I . •••• WAMBIER E.4 ARR.I1DA ALVIM WANIBIER Aovoaci4 E CONSULTORIA juRion André Ort iz Pires • And rea &mon •Arthur Mendes Itim•Camila Krieger Bento da Silva •Carlos Alberto Nepumuceno Riba • Camline Rupel Scarano•Charline Ima Aires 'Clayton Luis da Silva Riberro•Danid Specht Schneider•Daniela Peretti LYAviL•Danielle Vicente•David Pereira Canieno•Deborah lia da Cunha Paravati 'aluar-do Benzi•Elis Wendpap•livandro Estevão Moreira. Evaristo Aragão Santris•Evelyn Moreno Werk•liverton Bruno Iiihn•Fabiana Maria Nuná Luvirotto•Fabiola de lima Rodrigues Badama• Fabricio Coimbra Chesco• Fabricio Kam•Felipe Conca das Santos Nader•Giuliano Pretini Bellinatti Gustavo leonel Celli• I lélio Ricardo Dinix Kalis• Isabel Spinanli Raras•Juliana Aparaida Ferreira. Karina Parhero•ladrisa Caxambu tle Almeida ktorernio Teixeira Freire•louise da Costa e Silva Garnica•Luciana hickner 1/2neni•lodmila Albuquerque Knop• Lá Fernando Lisboa I lumphreys Lir. Ri-xingues Wambier•Mainon Gonçalves de Jesus•Manodla Guimarães das Santos•Manuela Rupel•Maria Cecilia Pinto Kuehminiki•Maria Claudia Siansliy•Maria Lúcia lins Conceição de Merleirras•Mauri Marcelo ilevervanço Júnior•Monica Mine Yao•Mylenna Worriechowski Mara•Patriria Cada de I kus lirna• Patricia Yarnasalci Teimara • Pedro Miranda de Oliveira • PriciLa Campos Manxis• Priscila Kei Sato• Rafael Arruda Alvim INsato• Rafael de Paula Sisigatti• Renata Rodrigues Saltes Nogueira • Renato Amuras Ferreira • Rita de Cásia Corria de Vasconcelos • Rodrigo Camargo Pereira • Rodrigo I ktlmolin Michalven•Samantha Cambraia de Mello • Smith Roben Barreni • Suelen Manam flenk • Ter= Amada AlvimWambier • Thio Arnosas° PAchoal • Thiago Conte InfredoTedeschi Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. BANCO 'TACI S/A, pessoa jurídica de direito privado, com sede em São Paulo, na Praça Alfredo Egydio de Souza Aranha, no. 100, inscrito no CNPJ sob o no. 60.701.190/0001-04, comparece respeitosamente diante de Vossa Excelência, por seus advogados ao final assinados, com escritório na cidade de Curitiba, Estado do Paraná, na Rua Fernando Simas, 605, para interpor t AGRAVO DE INSTRUMENTO (com pedido de efeito ativo) contra a r. decisão proferida à fl. 1848, pelo d. Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Cabo Frio/RJ, nos autos de ação civil pública no. 2007.011.008514-3 (CNJ 0008568-26.2007.8.19.0011), em que é um dos Réus 2 , sendo Autor o MUNICÍPIO DE CABO FRIO. Por meio de referida decisão, o Recurso de Apelação, interposto pelo Banco Rau contra a Sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na ação civil pública, foi recebido apenas no efeito devolutivo. OTJ RJ AIN 2 0 N - 31 53 39 O 8Se t 15: 3 1: 0 1. KR (V 1 Ressalte-se que o presente Recurso é tempestivo. Com efeito, como comprova a certidão de fl. 1851- verso, a decisão de fl. 1848 foi publicada no dia 25.08.2010. O prazo para interposição deste Agravo, portanto, teve inicio em 26.08.2010, findando em 04.09.2010. Como se trata de sábado, o prazo foi prorrogado para o primeiro dia útil seguinte. No dia 06.09.2010, porém, não houve expediente nesse Eg. Tribunal, como previsto no Decreto no. 42.602/2010 (anexo), razão pela qual o prazo fatal para protocolo deste Recurso finda em 08.09.2010. 2 Juntamente com Banco do Brasil, Banco ABN AMRO Real, Banco Panamericano S/A, Bradesco S/A, HSBC Bank Brasil S/A - Banco Múltiplo e Unibanco - União de Bancos Brasileiros S/A. Curitiba: Rua Femando Simas, 605 • Champagnat • Tel. (41) 3336.1323 / (41) 3301-38(10 - Fax (41)3301-3811!. 80430-190 • PR Ponta Grumar Praça Marechal Floriano Peixoto, 52 • Centro • Tel. (42) 3225-5532 / (42) 3311-1100 - Fax (42) 3311-1106 • 81010-681) • PR Fkulanópolis: Av. Rio Branco, 404, Tonel, ci. 1206 • Centro • Tel. (18) 3225-2628 / (48) 3733-3700 - Fax (48) 3733-3701• 88015-200 • SC Pono Alegre Av. Getúlio Vargas, 901, c. 1705 • Menino Deus • Tel. (51) 3232-9902 / 4009-25oo - Fax (51) 4009-2501 • 90151)-01)3 • RS Sáo Paulo:Rua Vergueiro. 1553, 'Forre Norte,q. 203 e 204 Vila Mariana • U1.(l1)5564-595)/ (11)2365-3628 -Fax (11) 556,1-6562 • 04101-(XXI• SP [email protected]• • o o
39
Embed
I . •••• WAMBIER - s3.amazonaws.coms3.amazonaws.com/itau_stj/39239.pdf · I . •••• WAMBIER E.4 ARR.I1DA ALVIM WANIBIER Aovoaci4 E CONSULTORIA juRion André Ort iz
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
I . ••••
WAMBIER E.4
ARR.I1DA ALVIM WANIBIER Aovoaci4 E CONSULTORIA juRion
André Ort iz Pires • And rea &mon •Arthur Mendes Itim•Camila Krieger Bento da Silva •Carlos Alberto Nepumuceno Riba • Camline Rupel Scarano•Charline Ima
Aires 'Clayton Luis da Silva Riberro•Danid Specht Schneider•Daniela Peretti LYAviL•Danielle Vicente•David Pereira Canieno•Deborah lia da Cunha Paravati 'aluar-do Benzi•Elis Wendpap•livandro Estevão Moreira. Evaristo Aragão Santris•Evelyn Moreno Werk•liverton Bruno Iiihn•Fabiana Maria Nuná
Luvirotto•Fabiola de lima Rodrigues Badama• Fabricio Coimbra Chesco• Fabricio Kam•Felipe Conca das Santos Nader•Giuliano Pretini Bellinatti
Gustavo leonel Celli• I lélio Ricardo Dinix Kalis• Isabel Spinanli Raras•Juliana Aparaida Ferreira. Karina Parhero•ladrisa Caxambu tle Almeida
ktorernio Teixeira Freire•louise da Costa e Silva Garnica•Luciana hickner 1/2neni•lodmila Albuquerque Knop• Lá Fernando Lisboa I lumphreys
Lir. Ri-xingues Wambier•Mainon Gonçalves de Jesus•Manodla Guimarães das Santos•Manuela Rupel•Maria Cecilia Pinto Kuehminiki•Maria Claudia Siansliy•Maria Lúcia lins Conceição de Merleirras•Mauri Marcelo ilevervanço Júnior•Monica Mine Yao•Mylenna Worriechowski Mara•Patriria Cada de I kus
lirna• Patricia Yarnasalci Teimara • Pedro Miranda de Oliveira • PriciLa Campos Manxis• Priscila Kei Sato• Rafael Arruda Alvim INsato• Rafael de Paula Sisigatti• Renata
Rodrigues Saltes Nogueira • Renato Amuras Ferreira • Rita de Cásia Corria de Vasconcelos • Rodrigo Camargo Pereira • Rodrigo I ktlmolin Michalven•Samantha Cambraia de Mello • Smith Roben Barreni • Suelen Manam flenk • Ter= Amada AlvimWambier • Thio Arnosas° PAchoal • Thiago Conte InfredoTedeschi
Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça
do Rio de Janeiro.
BANCO 'TACI S/A, pessoa jurídica de direito privado, com sede em
São Paulo, na Praça Alfredo Egydio de Souza Aranha, no. 100, inscrito no CNPJ
sob o no. 60.701.190/0001-04, comparece respeitosamente diante de Vossa
Excelência, por seus advogados ao final assinados, com escritório na cidade de
Curitiba, Estado do Paraná, na Rua Fernando Simas, 605, para interpor t
AGRAVO DE INSTRUMENTO
(com pedido de efeito ativo)
contra a r. decisão proferida à fl. 1848, pelo d. Juízo da 2a Vara Cível da Comarca
de Cabo Frio/RJ, nos autos de ação civil pública no. 2007.011.008514-3 (CNJ
0008568-26.2007.8.19.0011), em que é um dos Réus 2, sendo Autor o
MUNICÍPIO DE CABO FRIO. Por meio de referida decisão, o Recurso de
Apelação, interposto pelo Banco Rau contra a Sentença que julgou procedentes os
pedidos formulados na ação civil pública, foi recebido apenas no efeito devolutivo.
OTJRJ AIN 20N
-315339 O8
Set 15
:31
:01
. KR
(V
1 Ressalte-se que o presente Recurso é tempestivo. Com efeito, como comprova a certidão de fl. 1851- verso, a decisão de fl. 1848 foi publicada no dia 25.08.2010. O prazo para interposição deste Agravo, portanto, teve inicio em 26.08.2010, findando em 04.09.2010. Como se trata de sábado, o prazo foi prorrogado para o primeiro dia útil seguinte. No dia 06.09.2010, porém, não houve expediente nesse Eg. Tribunal, como previsto no Decreto no. 42.602/2010 (anexo), razão pela qual o prazo fatal para protocolo deste Recurso finda em 08.09.2010. 2 Juntamente com Banco do Brasil, Banco ABN AMRO Real, Banco Panamericano S/A, Bradesco S/A, HSBC Bank Brasil S/A - Banco Múltiplo e Unibanco - União de Bancos Brasileiros S/A.
ARRUDA ALVIM WAMBIER. ADVOCACIA E COM ULTORIAJURbIC,A
Esclarece o Agravante o endereço de seus procuradores, para
intimações: Luiz Rodrigues Wambier e José Luiz Barbosa Pimenta Junior, com
escritório em Curitiba, Paraná, na Rua Fernando Simas, 605, CEP 80.430-190 e no
Rio de Janeiro/RJ, na Rua México, 98, salas 701/703, Centro, CEP: 20031-141.
O Agravado, por sua vez, poderá ser intimada para responder a este
Recurso na pessoa do Il. Procurador do Município, Dr. Paulo Lage Barboza de
Oliveira, na Prefeitura Municipal de Cabo Frio/RJ.
Informa, ainda, que, além do comprovante de preparo, acompanha o
presente recurso a cópia das principais peças dos autos de origem 3, declarada
autêntica pelos advogados subscritores do presente agravo, sob a fé de seu grau,
assumindo os mesmos, pessoalmente, a responsabilidade criminal por esta
declaração.
1. 13 REVE RETROSPECTIVA E 95 FUNDAMENTOS QUE ENSEJAM A REFORMA DA R.
DECISÃO AGRAVADA.
A Sentença atacada por meio do Recurso de Apelação interposto pelo
Banco Itaú foi proferida em ação civil pública, proposta pelo Município de Cabo
Frio contra 7 (sete) Instituições Financeiras, sob o fundamento de que estariam
mantendo seus clientes em filas por tempo maior do que o permitido pela
Legislação Estadual e Municipa1 4 . Com base nesse fato - e juntando aos autos,
apenas, reportagens publicadas em jornais de circulação local acerca da "postura"
adotada pelo Sr. Prefeito de Cabo Frio na solução do apontado "problema" - o
Município pleiteou a condenação das Instituições Financeiras rés à obrigação de
fazer, consistente em: a) colocar à disposição de seus usuários pessoal suficiente
e necessário no setor de caixas, a fim de que o atendimento possa ser realizado
dentro do prazo previsto nas Leis Municipal e Estadual; b) oferecer atendimento
3 Que contém, além de outras, as peças obrigatórias: procurações e substabelecimentos outorgados aos procuradores do Agravante; cópia da r. decisão agravada; e certidão de intimação da r. decisão agravada. Pelo fato de o Agravado ser o Município, não há Instrumento de procuração por ele outorgado. 4 Lei Estadual no. 4.223/2003 e Lei Municipal no. 1.445/1998. Nos termos da Lei Municipal, o atendimento deve ocorrer em 30 minutos, em dias normais, e em 45 minutos, em dias anteriores ou posteriores a feriados.
São Paulo:Rua Vergueiro, 1353, Torre None,cj. 203 e 204 •Vsla Mariana• 1el.(11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 55M-656204101-000. SP [email protected]
• •
e o
•
o
6
WAMBIER es
ARRUDA ALVIM WAMBIER ADVOCACIA E CONSULTORIAJURÍDIÇA
Na sequência, foi publicada ;decisão, em 04.02.2009, determinando-
se o esclarecimento, pelos bancos "que requereram a perícia em que ela
consistiria, o modus operandi e o objetivo específico da prova". O Banco Itaú,
então, apresentou a petição de fls. 1516/1519, ressaltando que a produção de
prova técnica (vistoria), na presente demanda, era imprescindível e teria por
finalidade: (i) evidenciar as medidas que o Banco Itaú vem tomando, desde a
edição da Lei Municipal, para se ajustar aos seus termos; (ii) dar ao Juízo critérios
para analisar e apurar a razoabilidade da Lei Municipal, cuja leitura não pode ser
feita de forma literal, alheia à realidade, como parece entender o Município s .
Não obstante, foi proferida sentença, que julgou procedentes os
pedidos, confirmando a liminar, para determinar o cumprimento, pelos bancos, no
disposto na legislação municipal e estadual, sob pena de multa diária de R$
100.000,00 (cem mil reais), condenando as Instituições Financeiras ao pagamento
de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atribuído à causa (R$
100.000,00).
No tocante à multa, ressalvou-se que "a legitimidade para a
execução é do autor, porém, o valor deverá ser depositado em conta à disposição
deste Juízo para oportuna reversão ao fundo previsto no art. 13 da Lei 7.345/85
(...)" e, ainda, que "a multa é devida individualmente por cada Banco e sua
execução está condicionada ao trânsito em julgado desta sentença, na forma do
disposto no parágrafo 2 0 do art. 12 da Lei 7.347/85". Ao final, considerou o d.
5 Como se demonstrou naquela oportunidade, essa prova técnica consistiria em uma vistoria (art. 420 do CPC), a ser realizada por um perito em encienharia, que faria uma análise in loco das agências, em um determinado espaço de tempo, avaliando desde sua estrutura, capacidade para atendimento de um número determinado de clientes, disponlbillzação de assentos etc., até o especifico atendimento nos caixas, analisando, por exemplo, as seguintes questões: a) Verificação do número de clientes atendidos, e do volume de operações que cada cliente, em regra, realiza em um determinado período de tempo; b) Descrição minuciosa do espaço das agências, número de funcionários, layout, número de assentos, terminai de senha etc.; c) Localização da agência, sua influência sobre o volume de clientes atendidos e, consequentemente, sobre o tempo de atendimento; d) Impacto da abertura de novas agências sobre a movimentação das demais, sobretudo da agência central; e) A real demanda de clientes que cada agência comporta; f) O Impacto, sobre o atendimento nas agências, dos serviços oferecidos pela internet ou pelo bankfone; g) Disponibilidade de caixas eletrônicos, e o impacto dos serviços disponibilizados nesses caixas sobre o atendimento nos caixas normais; h) Outras situações que podem ensejar o atraso (justificado) no atendimento, como queda de luz, greve de funcionários, greve dos vigias das agências etc. Nesta última hipótese, a análise acerca da repercussão da greve sobre o fluxo de clientes nas agências quando de sua reabertura, após o término do movimento grevista; g) Ampliação do horário de atendimento para determinados dias do mês, considerados de pico.
(.."........"1/4 6 A toda evidência, o d. Juizo equivocou-se ao utilizar a expressão "ex tunc". Se pretendia afirmar que a decisão desse TA] não poderia retroaglr, deveria ter mencionado tratar-se de eficácia "ex nunc".
• • o
8
WAMBIER.
ARRUDA ALVIM WAMBIER ADVOCACIA E coNsucrolujuRipw.A
Nas razões que serão expostas a seguir, pretende-se chamar a
atenção desse Eg. Tribunal para o fato de que a Sentença condenou o Agravante,
assim como as demais Instituições Rés, a implementarem as medidas
determinadas na legislação municipal e estadual, sob pena de multa diária de R$
100.000,00 (cem mil reais). E, o que é ainda pior: considerou que a liminar
teria sido descumprida, pelo que a multa diária nela estabelecida estaria incidindo
desde o deferimento da antecipação de tutela, não obstante NÃO HAJA
COMPROVACÃO, NOS AUTOS, ACERCA Q_CI DESCUMPRIMENTO DA
LIMINAR. Muito ao contrário disso, o Banco comprovou que cumpre as medidas
determinadas na legislação municipal e estadual, e requereu a produção de prova
técnica, para reforçar a prova já produzida.
Por isso, espera-se que seja determinada a suspensão integral dos
efeitos da Sentença, para que se evite a ocorrência dos riscos aos quais o
Agravante está sujeito, decorrentes, sobretudo, da incidência ininterrupta da
multa diária, não obstante a ausência de comprovação suficiente acerca do
descumprimento da liminar.
RAZÕES DE REFORMA DA R. DECISÃO AGRAVADA.
2. ANTES DE MA/5 NADA. A NULIDADE DA DECISÃO EM RAZÃO DA ;LEGAL FALTA DE
FUNDAMENTACÃO: 2 D. 3U/Z0 SEOUER MENCIPNOU A RAZÃO PELA OUAL NÃO RECEBEU O
RECURSO 12g APELACÃO LIQ EFEITO SUSPENSIVO.
Como já se demonstrou, a r. decisão agravada, proferida à fl. 1848,
recebeu o Recurso de Apelação somente no efeito devolutivo, sem apresentar
Qualquer fundamentação para tanto. A decisão foi proferida em uma linha, e não
indica, nem mesmo, o dispositivo legal que justificaria a negativa de efeito
suspensivo, expressamente pleiteado, de forma fundamentada, nas razões do
ARRUDA ALVIM WAMBIER ADVOCACIA E CONSULTORIA JURIDIÇA
O sistema constitucional e processual em vigência não admite
(não só por força de principio constitucional, mas também em homenagem à
adequada e democrática prestação jurisdicional) decisão sem fundamentação 7 .
A r. Decisão agravada (fl. 1848) é nula, porque não observou os
termos do art. 93, inciso IX, da CF e do art. 458 do CPC. Embora seja
perfeitamente admissivel a fundamentação sucinta de algumas decisões, o que
não se admite é que ela seja dispensada.
Desatento a isso, o MM. Juiz a quo, na r. Decisão agravada, houve
por bem considerar, sem explicar porquê, que o Recurso de Apelação somente
deveria ser recebido no efeito devolutivo.
11111 Assim, a r. Decisão agravada é NULA.
Com base nesses preceitos, o Agravante requer, desde logo, a
decretação da nulidade da r. Decisão agravada.
•
• e
3. A NECESSÁRIA ATFUBUICÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO DE APELACÃO
INTERPOSTO PELO ORA AGRAVANTE, FjOA TERMOS 1:±Qã ARTS. 558 DO CPÇ E 14 DA LEI
7.347/85: PRIMEIRAMENTE, Q PERIGO DE LESÃO GRAVE g DIFÍCIL REPARA CÃO.
A atribuição de efeito suspensivo a Recursos interpostos contra
decisões proferidas em ações civis públicas é exceção em nosso sistema
processual. Dai a previsão, no art. 14 da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública),
da possibilidade de concessão do efeito suspensivo, "para evitar perigo de dano
irreparável à parte".
O diferencial para a excepcional concessão do efeito suspensivo,
como se vê, é a potencialidade de as Sentenças impugnadas causarem danos de
7 São os termos expressos do inciso IX do art. 93 da CF: "todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade...". No mesmo sentido, o Código de Processo Civil estabelece: "Art. 165. As sentenças e acórdãos serão proferidos com
São Paulo:Rua Vcrgueim, 1353, Torre Norte,cj. 203 e 2M • Vila Mariana • 'R1(11)5564-5953/(11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562 • 04101-00(0• SP wambier(ã2warnbiencom.br
10
WAMBIER
ARRUDA ALVIM WAMBIER ADVOCACIA E CONSULTOdIAJURIDIÇA
difícil reparação à parte, se permitida a produção imediata de efeitos, antes
mesmo da sua (re)análise pelo Tribunal. Ou, ainda mais: a constatação de que, no
caso concreto, a produção imediata de efeitos pela Sentença recorrida implica
maiores riscos ao recorrente do que os prejuízos que sua suspensão temporária
poderia causar aos beneficiados pela decisão coletiva.
o
Também o art. 558 do CPC prevê a possibilidade de o Relator - nos
casos ali citados, ou em outros dos quais possa resultar lesão grave e de difícil
reparação para a parte, sempre que relevante a fundamentacão - suspender o
cumprimento da decisão até pronunciamento da turma ou câmara. A regra do
caput dirige-se ao Relator do Agravo de Instrumento, mas o parágrafo único
estende essa possibilidade também ao Recurso de Apelação.
Ou seja, o efeito suspensivo há que ser concedido, desde que
relevante a fundamentação e presente o perigo de dano irreparável à parte
recorrente, sob pena de afronta ao disposto nos arts. 14 da Lei 7347/85 e 558 do
CPC8 .
Pois bem. A r. Sentença de fls. 1601/1623 condenou o Agravante,
assim como as demais Instituições Rés, a implementarem as medidas
determinadas na legislação municipal e estadual, sob pena de multa diária de R$
100.000,00 (cem mil reais). E, o que é ainda pior: considerou,
inoportunamente, que a liminar teria sido descumprida, pelo que a multa diária
nela estabelecida estaria incidindo desde o deferimento da antecipação de tutela.
Porém, como se demonstrará neste Recurso, a prova documental trazida pelo
Município, na qual se sustentou essa conclusão, é frágil e insuficiente a embasar a
incidência da multa diária. De outro lado, o Banco Itaú apresentou, nos autos,
prova documental suficiente a descaracterizar a prova produzida pelo Município,
• •
observância do disposto no art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso." o Comentando o art. 14 da Lei 7.347/85, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery esclarecem que não se trata de poder discricionário, mas de ato vinculado do juiz, de maneira que, "verificados os feauisitos legais. deve Q maaistrado 09ir de acordo com ã gue ã lei determinar". E prosseguem, ressaltando que "o escopo da norma é evitar que o direito pereça, de sorte que o juiz deve agir para que esse objetivo seja alcançado, conferindo ou não efeito suspensivo ao recurso, de acordo com a situação fálica e as
São Paulo: kua Vergueiro, 1353, Torre Norte,cj. 203 c 204 •Vila Mariana• Tel,(11)5564-5953/ (11)2365-3628 -Fax (11) 5564-6562.04101-000* SP wambier6i)warnbier.combr
• •
• o
[.." peculiaridades do caso concreto" (NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado, 7a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p 1345).
e
12
WAMBIER.
ARRUDA ALVIM WAMBIER. ADVOCACIA E coNsurroRukimbiçA
aaênciasl.
Data venha, decisão permeada de tamanha ilegalidade não pode
produzir efeitos, ao menos até que esse Eg. Tribunal apure, com cautela e
profundidade, as razões nela expostas.
De outro lado, é importante frisar que não há qualquer prejuízo aos
consumidores, já que o Banco Itaú, há muito, vem implementando medidas
voltadas a seu adequado atendimento, como, inclusive, restou comprovado nos
autos.
Com efeito, muito diferentemente do que alegou o Agravado na
inicial e o d. Juizo na Sentença, a Instituição Financeira Agravante não desrespeita
os direitos de seus clientes e usuários. Ao contrário, vem implementando diversas
medidas com vistas a, cada vez mais, garantir o adequado e efetivo atendimento.
Como não é difícil imaginar, as maiores interessadas na realização de atendimento
em um curto espaço de tempo são as próprias instituições financeiras, já que o
bom atendimento e a satisfação do cliente são diferenciais que lhes permitem se
destacar no mercado. Tanto é assim que uma das maiores prioridades dos bancos,
atualmente, é disponibilizar seus serviços pelos meios eletrônicos, a fim de
permitir que os usuários não necessitem mais se deslocar para uma agência
bancária para realizar as operações que são de seu interesse.
Diversas agências do Banco Itaú, em âmbito nacional, vêm passando
por reformulações, visando à melhoria do atendimento a seus clientes e usuários.
De fato, nas agências são postos à disposição: número de funcionários suficiente
ao rápido e eficiente atendimento; atendimento prioritário a pessoas maiores de
60 anos, gestantes, portadores de deficiências físicas ou pessoas com crianças de
colo, inclusive disponibilizando, a esses usuários, assentos em número adequado à
capacidade física das agências; máquinas emissoras de senha, que garantem aos
clientes o controle de seu tempo de espera nas filas; e, ainda, funcionários cuja
função exclusiva é orientar os usuários na realização das operações bancárias
São Paulo:Rua Ver(Iueiro, 1353, Torre Norte,cj. 203 e 201•Vila Mariana • Tel.(11)5564-59531 (11)2365-3628 -Fax (11) 5561-6562.0I10(-000• wambler@wambiercombr
• •
o e
•
20
WAMBIER
ARRUDA ALVIM WAMBIER. ADVOCACIA E CONSULTORIAJURbICA
proferir a decisão, quando os fatos não restaram suficientemente provados. Antes
disso, não tem ele de se preocupar com as normas de distribuição do ônus da
prova, podendo e devendo esgotar os meios possíveis, a fim de proferir
julgamento que retrate a realidade fática e represente a atuação da
norma a situação apresentada em juízo. Os princípios estabelecidos no art.
333 só devem ser aplicados depois que tudo for feito no sentido de se obter a
prova dos fatos. E quando isso ocorre, não importa a sua origem, isto é, quem a
trouxe para os autos"".
No presente caso, está claro que o d. Juízo a quo não esgotou todos
os esforços no esclarecimento dos fatos da lide. Limitou-se a desconsiderar a
prova documental: g A indeferir a producão fflA prova pericial, iulaando a causa sem solucionar, suficientemente (mas aoenas com base em meros
010 "indícios"), ke pontos controvertidos dg lide.
o
Da mesma forma, nada impede que essa questão seja, novamente,
apreciada por esse Eg. Tribunal no Recurso de Apelação, por se tratar de matéria
de ordem pública, cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, e sobre a
qual não há que se falar em preclusão pro judicato.
Isso tudo é decorrência da aplicação do parágrafo único do art. 245
do CPC, segundo o qual não há preclusão relativamente "às nulidades que o juiz
deva decretar de ofício (
A esse respeito, tratando de situação idêntica àquela verificada no
presente caso (questão de ordem pública que já foi objeto de Agravo de
Instrumento) Teresa Arruda Alvim Wambier explica inexistir "preclusão quer para
o juiz, quer para as partes, a respeito de questões que podem, mais tarde, uma
vez constituída a própria coisa julgada, dar origem, até, à ação rescisória. E
fazemos esta observação pertinentemente à fase dos recursos ordinários (agravo,
I ° Idem, Ibid. 11 Veja-se que, no presente caso, não há que se falar, nem mesmo em coisa julgada formal. A "preclusão máxima" não ocorreu relativamente à nulidade decorrente do indeferimento de produção de prova pericial,
São Paulo Rua Vergueiro, 1353, Torre None,cj. 203 e 201 *Vila Mariana • l'el.(11)5564 -5953/ (11)2365 -3628 -Fax (11) 5564-6562 • 01101 -000• SP wambiergi)wamhier.combr
o
21
WAMBIER (./
ARRUDA ALVIM WAMBIER. ADVOCAQA E CONSL1TORIA JURIDICA
apelação, embargos infringentes e embargos de declaração interpostos das
decisões destes recursos) mas não no que atine aos recursos ditos excepcionais.
A preclusão d'éo" ocorre nem se se tiver efetivamente recorrido da decisão
interlocutória gmA sobre estas auestães tenha disnosto (de todo modo, não
se exclui o caminho da ação rescisória, se for o caso) (...) de nada adiante dizer-
se que a parte não pode mais impugnar as nulidades na apelação, se já o fez,
antes, por meio de agravo. Isto porque, ao Tribunal resta, sempre, a
possibilidade reexaminar estas matérias, não ficando, a nosso ver,
vinculado à decisão proferida anteriormente no aaravo. Assim, em nosso
entender, nada impede que no "despacho saneador" o juiz considere as partes
legítimas; que desta decisão se interponha recurso que o Tribunal confirme essa
decisão em agravo e que, posteriormente, o mesmo Tribunal Ca mesma Câmara!)
extinga o processo sem julgamento de mérito por carência de ação"12/ 13 .
No presente caso, como se vê das próprias afirmações já citadas,
realizadas pelo d. Juízo a quo na Sentença apelada, A PROVA PERICIAL ERA
IMPRESCINDÍVEL, considerando-se que o ônus da prova "compete aos bancos",
competindo "às sociedades rés provarem que estão cumprindo as leis invocadas
na peça vestibular (...)". Sobretudo quando HOUVE PEDIDO EXPRESSO de
praticamente todos os réus nesse sentido, não se podendo, data venia, alegar ter
havido "omissão dos bancos réus em demonstrar o cumprimento das leis em tela
(...)". Ora, como pretendia o d. Juízo a quo fosse suprida essa omissão se
indeferiu a prova por meio da qual o Agravante pretendia desincumbir-se do ônus
que lhe cabia?! Com todo o respeito, trata-se de situação cuja manutenção não se
pode admitir: 2 magistrado indefere a producão &. provas, g imputa à
parte que requereu essa prova o prejuízo pela 222 não producãol!!
• •
o o porque essa questão foi objeto de recurso, ainda pendente de julgamento, em razão da retenção do Recurso Especial. 12 WAMBIER, Teresa Arruda Aivim. Nulidades do processo e da sentença, 5a ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, pp. 242/243 (g.n.). 13 Semelhante questão foi analisada pelo Eg. ST) recentemente. Tratava-se de ação de desapropriação, para fins de reforma agrária, em que se discutia o valor da indenização. Não tendo havido a produção de prova pericial para apuração do valor em primeiro grau, aquela C. Corte decidiu, no julgamento de Recurso Especial, que "a ação de desapropriação para fins de reforma agrária, sujeita à procedimento especifico estabelecido pela LC 76/93, impõe a realização de prova pericial pelo juízo, quando o expropriado contestar a oferta". A determinação da perícia em desapropriação direta, quando contestada a oferta, é ato de impulso oficial (art. 262, do CPC), porquanto a perícia é imprescindível para apuração da justa indenização,
ARRUDA ALVIM WAMBIER ADVOCACIA E CONSULTORIAJURÍDIÇA
surpreendente afirmação feita pelo d. Juízo a quo na sentença reflete seu
desapego com a realidade dos fatos que deram origem à ação civil pública, em
prol de uma postura preconceituosa dirigida contra os bancos durante toda a
decisão 15 .
Aliás, não fosse a postura adotada por aquele Juízo durante toda a
demanda, certamente teria sido determinada, ao menos, uma inspeção judicial,
para se constatar se havia indícios de veracidade nas reclamações apresentadas
pelo Município nos autos. Ou, até mesmo, para verificar, sobretudo nos horários
de pico, o movimento das agências - principalmente da agência central de Cabo
Frio - e a existência de eventuais exceções que pudessem justificar pequeno
atraso no atendimento (que jamais chegaria a 5 horas, como, sem qualquer
embasamento fático, afirma-se na Sentença).
Enfim, desconsiderando as variáveis e, principalmente, as questões
técnicas elencadas pelo Agravante em inúmeras oportunidades nos autos,
aquele Juízo afastou também a alagada falta de razoabilidade da legislação
municipal e estadual, sem observar a noção restritiva e simplista refletida por
essa legislação, no que se refere à realidade vivenciada pelas Instituições
Bancárias. Basta observar que referida legislação condiciona o atendimento
adequado nas agências bancárias, tão só, à disponibilização de "pessoal
suficiente e necessário".
Ocorre, porém, que o tempo de espera para atendimento em uma
Oagência bancária não depende, evidentemente, tão-somente do número de
funcionários disponíveis para a realização do serviço.
Na verdade, muitas são as variáveis que influenciam diretamente no
tempo de espera para atendimento. São variáveis aleatórias e que não estão sob
Wambier, Teresa Arruda Alvim, Ónus da Prova, in Revista Jurídica Consulex, Ano IX, no200, p. 40. is Essa postura, é necessário destacar, permeia toda a Sentença apelada. Data venha, somente isso justifica afirmações como aquela constante à fl. 1612, no sentido de que os bancos adotariam argumentos "falaciosos", diante dos quais "exacerba-se o terror do cidadão comum ao adentrar em uma agência bancária, eis que o atendimento ali prestado se assemelharia a um barco desgovernado em mar revolto a uma sinistra cámara de horrores".
ARRUDA ALVIM WAMBIER. ADVOCACIA E CONSULTORIA JURIDIÇA
forma simplista, numa singela disposição legislativa, desatenta e
descomprometida com a realidade 16 .
A mesma situação se verifica neste caso. Não se afirmou, em
momento algum, que o Agravante pretende sejam os clientes atendidos em "duas,
três, quatro, cinco... horas" (fl. 1612), mas que determinadas variáveis, de fato
verificáveis em dias e situações localizados, deverão ser consideradas, até porque
isso contribuiria para a solução do problema, afeto à toda a coletividade. Preferiu
o d. Juízo a quo, porém, desconsiderar todas essas questões, afirmando,
simplesmente, que "as alegadas impressionantes variáveis do atendimento
bancário são um problema que concerne aqueles que exercem a atividade
econômica e auferem os lucros correspondentes. O que tem o consumidor a ver
com isso?"(fl. 1614).
Veja-se, inclusive, que o próprio parâmetro estabelecido na
legislação - cuja adoção, segundo as leis estadual e municipal, poderia solucionar
a questão relativa ao tempo de atendimento - não auarda relacão entre meios e
fins.
Com efeito, a contratacão de mais funcionários não aarante o
cumprimento da norma em puestão (o atendimento dos usuários dentro dos
parâmetros previstos na lei municipal), pois, como já se exemplificou, vários
fatores ocorrem independentemente e de maneira imprevisível, afetando o tempo
16 Essa postura foi adotada em brilhante decisão proferida em ação muito semelhante àquela que deu origem a este Recurso. A ação foi proposta no Município de Montes Claros, com características muito semelhantes ao Município de Cabo Frio. Os bancos explicaram ao Juízo da causa os problemas pontuais verificados nas agências do município e o MM. Magistrado, comprometido com a realidade e preocupado com a solução do real problema verificado na cidade, proferiu a seguinte decisão: "vinha trabalhando neste processo com o objetivo de construir uma solução consensual e acredito por isto mais duradoura ao problema, que acredito esteja mais afeto ao trato político, porque implica questões ligadas ao interesse de toda a coletividade. Em questões como tais, e para exemplificar citemos aqui também as questões ligadas à saúde pública, tenho que a intervenção do Judiciário só se deva fazer excepcionalmente, porque é o Poder Executivo, por excelência, quem tem a atribuição de atender demandas de caráter social, porque nesta seara a solução judicial no mais das vezes, obtida somente no confronto das razões das duas partes, é sempre precária porque o juiz não tem como avaliar o impacto e o custo social de certas medidas (...) pelo que se demonstrou até aqui, o problema das filas nos bancos são pontuais, acontecendo em dias específicos, e por contingências alheias aos próprios bancos, problemas esses que na verdade não são restritos somente aos bancos contra os quais se insiste aqui no pedido de uma punição e cuja solução depende então do equacionamento de certas questões a respeito das quais o Poder Executivo tem melhores condições de trabalhar com vistas a uma solução mais abrangente, até porque dispõe de discricionariedade" (autos n° . 0433092869414, 1°. Vara da Fazenda de Montes Claros/MG - g.n.).
que, em verdade, não se mostra compatível com a realidade vivenciada numa
agência bancária" 17 .
O que se vê, com todo o respeito, é que essa espécie de legislação
tem sido editada de forma aleatória e descomprometida com a realidade do
próprio município. Data venia, se se entende que há interesse local na disciplina
da questão relativa ao tempo de atendimento nas agências bancárias, é evidente
que esse interesse local poderia ser justificado, justamente, em razão das
peculiaridades do Município. Peculiaridades que devem ser consideradas no
momento da edição da lei. A legislação, portanto, tem que ser precedida de
exaustivo estudo e análise técnica da situação do município, do número de
habitantes e das condições, sobretudo estruturais, das agências nele localizadas.
Nada disso, porém, foi feito no caso desses autos.
E isso se diz não somente em relação ao tempo de atendimento, mas
também à obrigação de disponibilizar 15 assentos destinados a pessoas idosas,
gestantes, portadores de deficiências físicas e pessoas com crianças de colo, não
'7 Mandado de Segurança n. 2004.004.01237, Décima Primeira Câmara Cível, Rel. Desembargador Cláudio de Mello Tavares, j. 20.10.2004. Nesse exato sentido, em 09 de maio de 2006, manifestou-se o Poder Judiciário de São Paulo, ao analisar caso Idêntico ao presente: "Entretanto, neste primeiro exame, parece que, efetivamente, a matéria tratada na lei seria de execução difícil, ou até impossível, na medida em que não haveria como estabelecer, para todos os dias, independentemente de eventuais anormalidades, qual seria o tempo máximo que o consumidor deveria ser atendido (...) Seria possível ao legislador antever que, em determinado dia, um cliente apresentará inúmeros documentos para depósito, ou pretenderá pagar determinada conta com a utilização de inúmeras moedas? Seria possível ao legislador disciplinar que, a partir do momento que o cliente adentra na agência, se dirigirá imediatamente à fila do caixa, sem, antes, formular alguma consulta ao gerente? Até mesmo questões de ordem psicológicas podem retardar o andamento da fila, como, por exemplo, o cliente aposentado e sozinho que espera um pouco mais de atenção as suas opiniões sobre o cotidiano. (...) Como as necessidades de cada cliente são impossíveis de serem previstas, pouco ou nada se pode fazer para prever também o tempo que decorrerá até que uma fila de 3 ou de 30 pessoas seja atendida. Com isso, qualquer forma jurídica de domar algo que nem ao mesmo especialistas em simulação conseguem fazer com precisão seria no mínimo temerário. A partir dal se concluiu que a impossibilidade empírica levaria, necessariamente, a uma impossibilidade também jurídica de regulação do tempo de espera em filas de banco. Ao que parece, então, ao considerar essas ponderações, os estabelecimentos bancários somente teriam ingerência sobre o número de funcionários das respectivas agências, não sendo possível ao Banco antever as inúmeras variáveis que poderiam ocorrer ao longo de um dia de atendimento ao público (número de pessoas a serem atendidas em determinado período do dia; número de operações bancárias que cada cliente realiza em uma única ida ao Banco; tempo para a conclusão das operações solicitadas pelos clientes; problemas relacionados à forma de pagamento; além de acontecimentos esporádicos como greve do serviço de transportes; falta de energia elétrica; queda da rede de comunicação; etc.). Nessa linha de entendimento, pondera o Prof. Marco Aurélio Greco: ... pretender impor uma exigência voltada a apenas uma das variáveis relevantes, sem que se regulem as demais e quando algumas destas são fruto do exercício de direitos individuais, é veicular uma previsão, quando menos, funcionalmente irrazoável, pois não há um nexo de causalidade direta e exclusiva (ou, pelo menos, predominante) entre o número de funcionários e o tempo para o público ser atendido".
o o Data venia, não se vê, nesse fundamento, qualquer razão para que o
atendimento ao público - seja ao público consumidor ou ao público no exercício de
seus direitos de cidadão, perante o Estado - tenha tratamento diferencial no que
se refere aos entes privados e aos entes públicos (aliás, o rigor no atendimento da
31
WAMBIER
ARRUDA ALVIM WAMBIER. ADVOCACIA E CONSIILTORIAJURfDIC.A
COM o fundamento constante na sentença foi, somente, deixar ainda mais
evidente a inconstitucional diversidade de tratamento feita pela legislação
municipal e estadual!
Não há, porém, razão para o discrimem realizado, pois o
enfrentamento de filas é realidade que também ocorre em delegacias, fóruns,
aeroportos, cinemas, postos do INSS, consulados etc. Será, por exemplo, que o
Município de Cabo Frio ou o seu órgão de defesa do consumidor (o Procon)
garante o atendimento aos cidadãos do modo como, segundo seu entendimento,
seria razoável? Ou apresentaria, assim como os bancos, problemas pontuais e
específicos que influiriam nesse atendimento?
O que se pretende demonstrar, portanto, é que, por força do
princípio da igualdade, o tempo de espera em fila de todas as entidades, públicas
e privadas que realizam atendimento ao público, deveria ser igualmente regulado
pelas leis mencionadas.
Há, desse modo, clara violação ao princípio da isonomia, pois não há
razão lógica para a realização de tal discriminação.
Nesse sentido, já se manifestou esse Eg. Tribunal de Justiça: "A lei
por certo não pode ser discriminatória, como ocorre com a em tela, eis que outras
atividades econômicas que apresentam o mesmo fenômeno do tempo para
atendimento não foram por ela abraçados, como é o caso dos caixas de
supermercados, as bilheterias de espetáculos ou eventos esportivos e os
atendimentos em postos de saúde e em certas repartições públicas, salienta 18/19
18 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Mandado de Segurança n. 2004.004.01237, Décima Primeira Câmara Cível, Rel. Desembargador Cláudio de Mello Tavares, j. 20.10.2004. 19 Vale ressaltar, ainda, a decisão proferida pelo Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, citada em artigo publicado na revista "Consultor Jurídico", em 02 de outubro de 2007, sob o título "Tempo de Espera — Bancos de São Paulo não devem se preocupar com fila". Por meio dessa decisão, o -OSP suspendeu os efeitos de Lei Municipal que estipulava o tempo de permanência máximo nas filas das agências bancárias na cidade de São Paulo. Segundo o entendimento daquele Tribunal, por atingir somente a atividade bancária, e não outros estabelecimentos, a Lei Municipal fere o principio da lsonomia. De fato, como já se ressaltou, as Instituições Financeiras não têm como fixar esse tempo. E, ainda que o tivesse, essa medida deveria ser imposta a todos os prestadores de serviços à comunidade, inclusive (e principalmente!) os relativos ao próprio Estado (como é o caso do INSS ou do Procon). Entendeu o TJSP, ainda, que as Instituições
ARRUDA ALVIM WAMBIER ADVOCACIA E CONSULTORIA JURÍDICA
Enfim, sob qualquer ângulo que se analise a questão, o
reconhecimento da inconstitucionalidade material da Lei Municipal no. 1445/2008
e da Lei Estadual no. 4223/2003 é medida que se impõe, o que recomenda a
suspensão dos efeitos da Sentença, até que o Recurso de Apelação seja julgado
por esse Eg. Tribunal.
4.4. A MULTA DIÁRIA FIXADA ffi LIMINAR E CONFIRMADA NA SENTENCA, NÃO É DEVIDA POIS
O BANCO 'TACI COMPROVOU NOS AUTOS O CUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PREVISTAS NA
LEGISLACÃO MUNICIPAL E ESTADUAL. CASO ENTENDESSE DE FORMA DIVERSA CABIA AO D. JUÍZO
A OU0 DETERMINAR A PRODUCÃO DA PROVA TÉCNICA REQUERIDA PELO BANCO SOBRETUDO EM
RAZÃO DA FRAGILIDADE E INSUFICIÊNCIA DA PROVA DOCUMENTAL PRODUZIDA PELO MUNICÍPIO.
Como já se destacou, a r. Sentença, alheia à realidade dos fatos,
confirmou a liminar, para determinar que as instituições financeiras cumpram as
medidas determinadas na legislação municipal e estadual.
Já se demonstrou, nos itens anteriores, que essa decisão não poderia
ter sido proferida sem a consideração de inúmeros elementos constantes nos
autos e, sobretudo, sem a realização de prova pericial ou, ao menos, de inspeção
judicial ou diligência a serem realizadas nas agências do Agravante.
E, pela mesma razão, não poderia o d. Juízo a quo ter considerado,
na Sentença, que a multa diária já seria devida. Ao que tudo indica, embasou-se,
para tanto, nas reclamações genéricas e despidas de comprovação apresentadas
pelo Município, bem como na "omissão dos bancos réus em demonstrar o
cumprimento das leis em tela" (fl. 1621). Como já se demonstrou, essa conclusão,
data venia, somente pode ser resultado da ausência de apreciação das provas
produzidas nos autos, além de se tratar de afirmação evidentemente
contraditória, porque os Réus foram IMPEDIDOS de se desincumbir do ônus da
prova, já. que a prova pericial requerida foi indeferida.
./. Financeiras não têm como prever o tempo de espera em virtude de fatos que não dependem de sua vontade( (como, por exemplo, o grande número de operações realizadas por alguns clientes ou usuários nos caixas)