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Prüfungsaufgaben bestehen zumeist in der Lösung konkreter Fälle.
Die Fälle Handels- und Gesellschaftsrecht führen durch
klausurtypische Stan-dardprobleme inkl. der wichtigsten
„Klausurklassiker“, fallorientiert und jeweils anhand einer
gutachterlichen Musterlösung. Zahlreiche Hinweise zur
Klausurtechnik und -taktik erleichtern den Einstieg in den
Prüfungsstoff und jeweiligen Prüfungsaufbau. Die Fälle richten sich
an Studierende im Grund- und Hauptstudium. Sie dienen damit sowohl
der Vorbereitung auf die Semesterabschlussklausur als auch zur
Wiederholung in den höheren Semestern.
Klausurrelevante Problembereiche anhand von Fällen, u.a.:
Handelsrecht: Handelsgewerbe, Kaufmannseigenschaft,
Inhaberwechsel, Firmenfortführung, Prokura, Handlungsvollmacht,
Publizität des Handels-registers, Handelsgeschäfte
Gesellschaftsrecht: GbR, OHG, KG, Partnerschaft, Stille
Gesellschaft, Ehe-gattengesellschaft, Stellvertretung, Haftung,
Verschuldenszurechnung, Ein- und Austritt von Gesellschaftern,
Nachfolgeklausel, actio pro socio, Vorgründungsgesellschaft,
Vor-GmbH
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01 Deckblatt.fm Seite 2 Dienstag, 28. November 2017 10:03 10
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Benutzerhinweise
Benutzerhinweise
Die Reihe „Fälle“ ermöglicht sowohl den Einstieg als auch die
Wiederho-lung des jeweiligen Rechtsgebiets anhand von
Klausurfällen. Denn unserGehirn kann konkrete Sachverhalte besser
speichern als abstrakte Formeln.Ferner erfordern Prüfungsaufgaben
regelmäßig das Lösen konkreter Fälle.Hier muss dann der Kandidat
beweisen, dass er das Erlernte auf den kon-kreten Fall anwenden
kann und die spezifischen Probleme des Falles ent-deckt. Außerdem
muss er zeigen, dass er die richtige Mischung zwischenGutachten-
und Urteilsstil beherrscht und an den Problemstellen überzeu-gend
argumentieren kann. Während des Studiums besteht die Gefahr,
dassman zu abstrakt lernt, sich verzettelt und letztlich gänzlich
den Überblicküber das wirklich Wichtige verliert.Nutzen Sie die
jahrzehntelange Erfahrung unseres Repetitoriums. Seitmehr als 60
Jahren wenden wir konsequent die Fallmethode an. Denn
einprüfungsorientiertes Lernen muss „hart am Fall“ ansetzen.
Schließlichsollen Sie keine Aufsätze oder Dissertationen schreiben,
sondern eineüberzeugende Lösung des konkret gestellten Falls
abgeben. Da wir nichtnur Skripten herausgeben, sondern auch in
mündlichen Kursen Studieren-de ausbilden, wissen wir aus der
täglichen Praxis, „wo der Schuh drückt“.Die Lösung der „Fälle“ ist
kompakt und vermeidet – so wie es in einer Klau-surlösung auch sein
soll – überflüssigen, dogmatischen „Ballast“. Die Lö-sungen sind,
wie es gute Klausurlösungen erfordern, komplett durchge-gliedert
und im Gutachtenstil ausformuliert, wobei die
unproblematischenStellen unter Beachtung des Urteilsstils kurz
ausfallen.Beispiele für die Gewichtung der Punktvergabe in einer
Semesterab-schlussklausur finden Sie hier:
Wir vermitteln hier die Klausuranwendung. Die Reihe „Fälle“
ersetzt nichtdie Erarbeitung der gesamten Rechtsmaterie und ihrer
Struktur. Über-greifende Aufbauschemata für das gesamte Zivilrecht
finden Sie in unse-ren „Aufbauschemata Zivilrecht/ZPO“. Ferner
empfehlen wir Ihnen zur Er-arbeitung der jeweiligen Rechtsmaterie
unsere Reihe „Basiswissen“. Mitdieser Reihe gelingt Ihnen der
erfolgreiche Start ins jeweilige Rechtsgebiet:verständlich
dargestellt und durch zahlreiche Beispiele, Übersichten
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Darstel-lung des Stoffes auf Examensniveau liefert unsere Reihe
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02 Vorwort.fm Seite 1 Dienstag, 28. November 2017 10:05 10
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02 Vorwort.fm Seite 2 Dienstag, 28. November 2017 10:05 10
-
I
Inhalt
INHALTSVERZEICHNIS
1. Teil: Der Kaufmann
.....................................................................................................11.
Kaufmann kraft Betriebs eines Handelsgewerbes
.....................................1Fall 1: Gewerbe
.................................................................................................................1Fall
2: Handelsgewerbe i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB
.........................................................3Fall 3:
Handelsgewerbe i.S.v. §§ 2, 5 HGB
...............................................................52.
Kaufmann kraft Gesellschaftsform
....................................................................7Fall
4: § 6 HGB
...................................................................................................................73.
Kaufmann kraft Rechtsscheins
.............................................................................9Fall
5: Scheinkaufmann
.................................................................................................9
2. Teil: Inhaberwechsel und Firmenfortführung 11Fall 6: Haftung
bei Firmenfortführung
.................................................................
11Fall 7: Haftung bei Firmenfortführung – Anfechtung
– Haftungsausschluss
.....................................................................................
13Fall 8: Geschäftsforderungen des alten Inhabers –
§ 25 Abs. 1 S. 2 HGB
.........................................................................................
16Fall 9: Inhaberwechsel kraft Erbfolge
....................................................................
18Fall 10: Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns – § 28
HGB ............. 22
3. Teil: Die Vertretung des Kaufmanns
...............................................................
241. Prokura, §§ 48 ff. HGB
...........................................................................................
24Fall 11: Prokura – Umfang der Vertretungsmacht (1)
........................................ 24Fall 12: Prokura –
Umfang der Vertretungsmacht (2)
........................................ 262. Handlungsvollmacht, §
54 HGB
........................................................................
29Fall 13: Handlungsvollmacht
......................................................................................
29
4. Teil: Publizität des Handelsregisters
...............................................................
32Fall 14: § 15 Abs. 1 HGB
.................................................................................................
32Fall 15: § 15 Abs. 1 HGB – „sekundäre Unrichtigkeit“
........................................ 35Fall 16: § 15 Abs. 1 HGB
– ungeschriebene Voraussetzung ............................. 38Fall
17: § 15 Abs. 1 HGB – „Rosinentheorie“
.......................................................... 40Fall
18: § 15 Abs. 3 HGB
.................................................................................................
45Fall 19: § 15 Abs. 3 HGB analog?
................................................................................
49
5. Teil: Allgemeine Regeln für Handelsgeschäfte
.......................................... 52Fall 20: § 348 HGB
...........................................................................................................
52Fall 21: §§ 349, 350 HGB
...............................................................................................
55Fall 22: § 362 HGB
...........................................................................................................
57Fall 23: § 366 HGB
...........................................................................................................
60Fall 24: § 377 HGB – Voraussetzungen und Rechtsfolgen
............................... 66Fall 25: § 377 HGB – Auswirkung
auf die Gegenleistung ................................. 68
6. Teil: Abgrenzung Gesellschaft zu anderen Instituten
............................ 70Fall 26: Bruchteilsgemeinschaft
.................................................................................
70Fall 27: Partiarisches Darlehen – stille Gesellschaft
............................................ 76Fall 28:
Ehegattengesellschaften – nichteheliche
Lebensgemeinschaften
.................................................................................
78
HandelsGesellschaftsRIVZ.fm Seite I Dienstag, 28. November 2017
10:05 10
-
II
Inhalt
Fall 29: Freiberufler
.........................................................................................................
82Fall 30: Fehlerhafte Gesellschaft
................................................................................84
7. Teil: Das Außenverhältnis
.....................................................................................
89Fall 31: Entstehen der Gesellschaft nach außen
..................................................89Fall 32:
Entstehen der KG und GmbH & Co. KG
....................................................92Fall 33:
Stellvertretung bei der OHG und GbR
...................................................... 94Fall 34:
Stellvertretung bei der KG
............................................................................
98Fall 35: Stellvertretung bei der GmbH & Co. KG
.................................................100Fall 36:
Stellvertretung bei der GbR
........................................................................102Fall
37: Haftung bei der OHG
....................................................................................104Fall
38: Haftung bei der KG
........................................................................................107Fall
39: Vertretung und Haftung bei der Partnerschaftsgesellschaft
.........111Fall 40: Vertretung und Haftung bei der GbR
.....................................................113Fall 41:
Verschuldenszurechnung
...........................................................................118
8. Teil: Veränderungen im Gesellschafterbestand
......................................123Fall 42: Zusammenschluss
mit einem Kaufmann zur OHG,
Eintritt und Austritt von Gesellschaftern
...............................................123Fall 43:
Sonderhaftung des eintretenden und austretenden
Gesellschafters in einer KG
.........................................................................127Fall
44: Eintritt bei einer GbR
.....................................................................................131Fall
45: Austritt eines Gesellschafters
.....................................................................134Fall
46: Übertragung von Gesellschaftsanteilen
................................................136Fall 47:
Gesellschafterwechsel bei Tod eines Gesellschafters
.......................140
9. Teil: Das Innenverhältnis
.....................................................................................144Fall
48: Erstattungs- und Ausgleichsansprüche
.................................................144Fall 49:
Erstattungs- und Ausgleichsansprüche bei einer GbR
.....................147Fall 50: Gesellschaftergläubiger
...............................................................................149Fall
51: Pflichtverletzungen, Schadensersatz, actio pro socio
......................152
10. Teil: Beendigung der Gesellschaft
...............................................................157Fall
52: Werbende und sterbende Gesellschaft
..................................................157
11. Teil: Kapitalgesellschaften (Grundzüge)
...................................................160Fall 53:
Vorgründungsgesellschaft
.........................................................................160Fall
54: Die Vor-GmbH
.................................................................................................163Stichwortverzeichnis
.......................................................................................................167
HandelsGesellschaftsRIVZ.fm Seite II Dienstag, 28. November 2017
10:05 10
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12
Inhaberwechsel und Firmenfortführung2. Teil
1. Für die Fortführung des Handelsgeschäfts genügt es, wenn
zumindestder den Schwerpunkt des Unternehmens bildende wesentliche
Kern des-selben übernommen wird.14
K hat die Betriebsstruktur des Autohauses unverändert gelassen
und auchdas Personal des D übernommen, folglich ist eine
Fortführung des Han-delsgeschäfts gegeben.
2. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB muss
das Han-delsgeschäft unter der bisherigen Firma fortgeführt
werden.
K hat die bisherige Firma „Erwin Diesel, Autohaus, e.K.“ nicht
übernommen,sondern firmiert unter „Kurt König, e.K.“, sodass keine
Firmenfortführungvorliegt.
Umstritten ist, ob die Firmenfortführung für die Haftung nach §
25 Abs. 1S. 1 HGB zwingend erforderlich ist oder ob die
Unternehmensfortführungausreicht, um die Haftung des Erwerbers zu
begründen.
Beachte: Entscheidend ist allein die tatsächliche
Firmenfortführung – unerheblich ist z.B., ob der Erwerber zur
Fir-menfortführung be-rechtigt ist oder ob die Firma überhaupt
fir-menrechtlich zulässig ist.
a) Nach ganz h.M. und Rspr. muss der Erwerber das
Handelsgeschäft unddie Firma fortführen, da es sonst an der für die
Haftung nach § 25 Abs. 1 S. 1HGB erforderlichen Kontinuität nach
außen fehle.15
b) Nach a.A. reicht die Unternehmensfortführung aus, um die
Haftung desErwerbers gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 HGB zu begründen.16 Auf
die Firmenfort-führung, also die Beibehaltung des Namens,
abzustellen, sei heutzutagenicht mehr zeitgemäß, maßgeblich und
daher haftungsbegründend seivielmehr die
Unternehmenskontinuität.
c) Stellungnahme: Der Wortlaut des § 25 HGB verlangt eindeutig
die Fort-führung unter der bisherigen Firma. Diesen klaren
Gesetzestext hat der Ge-setzgeber auch anlässlich der
Handelsrechtsreform (1998) nicht verändert,sodass davon auszugehen
ist, dass der Gesetzgeber weiterhin an diesemMerkmal festhalten
möchte.
Folglich ist für die Haftung des Erwerbers nach § 25 Abs. 1 S. 1
HGB die Fort-führung des Handelsgeschäfts und der Firma
erforderlich.
K hat zwar das Handelsgeschäft des D fortgeführt, aber nicht
unter der bis-herigen Firma, sodass eine Haftung gemäß § 25 Abs. 1
S. 1 HGB ausschei-det.
B steht folglich auch kein Anspruch gegen K auf Zahlung i.H.v.
120.000 €aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 25 Abs. 1 S. 1 HGB
zu.
14 Baumbach/Hopt § 25 HGB Rn. 6.15 BGH NJW 1992, 911; Canaris
HandelsR § 7 Rn. 29 m.w.N.16 K. Schmidt HandelsR § 8 Rn. 32.
05HandelsGesellschaftsR.fm Seite 12 Freitag, 1. Dezember 2017
11:06 11
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13
Fall 7: Haftung bei Firmenfortführung – Anfechtung –
Haftungsausschluss 2. Teil
A. Ein Anspruch der B gegen Z aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB scheidet
mangelseines Darlehensvertrages zwischen B und Z aus.
B. B könnte gegen Z ein Anspruch auf Darlehensrückzahlung
i.H.v.100.000 € aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. § 25 Abs. 1 S. 1
HGB zustehen.
I. Dazu müssen die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB
erfüllt sein.
1. Erforderlich ist der rechtsgeschäftliche Erwerb eines
Handelsge-schäfts unter Lebenden.
Z hat den Fahrradhandel angekauft, also unter Lebenden
erworben.
Der von F geführte Fahrradhandel stellt eine nach außen
erkennbare, er-laubte, selbstständige, planmäßige, mit
Gewinnerzielungsabsicht betrie-bene Tätigkeit dar, die kein freier
Beruf ist, sodass F ein Gewerbe betriebenhat. Nach der nicht
widerlegten Vermutung des § 1 Abs. 2 HGB ist dieserGewerbebetrieb
des F auch ein Handelsgewerbe, sodass F Kaufmann ge-mäß § 1 Abs. 1
HGB ist.
Infolgedessen stellt der Erwerb des Fahrradhandels den Erwerb
eines Han-delsgeschäfts unter Lebenden dar.
Fall 7: Haftung bei Firmenfortführung – Anfechtung –
Haftungs-ausschluss
F betreibt in Münster einen großen Fahrradhandel unter der im
Han-delsregister eingetragenen Firma „Fahrrad Franz, e.K.“. Der
Betrieb flo-riert, jedoch verspekuliert sich F an der Börse, sodass
er in der Folgezeitmehrere Geschäftsdarlehen aufnehmen muss.
Da der Fahrradmarkt in Münster wegen der ständig wachsenden
Kon-kurrenz immer enger wird, verliert F die Freude an seinem
Geschäft undveräußert den Betrieb für einen Kaufpreis von 200.000 €
an Z. Die dem-nächst zur Rückzahlung anstehenden Darlehen hatte F
dem Z bei denVertragsverhandlungen bewusst verschwiegen, allerdings
wird imKaufvertrag ein Haftungsausschluss zugunsten des Z
vereinbart.
Z führt den Betrieb unter der eingetragenen Firma „Fahrrad Franz
– In-haber Z, e.K.“ fort. Weitere Eintragungen im Handelsregister
erfolgennicht.
Drei Monate nach Geschäftsübernahme fordert die Bank B, die F
ein Ge-schäftsdarlehen i.H.v. 100.000 € gewährt hat, von Z die
Rückzahlung derDarlehenssumme. Daraufhin stellt Z Nachforschungen
an und erfährtvon den übrigen Verbindlichkeiten. Er ist entrüstet
und erklärt gegen-über F die Anfechtung des Kaufvertrags wegen
arglistiger Täuschung.
Der B teilt er mit, sie solle sich wegen der Rückzahlung des
Darlehens anF wenden, er habe mit der ganzen Angelegenheit wegen
der Anfech-tung nichts mehr zu tun und im Übrigen habe er mit F
einen Haftungs-ausschluss vereinbart.
Steht B gegen Z ein Anspruch i.H.v. 100.000 € zu, wenn die von Z
erklärteAnfechtung wirksam ist?
05HandelsGesellschaftsR.fm Seite 13 Freitag, 1. Dezember 2017
11:06 11
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14
Inhaberwechsel und Firmenfortführung2. Teil
2. Ferner muss Z das Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma
fortge-führt haben.
Erforderlich ist bei der Firmenfortführung kei-ne wortgetreue
Über-nahme der alten Firma, sondern es ist ausrei-chend, wenn der
Kern der Firma und die prä-genden Zusätze über-nommen werden.
a) Z hat den Fahrradhandel unter der Firma „Fahrrad Franz –
Inhaber Z, e.K.“fortgeführt. Dadurch hat er die bisherige Firma
beibehalten und durch ei-nen Nachfolgezusatz ergänzt. Dieser
Nachfolgezusatz ist nach dem ein-deutigen Wortlaut des § 25 Abs. 1
S. 1 HGB unerheblich.
b) Z hat jedoch gegenüber F wirksam die Anfechtung des
Kaufvertrags er-klärt und sich daher vom Erwerbsgeschäft mit
Rückwirkung, vgl. § 142Abs. 1 BGB, gelöst.
Umstritten ist, ob für die Haftung des Erwerbers aus § 25 Abs. 1
S. 1 HGB dietatsächliche Fortführung des Handelsgeschäfts unter
bisheriger Firma aus-reicht oder ob diese auf einem wirksamen
Erwerbsgeschäft beruhen muss.
aa) Nach h.M. ist für die Haftung des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB
allein die tatsäch-liche Übernahme und Fortführung des
Handelsgeschäfts samt der Firmamaßgeblich. Da diese als Realakt
nicht rückgängig zu machen ist, sei dieWirksamkeit des
Übernahmevertrags für die Haftung aus § 25 Abs. 1 S. 1HGB
unerheblich.17
bb) Nach a.A. verlange der „Erwerb“ eines Handelsgeschäfts die
Wirksam-keit des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts.18 Daher sei §
25 Abs. 1 S. 1HGB nicht einschlägig, wenn der Vertrag zwischen dem
bisherigen unddem neuen Unternehmensinhaber nichtig oder
(schwebend) unwirksamist oder wenn der Veräußerer das Geschäft –
etwa infolge Anfechtung oderRücktritt – rückgängig macht.
cc) Stellungnahme: Da § 25 Abs. 1 S. 1 HGB den Rechtsverkehr
schützt undfür diesen von außen nicht erkennbar ist, ob ein
wirksamer Vertrag zwi-schen altem und neuem Geschäftsinhaber
vorliegt, kann für die Haftungaus § 25 Abs. 1 S. 1 HGB allein der
nach außen wahrnehmbare tatsächlicheErwerb und nicht das interne
Vertragsverhältnis maßgeblich sein. Zudemist der Erwerber nicht
schutzwürdiger als der Geschäftsverkehr, da er sichdurch die
Vereinbarung eines Haftungsausschlusses gemäß § 25 Abs. 2HGB
schützen bzw. die Firma ändern oder aufgeben kann.
3. Aufgrund des von F bei der B aufgenommenen Darlehens i.H.v.
100.000 €besteht gemäß § 488 Abs. 1 S. 2 BGB eine Verbindlichkeit,
die im Betriebdes früheren Inhabers begründet worden ist.
4. Die Haftung darf nicht gemäß § 25 Abs. 2 HGB ausgeschlossen
sein.
Beachte: Das Risiko ver-zögerter Eintragung und Bekanntmachung
trifft den Erwerber. Es kommt weder auf sein Verschulden noch auf
ein solches des Register-gerichts an.
Der Veräußerer F und der Erwerber Z haben einen
Haftungsausschluss zu-gunsten des Z vereinbart. Dieser wirkt gemäß
§ 25 Abs. 2 HGB Dritten ge-genüber jedoch nur, wenn er im
Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht worden ist oder vom
Erwerber oder Veräußerer dem Dritten mit-geteilt wurde.
Fraglich ist, ob es ausreicht, dass Z der B den mit F
vereinbarten Haftungs-ausschluss mitgeteilt hat, als er von ihr in
Anspruch genommen worden ist.
17 BGHZ 18, 252; 22, 239; Baumbach/Hopt § 25 HGB Rn. 5;
Koller/Kindler/Roth/Morck § 25 HGBRn. 4.
18 Canaris § 7 Rn. 24; Lettl § 5 Rn. 19.
05HandelsGesellschaftsR.fm Seite 14 Freitag, 1. Dezember 2017
11:06 11
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15
Fall 7: Haftung bei Firmenfortführung – Anfechtung –
Haftungsausschluss 2. Teil
Zwar enthält § 25 Abs. 2 HGB keine Frist, innerhalb derer die
Eintragungoder die Mitteilung an den Dritten zu erfolgen hat, die
Vorschrift muss je-doch eng ausgelegt werden, um den mit § 25 Abs.
1 S. 1 HGB verfolgtenSchutz des Rechtsverkehrs nicht zu
unterlaufen. Daher muss die Eintra-gung oder die Mitteilung an den
Dritten mit der Geschäftsübernahmezusammenfallen oder unverzüglich
danach erfolgen.19
B hat Z erst drei Monate nach Geschäftsübernahme in Anspruch
genom-men und erst daraufhin hat Z der B den vereinbarten
Haftungsausschlussmitgeteilt, sodass die Mitteilung nicht
unverzüglich nach der Geschäfts-übernahme erfolgte und der
Haftungsausschluss nicht gegenüber B wirkt.
Demnach sind die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB
gegeben.Der alte Inhaber F haftet gegenüber B aus § 488 Abs. 1 S. 2
BGB. Folglich haften F und Z gegen-über B als Gesamt-schuldner
Innenaus-gleich über § 426 BGB.
II. Rechtsfolge des § 25 Abs. 1 S. 1 HGB ist eine unbeschränkte
Haftung desneuen Inhabers für die vom alten Inhaber begründete
Verbindlichkeit.
Daher steht B gegen Z ein Anspruch aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB
i.V.m. § 25Abs. 1 S. 1 HGB i.H.v. 100.000 € zu.
19 Baumbach/Hopt § 25 HGB Rn. 15.
05HandelsGesellschaftsR.fm Seite 15 Freitag, 1. Dezember 2017
11:06 11
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82
Abgrenzung Gesellschaft zu anderen Instituten6. Teil
Fraglich ist, welche Möglichkeiten einer Zusammenarbeit für die
dreiRechtsanwälte A, B und C bestehen.
I. Möglich ist, dass A, B und C lediglich die Räumlichkeiten
gemeinsam an-mieten, um sich die Miete zu teilen. Andererseits
könnte dann jeder seinenAnwaltsberuf getrennt, mit eigener
Organisation und eigenem, separatemMandantenstamm ausüben. Auch die
Abrechnung der Mandatsverhältnis-se würde jeweils getrennt erfolgen
sowie das Auftreten unter eigenemBriefkopf und eigener
Vollmachtsurkunde. In diesem Fall läge eine bloßeKooperation vor,
die als reine Büro- bzw. Praxisgemeinschaft bezeichnetwird. Weil
dann lediglich ein gemeinsames Haben und Unterhalten
derRäumlichkeiten vorliegt, besteht insofern nur eine
Bruchteilsgemeinschafti.S.v. §§ 741 ff. BGB. Eine Gesellschaft
hingegen scheidet mangels eines ge-meinsamen Zwecks aus. Allerdings
muss jeglicher Rechtsschein vermiedenwerden, der den Eindruck einer
gemeinsamen Berufsausübung erweckt.So muss insbesondere durch
separate Formulare etc. den Mandanten klargemacht werden, dass hier
kein gemeinsamer Auftritt erfolgt.
II. Sofern A, B und C mehr als das bloße gemeinsame Haben und
Unterhal-ten der Mieträume wollen, also gemeinsam zusammen den
Anwaltsberufausüben wollen, muss eine Gesellschaft gegründet
werden.
1. Rechtsanwälte als Freiberufler betreiben jedoch kein
Handelsgewerbei.S.v. §§ 1 ff. HGB, sodass die Gründung einer
Handelsgesellschaft aus-scheidet, § 2 BRAO. Daher scheidet auch
eine GmbH und Co. KG, die ja ei-ne KG bleibt, für Rechtsanwälte
aus.92
2. Da gemeinsamer Zweck i.S.v. § 705 BGB jeder Zweck, also auch
die ge-meinsame Ausübung des freien Berufs sein kann, können
Rechtsanwälteals sog. Sozietät eine GbR gründen. Alle Mitglieder
der Sozietät haftendann gesamtschuldnerisch persönlich.
3. Um die vorgenannten Haftungsrisiken auszuschließen, kommt in
Be-tracht, eine „GbR mbH“ zu gründen. Hiergegen spricht jedoch zum
einender numerus clausus im Gesellschaftsrecht, wonach nur die
Gesell-schaftstypen zulässig sind, die im Gesetz geregelt sind.
Eine derartigeMischform ist im Gesetz nicht vorgesehen. Im Übrigen
erscheint die Be-zeichnung „GbR mbH“ auch als firmenrechtlich
unzulässig, weil irreführend
Fall 29: Freiberufler
A, B und C haben das 2. juristische Staatsexamen absolviert und
die Zu-lassung zur Rechtsanwaltschaft erlangt. Da sie sich bereits
seit demJurastudium kennen und in derselben
Referendararbeitsgemeinschaftwaren, überlegen sie, welche
Möglichkeiten es gibt, den Anwaltsberufgemeinsam auszuüben. Da A, B
und C jeweils unterschiedliche Schwer-punktfächer hatten, bestünde
der Vorteil einer gemeinsamen Berufs-ausübung darin, dass hierüber
gleich speziellere Rechtsgebiete abge-deckt werden könnten. Weitere
wichtige Faktoren sind für A, B und C dieKostenfolge sowie
Haftungsfragen.
Welche Möglichkeiten einer Zusammenarbeit kommen in
Betracht?
92 BGH, Urt. v. 18.07.2011, NJW 2011, 3036; BVerfG, Beschl. v.
06.12.2011, NJW-Spezial 2012, 127.
Gemeinsamer Gesell-schaftszweck:
Haben und Unterhal-ten ist kein Gesell-schaftszweck = nur
Bruchteilsgemein-schaft, §§ 741 ff. BGBGemeinsamer Be-trieb eines
Handels-gewerbes= OHG, §§ 105 ff. HGB= KG, §§ 161 ff. HGBSonstige
gemein-same Zwecke= GbR, §§ 705 ff. BGB
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11:06 11
-
83
Fall 29: Freiberufler 6. Teil
i.S.v. § 18 Abs. 2 HGB93 bzw. wettbewerbswidrig i.S.v. § 5 Abs.
1 UWG,94 weilfür den juristischen Laien eine Verwechslungsgefahr
mit einer GmbH be-steht.95
4. Gemäß § 1 PartGG ist es Angehörigen freier Berufe möglich,
durchschriftlichen Vertrag eine Partnerschaftsgesellschaft zu
gründen, die indas Partnerschaftsregister eingetragen wird. Die
wesentlichen Unterschie-de zur GbR bestehen darin, dass zum einen
ein schriftlicher Vertrag erfor-derlich ist und auch eine
Eintragung in das Partnerschaftsregister konstitu-tive Wirkung hat.
Gemäß § 8 Abs. 1 PartGG haften die Partner grundsätzlichals
Gesamtschuldner neben der Partnerschaft. Die Haftung kann sich
abernach Maßgabe des § 8 Abs. 2 PartGG auf den Partner beschränken,
der daskonkrete Mandat bearbeitet. Hierin liegt der Vorteil im
Verhältnis zu einerGbR, bei der grundsätzlich alle Gesellschafter
gesamtschuldnerisch haften.
Gemäß § 8 Abs. 4 PartGG besteht auch die Möglichkeit, eine
„Partner-schaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung“ zu
gründen. Die-se muss gemäß § 8 Abs. 4 S. 3 PartGG den Zusatz „mit
beschränkter Berufs-haftung“ bzw. „mbB“ oder eine andere allgemein
verständliche Abkürzungenthalten. Für Verbindlichkeiten der
Partnerschaft aufgrund fehlerhafterBerufsausübung haftet dann gemäß
§ 8 Abs. 4 S. 1 PartGG nur das Gesell-schaftsvermögen, wenn eine
entsprechende Berufshaftversicherung be-steht.
5. Das persönliche Haftungsrisiko kann dadurch ausgeschlossen
werden,dass A, B und C eine Rechtsanwalts-GmbH gründen. Wie §§ 59 c
ff. BRAOklarstellen, ist eine Anwalts-GmbH zulässig. Um das
besondere Vertrauens-verhältnis zum Mandanten zu gewährleisten,
dürfen Gesellschafter jedochnur Rechtsanwälte und Angehörige
rechtsbesorgender Berufe sein, § 59 iBRAO. Ferner muss eine (im
Verhältnis zu persönlich haftenden Anwälten)erhöhte
Mindesthaftpflichtversicherung bestehen, § 59 j BRAO. Unter
Ein-haltung dieser Vorgaben ist damit die Gründung einer
Anwalts-GmbHmöglich. Dies gilt auch für die „kleine Variante“, die
Unternehmergesell-schaft (haftungsbeschränkt) i.S.v. § 5 a GmbHG,
welche das geforderteMindestkapital von 25.000 € unterschreiten
kann (Näheres dazu im11. Teil). Diese ist auch für Rechtsanwälte
als „Rechtsanwalts-UG (haftungs-beschränkt)“ zulässig.96 Abzuwägen
ist allerdings, ob dies ggf. auf Man-danten abschreckende Wirkung
haben kann.
6. Zwar ist in der BRAO die AG nicht angesprochen. Umgekehrt
existiertkein gesetzliches Verbot. Daher ist nach h.M. die
Rechtsform der AG zuläs-sig.97 Allerdings ergibt eine AG eher Sinn
bei größeren Gesellschaften.
93 BayObLG ZIP 1998, 1959.94 OLG München DB 1998, 2012.95 Str.,
a.A. OLG Hamm NJW 1985, 1846, 1847; Henssler JZ 1993, 155, 156.96
Axmann/Deister NJW 2009, 2941.97 BGH NJW 2005, 1568, 1570; OLG
Hamm, Beschl. v. 26.06.2006 – 15 W 213/05, NJW 2006, 3434.
05HandelsGesellschaftsR.fm Seite 83 Freitag, 1. Dezember 2017
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167
Stichworte
STICHWORTVERZEICHNIS
Die Zahlen verweisen auf die Seiten.
Abtretung des Gesellschafts- anteils
............................................................................
137Abtretungsverbot
.................................................. 16, 17actio pro
socio .................................................... 152,
156AG
.......................................................................................
83Akzessorietätstheorie
................................................
117Alleingeschäftsführungsbefugnis .........................
153Altschulden
......................................................... 126,
130Anfechtung...............................................................
13, 58Anfechtung eines Gesellschafts-
vertrags
..........................................................................
87Anteilige Haftung..............................................
120, 146Auflösung der
GbR......................................................
157Auflösung der KG
........................................................
158Ausgleichsansprüche.................................................
144
bei einer GbR
.............................................................
147Austritt
eines Gesellschafters..................................... 123,
134Außengesellschaft
........................................................
90Außergewöhnliche Geschäfte................................
153
Beendigung der Gesellschaft .................................
157Bruchteilsgemeinschaft
..............................................
71Bürogemeinschaft.........................................................
82
Doppelverpflichtungstheorie....................... 117,
122Doppelvertrag
..............................................................
137
Echte Gesamtvertretung
............................................
94Ehegattengesellschaft.................................................
78Eigentumswohnung
....................................................
81Einfamilienhaus..............................................................
81Einigung
...........................................................................
84Eintritt
bei einer GbR
.............................................................
131von
Gesellschaftern.................................................
123
Eintrittsklausel
..............................................................
141Entstehen
der GmbH & Co.
KG.................................................... 92der KG
.............................................................................
92
Erbfähigkeit der
Personen-gesellschaften............................................................
114
Erbrechtliche Nachfolgeklausel ................... 141,
142Erfüllungstheorie.........................................................
105Erstattungsansprüche
............................................... 144
bei einer GbR
.............................................................
147
Fehlerhafte Gesellschaft ......................................
84, 91Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag ...........................
85Firma
Firmenfortführung..............................................
11, 14nachträgliche
Änderung.......................................... 19
Forderungsübertragung.............................................
16Formkaufmann.................................................................
8Frachtführer.....................................................................
89Freiberufler
......................................................................
82Freie
Berufe........................................................................
2
GbR mbH
..........................................................................
82Genehmigung des Familiengerichts......................
85Gerichtsstand....................................................................
7Gerichtsstandsvereinbarung.......................................
8Gesamthandseigentum ...........................................
115Gesamtschuldner
.......................................................
145Gesamtunwirksamkeit.................................................
85Gesamtvertretung
echte
.................................................................
41, 49,
94unechte...................................................................
41, 95
Geschäftsbesorgung .............................................
57,
58Geschäftsverkehr....................................................
39, 46Gesellschaft bürgerlichen Rechts ............................
71Gesellschaften als
Kaufleute........................................
9Gesellschaftergläubiger
...........................................
149Gesellschafterwechsel
..............................................
137Gesellschaftsangelegenheiten ..............................
144Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht .......... 150,
151Gewerbe
Kleingewerbe.................................................................
6Gewinnerzielungsabsicht.............................................
2GmbH & Co. KG
...........................................................
100Grundsätze der fehlerhaften
Gesellschaft
..................................................................
85Grundstückseigentum der GbR ............................ 115
Haftungbei der GbR
................................................................
113bei der
KG...................................................................
107bei der
OHG...............................................................
104bei der Partnerschaftsgesellschaft.................... 111der
GbR-Gesellschafter.......................................... 117des
Erwerbers bei Firmenfortführung ......... 11, 14für
Altschulden.........................................................
131
HandelsGesellschaftsRSIX.fm Seite 167 Mittwoch, 29. November
2017 1:13 13
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168
Stichworte
Haftungsausschluss......................................................
14einseitiger
.....................................................................
21Eintragung ins Handelsregister ............................
21
Haftungsbegrenzung
................................................
120Haftungsprivileg..........................................................
154Haftungstheorie
..........................................................
105Handelsfirma
siehe unter Firma
.......................................................
11Handelsgeschäft............................................ 5, 9,
11, 52
beiderseitiges
....................................................... 17,
32Handelsgesellschaft
........................................................ 8
KG.....................................................................................
40OHG.............................................................................
8, 38
Handelsgewerbe
......................................................... 3,
5Art/Umfang des Betriebs....................................... 3,
5Vermutung
......................................................................
3
Handelskaufbeiderseitiger
................................................... 9, 10, 32
Handelsregister..............................................................
32deklaratorische Wirkung ......................... 4, 33, 35, 36,
38, 41, 42, 92Eintragung................................. 21, 33,
36, 38, 46, 51Eintragungspflicht
........................................................
4eintragungspflichtige Tatsache.............. 33, 36,
45konstitutive Wirkung
................................................ 33Publizität
.......................................................................
32Rechtsschein.........................................................
50, 51reiner Eintragungsfehler
......................................... 50sekundäre Unrichtigkeit
................................... 36, 37
Handlungsbevollmächtigter.....................................
95Handlungsvollmacht ..................................... 29, 30,
31
Individualistische
Theorie........................................
113Inhaberwechsel
kraft Erbfolge
...............................................................
18In-sich-Geschäft
.................................................... 85, 101
Kapitalgesellschaften
................................................
160Kaufmann............................................................................
1
kraft Betriebs eines Handelsgewerbes 1, 3, 10, 32kraft
Gesellschaftsform ...............................................
7kraft
Rechtsform............................................................
8kraft
Rechtsscheins.......................................................
9Scheinkaufmann
........................................................ 10
Kaufmännische Einrichtungen............................... 3,
6Kommanditgesellschaft..............................................
98Kommanditist
...............................................................
108Komplementär
.............................................................
108Konkludente Vereinbarung eines
Gesellschaftvertrags..................................................
80
Ladenangestellter.........................................................
95
Mitarbeit...........................................................................
81Modifiziertes Veranlasserprinzip .............................
47
Nachhaftungsbegrenzung ......................................
125Nichteheliche Lebensgemeinschaft.......................
78Notgeschäft...................................................................
153
Offene Handelsgesellschaft
...................................... 76kraft
Rechtsscheins....................................................
91
Partiarisches Darlehen
................................................
76Partnerschaftsgesellschaft................................ 83,
111Prokura....................................... 3, 24, 29, 30,
35, 36, 98
Erlöschen.......................................................................
36Umfang
............................................................ 24,
25, 26
Prokurist
...........................................................................
95Publizität des Handelsregisters
siehe unter Handelsregister ...................................
32
Rechtsfähigkeitder Bruchteilsgemeinschaft
................................... 72der GbR
.............................................................. 114,
116
Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel................
141Rechtsnachfolgevermerk .........................................
138Rechtsschein .............................................. 10,
36, 50,
51Rosinentheorie...............................................................
43Rückzahlung der Einlage..........................................
109Rügeobliegenheit ................................ 9, 32, 34, 66,
68
offene/versteckte Mängel.......................................
67Rechtsfolgen bei Verletzung..................................
68Rechtsmangel..............................................................
67Zuweniglieferung
...................................................... 67
Scheingesellschaft........................................................
91Schuldanerkenntnis
........................................................
5Schwebende Unwirksamkeit ....................................
85Schweigen als Annahme des Antrags ............ 57, 58Sekundäre
Unrichtigkeit.............................................
36Sicherungsabrede.......................................................
104Singularsukzession
.....................................................
143Sonderhaftung.............................................................
127Sozialverpflichtungen
...............................................
149Spediteur..........................................................................
89Stellvertretung
bei der
GbR.......................................................... 94,
102bei der GmbH & Co. KG
.......................................... 100bei der
KG......................................................................
98bei der
OHG..................................................................
94
Stille Gesellschaft
.......................................................... 76
HandelsGesellschaftsRSIX.fm Seite 168 Mittwoch, 29. November
2017 1:13 13
-
169
Stichworte
Subjektive Klagehäufung
......................................... 104Subsidiarität der
Gesellschafterhaftung ............. 150
Theorie der Doppelverpflichtung ............... 117, 122Tod
eines Gesellschafters ............................... 140, 158
Überehelicher
Zweck...................................................
79Übertragung von Gesellschafts- anteilen
.........................................................................
136Unechte Gesamtvertretung ......................................
95Universalsukzession
................................................... 142Unmittelbare
Rückzahlung...................................... 109
Veränderungen im Gesellschafterbestand....... 123Vereinbarung
eines Gesellschaftsvertrags........... 78Verschuldenszurechnung
.......................................
118Vertragsstrafe....................................................
52, 53, 54Vertretung
bei der GbR
................................................................
113bei der Partnerschaftsgesellschaft.................... 111
Vertretungsmacht ............... 24, 26, 29, 31, 35, 40, 42guter
Glaube
................................................................
63
Vollzug der
Gesellschaft..............................................
86Vor-GmbH
............................................................ 160,
163Vorgründungsgesellschaft......................................
160
HandelsGesellschaftsRSIX.fm Seite 169 Mittwoch, 29. November
2017 1:13 13
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ÜberblickDie Klausur im ZivilrechtDr. Tobias Wirtz, Rechtsanwalt
und Repetitor
Dr. Jan Stefan Lüdde, Rechtsanwalt und Repetitor
1. Auflage 2017ISBN 978-3-86752-563-3
ÜberblickDie Klausur im StrafrechtDr. Mathis Bönte,
Rechtsanwalt
Dr. Rolf Krüger, Rechtsanwalt,FA Strafrecht und Repetitor
1. Auflage 2018ISBN 978-3-86752-579-4
ÜberblickDie Klausur imÖff entlichen RechtHorst Wüstenbecker,
Rechtsanwalt
1. Auflage 2016ISBN 978-3-86752-490-2
... mit Alpmann Schmidt!
Den Überblick behalten ...
ALPMANN SCHMIDT