forma temporal o permanente. De esta manera,debemos diferenciar y regular más adecuadamente una variabilidadordinaria que han de tener determinadas condiciones de trabajo - sinrequerir ni causalidad ni negociación -, una variabilidad extraordinariatemporal – que sí requiere causalidad, pero no negociación – y unavariabilidad permanente sustancial, que requiere tanto causalidad comonegociación, con un control judicial de causalidad y proporcionalidad enestos dos últimos casos delimitado por la contribución de tales cambiosa la competitividad de la empresa y al respeto de derechosfundamentales. Ni la reforma de la Ley 35/2010 ni la operada por el RDL7/2011 sobre la negociación colectiva han logrado una regulaciónadecuada al respecto, y ello es clave para un cambio de tendencias ennuestro mercado de trabajo.

C) Subcontratación y subrogación de empresas: se trata de facilitarestas operaciones estratégicamente esenciales para la competitividad de

las empresas mediante un marco laboral más flexible y con una mayordelimitación de responsabilidades y un mejor acotamiento de periodostransitorios en el mantenimiento de condiciones de trabajo de loscolectivos laborales afectados.

D) Despidos por causas empresariales: es necesario introducir cambiossustanciales en la regulación actual, incluyendo una mayor claridad en elentendimiento de la causa económica, la eliminación de la autorizaciónadministrativa, una disminución del coste del despido y la mayordelimitación de la extensión del control judicial.




E) Despido disciplinario y productividad: se requiere una mayorclarificación y seguridad jurídica en el ejercicio del poder disciplinario en

la empresa, dado la incidencia que dicho poder tiene en garantizar laadecuada convivencia y productividad en la organización empresarial.

F) Despido objetivo por absentismo: el control del absentismo por laSeguridad Social o incluso por las Mutuas encuentra un claro límite en elabsentismo de menor duración – inferior a tres días -, y en éste elinstrumento más adecuado para reducir el de carácter injustificado es eldespido objetivo, considerando además las dificultades con las que seencuentra el despido disciplinario en este ámbito, especialmente en basea la extensión del derecho a la intimidad y su colisión posible con lafacultad empresarial de control.

G) Negociación Colectiva: el RDL 7/2011 ha quedado lejos de arreglar las“disfunciones“ que la norma reconoce que existen en nuestro sistema denegociación colectiva. En consecuencia, y por señalar dos de lasmedidas esenciales al respecto, es necesaria una reordenación de laestructura de la negociación colectiva que favorezca una mínimaarticulación de niveles al mismo tiempo que promocione ladescentralización adecuada de la negociación colectiva y ha deimpulsarse la renovación efectiva de los contenidos de la negociacióncolectiva, limitando la continuidad de convenios en los que no se lleguena acuerdos de revisión y fomentando la regulación flexible decondiciones de trabajo y su adaptación dinámica a la evolucióncambiante de las empresas.

H) Medidas de conflicto colectivo y su solución extrajudicial: el

Ejercicio del derecho constitucional de huelga debe tener un marco másadecuada a las características de la sociedad española actual, quedifiere sustancialmente de las existentes hace cuatro décadas. Al mismotiempo, ha de potenciarse y modernizarse los procedimientos desolución extrajudicial de los conflictos laborales, especialmente loscolectivos, uniéndolos más a las controversias a nivel de empresa. Todolo anterior bajo el principio de la voluntariedad, excepto en los supuestosen los que el ejercicio de medios de presión pueda afectardesproporcionadamente a derechos y libertades o condicionar muynegativamente el funcionamiento de la empresa.




I) Intermediación en el mercado de trabajo: Por lo que respecta a lainiciativa privada se trataría eliminar el principio de exclusividad de lasETT para que puedan desarrollar otra serie de actividades comointermediadores en el mercado de trabajo y convertirse en AgentesGlobales del Mercado de Trabajo, revisar las limitaciones a su actuación

tales como el coste de extinción de los contratos temporales suscritos através de ETT, modificar la tipología de contratos temporales a los quepueden recurrir actualmente las ETT (contrato de obra y servicio ycontrato eventual) configurando un nuevo contrato temporal de “cesiónlegal de trabajadores”, posibilitar la suscripción por la ETT de contratospara la formación y aprendizaje y de prácticas y promover la contrataciónindefinida en las ETT, especialmente mediante contratos de trabajo atiempo parcial indefinidos. Asimismo debería desarrollarsenormativamente la actividad de las ETT en las AdministracionesPúblicas. Todo ello debería converger en la elaboración de una nuevaLey de Agencias de Servicios de Empleo, revisando la actual regulaciónde las Agencias de Colocación.

Desde la perspectiva de la gestión pública, sería necesario avanzar enla “modernización” de los servicios de empleo, y en la cooperación entrelos distintos agentes para la puesta en marcha de una política global deorganización del mercado de trabajo, en un marco de seguridad jurídica,e igualdad de condiciones, para todos los intervinientes y con respetolos principios constitucionales de igualdad, unidad de mercado y libertadde establecimiento.

J) En muchos casos, la reforma no tiene por qué impulsar una regulación

totalmente ex novo , ya que en ámbitos importantes puede ser suficientebuscar la consolidación de la jurisprudencia más flexibilizadora delTribunal Supremo, de forma que se le de una necesaria seguridad jurídica en su aplicación por las empresas.

En temas tales como la movilidad geográfica ordinaria exenta de lostrámites y condiciones del art. 40 ET o cómo la terminación de lacontrata pueda ser causa de la extinción de los contratos de obra oservicio realizados en función de la duración de esa contrata, por citarunos ejemplos, se ha desarrollado una doctrina judicial acorde con losprincipios que fundamentan las propuestas flexibilizadoras de esteInforme, y su asentamiento legal puede ser especialmente importante

para el desarrollo de prácticas empresariales que ayuden a la promocióndel empleo.




2. LA CONTRATACIÓN

A) Objetivo

El fomento de la contratación debe ser el objetivo esencial de toda reforma, seacontratación temporal o indefinida, sea a tiempo completo o a tiempo parcial. Unasituación como la actual de masivo desempleo no puede permitir indebidasrestricciones a la contratación y las existentes deben ser reconsideradas y, en sucaso, eliminadas, más que meramente “suspendidas” – como ha hecho el RDL10/2011 -.

Por tanto, debe procederse a una revisión a fondo de aquellas limitaciones directas ala contratación que se han ido acumulando en los últimos años, especialmente en elámbito de la contratación temporal.

La promoción del contrato indefinido, que indudablemente ha de ser un objetivorelevante, no ha de hacerse a costa de limitaciones desmedidas del contrato temporal,ya que la experiencia de los últimos años, en los que se han acentuado dichaslimitaciones, demuestra su escasa incidencia en la disminución de la temporalidad. Porel contrario, la incentivación de la contratación indefinida ha de hacerse en positivo.

Los desincentivos provenientes de la norma laboral para que las empresas contratenindefinidamente pueden ser directos o indirectos. Abordamos ahora los directos, yaque a los indirectos, fundamentales en nuestro marco jurídico actual, nos referiremosen los siguientes apartados, dado que están relacionados con la escasa flexibilidadinterna, con la inseguridad jurídica y con el coste en tiempo y dinero de los despidospor causas empresariales a los que se enfrentan las empresas que contratan

indefinidamente.

B) Fomento de la contratación indefinida

El fomento directo de la contratación indefinida tiene las siguientes vertientesesenciales, más allá de las eventuales bonificaciones cuyo régimen debe sersimplificado y clarificado.

Primero, debe procederse a la unificación de la dualidad actual de contratosindefinidos, que distingue entre contratos indefinidos ordinarios y contratos(indefinidos) de fomento de la contratación indefinida.

La distinción esencial se refiere al régimen indemnizatorio del despido objetivo, yconcretamente de su indemnización en caso de improcedencia - 33 días en vez de 45,




con máximo de 24 mensualidades en vez de 42 -. Dado que vamos a proponer unareducción general en el coste del despido improcedente por causas empresariales,debe unificarse el tratamiento del contrato indefinido en este aspecto, de forma quedeje de existir la segunda modalidad y el contrato indefinido ordinario tenga un menorcoste indemnizatorio en su extinción colectiva u objetiva.

Con ello se evita la situación actual de dualidad que dificulta la contratación directa através de una modalidad específica que es vista por el trabajador como de "segundacategoría" respecto al resto de los trabajadores indefinidos y que dificulta la gestión dela contratación indefinida. Ciertamente, nos dicen las estadísticas al respecto, estamodalidad ha tenido una mayor utilización en la conversión de contratos temporales enindefinidos, pero con la limitación generalizada del coste del despido quepropugnamos, este efecto positivo se desarrollaría también respecto al contratoindefinido de inicio, que es el que ha de potenciarse. Además, esta unificación tienecomo ventaja una menor diversidad en las modalidades de contratación.

Otro incentivo estructural al contrato indefinido debe ser el fomento del contrato atiempo parcial. Este contrato ha de ser promocionado en cualquiera de susmodalidades, sea temporal o indefinida. De hecho, como es sabido, la políticarestrictiva que se ha favorecido en los últimos años respecto a la contratación temporalha encontrado una excepción reciente en el fomento del contrato parcial temporalcomo medida de choque contra el desempleo – art. 1 del RDL 1/2011, de 11 defebrero (convalidado el 24 de febrero) -. Pues bien, junto a ello, ha de favorecerse lacontratación a tiempo parcial también indefinida, fundamentalmente mediante unaflexibilidad mayor en materia de tiempo de trabajo - incrementando las posibilidades dedistribución irregular de la jornada anual – y una regulación más adecuada de lashoras complementarias.

Tercero, muy ligado con el punto anterior, se han de regular especificidades – ouna modalidad específica – en el caso del contrato indefinido realizado porlas ETTs. La mayor especificidad ha de ser respecto a la suspensión de contratocuando no esté cedido el trabajador. Este contrato ha de ser utilizado en base anecesidades temporales de la empresa usuaria, aunque respecto a la causatemporal nos remitimos a lo que indicaremos más adelante. Al respecto, lamodalidad de contrato indefinido a tiempo parcial puede ser especialmenteaplicable a los supuestos de trabajadores cedidos por una ETT, en el que algunasde las previsiones del artículo 12 del TRET pueden ser válidas, pero otras – sinduda – deberían matizarse, cuando no considerarse inaplicables.

En esta línea, cuestiones como la diferencia y determinación entre horas ordinarias

y horas complementarias (art. 12.4.a), la identificación del “trabajador comparable”(art. 12.1), la propia configuración del pacto de horas complementarias como unpacto específico (art. 12.5.a), el mínimo de horas complementarias a realizar (art.




12.5.c), o la “renuncia del pacto de horas complementarias” (art. 12.5.g), sonciertamente difíciles de aplicar al ámbito de las ETT, redundando en unadesincentivación del contrato indefinido en dicho sector.

Cuarto, debe procederse a una redefinición del periodo de prueba, y ello tanto en

términos de función – acogiendo una perspectiva organizacional - como, enconsecuencia, su extensión temporal. Hasta ahora, su limitada duración ha sidodeterminada en base a su única finalidad de comprobar la actitud y aptitud de laspartes contractuales. Sin embargo, ha de dársele otra función, cual es la de lacomprobación de la necesidad que de ese puesto de trabajo tiene la empresa aefectos de cubrirlo con un contrato indefinido.

De ahí que ese periodo deba ser flexibilizado en base a esa comprobación de lanecesidad organizacional de la empresa de cobertura permanente del puesto detrabajo o de las tareas en cuestión, especialmente en el caso de la pequeña empresa- contrariamente a lo ahora previsto, en el que la duración es menor en este tipo deempresas -. Hay que tener en cuenta que esta consideración del periodo de pruebadesde la perspectiva organizacional no es novedosa en nuestra normativa. Así, estáen línea con la posible prórroga del nuevo contrato para la formación y el aprendizaje,que tiene una duración de dos años pero que puede ser extendido a tres no sólo enfunción de las necesidades formativas del trabajador, sino también a las necesidadesorganizativas o productivas de la empresa.

Un periodo máximo podría ser de un año, aunque deban tomarse las cautelas precisaspara no encadenar periodos de prueba sucesivos respecto a un mismo trabajador odistinto trabajador respecto a un mismo puesto de trabajo.

C) La contratación temporalDos tipos de medidas principales pueden ser señaladas a este respecto, partiendo dela base de que ahora y previsiblemente en los próximos años la prioridad urgente esfomentar el empleo, incluyendo el temporal.

La primera es la eliminación de las restricciones a la contratación temporal,especialmente, aunque no únicamente, las introducidas por la Ley 35/2010, elevandoa definitivas la suspensión hasta el 2013 aprobada por el RDL 10/2011. Esta elevacióna definitivas, que puede hacerse de forma matizada - eliminando sólo la inclusiónrespecto a distinto puesto de trabajo, aunque se trate del mismo trabajador; eliminandola restricción respecto a los grupos de empresas, a menos que se haya constituido en

empresario único desde la perspectiva laboral - ha de acompañarse con la eliminaciónde otras no consideradas en el mencionado RDL 10/2011, como es la desaparición dela limitación respecto a la duración máxima del contrato de obra, que debe ser en




función de la extensión temporal de la obra o servicio, y no de un plazo máximo, o laampliación de la duración máxima del contrato eventual, que debe ser extendida a los24 meses.

La cuantía indemnizatoria a la terminación de estos contratos temporales, que fue

objeto de elevación gradual por el RDL 10/2010 – probablemente previendo unamejora sustancial del empleo en un futuro inmediato -, debería mantenerse en losmismos términos que previamente a la Ley 35/2010, teniendo en cuenta la continuidadque se va a dar en la crisis de nuestro mercado de trabajo.

En segundo lugar, debe plantearse la eventual “descausalización” parcial, pornegociación colectiva, de la contratación temporal, de forma que pueda preversepor aquélla una duración máxima de tales contratos - 24 meses - sin necesidad de queel empresario tenga que alegar una causa temporal para ello. Decimos parcial en tantoque, en caso de no existir convenios o acuerdo en esa empresa, se aplicaría lacausalidad del art. 15 ET. Con ello, por el interés que la parte empresarial puede teneren esta descausalización, se está fomentando también la negociación colectiva.

Esta descausalización también ha de predicarse en el caso de las ETT, en tanto que lanegociación colectiva en este sector puede prever que el contrato de puesta adisposición tenga una duración máxima respecto a un mismo puesto de trabajo, conindependencia de la causa. Con ello se soluciona uno de los problemas más evidentede la regulación actual, cual es el que la ETT ha de tener, sin mayores posibilidadesde comprobación, la causalidad en su contrato que le alega la empresa usuaria enbase a su necesidad temporal. Tal regulación ha de nacer de la propia regulación delsector de ETT, aunque puede ser complementada con la negociación colectivaaplicable a la empresa usuaria.

Nótese que hablamos de negociación colectiva, y no sólo de convenios colectivos,incorporando pues a esta posibilidad descausalizadora a los acuerdos de empresa.Este protagonismo de los acuerdos de empresa ha de extenderse a las posibilidadesde flexibilizar los límites a la contratación temporal que en la actualidad se restringen alos convenios colectivos, principalmente sectoriales y a veces de empresa.

D) Los contratos formativos

El contrato para la formación ha sido objeto de una reciente revisión por el RDL10/2011, de 26 de Agosto, que ha modificado su denominación (ahora pasa adenominarse de “formación y aprendizaje”), ha simplificado en parte su régimen

jurídico y ha ampliado, transitoriamente, hasta los 30 años la edad para sucelebración. De forma complementaria, se han articulado importantes ayudas en lascotizaciones de empresas y trabajadores para fomentar su utilización.




Siendo lo anterior positivo, este contrato continúa caracterizándose por su enfoque“académico” en perjuicio de otro, más polivalente, que también fortaleciera su vertientede inserción laboral. Prueba de lo anterior son algunos de los requisitos de la recienteregulación como:

- la exigencia de una duración mínima del contrato prolongada (un año)cuando muchos procesos de aprendizaje/inserción tiene una duración inferior.

- el requisito de que la formación haya de impartirse necesariamente en uncentro formativo de la red, siendo así que muchas empresas desarrollan actividadesformativas que podrían acoger la formación de estos jóvenes, sin perjuicio de que elresultado de dicho proceso hubiera de ser acreditado oficialmente con posterioridad. Aello hay que añadir la importancia que ha de dársele a la formación “on-line”.

- no se contempla la posibilidad de prescindir del componente formativo delcontrato cuando el trabajador acredite, mediante certificación, que está en posesiónde la formación correspondiente. Con ello se dotaría al contrato de una perspectivamás acusada de inserción laboral.

De otra parte, el recurso a esta modalidad contractual (y el de contrato de trabajo enprácticas) continúa estando vedado a las Empresas de Trabajo Temporal. Si yaantes carecía de sentido esta restricción, ahora aún más tras las últimasmodificaciones legales dirigidas a eliminar las limitaciones y prohibiciones al ejerciciode su actividad. Además, hay que recordar que las ETT, por mandato legal, estánobligadas a destinar una aportación adicional en su cotización por formaciónprofesional, lo que puede facilitar en mayor medida su disponibilidad para accionesformativas de los contratados para la formación, bajo la supervisión de la empresausuaria a la que, a la vez, facilitan la gestión de estos contratos.

E) El contrato a tiempo parcial

El contrato a tiempo parcial ha de jugar un papel central en la recuperación denuestro mercado de trabajo, debido a las dosis de flexibilidad que con esta modalidadse puede aportar a las necesidades crecientes de adaptabilidad de las empresas, peropara ello es vital que se haga una reforma importante de su actual régimen jurídico.

Contrariamente a lo que se ha propugnado a veces en la actual coyuntura de nuestromercado de trabajo, su promoción no ha de basarse en la mera distribución irregularde la jornada anual de trabajo. Es esta una medida de flexibilidad que ha de ser

aplicable a todo contrato y no sólo a los de tiempo parcial.




Más bien creemos que la necesaria incentivación del tiempo parcial ha de basarse ensu genuina diferencia con el contrato a tiempo completo, que es una menor jornadaanual que puede ser ampliada en base a número de horas restantes respecto esetiempo completo, horas que, de realizarse, se harían como ordinarias, y que, de norealizarse, no tendrían que abonarse. Por tanto, la institución de las horas

complementarias es esencial en el tiempo parcial, debiendo no sólo mantenerse sinopotenciarlas con un régimen de mayor flexibilidad en su distribución.

Más concreta y sistemáticamente, las bases de la reforma del tiempo parcial puedenenumerarse de la siguiente forma:

a) fomentar el contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial como alternativa ala contratación temporal

b) prever la distribución de las horas ordinarias de trabajo de forma aproximada,siempre que ello sea factible, previendo en la norma su distribución irregularen ausencia de acuerdo colectivo o individual al respecto

c) revisar algunos aspectos técnico-jurídicos que aseguren la compatibilidadentre las necesidades personales y familiares del trabajador y la demanda deflexibilidad de las empresas y en concreto,

! posibilitar que la determinación de las horas complementarias sehaga a través de la negociación colectiva – y no sólo porconvenios colectivos sectoriales -, dando entrada así a losacuerdos de empresa.

! elevar del porcentaje legal de horas complementarias,actualmente reducido en exceso, que promocionaría laflexibilidad necesaria, con independencia de que puedanpactarse porcentajes superiores.

! revisar los plazos de preaviso, de forma que no se desincentivela utilización de estas horas aunque compatibilizándolo con elderecho de conciliación de los trabajadores.

! establecer algunas cautelas a las causas de la denuncia por eltrabajador del pacto de horas complementarias, cuya amplitudlegal actual ha constituido un desincentivo esencial al uso de

esta modalidad, preservando en todo caso que se atienda a lasnecesidades derivadas de las responsabilidades familiares.




F) El teletrabajo

El empleo se puede favorecer con una mayor claridad y seguridad jurídica sobre estamodalidad contractual determinada por el lugar de trabajo, fuera del centro de trabajo,

sea o no el domicilio del trabajador. Hay que considerarlo de una forma muy flexible,en tanto que puede revestir características muy diferentes: a tiempo completo o atiempo parcial; en régimen de autónomo – incluyendo TRADE - o por cuenta ajena;contratación directa o a través de ETT. Sobre todo en la modalidad de tiempo parcial,puede ser una alternativa a la terminación o suspensión total de la relación contractual.

La regulación actual es muy deficiente, en tanto que está basada en el contrato adomicilio que prevé el art. 13 ET, de raíz industrialista, que se sitúa en muchos casosen los antípodas de lo que requiere las más modernas manifestaciones de trabajo adistancia.

La Directiva comunitaria que existe al respecto también exige esta revisiónnormativa, teniendo en cuenta que la negociación colectiva hasta el momento hatenido un escaso protagonismo en este ámbito. La principal de las medidas depromoción a adoptar es la adecuación a las especificidades del teletrabajo de loslímites en materia de tiempo de trabajo, dada la mayor libertad al respecto que goza elteletrabajador.




3. LA FLEXIBILIDAD INTERNA Y LA PRODUCTIVIDAD

La flexibilidad interna, particularmente la que opera en espacios temporales reducidos

para hacer frente a la coyuntura, se configura como una potente herramienta parafacilitar la adaptación competitiva de las empresas, favoreciendo una mayorestabilidad en el empleo, así como la calidad del mismo.

La norma laboral debe ordenar el uso flexible en la empresa de elementos como eltiempo de trabajo y la movilidad funcional de forma que su adecuada regulacióndesincentive el uso de la extinción de la relación laboral como un instrumento para laadecuación de la capacidad productiva al ciclo.

A tal efecto, la negociación colectiva debería, como contenido mínimo, regularcriterios, causas, procedimientos, periodos temporales y periodos de referencia para lamovilidad funcional y la distribución irregular del tiempo de trabajo en el ámbito de laempresa.

Podemos distinguir tres niveles en la flexibilidad interna:

- La flexibilidad ordinaria se refiere a aquellos cambios que el empresariopuede hacer en virtud de sus facultades directivas sin que tenga que basar susdecisiones en causa alguna y sin que tenga que desarrollar un proceso de negociacióntendente a un acuerdo con la representación empresarial.

- La flexibilidad extraordinaria temporal se refiere a aquellas decisionesque implican cambios por un periodo determinado en las condiciones de trabajo y que

han de estar basadas en unas causas específicas, que pueden ser controladas conposterioridad por la jurisdicción social, aunque tampoco precisan de procesos denegociación al respecto.

- Por último, tenemos la modificación sustancial de las condicionesde trabajo o el descuelgue salarial, supuestos en los que ha de existir una causaque fundamente la iniciativa empresarial, también controlable judicialmente, así comola necesidad de desarrollar un proceso de negociación tendente a un acuerdo. Tiendea ser de mayor duración o permanente.

Las siguientes propuestas tienden a primar la primera y segunda vertiente de laflexibilidad, limitando la tercera, alternativa ésta que no creemos que haya seguido

adecuadamente ni la Ley 35/2010 ni el RDL 7/2011.




A) La flexibilidad ordinaria

Se ha de establecer como principio general, tanto en la norma estatal como respecto ala negociación colectiva, la distribución irregular de la jornada anual de trabajo a finde atender las necesidades imprevistas o eventuales de la empresa y, al mismo

tiempo, evitar en lo posible las horas extraordinarias o la contratación temporal. Eneste sentido, el empresario debería poder distribuir irregularmente un tanto por cientodeterminado de la jornada anual ordinaria aplicable sin necesidad de alegar causa, sinobligación de negociar y sin posterior control judicial, pudiendo afectar con ello a la jornada máxima semanal o mensual, aunque no a la máxima anual. Igualmente podráafectar a los horarios diarios, sin perjuicio del respeto a los límites que al respecto seprevén en el Estatuto de los Trabajadores. El tanto por ciento que se contempla en elart. 85.3 i) - 5 % -, y que después examinaremos, creemos que es insuficiente.

Con esa bolsa de horas de distribución irregular, el empresario debería poder alterarno sólo el horario, sino también la distribución de días prevista en el calendario anual.

Respecto a la movilidad funcional ordinaria en el seno de la empresa, y a efectos delart. 39.1 ET, no debe tener otras limitaciones que las exigidas por la pertenencia algrupo profesional o, en su caso, por las titulaciones académicas o profesionalesrequeridas para ejercer la prestación laboral. Por tanto, no se debe considerar lacategoría profesional como referencia a efectos de limitar la movilidad funcionalordinaria, sin perjuicio de que pueda servir de referencia en la estructuración de laclasificación profesional a efectos del art. 22 ET.

Respecto a la movilidad geográfica, se ha de consolidar expresamente– recogiendola doctrina del Tribunal Supremo - que el empresario puede desplazar al trabajadorcomo manifestación de su poder de dirección - sin necesidad de causa o negociación -

cuando no exista cambio de residencia y que ello, en principio y a menos que se pactelo contrario individual o colectivamente, no ha de implicar compensación alguna pormayor tiempo o gasto de desplazamiento siempre que no implique clara y excesivadesproporción respecto a la situación anterior. No obstante, también debería incluirsedentro de esta flexibilidad ordinaria la posibilidad de desplazamiento que exija cambiode residencia sin necesidad de alegar causa cuando tenga una duración inferior adoce meses en un periodo de tres años.

B) La flexibilidad extraordinaria temporal

Si en la actualidad, como hemos indicado ya, existe una necesidad excesiva de acudir

al art. 41 ET en supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, conlas limitaciones que ello representa, una nueva reforma debe fortalecer y ampliar unámbito intermedio de flexibilización, que es el de la flexibilidad extraordinaria temporal,




esto es, cambios que, a diferencia de los contemplados en el apartado anterior, sí sonsustanciales y fuera del ámbito de las facultades directivas regulares, exigiéndosecausa para tal cambio.

Como tal cambio causal, puede existir control judicial de verificación de existencia de

la misma y de la proporcionalidad del cambio. Sin embargo, a diferencia de locontemplado en el art. 41 ET, no es necesario el desarrollo de proceso de consulta onegociación, de forma que, con un preaviso determinado, la modificación puedaintroducirse, eso sí con un límite temporal. De exceder ese periodo o estarconfigurado desde el inicio como definitivo, habrá que acudir al mencionado art. 41 ET.

En este sentido, cuando el empresario necesite distribuir irregularmente la jornadaanual de trabajo más allá del porcentaje establecido en para la variabilidad ordinaria yhasta un máximo de un porcentaje determinado de dicha jornada, deberán existirrazones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, segúnse entiende por tales en el párrafo último del artículo 41.1 del ET, sin que por ello sepueda aumentar la jornada anual aplicable. La decisión del empresario debecomunicarse a los representantes de los trabajadores con la máxima antelación, y entodo caso con no menos de 48 horas, excepto que el empresario demuestre que conel cumplimiento de tal preaviso no podría atender debidamente tales necesidades.

Cuando el empresario quiera alterar el tiempo de trabajo por encima de aquellosporcentajes o cuantías o reiterarlo más de dos años consecutivos o hacerlo de formapermanente deberá acudir al procedimiento para las modificaciones sustancialesprevisto en el artículo 41 del ET.

La movilidad funcional temporal para la realización de funciones distintas a laspertenecientes al grupo profesional podrá ordenarse si existiesen razones

económicas, técnicas, organizativas o de producción que las justifiquen, según seentiende por tales en el último párrafo del artículo 41.1 del ET, y durante el tiemponecesario para su atención, sin que pueda superar seis meses en un año u ochomeses en dos años. También el empresario deberá informar de esta situación a larepresentación de los trabajadores con las condiciones de preaviso antes señaladas.Si la movilidad funcional es permanente o superior al periodo indicado, se regirá por elacuerdo entre las partes o, en su defecto, por las reglas del artículo 41 del ET.

En materia de movilidad geográfica, debería existir causas en el sentido del art. 41.1ET, aunque no se exija negociación, cuando el desplazamiento que exija cambio deresidencia dure más de 12 meses y menos de 24 meses en un periodo de tres años,dado que el periodo máximo actualmente previsto – 12 meses – creemos que es

insuficiente, especialmente cuando con ello se puede evitar o paliar medidas derestructuración empresarial.




Lo anterior se aplicaría sin perjuicio de lo que se establezca por acuerdo entreempresario y representación de los trabajadores o, en su defecto, por acuerdo oconvenios colectivos de ámbito superior.

C) Las modificaciones sustanciales con carácter permanente y eldescuelgue salarial

Cuando las modificaciones sustanciales en tiempo de trabajo o movilidad funcionalsobrepasen en porcentaje, cuantía o duración lo indicado en los apartadosanteriores o se prevean de forma permanente, se aplicará lo establecido en el art. 41ET – en el art. 40 ET para traslados -.

En relación a este precepto 41 ET tal como se ha regulado por la Ley 35/2010 y elRDL 7/2011, y concretamente respecto a lo previsto en el art. 41.6 ET, al igual quesobre el descuelgue salarial previsto en el art. 82.3 ET, es prioritario resolver lassituaciones en las que no haya habido acuerdo.

Más concretamente, es esencial contemplar inmediatamente los términos del sistemaarbitral en relación a lo determinado en el art. 41.6 y 82.3 del ET, para los casos dedesacuerdo en las modificaciones sustanciales de condiciones previstas en convenioscolectivos estatutarios y en los descuelgues salariales. Téngase en cuenta, alrespecto, que, tal como puede desprenderse del art. 41 del ET, el procedimientoarbitral para estos casos tiene perfiles diferentes respecto al arbitraje en conflictos deintereses o de aplicación e interpretación de convenios colectivos.

En consecuencia debe considerarse que la justificación o no del cambio propuesto porel empresario debe ser sometida por éste a un tercero, una vez se constata el

desacuerdo.Además el árbitro debe decidir sobre las propuestas sometidas por el empresario y nosobre otras soluciones alternativas propuestas por iniciativa del árbitro o de la partelaboral. Cuando sea posible, podrá el árbitro graduar la intensidad de la aplicación dela propuesta empresarial de cambio.

Pero además debe permitirse que por negociación colectiva se puedan contemplarotras vías de solución como alternativa a la arbitral, en caso de desacuerdo en estascontroversias, como puede ser la decisión unilateral del empresario con control judiciala iniciativa individual.

En ausencia de estos procedimientos de mediación o arbitraje, o como alternativa alos mismos, se ha de prever que el empresario, en situaciones constatadas de




desacuerdo, y tras la correspondiente negociación de buena fe, pueda adoptar ladecisión de aplicar las modificaciones propuestas, según lo establecido en talespreceptos, sin perjuicio del derecho de los trabajadores o sus representantes de acudira la jurisdicción social.

D) La movilidad geográfica permanente: los traslados

En materia de traslados colectivos, una vez que hemos establecido los términos másamplios para los desplazamientos, creemos que la propuesta esencial es la dedotarles de una mayor seguridad jurídica, y al respecto hemos de abogar para quese elimine la posibilidad de suspensión administrativa ahora prevista de hasta seismeses, que además está dotada de una enorme discrecionalidad respecto a lafundamentación de la decisión administrativa – “a la vista de la posición de las partes ysiempre que las consecuencias económicas o sociales de la medida así o justifiquen”-.




4. LOS SALARIOS Y LA PRODUCTIVIDAD

Las recientes reformas laborales no han abordado de manera directa el tratamiento de

los salarios y su vinculación con la productividad dado que aparentemente se trata deuna materia cuya negociación corresponde al ámbito bilateral de empresarios ytrabajadores. Sólo de forma indirecta, e insuficiente, se han abordado por las normasreformadoras algunas cuestiones relacionadas con el marco de la negociacióncolectiva, concretamente, el tratamiento de los descuelgues y el papel de losConvenios de empresa en la determinación salarial.

Contamos con una negociación colectiva muy centrada en la determinación de losincrementos salariales, con una práctica de indexación salarial consolidada. LosÍndices habitualmente utilizados para el cálculo de los incrementos salariales suelenser ajenos a la situación concreta de las empresas, con un elevado grado de rigidez, loque les obliga en muchos casos a asumir aumentos por encima de sus posibilidadescon riesgo para su viabilidad.

Además una gran parte de los Convenios Colectivos no han asumido el reto de larevisión y racionalización de las estructuras salariales ni tampoco se hafomentado la productividad, sea por esta vía de los salarios sea por la identificaciónde otras fórmulas de flexibilidad.

Al día de hoy, el método tradicional de determinación salarial asociado a la inflación yal mantenimiento del poder adquisitivo está siendo puesto en cuestión: la crisiseconómica es uno de los argumentos pero también se esgrime la inseguridad jurídicaque genera este método, algunos efectos indeseados que su aplicación ha conllevado

en la práctica (aplicación de las cláusulas de revisión salarial, revisión ante tempus delConvenio para su adaptación salarial,…) y, sobre todo, la falta de reconocimiento deun espacio a la empresa para la fijación de salarios sin que tenga que pasar,necesariamente, por la suscripción de un Convenio propio o por la cláusula deinaplicación salarial.

En otras palabras, el cuestionamiento del modelo actual se viene acompañando por lareclamación de un mayor acercamiento entre salarios y productividad, otorgandomás protagonismo a la empresa singularmente considerada.

Este cambio viene impulsado también desde el plano de la política europea. Cadavez más, la flexibilidad o variabilidad salarial se evalúa en función de cómo los salarios

responden a los cambios del mercado, sobre todo a nivel de empresa, a su incidenciaen la mejora individual y colectiva a través de la motivación, la productividad y la




innovación y a la influencia que en todo ello tiene el ámbito para su determinación através de la negociación colectiva16.

Con esta perspectiva, el Consejo Europeo celebrado el pasado mes de Marzo de 2011aprobó el Pacto por el Euro Plus17 en el que se hace un llamamiento a los Estados

miembros para que aborden reformas dirigidas a garantizar la evolución de los salariosy la productividad y las necesidades de ajuste de la competitividad, con respeto a lastradiciones nacionales de diálogo social y relaciones laborales, con medidas dirigidastanto al sector Privado18 como al Público. Señala, asimismo, medidas para el aumentode la productividad como la mayor apertura de los sectores protegidos, esfuerzos paramejorar la educación, la formación, la I+D +i y las infraestructuras, y medidas demejora del entorno empresarial.

Por tanto, en el caso de nuestro país habría que revisar, con una perspectiva de futurouna dimensión doble de la política salarial, aquélla que afecta a la negociacióncolectiva en sus distintos ámbitos y la relativa a la propia norma laboral que si bienestá configurada con una notable amplitud, carece de objetivos claros que inspiren laactuación de empresas y trabajadores.

Por lo que respecta a la negociación colectiva los Convenios Colectivos deberían, enun marco de moderación salarial, abandonar la práctica inercial de la indexaciónsalarial automática. Se trata de una fórmula “inercial” ya que la Ley no establecemandato alguno al respecto. Sería, en consecuencia, deseable, identificar otrosreferentes, como por ejemplo, los vinculados a la productividad o a la situacióneconómica de la empresa, todo ello en función del ámbito negocial en el que se adoptala decisión.

El diálogo social, tanto el interconfederal como el sectorial, tendría que jugar un papel

significativo en cuanto orientador de la negociación colectiva de ámbito inferior. Eneste sentido la renovación del Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectivapuede ser una oportunidad.

También resulta necesaria la introducción en los Convenios Colectivos de uncomponente de variabilidad en la estructura y cuantías salariales a fin de unir laremuneración con la productividad individual y colectiva y con la situación y resultadosde la empresa.

16 Industrial Relations in Europe. 2010. Comisión Europea.17 Conclusiones del Consejo Europeo, Bruselas 20 de Abril de 2011.18

”revisión de los acuerdos de fijación de salarios y, cuando sea necesario, del nivel de centralización del proceso de negociación y de los mecanismos de indexación, a la vez que se mantiene la autonomía de los interlocutores sociales en el proceso de negociación colectiva” (pág. 16).




Desde este punto de vista, los Convenios Colectivos que aún no lo hayan hechotendrían que afrontar una diversificación salarial mediante la renovación de aquellasestructuras retributivas obsoletas, racionalizándolas, en las que se prevea un mayorprotagonismo de los elementos variables del salario. Si el Convenio Colectivo es deámbito superior al de empresa podría ser recomendable dotar a esta regulación de un

carácter supletorio respecto a los niveles inferiores.

En el plano normativo, la legislación debería favorecer con mayor intensidad que lohace el RDL 7/2010 un cambio de modelo de negociación colectiva, y hacerlo desdediversas perspectivas.

Hay que reconocer que en esta perspectiva reformadora, recientes modificaciones delmarco normativo de la negociación colectiva han tratado de dar mayor protagonismo ala empresa.

Así, en menos de un año se ha modificado en dos ocasiones el art. 82.3 ET con lapretensión de posibilitar por acuerdo en el ámbito de la empresa la inaplicación delrégimen salarial previsto en los Convenios Colectivos de ámbito superior. Sinembargo ambas reformas siguen concibiéndolas como cláusulas de excepcionalidad,vinculadas exclusivamente a las situaciones de crisis, y tampoco han resueltosatisfactoriamente los supuestos en los que se producen bloqueos a la decisión encaso de desacuerdo entre la representación de empresa y trabajadores, haciendo losmismos inoperantes las citadas cláusulas. La solución, a nuestro criterio, habría devenir por la atribución al empresario de dicha decisión en todo caso fundamentada enlas causas legalmente previstas, con el correspondiente control judicial.

La otra vía para favorecer la decisión de la empresa en materia salarial ha consistidoen dotar de prioridad aplicativa al Convenio Colectivo de Empresa o de Grupo de

Empresas en un limitado número de materias, siendo una de ellas “la cuantía del salario base y los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa ” (art. 82.3 RDL 7/2010). Sin embargo esta prioridad estácondicionada a lo que se establezca al respecto en un acuerdo o convenio de ámbitoestatal o de Comunidad Autónoma, lo que genera inseguridad jurídica sobre suaplicabilidad.

Con carácter general la Ley, siguiendo el mandato del artículo 38 CE, tendría queidentificar como uno de los pilares de la política salarial la defensa de la productividad.Y eso requiere abordar de forma una decidida cuestión, estrechamente vinculadacomo es la corrección del absentismo laboral injustificado.

Además tendrá que dar una solución adecuada a la ultractividad de los ConveniosColectivos, en cuya regulación se encuentra en el origen de muchos de los problemas




que afectan también a los salarios. La reciente reforma, lejos de solucionarlo, hasupuesto un “cierre en falso”.

En el terreno salarial que afecta a la negociación colectiva en los últimos años hanaparecido algunos convenios o pactos que recogen la llamada «doble escala

salarial» en virtud de la cual se regulan salarios diferentes en función de su fecha deincorporación a la empresa. Con carácter general, la jurisprudencia ha advertido queesta práctica puede afectar el principio de igualdad al entender que, en principio, noexiste una justificación objetiva y razonable. Sin embargo, es posible que tales justificaciones puedan darse, generalmente asociadas a la promoción del empleo en laempresa y así ha sido reconocido por los Tribunales. Lo anterior, como veremos, ponede manifiesto un notable grado de inseguridad jurídica, o mejor de ambigüedad, quepueden perjudicar algunas decisiones favorecedoras del empleo.




5. CONSECUENCIAS LABORALES DE DETERMINADAS OPERACIONESCORPORATIVAS: LA SUBCONTRATACIÓN Y LA SUBROGACIÓN DEEMPRESAS

A) La subcontratación

La contratación de actividades y servicios por parte de una empresa con otras ladenominada “externalización” es en la actualidad una fuente esencial decompetitividad y empleo. No es posible, pues, compartir aquellas tendencias queintentan restringirla desde la perspectiva laboral, con independencia de que elOrdenamiento deba adoptar las medidas necesarias para garantizar el cumplimientode las respectivas obligaciones con otras empresas y las respectivasresponsabilidades en caso de violación de las mismas.

En este sentido, creemos que son necesarios dos tipos de medidas:

- a) Una mayor claridad en la normativa estatal sobre tales derechos yresponsabilidades, en tanto que la inseguridad jurídica en este plano laboral dificultaesta operación corporativa.

- b) La ordenación correcta de derechos de información respecto a lostrabajadores y a sus representantes tanto de la empresa principal como de lascontratistas y subcontratistas.

La segunda de estas medidas creemos que están suficientemente contempladas en lanorma estatal actual tras las sucesivas reformas que se han dado al respecto en losúltimos años.

La primera, sin embargo, exige una ordenación más clara del art. 42 ET. Además dereiterar la limitación de las posibles responsabilidades a las materias salarial y deSeguridad Social, ha de clarificarse el tipo de responsabilidad exigible cuando de loque se trata es de un negocio legal como la contrata – y no el ilegal de la cesión -,teniendo más sentido la responsabilidad subsidiaria que la solidaria cuando laempresa principal ha cumplido con todas sus obligaciones.

Al respecto, precisamente una medida oportuna es modificar el art. 13.14 de la LISOSa efectos de permitir cláusulas en los contratos de servicio entre empresas por las

que cada empresa deba afrontar sus propias responsabilidades por incumplimientosde la norma social sin perjuicio de la responsabilidad solidaria (mas bien subsidiaria,como hemos indicado) de las empresas frente a los trabajadores, cláusulas aquellas




totalmente lógicas y que una interpretación excesiva de lo establecido en aquelprecepto ha suscitado pronunciamientos judiciales contrarios a su legalidad.

En este ámbito de la subcontratación, y a efectos de fomentar el empleo, hay quefavorecer la flexibilidad que las empresas consiguen con aquélla consolidando a nivel

legal la doctrina judicial actual de que la terminación de la contrata pueda ser causade la terminación de los contratos temporales realizados por la contratistas ysubcontratistas en función de la duración de esa contrata con la empresa principal yentre las distintas empresas contratistas y subcontratistas.

Esta mayor claridad y seguridad jurídica en materia de obligaciones yresponsabilidades, ha de extenderse también a los supuestos de sucesión decontratas, como indicaremos a continuación.

Por último, pero no menos importante, debe delimitarse más claramente el ámbito deaplicación de la Ley 32/2006, de Subcontratación en el sector de la Construcción, corrigiendo algunas de sus principales disfuncionalidades. Al respecto, hay que teneren cuenta que las obligaciones, responsabilidades y limitaciones que impone estanorma han de revisarse a efectos de no perjudicar la recuperación económica y elempleo en este sector. No compartimos la tesis que propugna la necesidad de haceruna ley general de subcontratación con similares extensión de obligaciones yresponsabilidades adicionales a las ahora contempladas.

B) La subrogación de empresas

Al igual que la subcontratación, los procesos de absorción y fusión no sólo sonesenciales para la competitividad del sistema económico, sino que su frecuencia yextensión se han intensificado e intensificarán en el futuro, adquiriendo, además, unatrascendental dimensión internacional.

Dotar de una regulación flexible, clara y segura a la subrogación empresarial desdela perspectiva laboral es, por tanto, muy importante para el adecuado funcionamiento ydesarrollo de estas operaciones corporativas.

En nuestra normativa actual existen una serie de puntos que necesitan clarificación yreconsideración a la luz de las necesidades actuales.

Así, sería deseable dar una regulación explícita a los acuerdos de homogeneización

de condiciones de trabajo en los procesos de subrogación, especialmente losprevios a la misma, dado que normalmente se van a unir plantillas con diferentesregulaciones, dotando a tales acuerdos de mayor de seguridad jurídica respecto a las




partes legitimadas para negociarlos y a su eficacia jurídica y relación con otras fuentesconvencionales.

En relación a la regulación laboral a aplicar tras la subrogación, sería convenientedeclarar explícitamente el carácter no discriminatorio de la ordenación de regímenes

de condiciones de trabajo diferenciados en base a la pertenencia a las distintasempresas afectadas por la subrogación empresarial. Los procesos de convergenciapueden ser graduales e incluso parciales, por lo que el mantenimiento de condicionesdiferenciadas entre trabajadores, incluso desarrollando tareas iguales o similares, esfrecuentemente una necesidad desde la perspectiva de la viabilidad de la operacióncorporativa.

De la misma forma, debe darse mayor flexibilidad respecto al mantenimiento de lascondiciones de trabajo contempladas en los convenios colectivos estatutarios delas empresas subrogadas, de forma que su vigencia no sea superior a un determinadoplazo, más corto que no la mera vigencia anteriormente pactada – seis meses, porejemplo -. Lo contrario puede originar un considerable retraso en la homogeneizacióncuando la duración del convenio de la empresa subrogada es todavía extensa almomento de producirse la operación.

De la misma forma, es necesario dar mayor seguridad jurídica en la unificación decondiciones de trabajo, especialmente las provenientes de los convenios colectivos,contemplando expresamente la posibilidad de homogeneización a la baja, sin perjuiciodel posible mantenimiento de condiciones a título personal.

Hay algunas condiciones de trabajo que cuya negociación y limitación ha deposibilitarse en los acuerdos de homogeneización – o en acuerdos o convenioscolectivos -, como es el caso de la antigüedad, y ello debe ser explícitamente indicado.

En fin, sería necesario dotar de una mayor claridad y seguridad jurídica a lasubrogación en la sucesión de contratas. La aplicación del art. 44 ET en casos enlos que la subrogación se produzca entre empresas en las que no se transmite una“entidad económica”, la trascendencia en estos supuestos de la continuidad de parte otoda la plantilla, el ámbito posible de la negociación colectiva a efectos de imponer lasubrogación en supuestos en los que no se dan las condiciones del art. 44 ET, todosestos y otros problemas deberían ser objeto de una mayor clarificación a efectos dedar una mayor seguridad jurídica a la sucesión de contratas, operación tan importantepara la competitividad de las empresas y el empleo.




6. LOS DESPIDOS

A) Despidos por causas empresariales

Los despidos por causas empresariales, tanto los colectivos como los individuales, hande ser objeto de revisión a efectos de hacerlos más simples procedimentalmente,limitar supuestos de excesiva indemnización y dotarles de una mayor seguridad jurídica. Para ello, deberían considerarse, entre otros, los siguientes puntos.

Primero, tanto los despidos colectivos como los objetivos han de tener un periodo deejecución breve, de forma que procedimentalmente sean simples, con plazos cortos.Hay que tener en cuenta que se trata de una decisión que suele suponer una tensiónpersonal y organizacional acentuada, y que durante su ejecución suele resentirse la

productividad de la empresa. Sobre todo en los despidos colectivos, no es deseableque puedan prolongarse durante meses su negociación, por más que ahora se hayareducido el periodo de consulta formal a treinta días. Si la política general al respectoes que, con excepciones, se exige la existencia de acuerdo para que existan mayoresposibilidades de que se proceda a la autorización administrativa, entonces es difícilreducir efectivamente el periodo (informal) de negociaciones.

Segundo, respecto al despido colectivo ha de suprimirse la autorización laboral,reconduciendo el papel de la Administración laboral al control de legalidad – enconsonancia con su papel en el art. 90 ET respecto a los convenios colectivos -,pudiendo acudir de oficio a la jurisdicción laboral en caso que considere que la mismase ha vulnerado. De esta forma, tras un periodo de negociación determinado mínimo -

que puede ser extendido por voluntad de las partes -, el empresario adoptaría ladecisión de despidos, pudiendo la autoridad laboral no sólo jugar un papel deasesoramiento y mediación en el proceso, sino también, al igual que la parte laboralcolectiva y los propios trabajadores, acudir a aquella jurisdicción a efectosfundamentalmente de controlar tanto las causas, como la proporcionalidad de lamedida, el cumplimiento de los trámites procedimentales - especialmente lanegociación de buena fe - como, en fin, la no violación de derechos fundamentales -no discriminación, en particular-. De la misma forma, este control judicial ha deejercerse también, a petición básicamente de la autoridad laboral, sobre la mínimasuficiencia del plan social.

En tercer lugar, ha de asegurarse un coste de la indemnización menor, tantorespecto al despido procedente como al improcedente, además de establecerpeculiaridades tanto para la pequeña empresa (con un coste incluso menor queel general) como para el emprendedor (con la exclusión, al menos temporal, del




régimen indemnizatorio). A este coste directo hay que añadir el coste indirecto querepresenta el plan social. La amplitud de lo que ahora se entiende por dicho plan, queincluye tanto medidas internas previas – movilidad funcional o geográfica, etc.-, comomedidas de recolocación, así como el denominado plan industrial, no debe hacerperder la perspectiva de que lo importante es garantizar la empleabilidad de los

despedidos. Es en las medidas para paliar las consecuencias del despido, y en laformación de los trabajadores, donde se ha de desarrollar la esencia de lacolaboración entre poderes públicos y empresas afectadas por restructuraciones. Lasconsecuencias de la insuficiencia o incumplimiento del plan no deben afectar a lalegalidad de los despidos, sino a posibles compensaciones económicas tendentes aasegurar su cumplimiento, disponiendo de aquéllas para paliar con instrumentospúblicos las posibles insuficiencias de dicho plan, insistimos que esencialmente enmateria de recolocación y formación.

En cuarto lugar, debe consolidarse una mayor seguridad jurídica en el controljudicial de los despidos. Tal control judicial de la causalidad del despido, si bien hade seguir existiendo, debe clarificarse en su extensión, de forma que seaefectivamente un control de mínima razonabilidad. El término "mínima", que estabapresente en el RDL 10/2010, eliminado en la Ley 35/2010, debe restablecerse por suenorme significado respecto al papel de la jurisdicción al respecto. De la misma forma,ha de modificarse el entendimiento de las causas económicas a efectos de adecuarlaen consonancia con las otras tres causas, en las que se prima la competitividad de laempresa, sin que sea necesaria la afectación a la viabilidad de la empresa.

Esta nueva regulación que propugnamos ha de ser aplicada a todos los contratos,incluso los vigentes a la entrada en vigor de la norma. Lo contrario, además deretrasar los efectos de la reforma, crearía una dualidad irrazonable e inadecuada en elmercado de trabajo, recayendo de nuevo en los más jóvenes y en los hasta ahora

desempleados las medidas de flexibilidad relacionadas con el despido.

B) Despido disciplinario y productividad

Una ordenación adecuada del régimen disciplinario, en general, y del despidodisciplinario, en particular, es esencial para garantizar el eficiente funcionamiento delos recursos humanos en las empresas y con ello su productividad. En este sentido,hay que poner de relieve que determinadas tendencias y doctrinas en la jurisdicciónsocial están dificultando ese funcionamiento, de manera que se requiere una serie deespecificaciones normativas a efectos de eliminar esas dificultades.

Decimos especificaciones porque respecto a los elementos centrales del despidodisciplinario, no parece necesario alterar sustancialmente ni sus costes




indemnizatorios ni su mayor agilidad procedimental establecida en el 2002 a través deldenominado “despido exprés”.

Sin embargo, hay que establecer una regulación que limite la incidencia de una jurisprudencia demasiado estricta en la aplicación de las causas disciplinarias para

el despido, y que están teniendo consecuencias negativas en la productividad de laempresa. Son los casos respecto a la enorme dificultad de despedir procedentementepor falta de rendimiento, por alcoholismo o toxicomanía, por reiteradas faltas deasistencia (absentismo) e incluso por agresiones verbales o físicas, supuestossobresalientes que incluso han trascendido a los medios de comunicación.

En estos despidos, y a efectos de considerar su improcedencia, probablemente han jugado una trascendencia paliativa excesiva factores tales como la antigüedad, la faltade antecedentes o la ausencia de daños para el empresario u otros sujetos, noteniendo en suficiente consideración la importancia que tales conductas pueden teneren el ámbito organizativo en el que se desarrollan y sus repercusiones en el deteriorodel mismo. De ahí que sería conveniente introducir una redacción que diera másénfasis a la dimensión organizacional de la disciplina en la empresa, de forma que seasancionable con el despido cuando se dé una conducta que repercuta negativamenteen la convivencia, en la disciplina o en la productividad en la empresa.

C) Despido objetivo por absentismo

Hay que partir de la base de que la trascendencia de esta modalidad de despido esmuy acentuada a efectos de limitar efectivamente el absentismo injustificado, y elloprincipalmente en base a la dificultad de controlar con el despido disciplinario u otrasmedidas el de menor duración (menos de tres días).

En efecto, desde la perspectiva disciplinaria, su sanción se está encontrando condificultades crecientes debido a la mayor incidencia del derecho a la intimidad, quehace difícil comprobar efectivamente la causa real de la ausencia del trabajador. Portanto, un despido como el contemplado en el art. 52 d) ET es de fundamentalimportancia para combatir el absentismo con un elemento probatorio simple basado enun elemento cuantitativo como el número de ausencias, por determinadas causasincluso justificadas, más allá de juicios de culpabilidad o incumplimiento. La reformaesencial se refiere a la eliminación del referente colectivo, que no tiene sentidocuando a lo que se está haciendo frente es básicamente a un comportamientoindividual.




7. MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO Y SU SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL

Una adecuada regulación de los conflictos colectivos y de su solución extrajudicial esesencial para la competitividad de las empresas y, más general, para el adecuadofuncionamiento de los servicios de la comunidad. En este capítulo, tanto respecto a laordenación de la huelga como de la mediación y el arbitraje, tenemos aún unconsiderable ámbito de mejora. En un caso, en el de la huelga y otras medidas deconflictos, por tener una normativa disfuncional y desfasada, en el otro, en el de losmedios extrajudiciales, por la paradójica situación de haberles atribuido unprotagonismo máximo en determinados conflictos sin que, para ello, haya ni unaregulación de desarrollo adecuada ni una práctica acorde con ese protagonismo legal.

Estamos, pues, ante un ámbito muy importante en el que es necesario actuar conrapidez y decisión.

A) La huelga

La regulación del RDL 17/77, de 4 de Marzo, incluso con la lectura en claveconstitucional de la sentencia del TC 11/1981 de 8 de Abril, es muy insuficienterespecto a las necesidades de la sociedad española contemporánea.

En este sentido, y sin ánimo de exhaustividad, una nueva y necesaria regulación delderecho de huelga habría de pasar por los siguientes parámetros fundamentales:

1) Como principio general, y a salvo de posibles excepciones, se ha de promover,especialmente en las que afecten a los servicios esenciales, un control previo sobrela legalidad de la huelga en base a su objetivo y, si es posible determinarlo, a sumodo de ejercicio, y no ex post como rige en la actualidad, en la que aquélla severifica básicamente a raíz del enjuiciamiento de la jurisdicción social en caso dedespidos por parte del empresario. Para ello, entre la convocatoria de huelga y sudesarrollo ha de haber el suficiente plazo - el actual de 5 días (10 en caso de serviciosesenciales) es a todas luces insuficiente - para permitir ese análisis previo de legalidadde la huelga.

2) Han de limitarse los sujetos legitimados para convocar la huelga - en la

actualidad esta legitimación es prácticamente ilimitada -, centrándolos en losrepresentantes unitarios o sindicales de los trabajadores.




3) El ejercicio ilegal de la huelga ha de posibilitar el ejercicio proporcionado delderecho al cierre patronal, sin necesidad de que exista peligro para la seguridad delas personas o las cosas, que es la única motivación que actualmente permite talcierre.

4) Siempre y cuando no exista coacción al respecto, ha de posibilitarse lasustitución interna de los huelguistas (también en huelgas legales) mediante lamovilidad funcional interna en el centro de trabajo afectado. En caso de huelgasilegales, además de la eventual sanción disciplinaria, ha de posibilitarse también lamovilidad geográfica interna de trabajo, así como la contratación externa, todo ello aefectos de sustituir a los participantes en tales huelgas.

5) Respecto a los servicios de seguridad y mantenimiento que han de existiren toda huelga, en caso de desacuerdo sobre su determinación, ha de decidir o bienun árbitro - hay acuerdos sobre medios extrajudiciales que ya así lo prevén - o bien elempresario con posterior control de legalidad (fundamentalmente de proporcionalidad)por la jurisdicción social.

6) Respecto a los servicios esenciales de la comunidad, y como línea general,es necesario hacer de la huelga un recurso muy excepcional y extremo. Por tanto,debe establecerse un plazo de preaviso mayor al actual (como mínimo un mes),contemplarse la mediación obligatoria y regularse unas circunstancias más adecuadassobre cuándo es posible establecer un arbitraje obligatorio, sin que deba darse el nivelde excepcionalidad de las actuales, especialmente respecto a la exigencia de perjuiciograve a la economía nacional.

B) Los medios extrajudiciales de solución de conflictos

1) Desde hace tres décadas, a través de acuerdos interprofesionales de nivelestatal y autonómico, se han venido regulando medios extrajudiciales de solución deconflictos laborales, principalmente de carácter colectivo, cuyos resultados, aunquepositivos, pueden valorarse como insuficientes si se considera que su principalobjetivo era la “desjudicialización” en aquella solución.

Esta insuficiencia no sólo puede predicarse desde una perspectiva cuantitativa – elnúmero de arbitrajes habidos es muy escaso, y el de mediaciones relativamente bajo -,sino también cualitativa, en el sentido de que tales medios extrajudiciales han sidoconfigurados para atender esencialmente los conflictos colectivos derivados de la

aplicación e interpretación de los convenios colectivos, con diseños básicamenteinadecuados para atender otros tipos de conflictos laborales.




2) Así, esa configuración de los medios extrajudiciales no ha sido la másapropiada para poder aplicarse a toda una conflictividad colectiva e individual,originada esencialmente - aunque no únicamente - a nivel empresarial, y derivada delas medidas de flexibilidad interna y de restructuración que han requerido deforma creciente las empresas, conflictividad que, al no encontrar solución o tener

una solución insatisfactoria, especialmente en supuestos de desacuerdo, ha llevadofrecuentemente a la flexibilidad externa como medio de adaptación de la empresas alos cambios de circunstancias en el mercado.

3) Cuando en la reciente Ley 35/2010, el legislador ha hecho diversas referenciasa la necesidad de establecer la mediación y el arbitraje como medios preferentes parala solución de las controversias derivadas de la flexibilidad interna y del descuelguesalarial o cuando, incluso más decididamente, en el RDL 7/2011 se instituye alarbitraje como vía preferente – o incluso obligatoria - para la solución de losdesacuerdos en la renovación de los convenios colectivos, lo cierto es que estállamando a una profunda reforma de los medios extrajudiciales, en tanto quenecesitan de una aproximación más flexible, ágil y efectiva a efectos de cumplir unpapel más relevante en la solución de las controversias originadas a nivel de empresa,y no sólo en el plano más institucional de solución de los conflictos derivados de laadministración de los convenios colectivos.

4) Igualmente, y en ello coincidimos en principio con lo establecido por el RDLcitado al respecto, como ya hemos indicado, tales medios han de ser promocionadosen la solución de los conflictos derivados de las limitaciones que han deestablecerse a la vigencia temporal de los convenios colectivos en casos dedesacuerdos para su renovación, de manera que la mediación se utilice de formamás acentuada en los procesos de negociación, como forma de fortalecimiento de losmismos y, una vez agotada la posibilidad de acuerdo en esa negociación, puedan

elegir las partes la intervención de un tercero – o terceros - como árbitro. Tales mediosextrajudiciales no han de debilitar, sino todo lo contrario, el derecho y deber denegociar colectivamente, pero han de facilitar la efectiva y continua adaptación de loscontenidos de los convenios.

5) Por tanto, es necesario dotar de una mayor polivalencia a los mediosextrajudiciales, aunque, en la presente coyuntura, ha de tener una especialrelevancia aquellas relacionadas con facilitar la solución de las controversias derivadasde los cambios organizacionales y de las restructuraciones en las empresas a efectosde hacerlas más competitivas, así como de la renovación de los convenios colectivoscomo consecuencia de la limitación de la ultractividad.

6) Si bien estas premisas están hasta cierto punto presentes en el RDL, sinembargo las posiciones defendidas en este Informe, como indicamos en otras partesdel mismo, difieren en tanto que sólo en determinados casos, ligados




fundamentalmente con las consecuencias negativas del derecho de huelga, puedeoptarse por la imposición del arbitraje obligatorio. Es esta una medida excepcional yque no puede ser generalizada, como ya hemos indicado.

7) En base a estas premisas, los puntos esenciales a abordar para la reforma de

los medios extrajudiciales de solución de conflictos pueden basarse en los siguientesprincipios generales:

a) Es necesario ampliar el ámbito objetivo de los mediosextrajudiciales, incluyendo como finalidad propia de los medios extrajudiciales lasolución de los conflictos no sólo derivados de la aplicación e interpretación de losconvenios colectivos, sino también expresamente los siguientes, entre otros: losderivados de la renovación de los convenios colectivos al término de su vigencia y trasun determinado periodo de negociación sin acuerdo; los derivados de la modificaciónde convenios colectivos estatutarios, sea del propio nivel sea relacionados con eldescuelgue de un convenio colectivo superior; los derivados de la modificación deacuerdos colectivos de trabajo y decisiones unilaterales del empresario de efectoscolectivos, dando la mayor relevancia a lo que se pacte a nivel de empresa; losderivados de la modificación en materia salarial que represente descuelgue de laregulación contenida al respecto en convenios de ámbito superior, dando la mayorrelevancia a lo que se pacte a nivel de empresa; los derivados de las decisionesunilaterales del empresario cuando en el uso de su derecho a modificacionesunilaterales de forma temporal, las partes afectadas, colectivas o individuales, noestén de acuerdo, sin perjuicio de la ejecución de la decisión empresarial; losderivados de los procesos de suspensión y despido de carácter colectivo; losderivados de la subrogación empresarial, especialmente a efectos de potenciar lospactos de armonización de las condiciones de trabajo con anterioridad o posterioridada la subrogación; los derivados de la convocatoria de huelgas y de la determinación de

los servicios de seguridad y mantenimiento en tales casos.b) La utilización de los medios extrajudiciales ha de estar basada, en

principio, en la voluntariedad, excepto cuando por acuerdo de las partescorrespondientes, a nivel de empresa o ámbito superior, se establezca laobligatoriedad de los mismos. En este caso, ha de garantizarse el funcionamientorápido y efectivo de tales medios a efectos de no lesionar el derecho a la tutela judicialefectiva o dilatar la resolución de las controversias por otras posibles vías.

c) La obligatoriedad de tales medios ha de estar centradafundamentalmente en el ejercicio de la huelga en determinados sectores – serviciosesenciales - o circunstancias – perjuicios desproporcionadamente negativos para la

empresa o terceros -.




d) Las comisiones paritarias de los convenios colectivos han de tener unpapel esencial en la solución de los conflictos originados en la aplicación einterpretación de los mismos, pero su intervención en los otros tipos de controversias,pudiendo ser relevante en función de lo determinado por las partes firmantes deaquéllos, no ha de perjudicar, retrasando indebidamente o impidiendo, el recurso

a las vías de mediación y arbitraje por terceros.

e) Es necesario dotar a la mediación y al arbitraje de procedimientosmás ágiles, rápidos y eficaces, potenciando su cercanía a la empresa así comofavoreciendo la presencia de mediadores y árbitros que gocen de la confianza de laspartes, a efectos de que puedan realizar una contribución positiva a la gestión de lassituaciones de desacuerdo. Dichos procedimientos han de incorporar nuevas figuras,tales como la “med-ab” (combinando en un mismo procedimiento mediación yarbitraje) o el denominado “arbitraje de ofertas finales” (especialmente indicado ensupuestos de arbitraje obligatorio).

f) Respecto al procedimiento, la mediación y el arbitraje han de regirse porlos principios de la máxima inmediatez, simplicidad y brevedad en sus trámites, deforma que existan plazos máximos claros a efectos de obtener la resolución de losconflictos ante el mediador o árbitro.

g) Para ello, es esencial que los mediadores y árbitros, además de gozarde la máxima neutralidad – especialmente en los supuestos de órganos unipersonales- sean escogidos entre profesionales con gran conocimiento de las materias atratar y con un nivel de disponibilidad de actuación inmediata. En este sentido,deberá atenderse tanto a la mayor dedicación de los terceros como a la formaciónpermanente de los terceros mediadores y árbitros a efectos de garantizar sumáxima preparación y rendimiento.

h) Es importante que esta renovación de los medios extrajudiciales tengamuy presente la necesidad de facilitar la adaptación en las empresas de menordimensión, y que son las que más pueden experimentar en su competitividad losefectos negativos sea de la imposibilidad de solucionar las situaciones de desacuerdoen la flexibilidad interna o en los descuelgues sea la excesiva judicialización en sucontroversias colectivas y, sobre todo, individuales. En estas empresas, y en losconflictos relacionados con la flexibilidad interna y los descuelgues respecto a losconvenios colectivos supraempresariales, es más importante si cabe promocionar lavía de que las situaciones de desacuerdo se resuelvan con la adopción de ladecisión por parte del empresario con un posterior control por un árbitro sobresu necesidad y proporcionalidad.




i) Por su parte, los poderes públicos han de dar el máximo apoyo a larenovación y potenciación de los medios extrajudiciales, promocionando elcontexto institucional adecuado para ello, en especial para la debida elección,

formación y disponibilidad de mediadores y árbitros.




8. LA INTERMEDIACIÓN EN EL MERCADO DE TRABAJO: LAS AGENCIASGLOBALES DE EMPLEO

A) El principio de exclusividad de las ETT. Las Agencias Globales deEmpleo

La integración de un trabajador en la empresa requiere desarrollar tareas de selección,formación y evaluación de los puestos de trabajo a efectos de determinar suidoneidad. Estas tareas que son, por naturaleza, conexas están hoy fragmentadascuando una ETT pone un trabajador a disposición de una empresa usuaria debido alas limitaciones derivadas del principio de exclusividad que les afecta y limita.

Si se analiza desde el punto de vista del trabajador, la pluralidad de gestores deempleo que desarrollen todas estas tareas le exige un mayor esfuerzo al tener quetratar varios agentes diferentes, y que actúan descoordinadamente respecto a sutrayectoria curricular bien para integrarse o bien para permanecer en el mercado detrabajo.

Para corregir esta situación sería preciso eliminar el requisito de dedicación exclusivade las ETT a la actividad de cesión temporal de trabajadores para que pudierandesarrollar también otra serie de actividades como intermediadores en el mercadode trabajo de una manera más global e, incluso si lo desean, convertirse en AgentesGlobales del Mercado de Trabajo.

La desaparición de la exclusividad no implica la necesidad de cambio sustancial en elrégimen actual de las ETT ya que podrían coexistir empresas dedicadas única yexclusivamente a la actividad propia de cesión de trabajo temporal con aquellas otrasempresas configuradas como agentes globales que desarrollarían, además de laactividad de cesión de trabajo temporal, otras funciones dentro de la intermediación enel mercado de trabajo (orientación, formación, selección).

B) Las limitaciones a la actuación de las ETT

Aunque la Ley 35/2010 dio un paso importante en la supresión de limitaciones yrestricciones a la actividad de las ETT, aún subsisten otras que condicionanseveramente su actuación, por lo que habría que:




1) Revisar el coste de extinción de los contratos temporales suscritos a través de ETT (artículo 49.1.c ET y artículo 11.2 ETT).

Esta diferencia no sólo afecta al aspecto estrictamente cuantitativo (8 días –indemnización disponible por convenio – frente a 12 días – mínimo mejorable). El

principio de “igual trato” que caracteriza nuestra normativa sobre ETT, en línea conlo previsto en la Directiva 2008/104/CE, no rige en materia de indemnización porfinalización de la cesión-contrato temporal.

Por tanto, hay un espacio jurídico suficiente para plantear la equiparación del costeindemnizatorio de la extinción del contrato temporal del trabajador cedido.

2) Modificar la tipología de contratos temporales a los que pueden recurrir actualmente las ETT (contrato de obra y servicio y contrato eventual).

Más allá de que pueda producirse una reforma global del artículo 15 del ET, lo ciertoes que es factible dotar al “mercado de trabajo de cesión temporal” de los factores de“objetividad” que comporten la suficiente seguridad jurídica para los sujetosintervinientes (empresarios y trabajadores) y que con ello se consiga reducir lalitigiosidad sobre la materia.

No se trata de que toda contratación temporal deba gestionarse por una ETT sino queel espacio de actuación de estas empresas se configure desde un nuevo enfoque de “gestión del trabajo temporal” de tal forma que a medio plazo los factores de“objetividad”, “calidad en el empleo temporal” y “seguridad jurídica” se vinculen a lagestión realizada por las ETT.

Por todo ello, es posible plantear una modificación de la Ley 14/1994 al objeto de queel contrato temporal que vincule a la ETT y al trabajador contratado para ser cedido nodeba buscar su causa en la temporalidad que permita a la empresa usuaria acudir auna ETT, sino en la propia existencia de un CPD.

En otras palabras, se trataría de configurar un nuevo contrato temporal de “cesiónlegal de trabajadores” cuya justificación sea la existencia de un CPD. De tal formaque se acabe con todo debate sobre la concurrencia o no de causa temporal para justificar tanto el CPD como el contrato laboral entre ETT y trabajador cedido, en elsentido de que el “buen uso de las ETT” recaiga exclusivamente en las Empresasusuarias.




Consideramos que no sería necesario, aunque sí factible, que se modifique a su vez elartículo 15 ET incorporando a la tipología de contratos temporales, aquél que secorresponda con la “cesión legal de trabajadores”, cuyos firmantes serían la ETT y eltrabajador contratado para ser cedido.

Ello sería en ausencia de regulación convencional al respecto, ya que, como hemosindicado, somos partidarios de descausalizar por negociación colectiva la contratacióntemporal y aplicar limitaciones porcentuales y temporales, lo cual es plenamenteaplicable al sector de las ETT.

En esta línea, también debería posibilitarse la suscripción por la ETT de contratos parala formación y aprendizaje y de prácticas.

3) Posibilitar la contratación indefinida en las ETT.

En aras de incrementar la contratación indefinida en las ETT deberían aprobarse unaserie de medidas singulares dirigidas a incentivar dicha contratación.

La propuesta pasaría, de un lado, por posibilitar la cesión de trabajadores concontrato indefinido, articulando la correspondiente suspensión del contrato en losperíodos intercurrentes en los que no existe cesión.

De otro, el mayor interés en cuanto al incentivo de la contratación indefinida en lasETT pasa por reconfigurar el contrato a tiempo parcial previsto en el artículo 12 delET y adecuarlo a las necesidades de dichas empresas. En el bien entendido de que setrataría de prever un contrato a tiempo parcial para los supuestos de trabajadorescedidos por una ETT, en el que algunas de las previsiones del artículo 12 del ET

pueden ser válidas, pero otras deberían matizarse, cuando no considerarseinaplicables.

En esta línea, cuestiones como la diferencia y determinación entre horas ordinarias yhoras complementarias (art. 12.4.a), la identificación del “trabajador comparable” (art.12.1), la propia configuración del pacto de horas complementarias como un pactoespecífico (art. 12.5.a), el mínimo de horas complementarias a realizar (art. 12.5.c), ola “renuncia del pacto de horas complementarias” (art. 12.5.g), son ciertamentedifíciles de aplicar al ámbito de las ETT sin que ello redunde en una desincentivacióndel contrato indefinido en dicho sector.




4) Desarrollar normativamente la actividad de las ETT en las Administraciones Públicas.

Aunque la nueva Disposición Adicional Cuarta de la Ley 14/1994 (en la redacción dada

por Ley 35/2010) ha suprimido la mayor parte de las limitaciones de las ETT paradesarrollar su actividad en las Administraciones Públicas (sólo subsisten para realizartareas reservadas a funcionarios públicos) lo cierto es que se ha incumplido laprevisión de desarrollo de esta disposición estando pendiente aún que el Gobiernoestablezca los correspondientes criterios funcionales de aplicación, ya que hoy resultainviable la liberalización proclamada por la Ley.

C) La Ley de Agencias de Servicios de Empleo

La cuestión a resolver es si una mayor eficiencia del mercado de trabajo y una mejorcolaboración entre Servicios Públicos de Empleo e iniciativa privada se obtiene conuna separación radical de las distintas funciones que hoy de forma fragmentadavienen desempeñando diversos agentes, sobre todo ETT y Agencias de Colocación,(cesión, selección, orientación, formación, contratación,….) o bien estamos ante unaincompatibilidad de funciones desfasada y carente de sentido.

Más aún en momentos como los actuales de severa restricción económica en los queresulta, más que nunca, necesario evaluar el retorno en términos de empleo de laspolíticas activas, no se concibe el que se prescinda de empresas privadas que handemostrado un elevado nivel de profesionalidad, eficacia e innovación, sin que talcolaboración desnaturalice el carácter público de la intermediación laboral.

A nuestro juicio, la eficiencia en el mercado de trabajo debería promoverse facultandoa la iniciativa privada para desarrollar, de forma global, las distintas funcionesvinculadas al empleo y hacerlo de forma integrada con los servicios públicos, en elmarco de una política coordinada. Y ello pasa, en nuestra opinión por configurar losdenominados Agentes Globales de Empleo, figura ésta respaldada por la normativainternacional y europea.

Su articulación normativa debería reflejarse en un único instrumento quedenominamos Ley de Agencias de Servicios de Empleo. La actual normativa sobreAgencias de Colocación (art. 14 Ley 35/2010 y RD 1796 /2010) resulta insuficiente yaque contempla de forma fragmentada sólo a una parte de los agentes privados

intervinientes en el mercado de trabajo (las Agencias de Colocación y no a las ETT) ytambién a las funciones que unas y otras desarrollan.




Esta Ley regularía el nuevo espacio de actuación de estas empresas definiendo sumarco general de actuación, sus aspectos financieros y fiscales, las garantías precisaspara su autorización y sus procedimientos, todo ello compatible con la existencia deEmpresas dedicadas exclusivamente a la cesión legal de trabajadores y de Agenciasde Colocación.




9. MEDIDAS LABORALES PARA LA PROMOCIÓN DEL EMPRENDEDOR

Desde la perspectiva de la normativa laboral, debemos plantearnos la posibleexclusión y/o matización de la misma en su aplicación, al menos temporal, respectoa los denominados “emprendedores”, figura clave en la recuperación del mercado detrabajo a la que hasta ahora se le ha prestado escasa atención desde la perspectivalaboral.

A nuestros efectos, consideramos como emprendedores aquéllos que están en la faseinicial de un negocio – menos de tres años – y cuyo número de empleados esinferior a una determinada cifra - por ejemplo, menos de 6 empleados de media anual-.

En este sentido, es una premisa esencial el que aquéllos que comienzan un negociohan de tener un mayor incentivo para iniciar y mantener la contratación laboral, y quetal incentivo ha de desarrollarse no sólo y no tanto en el plano de beneficioseconómicos a la contratación, sino a una mayor facilidad y flexibilidad en la gestión delos contratados.

Dada la enorme incidencia que estos emprendedores tienen en el empleo y en laregeneración e innovación del tejido empresarial, la mayor aportación que puederealizar la norma laboral al respecto es contribuir a la gestión ágil de las relacioneslaborales mediante una exención temporal al emprendedor de la aplicación dedeterminadas limitaciones respecto a la contratación, modificación de condiciones detrabajo y despido, por enumerar las más importantes, así como en la inaplicaciónigualmente temporal de los convenios colectivos.

Más concretamente, en materia de contratación temporal debe recuperarse paraeste colectivo una nueva versión del desaparecido contrato de lanzamiento de nuevaactividad, cuya duración de tres años parece idónea para la determinación de laviabilidad del negocio. No obstante, debe ser también positivo y deseable el que losemprendedores puedan contratar indefinidamente como forma de atracción del talentoy de fidelización al proyecto, pero en cuyo caso ha de preverse un sistema deresolución del contrato de trabajo más rápida y sin necesidad de alegación decausa, de forma que el único control judicial posible sea el de la posible violación delos derechos fundamentales que la actualmente prevista.




Respecto a las modificaciones de las condiciones de trabajo, ha de preverse unrégimen más ágil y rápido para poder alterar sustancialmente los parámetrosfundamentales de la prestación, de forma que durante un periodo inicial elemprendedor no se vea sometido a la regulación de los convenios colectivos.

Como se ve, este planteamiento no se sitúa en el mismo plano que la discusiónsobre las PYMES, dado que nuestra propuesta se refiere a un sector más específico,y viene respaldado por lo indicado en el ámbito del Estatuto el Trabajo Autónomo,cuyo Título V es el de “Fomento y Promoción del Trabajo Autónomo”.




III. EVALUACIÓN DE LA REFORMA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA YPROPUESTAS PARA UNA MEJORA DEL MARCO REGULADOR




1. EVALUACIÓN GENERAL DE LA REFORMA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

El RDL 7/2011 pretende corregir lo que llama las “disfunciones” de nuestro sistema denegociación colectiva, especialmente mediante la mejora de la capacidad deadaptación de la negociación colectiva de las empresas y la renovación de loscontenidos de los convenios colectivos.

En este sentido, lo que el preámbulo del RDL llama “arquitectura” de la reforma pasapor tres “ejes básicos”: estructura y concurrencia; contenido y vigencia; y sujetosnegociadores y legitimación. En realidad, en un sentido técnico, se abordan mástemas, en tanto que se trata, por ejemplo, del proceso de negociación en relación conla vigencia del convenio colectivo.

En relación a la regulación esencial que se desarrolla respecto a estos tres ejes

básicos, y sin perjuicio de lo que iremos señalando en los sucesivos apartados,debemos indicar ya desde ahora cuatro desacuerdos esenciales con la reformarealizada por esta norma.

Primero, una de las líneas de divergencias fundamentales estriba en la forma en laque el RDL pretende promover la negociación colectiva. A nuestro juicio, dichapromoción ha de estar precisamente basada en ser un instrumento útil para mejoraresa competitividad, ganando con ello la adhesión y apoyo de las empresas, y no enimposiciones de acordar o de continuidad con unidades de negociación, como serefleja en la sorprendente regulación de arbitrajes obligatorios.

Es fundamental que, sin perjuicio de promover la obligación de negociar, no seestablezcan o mantengan unidades de negociación contra la voluntad de las partes,especialmente de las empresas. Tal imposición puede generar precisamentereacciones contrarias a la finalidad pretendida, incentivando a perseguir vías deescapes del sistema de negociación colectiva. El derecho de negociación colectiva nopuede transformarse, por más que pueda y deba incentivarse, en obligación decontratar.

Segundo, y más específicamente, la reforma es inadecuada respecto al temaesencial de la “gestión de los desacuerdos”, con una resistencia inadecuada sea ala posibilidad de resolución de los mismos mediante la decisión del empresariosometida a causalidad y posterior control judicial de mínima razonabilidad sea a la

desaparición de unidades de negociación – que no de derechos -. Han de encontrarsesoluciones eficaces para la resolución de las distintas situaciones de desencuentro




que puedan darse en la dinámica del sistema de negociación colectiva, y muy enespecial en materia de flexibilidad interna y renovación de los convenios colectivos.

En este sentido, debe coincidirse con la reforma en la apuesta que hace de promoverlos distintos sistemas extrajudiciales, pero sin llegar al extremo de imposición que se

contiene en el RDL, en particular respecto al arbitraje. No es deseable obligar aarbitrar sea por ley sea por convenios o acuerdos superiores, excepto endeterminadas circunstancias de ejercicio del derecho de huelga, en especial enrelación a los servicios esenciales de la comunidad. De igual modo, no es posible darprotagonismo a unas comisiones paritarias en la solución de situaciones dedesacuerdo sin el máximo consenso de las partes directamente afectadas y sin lagarantía del efectivo funcionamiento de tales comisiones.

Tercero, debemos decir que desde la perspectiva de las materias cuya renovación oinclusión ha de promoverse a efectos de que sean abordadas por la negociacióncolectiva, esta reforma es insuficiente. Si de lo que se trata es de tener, como seexpresa en el Preámbulo, una incidencia a corto plazo en el mercado de trabajo,coadyuvando a la creación de empleo y a la disminución del desempleo, entonces seechan en falta cambios normativos que potencien el papel de la negociación colectivaal respecto. La regulación de una posible descausalización de la contratación temporala favor de unas limitaciones porcentuales o temporales consensuadas o la propiaconcreción de la causalidad en el despido por la negociación colectiva, además deprocedimientos más eficaces y rápidos para la modificación sustancial de condicionesde trabajo no han encontrado su debido reflejo en el RDL.

Cuarto, desde la perspectiva de la estructura de la negociación colectiva, no se hafacilitado una descentralización suficiente, no ya por el papel que ha de tener elconvenio colectivo de empresa en sí, sino por las posibilidades de adaptación y

descuelgue de las condiciones de trabajo contempladas en convenios sectoriales a lascircunstancias específicas de las empresas que no tienen o quieren convenios propios,pero que sí necesitan mecanismos rápidos de variación en sus condiciones.

En consecuencia con lo anterior, creemos que en materia de estructura denegociación, de contenido mínimo del convenio, de ultractividad y de flexibilidadinterna deben ser mejoradas a efectos de una modernización más completa denuestra negociación colectiva.

Estamos ante una reforma que, sin carecer de elementos positivos, estádesenfocada, en tanto que los medios que se establecen mediante los cambiosrealizados o son insuficientes o son inadecuados para la finalidad que se persigue. Lo

anterior se pone de manifiesto, por ejemplo, al confiar las posibilidades de verdaderaflexibilidad a instrumentos como es el arbitraje, que en la actualidad tienen undesarrollo escaso para lo que ahora se les requiere, teniendo en cuenta, como indica




el propio Preámbulo, que se le están pidiendo resultados a corto plazo. A ello se uneuna apuesta inmediata por el arbitraje obligatorio en caso de renovación de convenios – de fracaso, más bien -, que suscita “serias dudas de constitucionalidad”.

2. PROPUESTAS PARA UNA MEJORA DEL MARCO REGULADOR DE LANEGOCIACIÓN COLECTIVA

A) Objetivo de la reforma de la negociación colectiva: la promoción dela flexibilidad interna en las empresas

Con vistas a una eventual nueva reforma de la negociación colectiva, que altere temasesenciales que se contemplan en el RDL 7/2011, las siguientes propuestas de loscambios, sea en la norma estatal respecto al marco de la negociación colectiva, seaen la propia ordenación que de dicho marco puede realizar la propia autonomíacolectiva, tienen un objetivo prioritario, a saber, potenciar la flexibilidad interna enlas empresas, su capacidad para adaptarse a los cambios continuos queimponen sus respectivos mercados y que son la base para mantener eincrementar su eficacia organizacional y su competitividad y productividad.

Se trata de una finalidad en principio compartida tanto por el legislador – aparecereiteradamente en los Preámbulos de la Ley 35/2010 y del RDL 7/2011-, como por losinterlocutores sociales, así como, con el valor que pueda tener a efectos de laconfiguración de la opinión política, empresarial, social y mediática, por los distintosforos y grupos de expertos.

Los elementos en el sistema de negociación colectiva que vamos a identificar que

pueden desarrollar una influencia directa en la optimización de la flexibilidad interna enlas empresas son los siguientes:

- Eficacia de Acuerdos y Convenios Colectivos- Ámbito personal del convenio colectivo- Contenido de la negociación- Estructura de negociación- Administración del convenio colectivo- Ultractividad

A este respecto, y aunque hagamos por separado un análisis de cada uno de ellos, nodebemos olvidar que los mismos tienen una fuerte relación entre sí , de forma que

tenemos que tener siempre presente las distintas conexiones conceptuales,normativas y prácticas que se desarrollan entre ellos. Con otros términos, hemos demantener una visión sistémica a la hora de analizar la reforma de los




componentes de la negociación colectiva desde la perspectiva de la flexibilidadinterna, so pena de poder crear graves disfuncionalidades e ineficiencias.

B) La eficacia de acuerdos y convenios colectivos

Como es sabido, nuestro Ordenamiento jurídico ha optado por la eficacia normativageneral de los convenios colectivos, con un papel secundario sea de los acuerdos yconvenios de eficacia normativa limitada sea de acuerdos o pactos con mera eficaciacontractual.

Al respecto hay que indicar que un sistema de negociación colectiva en el que, sinperjuicio de la existencia del convenios colectivos de eficacia normativa general,admita de pleno derecho la existencia de las otras expresiones convencionales, seacon eficacia normativa limitada, sea con eficacia meramente contractual, es un sistemaque parece más apto para responder a las distintas necesidades regulatorias de losdistintos niveles negociales, y muy especialmente a nivel de empresa. Al mismotiempo, puede adecuarse mejor a los distintos contenidos, con regulacionesalternativas, complementarias y supletorias.

En este sentido, la norma estatal y la propia convencional, incluso sin cuestionar unmayor protagonismo del convenio colectivo de eficacia normativa general, ha de abrirespacios para que puedan desarrollarse otras expresiones de lo acordado ennegociación colectiva que se adecue a las características de las partes negociadoras,de sus sectores, de las condiciones a regular, del nivel de negociación, etc.

En cuanto promotor de unas mayores posibilidades para la flexibilidad interna, hemosde defender un modelo que admita una “pluralidad” de expresiones

convencionales con unos niveles más claros de la eficacia jurídica que puedendesplegar. A este respecto, vamos a partir de la base de que nuestro marco generalpermite esa variedad de expresiones convencionales en base a su distinta eficacia,aunque ciertamente el nivel de incentivación es muy diferente, claramente en favor delos convenios colectivos de eficacia normativa general tal como previsto en el Título IIIET.

Precisamente la reforma del marco regulador de la negociación colectiva ha de tendera poder facilitar esas otras manifestaciones convencionales, de forma que lanegociación colectiva tenga, con un mínimo de claridad y seguridad jurídica, un “menú”de instrumentos a través de los cuales se puedan concretar en los distintos nivelesnegociales en acuerdos, pactos o convenios con distintos grados de eficacia según la

conveniencia y necesidades de las partes contratantes.




A este respecto, ya en la propia normativa estatal existe expresión de estaaproximación plural a las distintas figuras negociales que pueden darse, en relacióndirecta precisamente al tema de la flexibilidad interna. En efecto, recuérdese que en elámbito del art. 41 – y 82.3 – ET la forma consensuada de “descolgarse” de lasregulaciones de acuerdos y convenios colectivos supra empresariales es a través de

acuerdos de empresa. Tales acuerdos, en el caso de que representen una alteraciónde lo contemplado en convenios colectivos del Título III ET, también tendrían, enprincipio, eficacia normativa general – lo contrario sería difícil de encajar jurídicamente-. En este sentido son también acuerdos “estatutarios” – previstos en el Título I ET – ycon la misma eficacia que los convenios colectivos a los que afecta.

Por tanto, debemos reiterar que facilitar una variedad de expresiones de acuerdosfruto de la negociación colectiva con distintos tipos de eficacia puede favorecer que lasdistintas unidades de negociación, con sus diferentes ámbitos personales, geográficos,funcionales y temporales, contribuye a dotar de los instrumentos jurídicos más idóneospara la regulación de las distintas materias y, muy especialmente, aquellas ligadas a laflexibilidad interna. Las partes negociales, especialmente en los niveles superiores,deben ser conscientes de las posibilidades que abren esa pluralidad de instrumentosnegociales y ordenar las mismas a efectos de que se extraigan todos los beneficiosligados a una mayor adecuación negocial a las necesidades de flexibilidad interna enlas empresas.

C) Ámbito personal del convenio colectivo

Respecto al ámbito personal de los convenios, hay dos temas esenciales relacionadoscon posibles exclusiones que deberían contemplarse por la norma estatal en aras defomentar tanto la flexibilidad interna como la creación de empleo: la del personal

directivo y la de los “emprendedores”.Desde la perspectiva de los trabajadores afectados por el convenio, probablemente elaspecto fundamental venga dado por la posibilidad de tener personal “fuera deconvenio”, cuya relación venga fundamentalmente determinada en sus condicionesde trabajo por el contrato de trabajo. Es este un elemento esencial a efectos de facilitaruna organización el trabajo más flexible en las empresas, especialmente a niveldirectivo. En la actualidad, tal como está redactado el art. 83.1 ET, esta exclusión delpersonal directivo – con la excepción del personal de alta dirección, muy minoritario,como es bien sabido - depende del acuerdo al respecto de las partes. En caso dedesacuerdo, no es posible tal exclusión. De ahí la conveniencia de que la normaestatal adopte una posición más favorable al respecto, en el sentido de que esa

exclusión se desarrolle por definición y excepto pacto en contrario.




Esta exclusión, cuya necesidad y amplitud dependerá de las distintas característicasde los sectores y las empresas, no podría considerarse como discriminatoria en tantoexista una justificación objetiva y razonable para ello – su carácter directivo y losrequerimientos de una mayor flexibilidad interna ciertamente pueden constituirla -.Evidentemente, la anterior exención temporal de los convenios colectivos no conlleva

la inaplicación de la normativa estatal laboral, como pueda ser la de prevención deriesgos laborales o las contenidas en el Título I del ET.

El segundo elemento a considerar desde la perspectiva del ámbito personal delconvenio se refiere a la posible exclusión, al menos temporal, de los denominados“emprendedores”. En efecto, aquellos que comienzan un negocio han de tener unmayor incentivo para la contratación que ha desarrollarse no sólo y no tanto en elplano de beneficios económicos a la contratación, sino a una mayor facilidad yflexibilidad en la gestión de los contratados.

Desde la perspectiva de la negociación colectiva, la mayor aportación que puederealizar al respecto es contribuir a esa gestión ágil de las relaciones laboralesmediante una exención temporal (por ejemplo, 3 años) al emprendedor de laaplicación de los convenios colectivos cuando su número de empleados sea inferior auna determinada cifra (por ejemplo, menos de 6).

Como se ve, este planteamiento no se sitúa en el mismo plano que la discusión sobrelas PYMES, y más en el ámbito del Estatuto el Trabajo Autónomo, cuyo Título V es elde “Fomento y Promoción del Trabajo Autónomo”. A este tema de los emprendedores,aunque en una perspectiva más genérica, volveremos más adelante.

D) Sobre la mejor adecuación del contenido de la negociación

colectiva a la consecución de la flexibilidad interna

Desde la perspectiva de la flexibilidad interna, el contenido de la negociación colectivaha de tener dos ejes esenciales.

Por un lado, las condiciones a contemplar por los convenios, y muy especialmente lasdirectamente relacionadas con la organización del trabajo y la productividad (tiempo detrabajo, clasificación profesional y movilidad funcional, movilidad geográfica yretribuciones) han de tener de por sí una dosis de variabilidad que facilite laconstante adaptación de las mismas a las circunstancias cambiantes sin necesidad deacudir a procesos negociales de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Esto es, el art. 41 ET o los procesos alternativos que puedan contemplarse por losconvenios y acuerdos han de ser un recurso posterior y con menor protagonismo que




en la actualidad ante variaciones más difíciles de predecir. Las necesidades deadaptación que entren dentro de la posible lógica normal del negocio o del mercado- y que crecientemente se hacen más “ordinarias” - deberían incorporarse a laregulación de tales condiciones como un complemento imprescindible: distribuciónirregular de la jornada, horario flexible, calendario flexible, bolsas de horas y días de

disponibilidad, movilidad funcional “ordinaria” intra- e inter- grupal con eliminación delas categorías profesionales (al menos como límites a dicha movilidad), salario variablepor objetivos predeterminados con carácter anual sin que creen condiciones másfavorables, movilidad geográfica temporal etc.

La variabilidad ordinaria de las condiciones de trabajo debería ser la reglageneral en la regulación convencional, y no la excepción como en la actualidad,y como tal se ha de reflejar tanto en la norma estatal como en la propiaordenación por la negociación colectiva de esas condiciones de trabajo.

En este sentido, y como hemos ya señalado, lo indicado en el art. 85.3 i) ET respectoa la flexibilidad interna es positivo, pero muy insuficiente respecto a las necesidadesque actualmente existen en esta materia, y han de tomarse medidas adicionales paraque la negociación colectiva incorpore en todo este abanico de temas una clarapolítica de variabilidad ordinaria en la que no sean necesarios procesos denegociación previos.

Junto a ello, hemos indicado que la negociación colectiva no debe entorpecer lasposibilidades que hemos señalado, y que han de ser contempladas por la normaestatal, de una variabilidad sustancial de carácter temporal, que, aunque debenestar basadas en las mismas causas contempladas en el art. 41 ET, no ha de requerirnegociación previa, pudiendo impugnarse las decisiones empresariales en este ámbitoante la jurisdicción social.

Por otro, y muy unido a lo anterior, los convenios han de prestar una mayor atención alos procedimientos que han de aplicarse para solucionar los conflictos que puedanplantearse en caso de desacuerdo en las negociaciones que tengan por objetomodificar sustancialmente y de forma permanente las condiciones de trabajodurante la vigencia del convenio, de forma que sea posible desarrollar alternativas a locontemplado en el art. 41 ET.

Incluso cuando se desarrolle esa aproximación regulatoria en la que prime la“variabilidad ordinaria” de las condiciones de trabajo como vehículo de adaptación, locierto es que se requiere la existencia de procedimientos convencionales que facilitenla modificación de las condiciones de trabajo cuando tenga que ir más allá de aquella

variabilidad sea ordinaria sea extraordinaria temporal.




Esta necesidad de incluir los aspectos procedimentales adecuados para facilitar lasmodificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo puede desarrollarse, desdela perspectiva de lo regulado en el art. 41 ET, en dos planos, uno decomplementariedad y otro de ordenación alternativa.

En todo caso, sería esencial que, sea en el nivel que fuere, la negociación colectivacontemplara inmediatamente los términos del sistema arbitral en relación a lodeterminado en el art. 41.6 y 82.3 ET para los casos de desacuerdo en los“descuelgues”. Téngase en cuenta, al respecto, que, tal como puede desprenderse delart. 41 ET, el procedimiento arbitral para estos casos de descuelgue tienepeculiaridades específicas respecto al arbitraje en conflictos de intereses o deaplicación e interpretación de convenios colectivos que no hace automáticamenteaplicables lo prevenido en los acuerdos estatales o autonómicos actualmente en vigoren materia de medios extrajudiciales.

Pasando a una mayor especificación sobre este tema del contenido negocial apotenciar desde la perspectiva de la flexibilidad interna, podemos identificar lo quepodríamos denominar como una serie de binomios estratégicos temáticos para quela negociación desarrolle los necesarios equilibrios entre las dos funciones que ha dedesarrollar la misma: mejora de la competitividad empresarial, mediante la mayoreficiencia y productividad de su organización, y adecuada tutela y promoción de losderechos de los trabajadores.

Así, una de las condiciones de trabajo que más requieren de flexibilidad es larelacionada con el tiempo de trabajo, especialmente respecto a su distribuciónirregular. Y ello en relación a los componentes esenciales de esta condición: jornada,horario, calendario, vacaciones, descanso semanal y festivos etc. Las denominadas“bolsas” de disponibilidad de horas o días y el denominado horario flexible son buenas

muestras de lo anterior, al igual que las horas complementarias relacionadas con elcontrato a tiempo parcial. No obstante, esta flexibilidad que hay que instalar en laregulación de tiempo de trabajo ha de ser compatible y estar integrada con laadecuada protección y promoción del derecho de conciliación de los trabajadores deentre vida laboral y ámbito personal y familiar.

Otro de los binomios temáticos estratégicos cuyo equilibrio es necesario incluir en losconvenios de una forma más adecuada es el de la movilidad funcional, que ha deconectarse con la necesaria polivalencia del trabajador. Como ya hemos señalado, laordenación de las estructuras profesionales, sea en grupos, áreas funcionales,“familias“ funcionales etc. ha de permitir una movilidad horizontal y vertical deltrabajador más allá de los límites que se establecen en el art. 39 ET para

circunstancias relativamente extraordinarias, y sin necesidad de acudir al art. 41 ET.Condición necesaria para ello, y como contraprestación lógica que puede exigir el




trabajador es que esta mayor movilidad no sólo sea compatible o no perjudique, sinoque potencie sus derechos de formación y promoción profesionales.

El siguiente binomio tiene que ver con el componente salarial. La introducción de unimportante componente de variabilidad en la estructura y cuantías salariales es

necesaria a fin de unir la remuneración con la productividad individual y colectiva y a lasituación y resultados de la empresa. En este sentido, se insiste en que la negociacióncolectiva incluso de empresa no ha reflejado con la necesaria intensidad estaimprescindible variabilidad. Pero, al mismo tiempo, su introducción ha de reportarbeneficios mayores al trabajador cuando sea constatable su contribución, individual ycolectiva, a una mayor eficiencia y productividad de la empresa y cuando, comoconsecuencia de ello, exista una situación económica más positiva para aquélla.

El último binomio estratégico - flexibilidad interna/flexibilidad externa - se relacionacon la necesidad de establecer procedimientos específicos en los convenios que seancomplementarios o alternativos al establecido en el art. 41 y 47 ET, y que potencien larapidez en las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o en lasuspensión y reducción de jornada cuando la variabilidad interna y ordinariaintroducida en la regulación de las mismas no sea suficiente.

La reciente reforma del art. 41.4 y 41.6 ET – por la Ley 35/2010 y el RDL 7/2011 - vaen este sentido, en tanto que nos indica expresamente que lo allí previsto es “sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva ”. La mayor eficiencia de estos procedimientos ha de estar basada en que,cuando se den las circunstancias detalladas convencionalmente, el empresario puedadecidir y ejecutar unilateralmente los cambios, informando de ello a la representaciónde los trabajadores, y que éstos puedan tener derecho a recurrir la actuaciónempresarial sea ante la jurisdicción social sea ante una sede arbitral. Pero, y he aquí

la variable respecto a lo previsto en el art. 41.6 y 47 ET, que no se requiera un acuerdoo que, en el caso de este último precepto, no se requiera el periodo de consulta paraque la autoridad laboral proceda a autorizar tales medidas.

La contraprestación que la empresa ha de otorgar por la posibilidad de disponer deestos procedimientos más ágiles para la modificación sustancial de las condiciones detrabajo o para la suspensión o reducción temporal de la jornada es garantizar unamayor estabilidad en el puesto de trabajo, sea mediante la reducción de lacontratación temporal sea mediante la consideración de que las medidas previstas enel art. 51 y 52 c) ET sólo puedan ser adoptadas cuando la competitividad de laempresa – valor éste que también se reitera en tales preceptos que ha de justificartales medidas – no pueda ser preservada por la vía de la flexibilidad interna.

La concreción de estos binomios estratégicos en los distintos nivelesnegociales dependerá de los sectores y de la estructura concreta desarrollada o




a desarrollar en ellos. Lo que sí parece evidente es que los equilibrios concretoshan de ser buscados a los niveles más descentralizados posibles y que losniveles superiores han de contener una regulación más general al respecto quefacilite el encuentro de esos equilibrios en esos niveles inferiores.

Una última cuestión pero de vital importancia en la necesaria renovación que ha deemprenderse en la actualidad de los contenidos de la negociación colectiva.

En esta renovación ha existido un problema respecto a la denominada dualidad decondiciones de trabajo en función de la fecha de ingreso en la empresa – tema aveces conocido, de forma más restrictiva, como “la doble escala salarial”-. Latendencia natural de los negociadores en múltiples convenios ha sido la de establecernuevas condiciones en el nuevo texto convencional, pero manteniendo “ad personam”las antiguas condiciones respecto a los trabajadores que estaban en plantilla conanterioridad a la firma de tal texto.

No obstante, una jurisprudencia y doctrina de los tribunales laborales – y del propio TC- no siempre unánime ha provocado una gran inseguridad jurídica en un tema tanfundamental como éste para permitir la adaptabilidad de las condiciones de trabajo anuevas circunstancias al mismo tiempo que posibilitando un tránsito gradual haciaesas nuevas condiciones.

De ahí que puede ser importante una regulación específica que de mayor seguridad jurídica al respecto, en el sentido de permitir expresamente esa vía de transiciónsiempre que con ello no se discrimine según lo establecido en el art. 17.1 del ET.Volveremos a ello cuando analicemos el tema de la ultractividad.

E) Flexibilidad interna y estructura de la negociación colectivaUno de los temas más problemáticos e importantes en el marco jurídico de lanegociación colectiva es el relacionado con el de la estructura de la negociacióncolectiva. En este sentido, la reordenación de la estructura de la negociación colectivaha de tener como una de sus finalidades prioritarias, cuando no la prioritaria, la derealizar aquella ordenación que facilite una mayor y mejor flexibilidad interna enlas empresas, y ello en la máxima combinación con la adecuada preservación ymejora de los derechos de los trabajadores. De esta forma, han de buscarse losniveles más idóneos para que la ordenación de la estructura y la regulación de lascondiciones permitan el desarrollo de la máxima flexibilidad interna, tanto en el planoprocedimental como en el substancial.

Ya hemos analizado la nueva regulación que los arts. 83 y 84 ET tienen tras la reformadel RDL 7/2011 y la crítica que de la misma podemos realizar. Ahora debemos




concretar las líneas generales de propuestas que quieren hacer frente a esos aspectosque hemos considerados como negativos.

En base a lo anterior, podemos establecer los siguientes principios generales.

Primero, podría considerarse que el nivel más adecuado en el que se puededesarrollar la regulación más apta de la flexibilidad interna es el de empresa. Yahemos señalado que en algunos de los contenidos que hemos indicado como básicospara dicha flexibilidad – variabilidad en el tiempo de trabajo, en las funciones, en elsalario -, el nivel descentralizado es esencial. Por tanto, parece indiscutible queestablecer como epicentro la adaptabilidad organizacional implica dejar espaciosde regulación en este nivel y fortalecer la descentralización negocial.

No obstante, esta es una apreciación que, sin dejar de ser en gran medida cierta, hade ser cualificada.

Por lo pronto, existirán múltiples empresas, especialmente de muy pequeño, pequeñoe incluso mediano tamaño, que no estén interesadas en tener convenio colectivopropio del Título III ET, lo cual tiene que tener dos implicaciones.

Por un lado, que exista un nivel supraempresarial en el que se determinen lascoordenadas esenciales e incluso las regulaciones específicas de las condicionesesenciales de trabajo.

Por otro, que se busquen los mecanismos adecuados para que esa regulaciónsupraempresarial no impida ni el desarrollo de regulaciones alternativas,complementarias o adaptativas de tales regulaciones, siendo este el papel de losacuerdos y pactos no estatutarios, ni tampoco, incluso aplicando plenamente las

condiciones de los convenios supraempesariales sin pactos adicionales a nivel deempresa, la existencia de procedimientos ágiles de “descuelgue” a nivel de empresa.

Por tanto, hemos de pronunciarnos a favor de una descentralización de lanegociación colectiva, especialmente en aras de una mayor potenciación de laflexibilidad interna en las empresas, siempre y cuando se desarrolle, valga laredundancia, una aproximación flexible a dicha descentralización, en el sentidode buscarla a través de distintos instrumentos negociales.

Esta descentralización, como estamos insistiendo, es básica en aquellas condicionesde trabajo más relacionadas con la organización del trabajo a efectos de facilitar suflexibilidad organizacional – tiempo de trabajo, movilidad funcional…- y más vinculadas

a la productividad – salario variable -. Ya hemos indicado que el RDL 7/2011, yespecíficamente el art. 84.2 ET reformado, no abarca suficientemente este tema, entanto que está conformado respecto a los convenios colectivos de empresa,




incluyendo esa “prioridad aplicativa” en determinadas materias, y no respecto a otrasposibles expresiones de negociación más acorde con el nivel descentralizado deaquellas empresas que no desean tener convenio propio.

Estos acuerdos descentralizados o bien pueden ser de descuelgue temporal en base a

lo indicado en los arts. 41.4 y 83.2 ET o bien pueden tener una duración máspermanente y un papel complementario y/o de adaptación respecto a lo regulado en elnivel supraempresarial, siendo esencial al respecto que, como ahora volveremos aindicar, este nivel contenga disposiciones que puedan ser configuradas por lasempresas en base a sus características y necesidades específicas, especialmente enaquellas materias que hemos señalado que están más directamente relacionadas conla organización empresarial.

Segundo, la trascendencia de mantener una aproximación flexible a los instrumentosde la descentralización negocial a nivel de empresa no obsta para que se reconozca laimportancia de los convenios colectivos (del Título III ET) de empresa, adistinguir de los acuerdos y pactos a nivel de empresa que indicábamos ennuestro apartado anterior.

Respecto a tales convenios, hay que partir de la base de que su tendencia es a la“autosuficiencia”, en tanto que suelen desarrollarse en empresas de grandesdimensiones con recursos para poder desarrollar su propio marco negocial. Sonunidades en las que normalmente no se aplican las regulaciones sectoriales, y ello nosólo porque a nivel de empresa tienen una regulación global de las condiciones detrabajo y de los procedimientos más adecuados a la organización de tales empresas,sino porque suelen desarrollar un importante nivel de innovación e incorporación debuenas prácticas iniciadas en otras empresas del grupo – incluso de otros países – ode otras grandes empresas.

En este sentido, dados los recursos humanos y materiales que tales empresasdedican a la ordenación de las relaciones laborales y a su armonización con lasnecesidades organizacionales de las mismas, pueden ser un importante punto dereferencia innovadora para los convenios colectivos sectoriales.

Al respecto, la ordenación de los arts. 83 y 84 ET según el RDL no es suficientementeclara y, sobre todo, no da la suficiente seguridad jurídica que este nivel necesita deque, una vez acordado un convenio colectivo de empresa, su regulación no se va a veralterada durante su vigencia por la intromisión de otro nivel, a menos que las partes lopermitan o lo hayan previsto cuando pactaron su convenio.

En tanto que este convenio contenga todas las prestaciones y contraprestaciones quelas partes ordenan en ese nivel no es conveniente que, sin su consenso, se altere elequilibrio contractual alcanzado. Lo anterior no es obstáculo, sino todo lo contrario,




para que, si el nivel sectorial, especialmente el estatal, desarrolla una adecuadaordenación los convenios colectivos de empresa puedan tomarlo como referencia oincluso aplicarlo directamente, de forma que aquí también haya una relación dearticulación entre ambos niveles.

La preferencia aplicativa que contempla el art. 84.2 ET puede ser insuficiente paradotar a ese nivel de empresa de suficiente seguridad jurídica al respecto.

Tercero, desde la perspectiva de la flexibilidad interna, aunque es aplicable a otrasmaterias, no es posible mantener una posición rígida y abstracta respecto a cuál es elnivel supraempresarial más adecuado, si el provincial, el interprovincial, elautonómico o el estatal. Dependerá de los sectores, de materias y de si lo que se estápredicando es el desarrollo de una función de ordenación o de estricta regulación,entre otros factores.

El reformado art. 84 ET parece hacer una apuesta por reducir la trascendencia del

nivel provincial sectorial, como hemos podido apreciar. Apuesta que podríacompartirse siempre y cuando se cumplan estos requisitos: que se respete la voluntadde las partes, que se haga de forma gradual el tránsito a otros niveles reguladores yque se admita que, en determinados sectores, puede seguir desarrollando en el futuroun papel importante.

Hay que tener en cuenta que una primera aproximación nos puede llevar a pensar queel nivel territorial y sectorial que es más cercano a las pequeñas y medianasempresas, esto es, el provincial, es el más idóneo para fijar las condiciones másadecuadas a las mismas, especialmente en temas de retribución y organizacionales,sin perjuicio de los mecanismos de adaptación y descuelgue que hemos indicado.

Es evidente que en el origen y consolidación del nivel provincial se pueden buscarfactores externos de carácter político, asociativos etc., pero no se puede descartar unfactor de idoneidad de ese nivel para la regulación de condiciones de trabajoadaptadas a condiciones específicas territoriales y económicas – incluyendo deadaptación de costes -, pero sustrayendo al tejido empresarial pequeño y mediano dela obligación de negociar en el seno de la empresa.

No obstante, la realidad es que el nivel provincial, por factores que ahora no podemosanalizar, se ha convertido en determinados sectores en un ámbito de regulaciónrígida para las empresas, más que de flexibilidad, en tanto que han procedido a unadeterminación demasiado específica de condiciones de trabajo con poco espacio para

la adaptabilidad según las circunstancias concretas de las empresas y su evolucióndurante la vigencia del convenio.




En este sentido, son probablemente los convenios provinciales los más necesitados dela ya indicada renovación de contenidos en el sentido de facilitar, y no obstaculizar, laflexibilidad interna en las empresas. Más aún, esa renovación ha de alcanzar no sólo ala ordenación de las materias, sino también a los procedimientos y a las técnicasregulatorias.

Cuarto, hemos indicado la necesidad de que exista un nivel supraempresarial queterritorial y sectorialmente responda lo mejor posible a las necesidades deltejido empresarial, nivel este de “cercanía” que es fundamental dado nuestro sistemaeconómico formado por empresas de escasa dimensión, y hemos indicado que el nivelprovincial puede, si emprende una profunda renovación, ser idóneo para ello, al menosen determinados sectores. Lo cual no debe ser obstáculo, en esta aproximaciónflexible que hemos de tener a la reordenación de la negociación colectiva, para que elnivel autonómico pueda, en determinados sectores, asumir ese papel regulador quepredicamos del nivel provincial.

Dos puntos han de considerarse al respecto. Uno, que no hablamos de la creación deotro nivel sectorial a superponer al provincial dado que ello ahondaría y agravaríaseguramente en los problemas ahora existentes en nuestra estructura. Hay que evitar,por tanto, que un mayor protagonismo del nivel autonómico se traduzca en unamayor desarticulación de la estructura y en un incremento de complejidad reguladoray, por ende, de costos. Dos, la sustitución de un nivel provincial sectorial a favor deotro autonómico sectorial, será más fácil en aquellos casos en los cuales existe ya unnivel de homogeneidad acentuado – especialmente en costes económicos - entre losdistintos convenios provinciales sectoriales de una CCAA, de forma que dicho paso sepueda dar sin mayores problemas y siendo ello un incentivo para la renovación queestamos predicando.

Este posible mayor protagonismo del nivel autonómico se está predicando de su papelregulador de condiciones de trabajo, que se deja por el nuevo art. 84 ET básicamentea la autonomía colectiva. Donde sí incide de forma más explícita la reforma del RDL esen el papel de este nivel respecto a la ordenación de la estructura de negociación,como hemos visto, y que nos parece adecuado.

Quinto, y respecto al nivel sectorial estatal, desde el AINC de 1997 tiene adjudicadauna función claramente ordenadora de la estructura negocial que, en algunas de suslíneas generales, han sido ahora confirmadas en el RDL 7/2011. No obstante, creemosque el gran reto al respecto no estriba tanto en la norma estatal como en la autonomíacolectiva.

El establecimiento de una serie de materias de ordenación común a todo el sector, ladistribución de competencias reguladoras entre los distintos niveles o las distintas víasde articulación entre los mismos son funciones que resultan necesarias para lograr




una mínima vertebración de la negociación colectiva. Sin embargo, probablemente enestos niveles superiores ha faltado, en general, una mayor focalización en el desarrollode modelos negociales que cumplan una determinada finalidad, de forma que laestructuración a desarrollar a nivel sectorial estatal esté dotado de una finalidad clarapara los niveles inferiores negociales.

Como ya hemos indicado, esta finalidad tiene que ser en estos momentos y en unfuturo inmediato el de dotar a las empresas de un marco regulador que permita unaadaptabilidad continua de sus condiciones de trabajo a circunstancias cambiantes yque supongan un apoyo al incremento de su productividad y competitividad.

Desde esa perspectiva, y teniendo en cuenta que, en caso de existir, hemosconsiderado que el nivel provincial – o, en su caso, el autonómico -, tiene unaimportante función que cumplir en muchos sectores, el nivel estatal, en su caso, tieneuna labor parcialmente de regulación sustancial – en algunos sectores puede serincluso muy esencial - pero, sobre todo, de regulación procedimental.

Desde la perspectiva sustancial, hay temas, algunos de ellos recogidos en elreformado art. 84.4 ET, que pueden ser comunes y que el nivel estatal puede ordenar.Es el caso del procedimiento disciplinario; también de los planes de igualdad; de loscódigos telemáticos; del establecimiento de marcos flexibles en materia de retribución,de tiempo de trabajo y de clasificación profesional; de movilidad geográfica; de pautasrespecto a modalidades contractuales... Téngase en cuenta que no estamospredicando una determinación concreta y rígida de estos temas, sino que dependiendode los mismos habrá que desarrollar técnicas regulatorias distintas respecto a los otrosniveles: de complementariedad, de supletoriedad, etc.

Junto a ello, el nivel sectorial estatal debe establecer principios ordenadores a tener

en cuenta por los restantes niveles, y muy especialmente, como ya hemos indicado,en la coyuntura actual, la necesidad de impulsar la renovación a favor de la flexibilidadinterna de contenidos convencionales - la adecuada ordenación de la ultractividad esfundamental para ello - y de aplicar técnicas regulatorias diversas, todo ello con lafinalidad de potenciar al máximo la flexibilidad interna en las empresas, que a su veztiene que ser conciliada con el legítimo respeto a derechos de los trabajadores talescomo la conciliación, la intimidad, la formación y formación profesionales, etc.

En este sentido, compartimos el mayor papel ordenador que se le ha dado a este nivelsectorial en los arts. 83 y 84 ET reformados, aunque debe promoverse, ya lo hemosseñalado, una regulación mínima más decisiva para impulsar la flexibilidad interna enla negociación colectiva y hacer que niveles como éste lo promuevan.




Sin embargo, y adicionalmente, el nivel sectorial estatal debe ser un punto dereferencia esencial en materia de procedimientos, y en ello el RDL 7/2011 no haincidido lo suficiente.

Es en este nivel donde la negociación colectiva ha de desarrollar una labor de

vanguardia en el sentido de imprimir en los convenios una lógica regulatoria en la cualel tema de dotarse de procedimientos y protocolos adecuados sea tan importante, y aveces más, que la regulación substancial de condiciones de trabajo.

Tiene más racionalidad que la regulación substancial de la mayoría de las condicionesde trabajo – especialmente las más directamente organizacionales - tiendan a ladescentralización y que los niveles más centrales representen un marco de ayuda alas partes en esos niveles descentralizados para establecer vías de ordenación denuevos temas o de innovación reguladora en temas ya tratados, de formas deadaptación a los cambios, de vías de solución de las situaciones de desacuerdo,especialmente en caso de descuelgue empresarial y de limitación de la ultractividad,etc.

Ha de ser un promotor, pues, de las mejores prácticas negociales - “benchmarking” –,no incompatible con la función que a este respecto se atribuye la Comisión deSeguimiento de los distintos Acuerdos Interprofesionales, incorporando al sectoraquellas que puedan ser aprendidas de otros sectores, y propagando por el sectoraquellas que se hayan desarrollado en ámbitos específicos del mismo.

Ejemplo de lo anterior es la ordenación que complementariamente con lo ahoraprevisto al respecto por el RDL, puede hacerse del proceso negocial en el sector aefectos de que la renovación de los convenios colectivos se haga de una formatemporal más racional; de concretar una regulación más concreta de la ultractividad

que la prevista en el nuevo art. 86 ET y que favorezca la renovación material y deunidades de negociación; del establecimiento de procedimientos efectivos parasolucionar los conflictos provocados en la renovación de los convenios en base a esaordenación más exigente que predicaremos de la ultractividad; del establecimiento yconcreción de sistemas arbitrales que respondan a las situaciones de desacuerdoestablecidas en el art. 41 ET; de los procedimiento de resolución de conflictosespecíficos como los relacionados con el acoso moral o sexual; etc.

Este papel protagonista de nivel estatal sectorial en temas de ordenación deestructura, marcos de regulación de materias y de procedimientos no excluye, todo locontrario, que pueda haber determinados sectores en los que el convenio estatal seala fuente principal de regulación substancial de las condiciones de trabajo, pero es

este un modelo de nivel regulador único, facilitado por la dimensión de las empresasdel sector, difícilmente exportable a todos los sectores. En especial, hay que evitar queuna centralización a nivel estatal sectorial pueda implicar, por su desarrollo




indiscriminado o inadecuado, un aumento de costes – o de generalización de rigideces – a todo el sector estatal, al procederse a una “igualación por arriba” en lascondiciones de trabajo respecto a aquéllas contempladas a nivel provincial.

Y quinto, respecto a los niveles interprofesionales, tanto estatal como autonómico,

coincidimos en el papel de ordenación de la estructura de la negociación colectiva quele reconoce el art. 83.2 ET, así como el protagonismo que ha de desarrollar endeterminados temas procedimentales, tales como el de ordenación de los mediosextrajudiciales aplicar a temas tan esenciales como los indicados en los arts. 41.6 y86.3 ET.

No obstante, hay otros temas en los que ahora se le pide al nivel estatalinterprofesional una mayor relevancia, como es el tema de los nuevos criterios quehan de aplicarse para la revisión salarial a efectos de conseguir una mayor conexióncon la productividad de la empresa o el impulso de la adaptación de las condiciones detrabajo a las específicas circunstancias sectoriales y empresariales a efectos deaumentar la flexibilidad interna. Este impulso del diálogo social en estas importantesmaterias ha de hacerse sin perjuicio de la necesaria intervención de la norma estatalen casos en los que dicha diálogo, convenientemente impulsado por los poderespúblicos, no den los resultados positivos en el tiempo adecuado.

F) Administración del convenio colectivo: las comisiones paritarias

De la nueva ordenación realizada por el RDL y que ya hemos analizado, hemos tenidoocasión de destacar nuestros puntos de acuerdo y de desacuerdo.

Concretamente, creemos positivo que se impulse el efectivo y ágil funcionamiento de tales comisiones y que las mismas tengan un mayor papel en la administración delconvenio, de forma que sus decisiones tengan efectivamente el mismo valor que elconvenio, y las mismas sean vinculantes para la jurisdicción social.

De igual forma, y ello no está adecuadamente previsto en la reforma, las comisionesparitarias, siempre que respeten los niveles adecuados de legitimación – que norequiere respetar siempre la misma composición numérica de la comisión negociadora – deben poder desarrollar una función normativa de acuerdo con lo que puedadelegarle el convenio colectivo.

Sin embargo, no coincidimos con la reforma en atribuir, sin más, una función de

ordenación autónoma de condiciones de trabajo sin conexión con lo previsto en elconvenio, que puede desembocar en una inadecuada “negociación permanente”.




De la misma, la posible intervención de la comisión negociadora a nivel sectorial enconflictos de modificación de condiciones de trabajo o en descuelgues salariales ha derealizarse sin perjudicar los plazos perentorios que al respecto se han señalado en laLey 35/2010 y dejando autonomía a la voluntad de las partes (ambas) en el conflicto.En este mismo sentido, no debe imponerse la intervención de las comisiones paritarias

sectoriales en los supuestos de intervención de las representaciones “ad hoc” elegidasdirectamente por los trabajadores en ausencia de representaciones legales en losconflictos de modificación y descuelgue.

Pero, para que las comisiones paritarias desarrollen sus importantes funciones, esnecesario que la norma estatal y, sobre todo, los niveles interprofesionales ysectoriales desarrollen un impulso renovador de la normativa que actualmentecontempla el funcionamiento de estas comisiones en los convenios colectivos, y queen muchos casos, por ordenación de la propia comisión, de sus procedimientos o desus plazos resultan inadecuadas para desarrollar aquellas funciones con un mínimo deeficacia y agilidad. Esta debe ser, pues, una misión prioritaria y urgente en lospróximos meses so pena de dejar in aplicación – o con una aplicación insatisfactoria -el mayor protagonismo que ahora se predica de aquéllas.

G) La renovación de los convenios colectivos (ultractividad)

Uno de los temas que debe considerarse como fundamentales para la auténticarenovación de nuestros convenios colectivos es el relacionado con la “ultractividad”que se contempla en el art. 86. 3 ET tal como reformado por el RDL 7/2011.

Al respecto, hemos indicado que la solución que se ha dado en esa reforma no essatisfactoria, en tanto que establece una obligatoriedad en el arbitraje o bien, en

defecto de regulación al respecto, mantiene la persistencia del convenio.La consecuencia esencial de la ultractividad, aquella que se percibe como teniendoefectos negativos sobre la dinámica negocial, es la que se refiere a la posible falta deincentivos para negociar renovaciones a fondo del contenido negocial cuando ellopuede alterar lo que se perciben como “derechos adquiridos” por los trabajadores.Desde esta perspectiva, la ultractividad es contraria a la “adaptabilidad” decondiciones de trabajo a nuevas circunstancias, petrificando regulacionesconvencionales que han podido quedar desfasadas respecto a la situación real de lasempresas.

A estos efectos negativos hay que añadir el dato relevante de que la jurisprudencia ha

tenido especiales dificultades para establecer un límite racional a la duración dedicha ultractividad. La declaración de la “muerte” de una unidad de negociación entanto que las partes no han podido llegar a un nuevo acuerdo de regulación




convencional, se le ha rodeado de tales precauciones – inactividad de las partesnegociadoras, transcurso de un prolongado tiempo…- que hace que aquel evento defin de la unidad de negociación sea extremadamente laborioso.

Y sin embargo, hemos de reiterarlo, lo cierto es que una sucesión ágil es requisito

imprescindible no sólo para una dinámica negocial de renovación de convenios másadecuada, sino también, desde la perspectiva substancial, para lograr unareadaptación de las condiciones de trabajo reguladas a nuevas circunstancias,impidiendo inadecuadas prolongaciones de ordenaciones desfasadas respecto a lasnecesidades organizacionales de las empresas.

El contexto en el cual ha de inscribirse la posición que mantenemos en esta materia esel de que estamos en una coyuntura en la que se necesita urgentemente unaprofunda renovación del contenido de los convenios y de los procedimientos paradesarrollar una adaptación de los mismos a las nuevas circunstancias del mercado.

En este sentido, la opción fundamental que ha de tomar la norma estatal y, en su caso,los acuerdos y convenios a los que se refiere el art. 83 ET es no sólo la de establecerun periodo máximo de duración de la ultractividad – ciertamente más breve que elestablecido en el nuevo art. 86 ET -, sino una solución más adecuada que laactualmente prevista en caso de persistencia del desacuerdo.

En efecto, transcurrido ese plazo máximo de la ultractividad, podría preverse que laspartes negociadoras pudieran acordar, de mutuo acuerdo, la extensión de la mismapor un plazo máximo más breve.

Si no hubiera este acuerdo de prórroga de la ultractividad, la normativa estatal y/oconvencional debería prever:

a) Acudir a arbitraje voluntario u obligatoriamente asumido por las partesen conflicto (previa mediación o no) respecto a aquellos puntos enlos que tengan discrepancias;

b) El decaimiento de la unidad de negociación y, si es el caso, la inclusiónde esa unidad en otra de carácter superior;

c) Si no existe unidad superior, la desaparición de dicha unidad.

Caso de no optar las partes por el arbitraje o en ausencia de normativa aplicable alrespecto, se deberá entender que se aplica b) o c).

Dos consideraciones hemos de hacer en torno a esta propuesta. Por un lado, yrespecto al arbitraje, por más que deba potenciarse por la norma estatal y colectiva,




debe ser fundamentalmente voluntario, excepto cuando las partes directamenteafectadas aceptan previamente regirse por uno de carácter obligatorio para solucionarla situación de desacuerdo.

Por otro, y respecto a la propuesta en caso de no ser posible la vía arbitral, como es

sabido, el peligro esencial que se ha visto en la desaparición o limitación de laultractividad es el de la existencia de vacíos regulatorios o la aplicación a condicionesesenciales de trabajo de mínimos “muy mínimos” como los contenidos en el Estatutode los Trabajadores.

Para evitar tal vacío, en los casos b) y c), debe considerarse el mantenimiento a nivelcontractual individual de todas o algunas – las esenciales - de las condicionesreguladas por el convenio colectivo antes existente.

Estaríamos, pues, ante una desaparición del convenio colectivo pero que no implicaríauna eliminación de derechos. Pero al mismo tiempo, no estaríamos ante unmantenimiento de las mismas condiciones sin límite temporal. El empresario quequiera alterarlas deberá acudir al procedimiento previsto en el art. 41 ET para lamodificación sustancial de las condiciones individuales.




CONCLUSIONES GENERALES

1. CONCLUSIONES DE LA ENCUESTA

a) La práctica totalidad de las empresas encuestadas (el 97%) considerainsuficiente o muy insuficiente la reforma (un 58% insuficiente y un 39% muyinsuficiente).

b) Se ha valorado positivamente la identificación de los objetivos de la reforma,si bien se han expresado de forma generalizada discrepancias sustancialesrespecto a las medidas dirigidas a implementar tales objetivos.

c) Para un número considerable de empresas la reforma no ha resuelto losproblemas más importantes del mercado de trabajo, y los cambios han sido“imperceptibles” en algunos casos o escasamente efectivos. Se ha podidoconstatar una opinión bastante extendida entre los encuestados sobre lanecesidad de haber abordado cambios más radicales aunque éstos tuvieran uncarácter transitorio en el tiempo, como medidas de urgencia para afrontar lacrisis.

d) Las críticas de carácter general más reiteradas hacen referencia a que loscambios no han facilitado la reorganización productiva o económica niuna mayor flexibilidad, sobre todo en los procesos adaptativos al cicloeconómico, ni ha facilitado nuevos instrumentos que permitan a las empresashacer frente a la competencia con otros países. Para muchos, tras la reforma,se han complicado algunos procedimientos en el ámbito de la gestión de losrecursos humanos, ya de por sí complejos, o se han puesto nuevas trabas en

materia de la contratación, complicándola aún más.e) En materia de despidos objetivos, la crítica se ha centrado mayoritariamente

en que persisten las dificultades para justificar esta decisión extintiva, con lainseguridad jurídica que ello genera. No obstante, se han apreciado algunosavances pero condicionan tal valoración a conocer la actitud de los jueces unavez que exista un mayor número de pronunciamientos.

f) En cuanto a los despidos colectivos, la valoración es muy similar dado que,básicamente, no se han corregido las opciones fundamentales de la normativaactual al respecto.




g) Los encuestados han criticado el que no se haya abordado con más decisión eldespido objetivo motivado por el absentismo (art. 52 d) ET), tema éste que haocupado un lugar muy relevante en las valoraciones, incluso por encima deotros temas clásicos de la crítica empresarial como el coste del despido.

h) Por último, algunos de los encuestados han valorado como negativo el que lareforma no haya sido fruto de un acuerdo social lo que, más allá de restarle, asu juicio, cierto grado de credibilidad, ha llegado a dificultar su aplicaciónconcreta en el ámbito de las empresas.

i) Las carencias regulatorias en el proclamado gran objetivo de la reforma, comoera la flexibilidad interna, han supuesto que las empresas continúenrecurriendo al despido como opción preferente de ajuste – salvo para lossupuestos de suspensión de la relación laboral o de reducción de jornada enlos que sí se han producido avances. En materia de extinción de la relaciónlaboral, se ha querido alejar a los despidos objetivos de la situación deexcepcionalidad pero, dados los sutiles cambios operados en la norma, lasdecisiones judiciales, salvo excepciones, se han mantenido en la líneainterpretativa anterior a la reforma, todo ello a reserva de una mayorperspectiva temporal.

j) Las mejoras en los aspectos más instrumentales del mercado de trabajo, comola ampliación de la actividad de las ETT o la puesta en marcha de las Agenciasde Colocación, se han visto notablemente anuladas bien por la actitudreticente de la negociación colectiva, o de las Administraciones públicas, aincorporar tales cambios, o bien por el lento y complejo proceso administrativopara su desarrollo operativo.

k) Entre los aspectos positivos, notablemente escasos en las valoraciones delos encuestados, se ha destacado con carácter general que la reformaidentificó bien sus objetivos, pero no ha sido ambiciosa en suimplementación. No obstante, el debate generado con este motivo hacontribuido a mentalizar a empresarios y trabajadores, y a la opinión pública engeneral, sobre el cambio de escenario laboral y económico que necesitanuestro país para afrontar el futuro. También entre los aspectos positivos se hadestacado un cierto avance en algunas fórmulas de flexibilidad, como en lasuspensión del contrato o la reducción de jornada.

l) La Encuesta propuso a los encuestados valorar en una escala de 1 a 10 de

las distintas materias que integran la reforma. Los resultados, de formaresumida, son los siguientes:




- Los encuestados han otorgado una puntuación inferior a 5 en tresmaterias: el contrato de obra y servicio determinado, la nueva regulaciónpor absentismo, y la regulación de la flexibilidad interna.

- Con una puntuación superior a 5: la legalización de las Agencias de

Colocación con ánimo de lucro, la ampliación de la actividad de las ETT y lanueva regulación de los expediente de suspensión de la relación laboral yde reducción de jornada.

- En su opinión, la reforma ha sido “neutra” en la regulación del contrato defomento de la contratación indefinida y en la nueva regulación del despido ysus causas.

m) Si se consideran las materias que han obtenido puntuaciones extremas, elcontrato de obra o servicio determinado y la regulación de la flexibilidad internahan sido los temas que han cosechado una peor valoración mientras que lamejor valoración se le otorga a la ampliación de la actividad de las ETT.

n) Una de las cuestiones que ha tenido una contestación más contundente detoda la Encuesta (el 97% de las empresas encuestadas) es la que se refiere ala necesidad de una nueva reforma a corto plazo, con una identificación dematerias muy similar a la llevada a cabo hace ahora un año: la flexibilidadinterna, la corrección el absentismo injustificado, la contratación laboral, elcoste del despido, el procedimiento de los ERE, y la intermediación laboral. Eneste sentido han ido las propuestas que al respecto se desarrollan en esteInforme.

o) En resumen, la reforma de 2010 identificó en la dirección adecuada los

cambios necesarios en el marco normativo pero no ha generadosuficiente confianza por su falta de intensidad, a juicio de las empresas,lo que permite concluir que las tendencias del mercado, salvo conescasos matices, continúan manteniéndose.

2. PROPUESTAS DE REFORMA LABORAL

a) Las conclusiones de la Encuesta confirman lo que tanto los datos actuales denuestro mercado de trabajo como la opinión más extendida entre losempresarios – y un buen número de expertos – avalan, eso es, que lasreformas que hemos acometido en los últimos meses respecto a las

principales instituciones del marco regulador de aquel mercado y de lasrelaciones laborales no sólo han sido tardías – respecto al año 2008 en el que




se vieron con nitidez los efectos sobre el empleo de la crisis – sino ademásmanifiestamente insuficientes.

Esta clara insuficiencia fue nuestra conclusión más importante, ahoraconfirmada, cuando, en el I INFORME INSTITUTO-MANPOWERGROUP de

septiembre de 2010, analizábamos la Ley 10/2010 de medidas urgentes para lareforma del mercado de trabajo19.

b) Las medidas que se han adoptado con posterioridad, aunque en la buenadirección en ocasiones – fomento de la contratación temporal a tiempo parcial,suspensión de las limitaciones a la contratación temporal -, no sólo han pecadotambién de aquella insuficiencia, sino que dan la sensación de hacerse deforma desarticulada, teniendo en cuenta además que, en no pocos casos,recientemente se han adoptado medidas contradictorias que están enoposición a opciones legislativas mantenidas hace apenas unos meses.

c) Estamos ante un conjunto de reformas que, en demasiados casos, con elobjetivo de mantener supuestos equilibrios, en realidad no han llegado aavanzar lo suficiente en sus modificaciones normativas como paracambiar las tendencias de fondo más negativas de nuestro mercado detrabajo.

A las reformas del marco regulador no se les puede pedir la creación inmediatade empleo pero sí que incidan en el cambio de determinadas dinámicasque se han revelado como patológicas, iniciando procesos positivos en lacreación de más y mejor empleo. Los marcos reguladores laborales puedenincentivar o no la contratación, y ello en base no ya a meras bonificaciones,

sino a todo un conjunto sistemático de instituciones que faciliten la más ágilgestión de los recursos humanos, potenciando su adaptabilidad según lascondiciones variables de la empresa.

Evidentemente, lo anterior no es incompatible, sino todo lo contrario, con lanecesaria protección y avance de los derechos laborales. Pero situviéramos que señalar una de las causas esenciales de la ineficiencia de las

19 “La importante, aunque tardía, reforma laboral recién culminada ha de valorarse de forma positiva (en algunos aspectos muy positiva), pero manifiestamente insuficiente en relación a los desafíos tan profundos que tiene nuestro mercado de trabajo, en particular, y nuestro sistema económico–empresarial en general. No es la reforma “de choque” que era de esperar ante una

situación de crisis como la actual para optimizar la contribución del marco laboral a revertir la situación a corto y medio plazo y crear nuevas y mejores tendencias en nuestro mercado de trabajo ”.




reformas laborales acometidas en los últimos tiempos, ésta sin duda será lareticencia del legislador español a plasmar normativamente la función que hade tener la regulación laboral de favorecer la competitividad de la empresacomo condición sine qua non para que aquella regulación pueda promocionarel más básico de los derechos laborales, que es el empleo y la promoción

profesional.

d) La premisa esencial de este Informe es que no sólo no ha terminado el tiempode reformas en el ámbito laboral, sino que, por el contrario, deben acometersede forma urgente nuevos cambios profundos del marco regulador quesean más ambiciosos respecto a lo realizado desde que se desencadenó lacrisis económica, y que tengan como objetivo prioritario cambiar la percepciónempresarial, tan clara y ampliamente asentada, de que la mayor contratación yla gestión eficiente de los recursos humanos se ve perjudicada por la normalaboral.

Aquella premisa esencial se enmarca en un modelo social europeo (“flexiseguridad”) que reconoce un bagaje indiscutible de derechos laborales yque en ningún momento aquí se cuestionan. Pero como la experienciademuestra precisamente en aquellos países europeos que se encuentran a lacabeza en competitividad y bienestar, este modelo social no está reñido –más bien es su fundamento – con un marco regulador mucho más flexiblepara la gestión empresarial de los recursos humanos del ahora asentadoen nuestro país.

e) La finalidad prioritaria de toda reforma ha de ser la de vencer la resistenciaempresarial a la contratación laboral y al mantenimiento del empleo,

erradicando la opinión e incluso percepción tan extendida en nuestrasempresas de la norma laboral como obstáculo intrínseco al buenfuncionamiento del factor laboral y situando aquélla en una nueva perspectivacomo facilitadora de la competitividad empresarial. Ello significa unaeliminación de restricciones indebidas, innecesarias o desproporcionadas ala contratación, a la flexibilidad interna, al despido y a la dinámica de lanegociación colectiva, por poner los aspectos regulatorios con más incidenciaen la actividad empresarial.

La eliminación de restricciones a la contratación temporal, una mayorvariabilidad en las condiciones individuales y colectivas en función de lascircunstancias de la empresa, el favorecimiento de operaciones corporativas

tendentes a aumentar la competitividad de la empresa como la subcontratacióno la fusiones y adquisiciones mediante una mayor flexibilidad en suscomponentes laborales, la eliminación de la autorización laboral en los




despidos colectivos y la adecuada delimitación del control judicial de losdespidos empresariales, todo lo anterior, puede y debe hacerse en un marcode reconocimiento de los derechos fundamentales de los trabajadores tanto anivel individual como colectivo y sin perjuicio del importante papel que a losinterlocutores sociales, y en especial a los sindicatos, le reconoce nuestra

Constitución.

f) Si en la reforma de la Ley 35/2010 la flexibilidad interna aparecía como la metaesencial, ahora toda la motivación de la reforma, y de la propia potenciación deaquella flexibilidad, ha de hacerse considerando el objetivo básico de favorecerel empleo mediante la contribución a la mayor competitividad de las empresas,y de ahí que deba ser más general y diversificada. La apuesta por el empleo es la apuesta por un marco laboral que favorezca la empresa competitiva.

g) En consonancia con este objetivo, en esta reforma ha de privilegiarse unaperspectiva más “micro”, centrándose en la empresa, en la agilización de latoma de decisiones y en su permanente adaptabilidad, de forma que losderechos laborales y los necesarios controles colectivos e institucionales sobrelas decisiones empresariales se realicen de una forma diferente. Solo conempresas competitivas pueden garantizarse auténticamente los derechoslaborales más esenciales como son el empleo, el desarrollo y la promociónprofesionales y una adecuada y progresiva remuneración

h) Respecto a las características básicas que han de tener estas reformas, ydada la coyuntura de profunda crisis económica y laboral, una primera quedebería desarrollarse es que tuviera un alcance amplio, pero a la vezselectivo.

Ni debe ser tan limitada (por ejemplo, solo el despido o la flexibilidad interna)que deje fuera instituciones que tienen una trascendencia fundamental en ladinámica de nuestro sistema laboral – este problema lo podemos apreciar en laLey 35 y sucesivas reformas, con el agravante de desconexiones cuando nocontradicciones - ni tampoco tan ambiciosa (por ejemplo, hacer un nuevoEstatuto de los Trabajadores) que implique un prolongado proceso deelaboración y ajuste, teniendo en cuenta que no toda la normativa laboralnecesita, al menos ahora, un cambio.

Dada la urgencia de realizar tales reformas y que han de estar esencialmentedirigidas a la creación de empleo, deben estar focalizadas en determinadas

materias centrales. Pero además de amplia y selectiva, debe tener unasegunda característica, que es hacerse con una “lógica interna”, de formaque haya determinados “hilos conductores” que impidan que, al final, las




reformas consistan en un conjunto de medidas desmalazadas y, por ello, coneficacia limitada.

i) Respecto a las materias a reformar y las propuestas que al respecto hemosdesarrollado en este Informe, son resumidamente las siguientes, dedicando un

apartado específico posterior a la negociación colectiva:

- Contratación: debe procederse a la unificación de contrato indefinido,incentivándolo para reducir la temporalidad pero, al mismo tiempo,eliminando restricciones indebidas a la contratación temporal, a lapromoción de una modalidad específica de contrato indefinido para lasEmpresas de Trabajo Temporal, a la reformulación de la contratación parala formación y el aprendizaje, a la redefinición y promoción de lacontratación a tiempo parcial, a la revisión teleológica del periodo deprueba, y a la ordenación clarificadora del teletrabajo.

- Flexibilidad interna y productividad: hay que fomentar la adaptabilidadde la empresa a nuevas circunstancias mediante cambios necesarios en lascondiciones de trabajo más esenciales y con relevancia organizacionaldirecta (tiempo de trabajo, clasificación profesional y movilidad funcional,salarios, movilidad geográfica), y ello sea para alteraciones de formatemporal o permanente.

Así, deberíamos diferenciar y regular más adecuadamente una variabilidadordinaria que han de tener determinadas condiciones de trabajo - sinrequerir ni causalidad ni negociación -, una variabilidad extraordinariatemporal – que sí requiere causalidad, pero no negociación – y unavariabilidad permanente sustancial, que requiere tanto causalidad como

negociación, con un control judicial de causalidad y proporcionalidad enestos dos últimos casos delimitado por la contribución de tales cambios a lacompetitividad de la empresa y al respeto de derechos fundamentales. Ni lareforma de la Ley 35/2010 ni la operada por el RDL 7/2011 sobre lanegociación colectiva han logrado una regulación adecuada al respecto, yello es clave para un cambio de tendencias en nuestro mercado de trabajo.

- Subcontratación y subrogación de empresas: se trata de facilitar estasoperaciones estratégicamente esenciales para la competitividad de lasempresas mediante un marco laboral más flexible y con mayor delimitaciónde responsabilidades y acotamientos de periodos transitorios en elmantenimiento de condiciones de trabajo de los colectivos laborales

afectados.




- Despidos por causas empresariales: es necesario introducir cambiossustanciales en la regulación actual, incluyendo una mayor claridad en elentendimiento de la causa económica, la eliminación de la autorizaciónadministrativa, la reducción de su coste, especialmente para la pequeñaempresa y el emprendedor, y la mayor delimitación de la extensión del

control judicial.

- Despido disciplinario y productividad: se requiere una mayorclarificación y seguridad jurídica en el ejercicio del poder disciplinario en laempresa, dado la incidencia que dicho poder tiene en garantizar laadecuada convivencia y productividad en la organización empresarial.

- Despido objetivo por absentismo: el control del absentismo por laSeguridad social o incluso las Mutuas encuentra un claro límite en elabsentismo de menor duración – inferior a tres días -, y en éste elinstrumento más adecuado para reducir el de carácter injustificado es eldespido objetivo, dada además las dificultades con las que se encuentra eldespido disciplinario, especialmente en base a la extensión del derecho a laintimidad y su colisión posible con la facultad empresarial de control.

- Medidas de conflicto colectivo y su solución extrajudicial: el ejerciciodel derecho constitucional de huelga debe tener un marco más adecuado alas características de la sociedad española actual, que difieresustancialmente de las existentes hace cuatro décadas. Al mismo tiempo,ha de potenciarse y modernizarse los procedimientos de soluciónextrajudicial de los conflictos laborales, especialmente los colectivos,uniéndolos más a las controversias a nivel de empresa. Todo lo anteriorbajo el principio de la voluntariedad, excepto en los supuestos en los que el

ejercicio de medios de presión pueda afectar desproporcionadamente aderechos y libertades o condicionar muy negativamente el funcionamientode la empresa.

- Intermediación en el mercado de trabajo: por lo que respecta a lainiciativa privada se trataría de eliminar el principio de exclusividad de lasETT para que puedan desarrollar otra serie de actividades comointermediadores en el mercado de trabajo y convertirse en AgentesGlobales del Mercado de Trabajo, revisar las limitaciones a su actuacióntales como el coste de extinción de los contratos temporales suscritos através de ETT, modificar la tipología de contratos temporales a los quepueden recurrir actualmente las ETT (contrato de obra y servicio y contrato

eventual) configurando un nuevo contrato temporal de “cesión legal detrabajadores”, posibilitar la suscripción por la ETT de contratos para laformación y aprendizaje y de prácticas y promover la contratación indefinida




en las ETT, especialmente mediante contratos de trabajo a tiempo parcial.Asimismo debería desarrollarse normativamente la actividad de las ETT enlas Administraciones Públicas.

Todo ello debería converger en la elaboración de una nueva Ley de

Agencias de Servicios de Empleo, revisando la actual regulación de lasAgencias de Colocación. Desde la perspectiva de la gestión pública, seríanecesario avanzar en la “modernización” de los servicios de empleo, y en lacooperación entre los distintos agentes para la puesta en marcha de unapolítica global de organización del mercado de trabajo, en un marco deseguridad jurídica, e igualdad de condiciones, para todos los intervinientes ycon respeto los principios constitucionales de igualdad, unidad de mercadoy libertad de establecimiento.

3. EVALUACIÓN GENERAL DE LA REFORMA DE LA NEGOCIACIÓNCOLECTIVA POR EL RDL 7/2011

El RDL 7/2011 pretende corregir lo que llama “disfunciones” de nuestro sistema denegociación colectiva, pero consideramos que las medidas adoptadas soninsuficientes, especialmente respecto a la descentralización de la estructura, la mejorade la flexibilidad interna y a la renovación de los contenidos de los convenioscolectivos. En este sentido, hemos señalado cuatro desacuerdos esenciales con lareforma realizada por aquella norma:

a) Primero, una de las líneas de divergencias fundamentales estriba en la formaen la que el RDL pretende promover la negociación colectiva. A nuestro juicio, dicha promoción ha de estar precisamente basada en ser un instrumentoútil para mejorar esa competitividad, ganando con ello la adhesión y apoyo delas empresas, y no en imposiciones de acordar o de continuidad con unidadesde negociación, como se refleja en la sorprendente regulación de arbitrajesobligatorios. Es fundamental que, sin perjuicio de promover la obligación denegociar, no se establezcan o mantengan unidades de negociación contra lavoluntad de una de las partes, especialmente de las empresas. Tal imposiciónpuede generar precisamente reacciones contrarias a la finalidad pretendida,incentivando a perseguir vías de escapes del sistema de negociación colectiva.El derecho de negociación colectiva no puede transformarse, por más

que pueda incentivarse, en obligación de contratar.




b) Segundo, y más específicamente, la reforma es inadecuada respecto al temaesencial de la “gestión de los desacuerdos”, con una resistencia sea a laposibilidad de resolución de los mismos mediante la decisión del empresariosometida a causalidad y posterior control judicial de mínima razonabilidad, seaa la desaparición de unidades de negociación – que no de derechos -. Han de

encontrarse soluciones más eficaces para la resolución de las distintassituaciones de desencuentro que puedan darse en la dinámica del sistema denegociación colectiva, y muy en especial en materia de flexibilidad interna yrenovación de los convenios colectivos. En este sentido, debe coincidirse conla reforma en la apuesta que hace de promover los distintos sistemasextrajudiciales, pero sin llegar al extremo de imposición que se contiene enel RDL.

c) Tercero, desde la perspectiva de las materias cuya renovación o inclusión hade promoverse a efectos de que sean abordadas por la negociación colectiva,esta reforma es insuficiente, como se comprueba en la parquedad delcontenido “mínimo” que el RDL contiene en materia de flexibilidad interna(distribución irregular de la jornada y, programáticamente, movilidad funcional).Si de lo que se trata es de tener, como se expresa en el Preámbulo, unaincidencia a corto plazo en el mercado de trabajo, coadyuvando a la creaciónde empleo y a la disminución del desempleo, entonces se echan en faltacambios normativos que potencien el papel de la negociación colectiva en unamayor flexibilidad en tiempo de trabajo y movilidades funcional y geográfica, enla “descausalización” de la contratación temporal a favor de unas limitacionesporcentuales o temporales consensuadas o, en fin, en la propia concreción porla negociación colectiva de la causas económicas, organizativas, técnicas oproductivas en el despido.

d) Cuarto, desde la perspectiva de la estructura de la negociación colectiva, nose ha facilitado una descentralización suficiente, no ya por el papel que ha detener el convenio colectivo de empresa en sí, sino por las posibilidades deadaptación y descuelgue de las condiciones de trabajo contempladas enconvenios sectoriales a las circunstancias específicas de las empresas que notienen o quieren convenios propios, pero que sí necesitan mecanismos rápidosde variación en sus aquellas condiciones.

En consecuencia con lo anterior, creemos que en temas de estructura denegociación, de contenido mínimo del convenio, de ultractividad y deflexibilidad interna deben ser mejoradas a efectos de una modernización máscompleta de nuestra negociación colectiva.

Estamos ante una reforma que, sin carecer de elementos positivos, es demasiadolimitada e incluso desenfocada, en tanto que los medios que se establecen




mediante los cambios realizados o son insuficientes o son inadecuados para lafinalidad que se persigue. Lo anterior se pone de manifiesto, por ejemplo, cuando seconfía la flexibilidad interna a instrumentos como el arbitraje que en la actualidadtienen un desarrollo escaso para lo que ahora se les requiere, máxime teniendo encuenta, como indica el propio Preámbulo, que se está pidiendo a las reformas

resultados a corto plazo.

4. PROPUESTAS DE REFORMA EN MATERIA DE NEGOCIACIÓNCOLECTIVA

a) Con vistas a una eventual nueva reforma de la negociación colectiva, laspropuestas de cambios defendidas en este Informe, sea en la norma estatalrespecto al marco de la negociación colectiva, sea en la propia ordenación quede dicho marco puede realizar la propia autonomía colectiva, tienen unobjetivo prioritario, a saber, potenciar la flexibilidad interna en lasempresas, su capacidad para adaptarse a los cambios continuos queimponen sus respectivos mercados y que son la base para mantener eincrementar su eficacia organizacional y su competitividad yproductividad.

b) La reforma del marco regulador de la negociación colectiva ha de facilitarotras manifestaciones convencionales junto a las del Título III del ET, deforma que la negociación colectiva tenga, con un mínimo de claridad yseguridad jurídica, un “menú” de instrumentos a través de los cuales sepuedan concretar en los distintos niveles negociales, y especialmente a nivel

de empresa, en acuerdos, pactos o convenios con distintos grados de eficaciasegún la conveniencia y necesidades de las partes contratantes.

c) Desde la perspectiva de los trabajadores afectados por el convenio, el aspectofundamental viene dado por facilitar la posibilidad de tener personal “fuera deconvenio”, cuya relación venga fundamentalmente determinada en suscondiciones de trabajo por el contrato de trabajo. Es este un elemento esenciala efectos de facilitar una organización el trabajo más flexible en las empresas,especialmente a nivel directivo. También desde la perspectiva del ámbitopersonal del convenio, debería facilitarse la exclusión, al menos temporal,de los denominados “emprendedores”, dado que aquellos que comienzanun negocio han de tener un mayor incentivo para la contratación que ha

desarrollarse no sólo y no tanto en el plano de beneficios económicos a lacontratación, sino a una mayor facilidad y flexibilidad en la gestión de loscontratados.




d) Las condiciones a contemplar por los convenios, y muy especialmente lasdirectamente relacionadas con la organización del trabajo y la productividad(tiempo de trabajo, clasificación profesional y movilidad funcional, movilidadgeográfica y retribuciones), han de tener de por sí una dosis de variabilidad

que facilite la constante adaptación de las mismas a las circunstanciascambiantes sin necesidad de acudir a procesos negociales de modificaciónsustancial de condiciones de trabajo.

Las necesidades de adaptación que entren dentro de la posible lógica normal del negocio o del mercado - y que crecientemente se hacen más “ordinarias” -deberían incorporarse a la regulación de tales condiciones como uncomplemento imprescindible: distribución irregular de la jornada, horarioflexible, calendario flexible, bolsas de horas y días de disponibilidad, movilidadfuncional “ordinaria” intra- e inter- grupal con eliminación de las categoríasprofesionales (al menos como límites a dicha movilidad), salario variable porobjetivos predeterminados con carácter anual sin que creen condiciones másfavorables, movilidad geográfica temporal, etc.

La variabilidad ordinaria de las condiciones de trabajo debería ser la reglageneral en la regulación convencional, y no la excepción como en laactualidad, y como tal se ha de reflejar tanto en la norma estatal como enla propia ordenación por la negociación colectiva de esas condiciones detrabajo.

e) La norma estatal debe impulsar más decididamente que la negociacióncolectiva prevea procedimientos de modificaciones sustanciales decondiciones de trabajo y de descuelgues que sean más ágiles y eficaces

que los previstos en la norma estatal, de forma que facilite la rápidaadaptación a nuevas circunstancias incluso cuando implique una alteraciónimportante de las condiciones de trabajo contempladas en convenioscolectivos estatutarios.

f) Creemos positivo que se impulse el efectivo y ágil funcionamiento de lasComisiones Paritarias y que las mismas tengan un mayor papel en laadministración del convenio, de forma que sus decisiones tenganefectivamente el mismo valor que el convenio, y las mismas sean vinculantespara la jurisdicción social.

De igual forma, y ello no está adecuadamente previsto en la reforma, las

Comisiones Paritarias, siempre que respeten los niveles adecuados delegitimación – que no requiere respetar siempre la misma composiciónnumérica de la comisión negociadora – deben poder desarrollar una función




normativa de acuerdo con lo que pueda delegarle el convenio colectivo. Sinembargo, no coincidimos con la reforma en atribuir, sin más, una función deordenación autónoma de condiciones de trabajo sin conexión con lo previsto enel convenio, que pude desembocar en una inadecuada “negociaciónpermanente”.

Asimismo, la posible intervención de la comisión negociadora a nivel sectorialen conflictos de modificación de condiciones de trabajo o en descuelguessalariales ha de realizarse sin perjudicar los plazos perentorios que alrespecto se han señalado en la Ley 35/2010 y dejando autonomía a la voluntadde las partes (ambas) en el conflicto.

En este mismo sentido, no debe facilitarse la imposición de las ComisionesParitarias sectoriales en los supuestos de intervención de lasrepresentaciones “ad hoc” elegidas directamente por los trabajadores enausencia de representaciones legales en los conflictos de modificación ydescuelgue. El contexto en el cual ha de inscribirse la posición quemantenemos en esta materia es el de que estamos en una coyuntura en la quese necesita urgentemente una profunda renovación del contenido de losconvenios y de los procedimientos para desarrollar una adaptación de losmismos a las nuevas circunstancias del mercado.

g) Respecto al tema de la “ultractividad”, la opción fundamental que ha detomar la norma estatal y, en su caso, los acuerdos interprofesionales es nosólo la de establecer un periodo máximo de duración de aquélla –ciertamente más breve que el establecido en el nuevo art. 86 ET -, sino unasolución más adecuada que la actualmente prevista en caso de persistenciadel desacuerdo. Así, si no hubiera acuerdo de prórroga, la normativa estatal

y/o convencional debería prever acudir a arbitraje voluntario o inclusoobligatorio- si así lo han asumido previamente las partes en conflicto - respectoa aquellos puntos en los que tengan discrepancias o, en su defecto, eldecaimiento de la unidad de negociación y, si es el caso, la inclusión de esaunidad en otra de carácter superior; si no existe unidad superior, debeposibilitarse la desaparición de dicha unidad, sin perjuicio del mantenimientode determinados derechos de los trabajadores a título individual.




La conclusión principal de este Informe es que, con un mercado laboral tandeteriorado, no sólo no ha culminado el tiempo de reformas en el ámbito laboral,

sino que, por el contrario, deben acometerse de forma urgente nuevos cambiosdel marco regulador que sean mucho más ambiciosos respecto a lo realizadodesde que se desencadenó la crisis económica, y que tengan como objetivoprioritario, mediante la profundización en la flexibilidad, el cambio de lapercepción empresarial tan asentada de que la mayor contratación y la máseficiente gestión de los recursos humanos se ven perjudicadas por lainadecuación y rigidez de norma laboral.




Sobre los Autores

Salvador del Rey Guanter

Presidente del Instituto Internacional Cuatrecasasde Estrategia Legal en Recursos HumanosSocio del Área Laboral de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

Salvador del Rey Guanter es Presidente del Instituto Internacional Cuatrecasas de EstrategiaLegal en Recursos Humanos, abogado (Colegio de Abogados de Madrid y Barcelona), sociodel Área Laboral de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Catedrático de Derecho del Trabajo y dela Seguridad Social (Facultad de Derecho de ESADE - URL) y Director del Fórum deRelaciones Laborales de ESADE. Desde el año 2010 es Presidente del Instituto Mundial delTrabajo (Global Employment Institute) de la “International Bar Association” – IBA (AsociaciónInternacional de Abogados). Elegido como uno de los 10 abogados laboralistas más

prestigiosos a nivel mundial según la encuesta realizada por el directorio legal “Who's WhoLegal 2010” y “Who's Who Legal 2011”.Su práctica profesional es global, tanto a nivel nacional como internacional, en todos losasuntos laborales, de prevención de riesgos laborales y de seguridad social, aunque conespecialización y amplia experiencia en operaciones de cambio organizacional y modificaciónde condiciones de trabajo, traslados colectivos, descentralización productiva,reestructuraciones empresariales, configuración legal de los sistemas retributivos,consecuencias laborales en las absorciones y escisiones empresariales, negociación colectiva,aspectos legales de la implantación de las nuevas tecnologías en las empresas y aspectoslaborales en reestructuraciones corporativas transnacionales.Ha sido Consejero del Consejo Económico y Social (CES) y ha participado en numerosas

Comisiones de Expertos para la elaboración de normas, entre ellas: Informe sobre la protecciónde los trabajadores autónomos que cesen en su actividad de forma involuntaria (2008); Informesobre el Estatuto del Trabajo Autónomo (2004/2005) e Informe sobre el Estatuto Básico delEmpleado Público (2004/2005).Autor de 30 monografías y más de 160 artículos y ensayos en libros conjuntos y en revistastanto nacionales como extranjeras sobre Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. Entreotras publicaciones, es Co–editor de los libros “International Labour and Employment

Compliance Handbook” (Kluwer Law International – International Bar Association / 2010) y“Hiring the Best Qualified and Most Talented Employees - Handbook on Global Recruiting,

Screening, Testing and Interviewing Criteria” (Kluwer Law International / International BarAssociation, 2008).Coordinador de las cuatro ediciones del “Anuario Laboral para Abogados” (Editorial Wolters Kluwer – La Ley – 2008/2009/2010/2011) y Director de la obra “Comentarios

al Estatuto de los Trabajadores” (Editorial La Ley – 2005/ 2007).




Fernando Moreno PiñeroDirector del Instituto Internacional Cuatrecasasde Estrategia Legal en Recursos HumanosConsejero del Área Laboral de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

Fernando Moreno Piñero es Director del Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legalen Recursos Humanos, abogado y Consejero del Área Laboral de Cuatrecasas, GonçalvesPereira.Desde 1980 a 1990 fue Adjunto al Director del Departamento de Relaciones Laborales de laConfederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y de 1991 a 2008 Directordel Departamento de Relaciones Laborales de CEOE.Consejero del Consejo Económico y Social (CES) desde su constitución en 1992 y a lo largo de

cuatro mandatos hasta el año 2008. Ha formado parte del Pleno y de la Comisión Permanente.Ha participado en las negociaciones de los Acuerdos Interprofesionales entre lasOrganizaciones Empresariales, los Sindicatos y el Gobierno de España durante las dos últimasdécadas y ha desempeñado la representación permanente de CEOE en numerososOrganismos españoles de carácter tripartito y bipartito competentes en materia de relacioneslaborales, formación, empleo, seguridad Social y Prevención de Riesgos Laborales, entre otros.En el ámbito internacional ha representado a los empresarios españoles en el Consejo deAdministración del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional (CEDEFOP),en el Comité Consultivo de Formación Profesional de la Unión Europea y en el ComitéConsultivo para la Seguridad, Higiene y Protección de la Salud de la Unión Europea. Fuemiembro del Consejo de Asuntos Sociales de la Organización Empresarial Europea

(BussinessEurope) y Consejero Técnico en la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT.Profesor de Cursos de Formación de Formadores y Formación de Postgraduados en el áreasociolaboral, participa habitualmente en seminarios, conferencias, coloquios y congresos deámbito nacional e internacional sobre materias sociolaborales. Ha publicado diversos artículosen revistas especializadas.




Sobre el Instituto Internacional Cuatrecasasde Estrategia Legal en Recursos Humanos

El Instituto Internacional Cuatrecasas de Estrategia Legal en Recursos Humanos, creadoen enero del año 2009, constituye un foro de innovación legal que contribuye a la toma dedecisiones en el medio y largo plazo por parte de las empresas de mayor importancia a nivelespañol e internacional, así como por otros operadores del mercado de trabajo.

El Instituto ofrece la posibilidad de colaborar estrechamente con las empresas en laidentificación de respuestas estratégicas legales adecuadas desde una perspectiva práctica delas relaciones laborales y teniendo muy presente el contexto de globalización.

El Instituto se caracteriza por facilitar un ámbito proactivo de búsqueda de innovación en laordenación de lo que se considera que es, y será, un elemento diferencial en la competitividadde las empresas: su capital humano. Es un punto de encuentro con directivos de recursoshumanos que, de forma directa e indirecta, protagonizan la toma de decisiones en este campo.En este sentido, se han establecido relaciones de cooperación con empresas y organizacionespúblicas y privadas para el cumplimiento de sus objetivos y mantiene contactos periódicos conexpertos en comunicación e información sociolaboral.

El Instituto suscribe Convenios Marco de Cooperación con empresas y organizacionesempresariales, con el fin de desarrollar diversas actuaciones tales como la elaboración deInformes Estratégicos que permiten identificar respuestas estratégicas desde una perspectiva

práctica de las relaciones laborales y la organización de Jornadas, Seminarios y Encuentros.Sus actividades se desarrollan en toda España así como en el ámbito internacional.

Para más información www.cuatrecasas.com




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