Gundt & Van Bever - Treu und Glauben als Rechtsgrundlage für die Änderung von Arbeitsverträgen (2011 ERPL)

Treu und Glauben als Rechtsgrundlage fur dieAnderung von Arbeitsvertragen�

ALINE VAN BEVER�� & NICOLA GUNDT���

Abstract: The role of good faith and reasonableness in Labour law, more specifically thepossibilities they offer in case the employer wishes to adapt Employment contracts tochanging circumstances, is a highly debated subject. This is due to the wishes of many totackle the bonuses which bank managers, stockbrokers and other financial geniuses areentitled to according to their contracts, although the banks they were managing are justan inch from bankruptcy and need state loans in order to forestall a collapse. This articleinvestigates the different possibilities employers have in the French, the Belgian and theDutch law of obligations to adapt contracts. Special attention is paid to the role of theprinciples of good faith and reasonableness. The question is whether good faith and/orreasonableness provide a basis for the adaptation of a contract in general, and morespecifically, of an employment contract.

Resume: Cette contribution traite du role de la bonne foi en droit des obligations et endroit de travail francais, belge et neerlandais. Premierement, le developpement duprincipe et ses fonctions en droit des obligations sont brievement expliques. Ensuite,on tourne vers le droit de travail ou se trouve le point essentiel de notre contribution, lerole et la fonction de la bonne foi et son role relative a l’adaptation des contrats detravail. On examine les possibilites dont dispose un employeur voulant adapter unelement du contrat de travail aux circonstances changees. Peut un employeur reduireou retirer une prime ou une gratification a cause des circonstances changees en invo-quant la bonne foi? Si une telle possibilite existe, le management d’une banque pourraitetre tente d’en faire usage, considerant l’attention principalement negative que lesgratifications ont recemment eu. On peut penser a une adaptation de la duree ou dutemps de travail a cause de necessites du service. On examine alors quelles possibilitesles trois systemes de droit offrent a l’employeur si celui-ci souhaite une adaptation d’unelement du contrat.

Zusammenfassung: Die Bedeutung von Treu und Glauben bei der Anderung vonVertragen, speziell bei der Anderung von Arbeitsvertragen ist nicht zuletzt seit derBankenkrise erneut ins Rampenlicht geruckt. Immer wieder kommt es vor, dass Arbeit-geber aufgrund veranderter Umstande den Wunsch haben, Arbeitsvertrage diesen

� Dieser Beitrag ist eine Bearbeitung unseres niederlandischsprachigen Beitrags zur Ius CommuneKonferenz vom 26.-27. November 2009 in Maastricht. Der ausfuhrlichere, niederlandische Beitragmit weiteren Quellenangaben ist zu finden unter: N. GUNDT & A. VAN BEVER, ‘De evolutie van debasisbeginselen van het contractenrecht (in het bijzonder de goede trouw) in het arbeidsovereen-

komstenrecht vanuit Belgisch, Nederlands en Frans perspectief’ in I. SAMOY (Hrsg.), De evolutie van

de basisbeginselen van het contractenrecht (Antwerpen, erscheint voraussichtlich November 2010).�� Katholieke Universiteit Leuven, Belgien.���Universiteit Maastricht, Niederlande. Dank an meine Schwester Miriam fur die sprachlichen

Korrekturen der Entwurfe.

European Review of Private Law 1-2011[3–24] � Kluwer Law International BV | Printed in the Great Britain

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Umstanden anzupassen. Die Frage ist dann, inwieweit ein Rechtssystem die (einseitige)Vertragsanderung zulasst, unter welchen Voraussetzungen eine Anderung stattfindenkann, und wo die Grenzen dieser Anderungsbefugnis verlaufen. In diesem Beitragwerden die Moglichkeiten untersucht, die Treu und Glauben im franzosischen,belgischen und niederlandischen Recht bei der Anderung von Arbeitsvertragen bietenund welche Konsequenzen sich aus dieser Rolle von Treu und Glauben fur dieBestandigkeit, bzw. Flexibilitat von Arbeitsvertragen im jeweiligen Land ergeben.

Einfuhrung

Der vorliegende Beitrag beschaftigt sich mit der Frage nach der Bedeutung von Treuund Glauben bei der Anderung von Arbeitsvertragen nach franzosischem, belgischemund niederlandischem Recht.1 Anlass fur diese rechtsvergleichenden Recherchen warendie verschiedenen Bemuhungen von nationalen Regierungen und Arbeitgebern um – vorallem im Bankensektor – vereinbarte Boni, Pramien und Sonderzahlungen in Nachhi-nein zu andern. Begonnen wird mit der Entstehungsgeschichte und den gesetzlichenGrundlagen sowie den verschiedenen Funktionen von Treu und Glauben. Anschließendfolgt eine Analyse der Bedeutung von Treu und Glauben als Rechtsgrundlage fur dieAnderung von Arbeitsvertragen. Diese Analyse bildet das Kernstuck dieses Artikels. Hierwird detailliert auf die Bedeutung von Treu und Glauben eingegangen. Dabei wird auchdie Flexibilitat von Vertragen in den verschiedenen Systemen zur Sprache gebracht. DerBeitrag wird abgeschlossen mit einigen Schlussfolgerungen. Im Rahmen dieses Artikelswird auf die Figur der Imprevision/Wegfall der Geschaftsgrundlage nicht nahereingegangen. Weder das franzosische noch das belgische Recht akzeptieren den Wegfallder Geschaftsgrundlage als moglichen Anderungsgrund.2 Im niederlandischen Schuld-recht besteht dagegen zwar in Artikel 6:258 BW eine gesetzliche Grundlage, diese istjedoch als Rechtsgrundlage einer Anderung des Arbeitsvertrags umstritten.3 Eine aus-fuhrliche Besprechung die der Diskussion gerecht wurde, sprengt den Rahmen diesesAufsatzes und stunde in einem Missverhaltnis zur sehr geringen Bedeutung dieserMoglichkeit.

1 Das belgische und das niederlandische Recht kennen sowohl eine objektive als eine subjektive Formvon Treu und Glauben. Im vorliegenden Beitrag geht es einzig um die schuldrechtliche Auspra-

gung, die objektive Form. Hierbei geht es um Ehrlichkeit und Loyalitat im Bezug auf Vertrage.Siehe auch: M.E. STORME, ‘Contractuele aansprakelijkheid volgens de eisen van redelijkheid (goedetrouw) of misbruik van contractueel recht’, RW (Rechtskundig Weekblad) (1984–85), S. 1727;S. VAN BRAKEL, Leerboek van het Nederlandsche Verbintenissenrecht Part 1 Deel II, (Erste Auflage,

Zwolle 1939), S. 116; P. VAN OMMESLAGHE, ‘La rigueur contractuelle et ses temperaments selon lajurisprudence de la Cour de Cassation de Belgique’ in Etudes offertes a Jacques Ghestin (Paris,2001), Nr 10.

2 In der franzosischen Arbeitsrechtsliteratur sucht man vergeblich nach Besprechungen der « impre-vision ». Fur das belgische Recht: A. VAN OEVELEN, ‘Overmacht en imprevisie in het Belgischecontractenrecht’, TPR (Tijdschrift voor Privaatrecht) (2008), S. 603–641 R. DEKKERS, A. VERBEKE,

Handboek Burgerlijk recht III, Verbintenissen (Antwerpen 2007), S. 203 Eine ausfuhrliche Besprechung des Problems ist zu finden bei Y. KONIJN, Cumulatie of exclusiviteit?

(Deventer, 1999), S. 205–293. Siehe auch: A.F. BUNGENER, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst

in vermogensrechtelijk perspectief (Deventer, 2008), S. 229–239; W.A. ZONDAG, Werktijdverkorting

(Arnhem, 2001), S. 316–321.

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1. Die Entwicklung des Prinzips von Treu und Glauben

1.1 Entstehungsgeschichte und Gesetzliche Grundlage

Das franzosische Schuldrecht basiert auf dem Grundgedanken dass Vertrage dieVertragsparteien binden: pacta sunt servanda. Dieser Grundsatz ist in Artikel 1134Abs. 1 und 2 Code civil (C.c.) verankert. Der Grundsatz von Treu und Glauben, derin Artikel 1134 Abs. 3 C.c. zu finden ist, hat dagegen in Frankreich lange Zeit keineRolle gespielt.4 Auch heute noch spielt das Prinzip lediglich eine untergeordneteRolle. Die Rechtsprechung des Cour de Cassation (Kassationshof, hochste Instanz)orientiert sich nach wie vor an klassisch liberalistischen Prinzipien. Dadurcherscheint das franzosische Recht streng. Es verkorpert ein legalistisches System,in dem die Rolle des Richters darauf beschrankt wird, konkrete Normen auf einenSachverhalt anzuwenden. Eine Interessenabwagung aufgrund von Treu und Glau-ben ist nicht vorgesehen, es sei denn, die Ausubung von Rechten und Pflichtenstellt einen Rechtsmissbrauch dar. Die Bedeutung und Akzeptanz des Prinzips vonTreu und Glauben ist im franzosischen Schuldrecht somit großtenteils auf Falle vonRechtsmissbrauch beschrankt.

Auch das belgische Schuldrecht basiert auf dem Prinzip der bindenden Kraftvon Vertragen. Die Wiederbelebung des Prinzips von Treu und Glauben im bel-gischen Schuldrecht ist vor allem der Rechtslehre zu verdanken.5 Wirklich wichtigwurden Treu und Glauben erst in den 1980er Jahren, als in der Rechtslehre eineexplizite Koppelung von Nebenpflichten an Treu und Glauben und die system-atische Beschaftigung mit Treu und Glauben begann.6 Jedoch ist die Rolle vonTreu und Glauben beschrankt. Ungeachtet aller doktrinaren Vorstoße halt derbelgische Hof van Cassatie (Kassationshof, hochste Instanz) an einer strikt zivilis-tischen Linie fest. Fur eine Interessenabwagung aufgrund von Treu und Glaubenist, ahnlich dem franzosischen Recht, wenig Raum.

In den Niederlanden haben beide Prinzipien, Treu und Glauben und pactasunt servanda, schon sehr fruh nebeneinander bestanden. Der Hoge Raad (Kassa-tionshof, hochste Instanz) hatte bereits in den 1920er Jahren Treu und Glaubenals Rechtsprinzip anerkannt.7 Die Rechtslehre nahm diese Vorstoße auf undentwickelte eine sehr umfassende Lehre von Treu und Glauben.8 Im Zuge der

4 A. BENANBENT, ‘Rapport francais’ in La bonne foi. Journees louisianaises (Paris 1994), S. 292;Ebenso: M.W. HESSELINK, ‘De opmars van de goede trouw in het Franse contractenrecht’, WPNR

(Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie) (1994), S. 694; P. STOFFEL-MUNCK, L’abusdans le contrat. Essai d’une theorie (Paris, 2000), S. 67.

5 Besonders einflussreich war die Theorie de la solidarite generale des franzosischen Autoren DEMOGUE

(R. DEMOGUE, Traite des obligations en general, VI (Erste Auflage, Paris 1931)), die vor allem durchH. DE PAGE (Traite elementaire de droit civil belge II, (Dritte Auflage, Brussel, 1964)) Verbreitung fand.

6 J. PERILLEUX, ‘La bonne foi dans l’execution du contrat. Rapport belge’ in La bonne foi: journees

louisianaises (Paris 1994), S. 242.7 HR 9. Februar 1923, NJ (Nederlandse Jurisprudentie) 1923/676 (Artist de Laboureur).8 A.S. HARTKAMP, ‘Open normen (in het bijzonder de redelijkheid en de billijkheid) in het nieuw BW’,WPNR (1981), S. 213; H.G. VAN DER WERF, Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht: enkele

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Modernisierung des niederlandischen Burgerlichen Gesetzbuchs (BW) sind dieArtikel 6:2 und 6:248 BW entstanden. Beide gesetzlichen Grundlagen verpflichtendie vertragsschließenden Parteien nicht nur den Vertrag im engeren Sinne zuachten, sondern auch Rechte und Pflichten zu akzeptieren, die Treu und Glaubenmit sich bringen. Seit der Neufassung von 1992 spricht das Gesetz, der Rechtspre-chung des Hoge Raad folgend,9 von Redlichkeit und Billigkeit, und nicht mehr vonTreu und Glauben. Inhaltliche Anderungen sind mit der neuen Terminologie nichtbeabsichtigt.

1.2 Anwendungen des Prinzips von Treu und Glauben

In allen drei Landern sind drei Funktionen von Treu und Glauben anerkannt. Eshandelt sich dabei um die auslegende, die erganzende und die begrenzendeFunktion.

Unter der Auslegungsfunktion von Treu und Glauben verstehtman traditionell,dass der Richter undeutliche, zweifelhafte oder unvollstandige Vertrage auslegenmuss. Bei der Auslegung hat der wirkliche Wille der Parteien, d.h. was den Parteienbei Vertragsschluss wirklich vor Augen gestanden hat, Vorrang vor dem geschriebenenoder gesprochenen Wort.10 Im belgischen Recht ist der Parteiwille der Ausgang-spunkt der Interpretation. Ausschlaggebend ist was die Vertragsparteien redlicher-weise gemeint haben konnen. Diese Auffassung geht jedoch nicht so weit, dass derRichter den auf diese Weise ermittelten Parteiwillen am objektiven Recht spiegelnmuss.11 In den Niederlanden gilt seit dem maßgeblichen Urteil des Hoge Raad in derSache Haviltex,12 die so genannte Haviltex-Norm. Diese besagt dass bei der Ausle-gung eines Vertrags nicht allein sein Wortlaut ausschlaggebend ist. Ebenso wichtigwie der Wortlaut ist nach diesem Urteil, welche Bedeutung die Vertragsparteien denAbsprachen redlicherweise zuerkannt haben und zuerkennen konnten.13

Auch die Erganzungsfunktion von Treu und Glauben, die darin besteht, dassTreu und Glauben neben den ausdrucklich vereinbarten vertraglichen (Haupt-)Pflichten weitere Pflichten ins Leben rufen konnen und somit erganzende

beschouwingen over goede trouw, redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht (Arnhem, 1982),S. 19; J.M. VAN DUNNE, ‘De goede trouw in het Gewijzigd Ontwerp Boek 6 Nieuw BW’, WPNR

(1976), S. 750.9 HR 9. Februar 1923, NJ 1923/676 (Artist de Laboureur); HR 21. Juni 1957, NJ 1959/91(Thurkow/Thurkow), seitdem standige Rechtsprechung.

10 H. DE PAGE, Traite elementaire de droit civil belge, II (Dritte Auflage, Brussel, 1964), Rn. 458–459.11 Eine andere Auffassung ist die sog. normative Auslegung, in Belgien vor allem von STORME

propagiert: M.E. STORME, ‘De bepaling van het voorwerp van een verbintenis bij een partijbesliss-ing’, TPR (1988), S. 1266; fur die Niederlande siehe: J.M. VAN DUNNE, Verbintenissenrecht.

Contractenrecht (Funfte Auflage, Deventer, 2004), S. 133–134.12 HR 13. Marz 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex).13 So auch die Lehrmeinung: J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER, W.L. VALK, Burgerlijk wetboek: tekst

en commentaar (Siebte Auflage, Deventer, 2007), S. 2682; C.J.H. BRUNNER, G.T. DE JONG, Verbinte-nissenrecht algemeen (Zweite Auflage, Deventer, 2004), S. 22.

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Verpflichtungen mit sich bringen konnen, ist heutzutage in allen drei Landernsowohl in der Rechtsprechung als auch in der Rechtslehre allgemein anerkannt.14

Die erganzende Funktion von Treu und Glauben ist in allen drei Landern gesetzlichverankert15 und fuhrt in allen drei Landern vor allem zur Anerkennung vonKooperations- und Loyalitatspflichten.16

In der Rolle und Bedeutung der begrenzenden Funktion von Treu undGlauben zeigen sich die großten Abweichungen der Rechtssysteme voneinander.Die begrenzende Rolle von Treu und Glauben besteht in der Handhabung von Treuund Glauben als Korrektiv. Dies geschieht vornehmlich in Situationen, in denenaufgrund der konkreten Umstande die Ausubung vertraglich zugesicherter Rechteals widerrechtlich, weil missbrauchlich angesehen wird.17 Die vertraglich verein-barten Rechte werden in diesem Fall unter Berufung auf ein allgemeinesRechtsprinzip außer Kraft gesetzt.18 Gerade wegen des Gegensatzes zwischen Kor-rektur aufgrund eines allgemeinen Rechtsprinzips einerseits und Parteiautonomieund bindender Kraft der Vertrage andererseits, ist die Korrekturfunktion von Treu

14 Zur franzosischen Rechtsprechung siehe: Cass. civ. 1, 29. April 1997, Bull I, Nr. 132; Cass. Civ. 1,3. Februar 1998, Bull. I Nr. 44; Cass. Civ. 1, 15. Dezember 1998, Bull I Nr. 364; Cass. Civ. 1, 30.November 2004, Bull I, Nr. 298; Cass. Civ. 3, 29. Marz 2006, Bull III, Nr. 91; Cass. Civ. 3, 11. Mai

2006, Bull III, Nr. 123. Zur belgischen Rechtsprechung: Cass. 22. Juni 1978, RW 1978–79,S. 1446; Cass. 17. Mai 2001, Arr.Cass. 2001, S. 923; Zur niederlandischen Rechtsprechung: HR3. Februar 1978, NJ 1978/248 (Roovers/De Toekomst); HR 8. November 1985, NJ 1986/309 (VanHaaren/Cehave). Die Ubergange zwischen interpretierender Funktion und Erganzungsfunktion

sind in allen drei Landern haufig fließend.15 Im franzosischen und belgischen Schuldrecht: Artikel 1134 Abs. 3 Code civil, bzw. Burgerlijk

Wetboek und Artikel 1135 C.c. sowie B.W. Fur das niederlandische Recht: Artikel 6:2 und 6:248

Abs. 1 BW.16 M. COIPEL, Elements de la theorie generale des contrats (Diegem, 1999), Rn. 111; R. DEMOGUE, Traite

des obligations en general, VI, (Erste Auflage, Paris, 1931), Rn. 3. Siehe neben den bereits

genannten Quellen mit Bezug auf die Niederlande: M.W. HESSELINK, ‘De opmars van de goedetrouw’, WPNR (1994), S. 696; zum belgischen Recht siehe auch: Cass. 22. Juni 1978, RW 1978–79,S. 1446; B. DELCOURT, ‘La convention-loi’ in P. JADOUL (Hrsg.), Obligations. Traite theorique et

pratique (Brussel, 2002), S. 112; A. VAN OEVELEN & E. DIRIX, ‘Kroniek van verbintenissenrecht’, RW(1980–81), S. 2437. Zur franzosischen Rechtsprechung siehe: Cass. civ. 1, 29. April 1997, Bull I,Nr. 132; Cass. Civ. 1, 3. Februar 1998, Bull I Nr. 44; Cass. Civ. 1, 15. Dezember 1998, Bull I Nr.364; Cass. Civ. 1, 30. November 2004, Bull I, Nr 298; Cass. Civ. 3, 29. Marz 2006, Bull III, Nr 91;

Cass. Civ. 3 11. Mai 2006, Bull III, Nr 123.17 W. DE BONDT, ‘Uitlegging van overeenkomsten naar de geest: mogelijkheden, grenzen en alter-

natieven’, RW (1996–97), S. 1010, 1014; A. VAN OEVELEN, ‘Het begrip ‘‘bedongen arbeid’’ in de

individuele arbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht’ inW. RAUWS, A. VAN OEVELEN & I. VAN PUYVELDE (Hrsg.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de

goede trouw en goed werkgeverschap (Antwerpen, 2005); B. LEFEBVRE, ‘La bonne foi: notion

proteiforme’, RDUS (Revue de droit de l’Universite de Sherbrooke) (1996), S. 346.18 So z.B. Cass. 16. Dezember 1982, Arr. Cass. 1982–83, S. 578; B. DELCOURT, ‘La convention-loi’ in

P. JADOUL (Hrsg.), Obligations. Traite theorique et pratique (Brussel, 2002), S. 116.

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und Glauben wesentlich umstrittener als die Erganzungsfunktion.19 In Frankreichund Belgien ist die Korrekturfunktion dahingehend beschrankt, dass vertraglichvereinbarte Rechte nicht ausgeubt werden durfen, wenn die Ausubung des Rechtsim konkreten Fall als offensichtlich rechtsmissbrauchlich qualifiziert werdenmuss.20 Der Richter hat im Falle eines offensichtlichen Rechtsmissbrauchs dasRecht und die Pflicht, die Ausubung der vertraglich zugesicherten Rechte auf einredliches Maß zuruckzustufen.21 Die Existenz des Rechts wird hierdurch jedochnicht beruhrt, es bleibt weiterhin in vollem Umfang bestehen. In den Niederlandenist die begrenzende Wirkung von Treu und Glauben bereits in den 1960er Jahrenvom Hoge Raad anerkannt worden.22 Inzwischen ist in Artikel 6:248 Abs. 2 BWeine ausdruckliche gesetzliche Grundlage vorhanden. Artikel 6:248 Abs. 2 BWbesagt, dass eine zwischen den Vertragsparteien geltende Absprache keine Anwen-dung findet, wenn die Anwendung in der konkreten Situation aufgrund von Red-lichkeit und Billigkeit inakzeptabel ist. Erforderlich ist, dass die rechtlichenKonsequenzen der Ausubung der vertraglichen Rechte zu Resultaten fuhren dieso unangemessen sind, dass das Rechtsgefuhl dadurch ernstlich verletzt wird.23

2. Treu und Glauben und die Anderung von Arbeitsvertragen

Auf den Arbeitsvertrag finden die Regeln des allgemeinen Schuldrechts Anwen-dung, sofern dem keine spezifischeren Normen entgegenstehen. Die Artikel 1134Abs. 3 C.c und B.W. sowie Artikel 6:248 Abs. 1 und 2 BW stehen daher imArbeitsrecht ohnehin als Rechtsgrundlage zur Verfugung. Die spezifisch arbeits-rechtlichen Normen weisen große Unterscheide in ihrer Formulierung auf. Wo der

19 A. BENABENT, ‘Rapport francais’ in La bonne foi. Journees louisianaises Paris, 1994), S. 297;C. MASSE, ‘Rapport general’ in La bonne foi. Journees louisianaises (Paris, 1994), S. 225.

20 F. OSMAN, ‘Le pouvoir moderateur du juge dans la mise en œuvre de la clause resolutoire de pleindroit’, Defr. (1993), S. 65; J.L. FAGNART, ‘L’execution de bonne foi des conventions’, RCJB (1986),S. 305; W. RAUWS, ‘Misbruik van contractuele rechten: het cassatiearrest van 19 september 1983’,

Kommentar zu Cass. 19 September 1983, TBH (Tijdschrift vor Belgisch Handelsrecht ) (1984),S. 244; W. VAN GERVEN & A. DEWAELE, ‘Goede trouw en getrouw beeld’ in X., Liber amicorum Jan

Ronse (Brussel 1986), S. 109–110. Bzgl der Rechtsprechung siehe: Cass. 16. Januar 1986, Arr. Cass.

1985–86, S. 683; Cass. 18. Februar 1998, Arr. Cass. 1987–88, S. 790; Cass. 17. Mai 1990, Arr. Cass1989–90, S. 1188; Cass. 8. Februar 2001, Arr. Cass. 2001, S. 245.

21 F. OSMAN, ‘Le pouvoir moderateur du juge dans la mise en œuvre de la clause resolutoire de plein

droit’, Defr. (1993), S. 65; A. BENABENT, ‘Rapport francais’ in La bonne foi. Journees louisianaises

(Paris 1994), S. 298; Fur das belgische Recht: J. RONSE, ‘Marginale toetsing in het privaatrecht’,TPR (1977), S. 207–208; A. VAN OEVELEN, ‘Het begrip ‘‘bedongen arbeid’’ in de individuelearbeidsovereenkomst: een analyse vanuit het algemeen overeenkomstenrecht’ in W. RAUWS,

A. VAN OEVELEN & I. VAN PUYVELDE (Hrsg.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw

en goed werkgeverschap (Antwerpen, 2005), S. 29.22 HR 19. Mai 1967, NJ 1967/261 (Saladin/HBU); bestatigt in HR 20. Februar 1976, NJ 1976/486

(Pseudo-vogelpest), seitdem standige Rechtsprechung.23 C.J.H. BRUNNER, G.T. DE JONG, Verbintenissenrecht algemeen (Zweite Auflage, Deventer, 2004),

S. 27–28.

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franzosische Artikel L1222-1 Code du travail (Arbeitsgesetzbuch) sich mit einerwortwortlichen Wiederholung von Artikel 1134 Abs. 3 Code civil begnugt, sprichtArtikel 16 des belgischen Arbeidsovereenkomstenwet (Arbeitsvertragsgesetz) von„eerbied en achting‘‘ die Arbeitgeber und Arbeitnehmer einander schuldig sind.Artikel 7:611 des niederlandischen BW bestimmt dass Arbeitgeber und Arbeitneh-mer sich gegenseitig als „guter Arbeitgeber‘‘ und „guter Arbeitnehmer‘‘ verhaltenmussen. Diese Formulierung ist laut Gesetzgeber „die arbeitsrechtliche Uberset-zung von Redlichkeit und Billigkeit‘‘.24 Im nun folgenden Teil des Beitrags wird derFrage nachgegangen, inwieweit die unterschiedlichen Formulierungen Konsequen-zen fur die Rolle die Treu und Glauben bei der Anderung von Arbeitsvertragenhaben.

2.1 Anderung im Gegenseitigen Einvernehmen

In allen drei Landern ist eine einvernehmliche Anderung des Arbeitsvertragesmoglich. Einseitige Anderungen durch den Arbeitgeber sind dagegen in allen dreiLandern problematischer. Einerseits muss ein zeitlich potenziell unbegrenzter Ver-trag wie der Arbeitsvertrag an veranderte Situationen angepasst werden konnen, daansonsten eine gute Unternehmensfuhrung nicht gewahrleistet werden kann.Andererseits gilt zwischen den Vertragsparteien der Vertrag. Das Prinzip der ver-bindenden Kraft widersetzt sich der einseitigen Anderung eines Vertrags.

2.2 Einseitige Anderung durch den Arbeitgeber

Die einseitige Anderung von Arbeitsvertragen ist wegen der potenziellen Spannungzwischen der einseitigen Vertragsgestaltung und den Prinzipien der Willensuber-einstimmung und bindender Kraft von Vertragen in allen drei Landern nicht ohneWeiteres moglich. Alle drei Lander kennen vertragliche Klauseln, die einer Partei,ublicherweise dem Arbeitgeber, das Recht verschaffen, Arbeitsbedingungen einsei-tig zu andern. Die unterschiedliche Reichweite und die Moglichkeiten die dieseKlauseln in den drei untersuchten Landern bieten, werden im Abschnitt b2 unter-sucht. Der erste Abschnitt (b1) beschaftigt sich mit der Situation in der eineAnderung gewunscht ist, aber keine Anderungsklausel besteht, die auf die konkreteSituation angewendet werden konnte.

2.2.3 Anderung Ohne Explizite Vertragliche Klausel

2.2.3.1 FrankreichDer franzosische Cour de Cassation hat das Dilemma zwischen dem Erforderniseiner gewissen Flexibilitat des Arbeitsvertrages einerseits und dem Prinzip desbindenden Vertrages andererseits dadurch gelost, dass er eine strikte Trennung

24 Kamerstukken II 1993/94, 23 438 Nr. 3, S. 15. Siehe auch: G.J.J. HEERMA VAN VOSS, Goed

werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht (Zweite Auflage Deventer, 1999),S. 34–35.

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zwischen vertraglichen und nichtvertraglichen Elementen geschaffen hat.25 Erstere,die als elements contractuels bezeichnet werden, konnen ausschließlich in gegensei-tigem Einvernehmen geandert werden. Man spricht dann von einer modification ducontrat de travail, einer Anderung des Arbeitsvertrages.26 Fehlt das Einverstandnisdes Arbeitnehmers, so kann die Anderung nicht rechtsgultig erfolgen. Die anderenVertragselemente, die so genannten elements non-contractuels, konnen durch denArbeitgeber einseitig aufgrund seines Weisungs- und Instruktionsrechts als Arbeit-geber angepasst werden. Rechtsprechung und Lehre verwenden fur diese Anpas-sung den Begriff changement des conditions de travail.27 Welche Anderungsformvorliegt, wird ausschließlich anhand objektiver Kriterien ermittelt, eine Interes-senabwagung findet nicht statt.

Im franzosischen Arbeitsvertragsrecht ist somit zunachst zu klaren, welcheElemente des Arbeitsverhaltnisses als vertragliche Aspekte (elements contractuels)qualifiziert werden. In diesen Fallen ist eine einseitige Anderung durch den Arbeit-geber ausgeschlossen, sofern der Vertrag keine Anderungsklausel enthalt (sieheunten). Rechtsprechung und Rechtslehre sind sich bei der Abgrenzung zwischenKern- und Nebenelementen weitestgehend einig.

Zu den Kernelementen des Arbeitsvertrags zahlen: der individuell ausgehan-delte Lohn,28 sowie weitere, individuell ausgehandelte Pramien, Zuschlage undBerechnungsgrundlagen29 fur diese Zuschlage und Pramien. Tariflohne, die nichtindividuell ausgehandelt sind, werden nicht zu den Kernelementen gezahlt.30 Fer-ner zahlen die Stellung des Arbeitnehmers, sein Status im Betrieb, seine Verant-wortlichkeiten und Befugnisse zum Kern des Arbeitsvertrags.31 Eine Anderung die

25 Als Prazedenzfalle gelten Cass. Soc. 10. Juli 1996, Dr. soc. (Droit social) 1996, S. 976–977 (Le Berrec./SA Socorem); Cass. Soc. 10. Juli 1996, Bull V, Nr. 278 (Vanderdockt c./Societe GAN Vie).

26 Siehe vorige Fußnote. In der Lehre: F.BOCQUILLON, Contrat de travail. Modification (Paris, 2005),Rn. 37; J. PELISSIER, A. SUPIOT & A. JEAMMAUD, Droit du travail (22. Auflage, Paris, 2004), Rn. 371;P. WAQUET, ‘La modification du contrat de travail et le changement des conditions de travail’, RJS

(Revue de Jurisprudence Sociale) (1996), S. 793.27 Siehe Fußnoten 25 und 26.28 Beispielsweise: J.-E. RAY, Mutations de l’entreprise et modification du contrat de travail (Rueil-

Malmaison, 2000), Rn. 15; P.-H. ANTONMATTEI, ‘Les elements du contrat de travail’, Dr. Soc. (1999),S. 331; Rechtsprechung: Cass. Soc. 3. Juli 2001, Dr. Soc. 2001, S. 1006 (Pierre c./Societe des

transports Sicot).29 Cass. Soc. 18. Juli 2000, Dr. Soc. 2000, S. 1021 (Ramond c./Societe Doc The Original); Cass. Soc.

20. Januar 1999, Dr. Soc. 1999, S. 568 (Sica du Silo).30 Cass. Soc. 11. Januar 2000, Dr. soc. 2000, S. 837 (Loussier c./Societe IBM France); Cass. Soc. 10. Marz

2004, Dr. soc. 2004, S. 838 (Societe Sogecler c./Andre e.a.). Hintergrund dieser Auffassung ist, dass

anderenfalls eine Anderung der Tariflohne von jedem einzelnen Arbeitnehmer akzeptiert werdenmusste, was innerhalb kurzester Zeit dazu fuhren wurde dass Tarifvertrage nicht mehr umsetzbar waren.

31 So z.B.: F.BOCQUILLON, Contrat de travail. Modification (Paris, 2005), Rn. 117; J.-E. RAY, Mutations

de l’entreprise et modification du contrat de travail (Rueil-Malmaison, 2000), Rn. 15; P.-H.ANTONMATTEI, ‘Les elements du contrat de travail’, Dr. Soc. (1999), S. 332; Cass. Soc. 22. Mai1996, inedit (Gudinard c./Association sportive Beaunaise); Cass. Soc. 14. Juni 2000, Bull V Nr. 228

(Faure c./Societe Exedim).

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einen der genannten Faktoren beruhrt, kann daher nicht ohne das Einvernehmendes Arbeitnehmers erfolgen. Zum Dritten gilt auch die wochentliche, bzw. mon-atliche Arbeitszeit als Kernelement.32 Im Gegensatz zum Lohn gilt hier, dass auchtarifliche Vereinbarungen den Status eines Kernelements haben. Es ist daher nichtnotwendig, die Arbeitsdauer individuell festzulegen, um sie vor einseitigen Ander-ungen zu schutzen.33

Die konkreten Arbeitszeiten sowie der Arbeitsplatz gelten nur begrenzt alsKernelemente.34 Bestehen Individualabreden, dann fuhren diese individuellen Ver-einbarungen dazu, dass die betroffenen Elemente als Kernelemente des Arbeitsver-trags angesehen werden.35 Einseitige Anderungen sind in diesem Falleausgeschlossen. Bestehen keine Individualabsprachen, hat der Arbeitgeber auf-grund seines Weisungs- und Instruktionsrechts das Recht die konkreten Arbeitszei-ten und den Arbeitsplatz innerhalb des vertraglichen Rahmens zu konkretisieren.Er verfugt damit uber einen gewissen Gestaltungsspielraum hinsichtlich der konk-reten Arbeitszeiten und des Erfullungsortes. Grundsatzlich gilt, dass der Arbeitge-ber Anderungen vornehmen kann, soweit der vertragliche Rahmen dies zulasst. DerCour de Cassation hat in einer Vielzahl von Urteilen diesen vertraglichen Rahmen,und damit den Bewegungsspielraum des Arbeitgebers abgesteckt.36 Im Hinblick aufdie Arbeitszeiten gilt Folgendes: Der Arbeitgeber kann die Arbeitszeiten den Bed-urfnissen des Unternehmens anpassen, solange er das vertragliche Gleichgewichtnicht stort. Von einer Storung dieses Gleichgewichts, im Franzosischen als ‘boule-versement de l’economie du contrat’ bezeichnet, ist laut Cour de Cassation die Rede,wenn die Tagarbeit zu Nachtarbeit wird oder umgekehrt.37 Auch die Teilung von

32 So unter anderen: M.-C. ESCANDE-VARNIOL, ‘Pour une evolution de la qualification juridique deschangements d’horaires ou de lieu de travail’, Dr. Soc. (2002), S. 1064; J.-E. RAY, ‘Changements

d’horaires’, Dr. Soc. (2001), S. 9; Cass. Soc. 20. Oktober 1998, Dr. Soc. 1998, S. 1045–1047(Bonimond c./Societe La Maille Souple).

33 Cass. Soc. 20. Oktober 1998, Dr. Soc. 1998, S. 1045; Cass. Soc. 7. Juli 1998, Dr. soc. 1999, S. 575.34 So unter anderen; J. PELISSIER, A. SUPIOT & A. JEAMMAUD, Droit du travail (22. Ausgabe, Paris, 2004),

Rn. 371; J.-E. RAY,Mutations de l’entreprise et modification du contrat de travail, (Rueil-Malmaison,2000), Rn. 15, S. 35; F.BOCQUILLON, Contrat de travail. Modification (Paris, 2005), Rn. 117.

35 Eine solche Klausel bezeichnet das franzosische Recht als „clause de stabilite‘‘, da durch dieseKlausel das betroffene Element vor einseitigen Anderungen durch den Arbeitgeber geschutzt wird.Siehe F.BOCQUILLON, Contrat de travail. Modification (Paris, 2005), Rn. 49; M. MORAND, ‘La place de

l’ecrit dans la determination du champ contractuel’, SSL (Semaine Sociale Lamy) (2003), Nr. 1133,S. 50.

36 Beispielhaft sind zum Lohn: Cass. Soc. 19. Mai 1998, Dr. soc. 198, S. 885 (Di Giovanni

c./Compagnie francaise des produits naturels); zur Funktion: Cass. Soc. 22. Mai 1996 inedit

(Gudinard c./Association sportive Beaunaise); zur Arbeitsdauer: Cass. Soc. 20. Oktober 1998,Dr. Soc. 1998, S. 1045. Dagegen zu den Arbeitszeiten: Cass. Soc. 22. Februar 2000, Dalloz 2000, IR(Informations rapides) 82 (Bernizet c./Cabinet de pneumologie des docteurs Lacroix, Darneau, Ranier et

Lombard); zum Arbeitsplatz: Cass. Soc. 4 mai 1999, Bull V, Nr. 186 (Hczyszyn c./Societe Paul Jacottet).37 Cass soc. 18. Dezember 2001 Bull V Nr.388 (Roger c./Societe Colirail); Cass. soc. 5. Juni 2001,

Dr. Soc. 2001, S. 886–888 (Samson e.a. c./Lafon e.a.); Cass. Soc. 5. Mai 2001, RJS 2001-8/9,

Nr. 992 (AURA c./Barrio de Paz); Cass. Soc. 27. Februar 2001, Dr. soc. 2001, S. 553–555

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bisher zusammenhangenden Dienstzeiten in zwei oder mehrere unterbrocheneDienstzeiten stellt eine Storung des vertraglichen Gleichgewichts dar.38 Hinsich-tlich des Arbeitsplatzes gilt, dass der Arbeitgeber innerhalb einer durch den Tatsa-chenrichter anhand objektiver Kriterien zu bestimmenden geografischen Zone, demso genannten secteur geographique, den Arbeitsplatz aufgrund seines Weisungs-rechts einseitig festlegen und damit auch anpassen darf. Der Richter stellt densecteur geographique anhand objektiver Faktoren fest.39 Zu diesen Faktoren zahltnicht nur der Abstand,40 sondern auch die Erreichbarkeit des neuen Arbeitsplatzesvom alten Arbeitsplatz mit dem Auto und/oder mit offentlichen Verkehrsmitteln.41

Auch der Umstand, dass bestimmte Funktionen eine gewisse Mobilitat vorausset-zen, fließt in die Erwagungen mit ein.42 Unerheblich ist dagegen der tatsachlichezeitliche Mehraufwand des betroffenen Arbeitnehmers. Sehr anschaulich ist dieSache Boghossian, die sich in Paris abspielt.43 Der Großraum Paris wird als einsecteur geographique gesehen, der Arbeitgeber kann somit den Arbeitnehmer inner-halb von Paris an einen anderen Arbeitsplatz beordern. Dies gilt laut Cour deCassation selbst dann, wenn dies, wie in dem zur Entscheidung vorliegenden Fall,dazu fuhrt, dass die Reisezeit der Arbeitnehmerin sich pro Tag von 20 Minuten aufbeinahe 3 Stunden erhoht und die invalide Mutter der Arbeitnehmerin dadurch elfStunden am Tag unbeaufsichtigt allein zu Hause ist.

Fur die Feststellung der einseitigen Anderungsmoglichkeiten des Arbeitge-bers im franzosischen Recht sind nach der Rechtsprechung de Cour de Cassationausschließlich objektive Faktoren relevant. Kommt ein Richter aufgrund dieserKriterien zu dem Schluss dass die beabsichtigte Anderung ein Kernelement betrifft,dann ist eine einseitige Anderung ausgeschlossen. Dies gilt selbst dann, wenn die

(Merot c./ADIR). Die Ausnahme bildet die Situation, in der die Arbeitszeiten des Arbeitnehmers

ohnehin beide Formen beinhalten, und der Arbeitnehmer mithin eine solche Anderung wegen derbetrieblichen oder in seiner Funktion allgemein zu erwartenden Arbeitszeiten erwarten konnte(Cass. Soc. 12. Juli 1999, Bull V, Nr. 345 (Chartier c./Societe Ulysse).

38 Cass. Soc. 18. Dezember 2000, Bull V, Nr. 432 (Dauenhauer c./Societe Planche); Cass. Soc. 14.November 2000, Bull V, Nr. 365 (Societe Petit et compagnie c./Buisine).

39 Cass. Soc. 4. Mai 1999, Bull V, Nr. 186 (Hczyszyn c./Societe Paul Jacottet).40 Cass. Soc. 20. Oktober 1998, Bull V, Nr. 43 (Boghossian c./Societe Primelec e.a.); Cass. Soc. 24.

November 1999, Nr. 97-45.159 D; Cass. Soc. 21. Marz 2000, Dr. soc. 2000, S. 650–651 (Bergeronc./Vert); Cass. Soc. 4. April 2006, Bull V, Nr. 132 (Societe Alphadis).

41 Cass. Soc. 15. Juni 2004, SSL 6. September 2004, Nr. 1180, S. 11 (Societe Chaussures Bally

France); Cass. Soc. 27. September 2006, RJS 2006-12, Nr. 1247 (Atten c./Societe Coredime).42 Cass. Soc. 21. Marz 2000, Dr. soc. 2000, S. 651–653 (Marchand c./Soicete Axys Consultants)

betrifft eine Prokuristin die aufgrund ihrer Deutschkenntnisse eingestellt wurde. Eine zeitweilige

Beschaftigung in Deutschland, bzw im deutschsprachigen Ausland ist dann zu erwarten. Cass. Soc.22. Januar 2003, Dr. soc. 2003, S. 433–435 (Societe Travaux hydrauliques et batiments c./Tavares):Der Arbeitnehmer der als Bauaufsichter arbeitet, muss damit rechnen, auf verschiedenen, auch weit

entfernten Baustellen eingesetzt zu werden.43 Cass. Soc. 20. Oktober 1998, Bull V Nr. 43 (Boghossian c./Societe Primelec e.a.).

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Anderung marginal ist.44 In der franzosischen Lehre spricht man daher auch – nichtzu Unrecht – uber „la rigidite du contrat‘‘.45

2.2.3.2 Belgien

Im belgischen Arbeitsrecht besteht, mit Bezug auf nicht naher definierte Aspektedes Arbeitsvertrages ein einseitiges Konkretisierungsrecht des Arbeitgebers das alsius dominandi bezeichnet wird.46 Mit Bezug auf die vertraglich vereinbartenArbeitsbedingungen gelten die Artikel 1134 Abs. 1 und 2 B.W. und Artikel 20unter 1 Arbeidsovereenkomstenwet (Arbeitsvertragsgesetz).47 Diese untersagen eineeinseitige Anderung durch den Arbeitgeber. Beide Rechtsgrundlagen verschaffendem Arbeitnehmer ein Weigerungsrecht bezuglich der einseitigen Anderung desVertrages durch den Arbeitgeber. Die strikte Ausgangsposition bezuglich des Wei-gerungsrechtes wird nach Meinung tonangebender Juristen48 allerdings durch Arti-kel 1134 Abs. 3 B.W., der die Parteien verpflichtet den Vertrag nach Treu undGlauben zu erfullen, gemildert. Nach dieser Auffassung, die eine bescheidene Rollevon Treu und Glauben vorsieht, verhindert die einschrankende Funktion von Treuund Glauben, dass der Arbeitnehmer sich auf das ihm nach dem Gesetz zustehendeWeigerungsrecht beruft.49 Dies gilt vornehmlich fur Situationen, in denen diebeabsichtigte Anderung fur den Arbeitgeber notwendig und zugleich fur den Arbeit-nehmer marginal ist. So kann nach HUMBLETs Auffassung Treu und Glauben denArbeitnehmer im Falle einer plotzlichen Personalknappheit verpflichten, Tatigkei-ten zu ubernehmen die eigentlich nicht seinem Niveau entsprechen, vorausgesetztes handelt sich um geringfugige Tatigkeiten mit geringen Folgen.50 Der Arbeitge-ber muss in diesem Falle die Anderung vornehmen, die den Arbeitnehmer amwenigsten belastet. Einschneidende Anderungen, z.B. Anderungen der Arbeitszei-ten die das Familienleben vollig auf den Kopf stellen, kann der Arbeitgeber nichtverlangen.51 Die Rechtmaßigkeit einer Anderung kann aber auch auf der

44 Cass. Soc. 19. Mai 1998. Dr. Soc. 1998, S. 885–886 (Di Giovanni c./Compagnie francaise des

produits naturels); P. WAQUET, ‘La modification du contrat de travail et le changement des condi-

tions de travail, RJS (1996), S. 792.45 C. RADE, ‘La figure du contrat dans le rapport de travail’, Dr. Soc. (2001), S. 810.46 P. HUMBLET, ‘Ius dominandi of ius variandi: what’s in a name’, RW (1994–95), S. 245.47 Artikel 20 unter 1 verpflichtet den Arbeitgeber, den Arbeitnehmer in der vereinbarten Weise, zur

vereinbaren Zeit und am vereinbarten Ort z beschaftigen.48 Siehe unter anderen: D. CUYPERS, ‘De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden’, Or. (Orien-

tatie) (1990), S. 100; W. VAN EECKHOUTTE, ‘De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: eenaanzet tot herbronning en reıntegratie’, TPR (1990,) S. 1032.

49 D. CUYPERS, ‘De eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden’, Or. (1990), S. 100; W. VAN

EECKHOUTTE, ‘De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en

reıntegratie’, TPR (1990), S. 1032.50 P. HUMBLET, ‘Ius dominandi of ius variandi: what’s in a name’, RW (1994–95), S. 244.; W. VAN

EECKHOUTTE, ‘De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en

reıntegratie’, TPR (1990), S. 1032.51 Arbh. (Arbeidshof, zweite Instanz) Brussel 23. Mai 1984, JTT, 376; Arbh. Luttich 2. Dezember

1980, JL (Journal de Liege) (1980–81), S. 209.

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erganzenden Funktion von Treu und Glauben basieren,52 namlich wenn man davonausgeht, dass der Arbeitgeber die Pflicht hat, das Unternehmen gut zu leiten,inklusive eventuell notwendiger Anderungen im Betrieb.53 Treu und Glauben kon-nen dieser Auffassung nach unter bestimmten Umstanden zu einer Einwilligungsp-flicht des Arbeitnehmers fuhren. In dem Falle ist die Anderung nicht langereinseitig, sie basiert vielmehr auf der Ubereinstimmung von beiden Vertragspar-teien. Allerdings ist der Arbeitgeber bei diesen notwendigen Anderungen auch anTreu und Glauben gebunden. Er ist verpflichtet, die Interessen des Arbeitnehmersin seine Abwagungen mit einzubeziehen54 und darf auf keinen Fall weiter gehen alsunbedingt notwendig. Somit ist deutlich, dass – so zumindest Teile der Rechtslehre –Treu und Glauben, in verschiedenen Funktionen als Rechtsgrundlage fur ein„marginales Anderungsrecht‘‘55 fungiert.

Es bleibt allerdings die Frage, ob dieses in der Lehre durchaus akzeptiertemarginale Anderungsrecht, mit der zivilistischen, legalistischen Rechtsprechungdes Hof van Cassatie in Ubereinstimmung gebracht werden kann. Das Hauptargu-ment von VAN EECKHOUTTE,56 VAN SCHOEBEKE

57 und VAN PUYVELDE58 ist, dass der Hof

van Cassatie die abmildernde Wirkung von Treu und Glauben, noch nie ausdruck-lich verworfen hat. Auch CROIMANS und DE LAAT weisen darauf hin, dass der Hof vanCassatie nirgends explizit die Moglichkeit einer einseitigen Anderung aufgrund vonArtikel 1134 Abs. 3 B.W. ausschließt.59 Dessen ungeachtet halt der Hof van Cassa-tie weiter an seiner strikten Linie fest. Nach dieser Linie verpflichtet Artikel 20unter 1 Arbeidsovereenkomstenwet den Arbeitgeber dazu, den Arbeitnehmer in dervereinbarten Weise, zur vereinbarten Zeit und am vereinbarten Ort zu beschaftigen.Der Arbeitgeber kann somit, so der Hof van Cassatie, die vertraglich festgelegten

52 So auch: W. VAN EECKHOUTTE, ‘De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet totherbronning en reıntegratie’, TPR (1990), S. 1032.

53 Siehe Arbh. Brussel 13. Oktober 1976, Med.V.B.O. (VBO Mededelingen) 1977, 3482; Arbrb.Brussel 1. Juli 1980, JTT (Journal des tribunaux de travail) 1982, 112; Arbh. Brussel 10. Dezember

1980, JTT 1982, 109; Arbh. Brussel 10. Marz 1981, TSR 1981, 224; Cass. 4. Februar 2002, AJT(Algemen Juridisch Tijdschrift) 2001–02, S. 1033.

54 Arbrb. Brussel 1. Juli 1980, JTT 1982, 112; Arbh. Luttich 2. Dezember 1980, JL 1981, 209.55 F. HENDRICKX, ‘Arbeidsrechtelijke aspecten van promotie en demotie’ in X., Liber Amicorum

R. Blanpain (Brugge 1998), S. 301.56 W. VAN EECKHOUTTE, ‘De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbron-

ning en reıntegratie’, TPR (1990), S. 1032.57 B. VAN SCHOEBEKE, ‘De eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en het gerechtelijk ingrijpen in

de arbeidsvoorwaarden: een evaluatie’, Or. (2002), S. 264–265.58 I. VAN PUYVELDE, ‘Het begrip bedongen arbeid in de individuele arbeidsovereenkomst: een beknopte

analyse vanuit het Belgisch arbeidsovereenkomstenrecht’ in W. RAUWS, A. VAN OEVELEN & I. VAN

PUYVELDE (Hrsg.), De bedongen arbeid. Notie en relatie tot de goede trouw en goed werkgeverschap

(Antwerpen, 2005), S. 61–67.59 B. CROIMANS & J.J.M. DE LAAT, ‘Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het

instructierecht?’, SR (Sociaal Recht) (2008), S. 284.

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Arbeitsbedingungen nicht einseitig andern.60 Geschieht dies dennoch, dann kanndiese Anderung eine unrechtmaßige Beendigung des Arbeitsverhaltnisses darstel-len, eine so genannte implizite Kundigung.61 Von einer impliziten Kundigungspricht man, wenn in einer Situation die Rede ist von einem einseitigen Entschlusszur einschneidenden Anderung eines essentiellen Elements des Arbeitsvertrags.62

Zusammenfassend bleibt festzustellen, dass einschneidende Anderungen vonessentiellen Vertragselementen nach der Rechtsprechung des Hof van Cassatienicht einseitig durchfuhrbar sind. Jedoch hat der Arbeitgeber nach belgischemRecht die Moglichkeit, nicht naher definierte oder festgelegte Vertragspunkteaufgrund seines Weisungs- und Instruktionsrechts selbststandig auszugestalten.In der Rechtslehre sowie in den unteren Instanzen mehren sich die Stimmen, dieeine Interessenabwagung befurworten. Geringfugige Anderungen von essentiellenVertragsteilen, die fur den Arbeitgeber notwendig und fur den Arbeitnehmer nichteinschneidend sind, sind moglich. Das belgische Recht erweist sich damit alsflexibler als das franzosische, da nicht alle Anpassungen von Kernelementen kate-gorisch von vornherein unmoglich sind.

2.2.3.3 NiederlandeAuch das niederlandische Recht kennt ein einseitiges Weisungs- und Instruktions-recht des Arbeitgebers. Die gesetzlichen Grundlagen finden sich in den Artikeln7:610 und 7:660 BW. Diese verschaffen dem Arbeitgeber das Recht die notwendi-gerweise unbestimmten Elemente des Arbeitsvertrages innerhalb der Grenzendieses Vertrages naher zu konkretisieren. Eine inhaltliche Anderung die nicht mehrvom Vertragstext gedeckt ist, ist aufgrund dieser Bestimmungen nicht moglich.63

Im niederlandischen Recht ist eine dem franzosischen und belgischen Rechtvergleichbare Unterscheidung zwischen vertraglichen und nichtvertraglichenElementen unbekannt. Hier gilt seit dem Grundsatzurteil des Hoge Raad in der

60 Cass. 20. Dezember 1993, TSR, p 411; Cass. 13. Oktober 1997, Arr. Cass. 1997, S. 400 und RW

(1998–99), S. 502.61 M. SMITS, ‘Impliciete verbreking van arbeidsovereenkomsten en ius variandi’, RW (1986), S. 1043.

Der zweite Anwendungsfall der impliziten Kundigung, die Nichterfullung des Vertrags mit dem Ziel

das Ende dieses Vertrags herbeizufuhren, wird in diesem Beitrag nicht weiter behandelt.62 Cass. 27 januari 1971, RW 1970–71, 1313; Cass. 29 februari 1988, Arr.Cass. 1987–88, 833;

W. RAUWS, ‘Het niet-uitdrukkelijk ontslag’, Soc.Kron. (Sociaalrechtelijke kronieken) (1992), 45–47;

M. SMITS, ‘Impliciete verbreking van arbeidsovereenkomst en ius variandi’, RW (1986–87), 1043;W. VAN EECKHOUTTE, ‘De vermoedelijke wil tot beeindiging van de arbeidsovereenkomst’ inM. RIGAUX & P. HUMBLET (Hrsg.), Actuele problemen van het arbeidsrecht, 6, (Antwerpen, 2001),

S. 738–774; D. VOTQUENNE, ‘Het ius variandi van de werkgever en de beeindiging door eenzijdigewijziging na het Cassatiearrest van 20 december 1993’, JTT (1994), S. 440.

63 Siehe hierzu naher: N. GUNDT &W. RAUWS, ‘De wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens Frans,Belgisch en Nederlands recht’, TSR (2010), S. 209–210.

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Sache Van der Lely/Taxi Hofman vom 26 Juni 1998,64 dass Treu und Glauben demArbeitgeber als Grundlage dienen konnen, um den Arbeitsvertrag zu andern. Diesgilt im Prinzip fur jede beabsichtigte Anderung. Gesetzliche Grundlage ist in diesenFallen Artikel 7:611 BW, der Arbeitgeber und Arbeitnehmer verpflichtet sich imUmgang miteinander als „guter Arbeitgeber‘‘ und „guter Arbeitnehmer‘‘ zu verhal-ten. In der Sache Stoof/Mammoet vom 11. Juli 200865 ist dieses Urteil bestatigt undprazisiert worden. Der Hoge Raad unterscheidet drei Prufungsstufen: ob dieUmstande derart verandert sind, dass sie einen Anderungsvorschlag rechtfertigen;ob das Anderungsangebot des Arbeitgebers den Anforderungen von Treu undGlauben genugt und ob vom Arbeitnehmer redlicherweise erwartet werden kann,dass dieser sich mit den Angebot auseinandersetzt.

Die Schwelle fur eine Annahme von Veranderungen der Umstande liegt imAllgemeinen nicht hoch. Das Kriterium ist sehr weit gefasst, so dass unterschie-dlichste Veranderungen zu einer Bejahung des Kriteriums „Veranderung derUmstande‘‘ fuhren konnen. Literatur und Rechtsprechung akzeptieren unteranderem die Reorganisation des Betriebs als Grund,66 ebenso die Tatsache, dassdie Tatigkeiten des Arbeitnehmers nicht langer, oder lediglich in stark veranderterForm bestehen bleiben.67 Veranderungen in der Person des Arbeitnehmers, etwaverminderte Leistungsfahigkeit, Behinderung oder ahnliches, sind ebenfalls Grundgenug, eine Anderung des Arbeitsvertrags anzustreben.68 Schließlich gelten auchGesetzesanderungen als Grund, es sei denn, der Gesetzgeber verfolgt mit derAnderung auch den Zweck, den Arbeitgeber zu belasten, um Anreize zu schaffen,die Situation zu verandern.69

Schwieriger ist der zweite Prufungsschritt, namlich die Frage, ob das Anderung-sangebot ein redliches Angebot ist. Der Hoge Raad hat diese Interessenabwagung imbereits genannten Mammoet-Urteil naher erlautert und prazisiert. Nach diesem Urteilmuss ein Richter in jedem Fall beurteilen: die Natur der Umstande die zum Ander-ungswunsch gefuhrt haben, die Natur und den Grad der Auswirkungen des Vorschlags,die Arbeitgeberinteressen bei der Anderung sowie die Arbeitnehmerinteressen bei

64 HR 26. Juni 1998, JAR (Jurisprudentie Arbeidsrecht) 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman).65 HR 11. Juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet).66 So z.B. Hof Arnhem (zweite Instanz) 26. Juni 2006, JAR 2006/239; C.J.H. JANSEN & C.J. LOONSTRA,

‘HR 28 april 2000’, JAR (2000/120) (Guitoneau/Midnet Taxi BV)’, ArA (Arbeidsrechtelijke Anno-

taties) 2001-1, S. 40; J.M. VAN SLOOTEN, Arbeid en loon (Deventer, 1999), S. 163.67 Ktr. (Kantonrechter, erste Instanz in Arbeitssachen) Utrecht 21. April 2004, JAR 2004/126; Rb

(Rechtbank, zweite Instanz) Zutphen 25. Juli 2002, JAR 2003/13; Ktr Zaandam 7. Juli 2000, JAR2000/174.

68 Ktr Rotterdam 17. Februar 2005, JAR 2005/91; S.F.H. JELLINGHAUS, Harmonisatie van arbeids-

voorwaarden in het bijzonder na een fusie of overname (Deventer 2003), S. 213; J.M. VAN SLOOTEN,Arbeid en loon (Deventer, 1999), S. 164.

69 Ktr Leiden 9 augustus 2006, JAR 2006/219; S.F.H. JELLINGHAUS, Harmonisatie van arbeidsvoor-

waarden in het bijzonder na een fusie of overname (Deventer, 2003), S. 213.

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unveranderter Fortsetzung des Arbeitsverhaltnisses. Zunachst muss der Richter prufen,ob der Arbeitgeber formell redlich gehandelt hat.70 Zur formellen Redlichkeit gehort inerster Linie die Rucksprache mit dem betroffenen Arbeitnehmer.71 Auch die rechtzei-tige Weitergabe von Informationen, inklusive moglicher nachgeordneter Konsequen-zen, wie etwa Verlust oder Verringerung von Rentenanspruchen, ist eine formelleRedlichkeitsanforderung, deren Nichtbeachtung die Abweisung des Anderungs-wunsches zur Folge hat.72 Ist der formellen Redlichkeit Genuge getan, werden diemateriellen Redlichkeitsanforderungen gepruft. Wichtige Faktoren hierbei sind dieNatur des Vertragselements, das geandert werden soll, sowie der Grad der Auswirkun-gen der Anderung.73 Betrifft der Anderungswunsch primare Arbeitsbedingungen, wozuin den Niederlanden einzig Lohn und Arbeitsdauer gezahlt werden,74 muss der Arbeit-geber schwerwiegende Argumente vorbringen, um eine solche Anderung zu rechtferti-gen. Dies ist kein leichtes Unterfangen, aber ein Erfolg ist keineswegs ausgeschlossen.Die Rechtfertigungsanforderungen an die Anderungen sekundarer und tertiarerArbeitsbedingungen, wie z.B. Zuschlage, Boni, Vergutungen oder konkreter Arbeits-zeiten sind entsprechend geringer; solche Anderungen sind somit relativ einfachdurchzufuhren.75 Ein zweiter wichtiger Aspekt materieller Redlichkeit sind Ubergangs-fristen und Kompensationsmaßnahmen. Der Arbeitnehmer wird auf diese Art gegenallzu plotzliche Veranderungen im Arbeitsumfeld, die sich auch auf das Privatlebenniederschlagen, in Schutz genommen. Anderungen im Einkommen werden in allerRegel nur dann als redlich erachtet, wenn der Arbeitgeber fur einen gewissen ZeitraumKompensationszahlungen anbietet. Der Arbeitnehmer wird damit gegen einen plotzli-chen Wegfall seines Einkommens, auf das er seine Ausgaben abgestellt hat,geschutzt.76 Des Weiteren ist es generell nur zulassig, die individuell vereinbartenArbeitszeiten zu andern, wenn dem Arbeitnehmer ausreichend Zeit geboten wirdprivate Verpflichtungen diesem neuen Schema anzupassen.77 Tragt der Arbeitgeberzur Losung von z.B. Betreuungsproblemen bei, gereicht ihm das im Allgemeinen zumVorteil. Anders als im Fall von Lohnanderungen kann sich ein Arbeitnehmer derAnderung von konkret vereinbarten Arbeitszeiten nicht dauerhaft widersetzen. Nach

70 Ktr Schiedam 30. Juli 2001, JAR 2001/170; Ktr Zutphen, 9. November 1999, JAR 2000/24.71 Rb Den Haag 19. Januar 2000, JAR 2000/97; Ktr Amsterdam 26. August 1991, Prg (Praktijkgids)

1991/3551.72 Rb Arnhem 16. April 1998, JAR 1998/108.73 W.A. ZONDAG, ‘Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van

gezichtspunten in de lagere rechtspraak’, ArA (2006), S. 50–51; S.F.H. JELLINGHAUS, Harmonisatie

van arbeidsvoorwaarden in het bijzonder na een fusie of overname (Deventer, 2003), S. 214; R.M.BELTZER, ‘De schier onontwarbare kluwen van 611, 613 en 248’, AI (Arbeid Integraal) (2004), S. 35;J.M. VAN SLOOTEN, Arbeid en Loon (Deventer, 1999), S. 166.

74 HR 11. Februar 2000, JAR 2000/86 (Pretverlof).75 Ein schones Beispiel ist Ktr Zaandam 7. Juli 2000, JAR 2000/174, Lohnanderung ist nicht redlich

gegenuber Ktr. Nijmegen 1. Marz 2005, JAR 2005/127 nach dem Zuschlage einseitig geandertwerden konnen. Sehr ausfuhrlich auch Ktr Rotterdam 28. Oktober 2004, JAR 2005/73.

76 Ktr Zaandam 16. November 2006, JAR 2006/296.77 Ktr Zutphen 22. Dezember 1998, JAR 1999/88.

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Ablauf einer Ubergangs- oder Gewohnungsfrist gelten veranderte Arbeitszeiten gener-ell als zumutbar.78 Der dritte wichtige Redlichkeitsfaktor ist die so genannte Risiko-sphare. Hier geht es darum festzustellen, welche Vertragspartei den Grund fur dieerwunschte Anderung zu vertreten hat.79 Entspringt der Anderungswunsch dem Ver-halten des Arbeitnehmers, dessen Eignung oder dessen personlichen Umstanden, istein Richter generell eher geneigt, den Anderungswunsch als redlich zu beurteilen.80

Umgekehrt bedeutet dies allerdings nicht, dass Anderungswunsche die auf vom Arbeit-geber zu vertretenden Ursachen basieren von vornherein chancenlos sind. Der Arbeit-geber muss jedoch darlegen, dass der Arbeitnehmer, obwohl er sich nichts zuschuldenhat kommen lassen und die Situation selbst nicht beeinflussen konnte, dennochaufgrund von Redlichkeit gehalten ist, an der Anderung mitzuwirken.81

Sobald die formelle und inhaltliche Redlichkeit des Anderungsangebots fest-gestellt ist, wird in einem dritten Prufungsschritt die Reaktion des Arbeitnehmersbeurteilt. Auch hier unterscheiden Rechtsprechung und Lehre formelle und inhal-tliche Anforderungen. Zu den formellen Anforderungen gehort, dass der Arbeit-nehmer sich konstruktiv verhalt. Eine kategorische Weigerung, an Gesprachenteilzunehmen oder auch nur uber ein Angebot nachzudenken, kann nicht als redlichbeurteilt werden.82 Daruber hinaus muss ein Arbeitnehmer bereit sein, probeweiseeine bestimmte Zeit andere als die vereinbarten Tatigkeiten auszuuben.83 Im Rah-men der inhaltlichen Zumutbarkeitsprufung sind vor allem personliche Umstandeauf Arbeitnehmerseite von Belang. Hier zeigt sich, dass das Vorbringen von per-sonlichen Umstanden dazu fuhren kann, dass aufgrund von Redlichkeit und Billig-keit vom Arbeitnehmer nicht verlangt werden kann, auf ein an sich redlichesAngebot einzugehen.84

78 W.L. ROZENDAAL, ‘The times they are a-changin’. Wijzigingen van arbeidstijden en het belang van de

werknemer’, SMA (Sociaal Maandblad Arbeid) (2007), S. 52–53; Ktr Amsterdam 30. August 2004,JAR 2004/224.

79 W.A. ZONDAG, ‘Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van

gezichtspunten in de lagere rechtspraak’, ArA (2006), S. 49; Ktr. Assen 1. Juli 2002, JAR 2002/189;Ktr Rotterdam 10. Juli 2001, JAR 2001/151.

80 Z.B. Ktr Zaandam 1.Nnovember 2006, JAR 2006/296; Ktr Nijmegen 1. Marz 2005, JAR 2005/127;

Ktr Amsterdam 3. Oktober 2000, JAR 2000/242.81 HR 26. Juni 1998, JAR 1998/199 (Van der Lely/Taxi Hofman).82 Ktr Hilversum 16. Oktober 2002, JAR 2002/282.83 Ktr Delft 24. Februar 2000, JAR 2000/49.84 Der Hoge Raad (HR 28. April 2000, JAR 2000/120 (Guitoneau/Midnet Taxi BV)) hat beispiels-

weise das Argument eines alteren Arbeitnehmers akzeptiert, fur ihn seien Abend- und Schicht-dienste vergleichsweise sehr viel belastender als fur jungere Kollegen. Ein Akzeptieren der

Anderung sei daher nicht zumutbar. Auch fehlende Kinderbetreuung kann ein personlicherUmstand sein, der es unzumutbar erscheinen lasst, die Anderung zu akzeptieren (Ktr Zevenbergen11. Marz 1998, Prg 1998/4947). In besonderen Fallen konnen selbst Status und Selbstachtung, die

der Arbeitnehmer in einem handwerklichen Beruf erfahrt und im angebotenen Ersatzjob nicht hat,eine Akzeptierung nicht zumutbar erscheinen lassen (Ktr Zaandam 7. Juli 2000, JAR 2000/174).

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Zusammenfassend lasst sich sagen, dass das niederlandische Recht insofernflexibel ist, als es keine Anderung von vornherein ausschließt. Die gesetzlicheGrundlage, Artikel 7:611 BW mit seiner Generalklausel vom „guten Arbeitgeber‘‘und „guten Arbeitnehmer‘‘, die die arbeitsrechtliche Ubersetzung von Redlichkeitund Billigkeit, bzw. Treu und Glauben verkorpern, macht eine so umfassende Inter-essenabwagung moglich, dass ein generelles Verbot bestimmter Anderungen als zurigide und im Einzelfall unangemessen betrachtet wird. Personliche Umstande kon-nen dazu fuhren, dass ein an sich als redlich erachtetes Anderungsangebot desArbeitgebers vom Arbeitnehmer ohne disziplinarische Konsequenzen abgewiesenwerden darf. Die Zustimmung ist in solchen Fallen nicht zumutbar. Treu undGlauben spielen im niederlandischen Anderungsrecht somit eine zentrale Rolle.

2.2.4 Anderung unter Zuhilfenahme einer Anderungsklausel

2.2.4.1 Frankreich

Wie aus den vorangegangenen Ausfuhrungen ersichtlich ist, kann ein Arbeitgebernach franzosischem Recht nicht einseitig Kernelemente des Arbeitsvertrags andern.Bei derartigen Anderungen ist er auf die Mithilfe des betroffenen Arbeitnehmersangewiesen. Will der Arbeitgeber dennoch uber ein gewisses Maß an Flexibilitatverfugen, dann kann er eine Anderungsklausel (clause de variation) in den Vertragaufnehmen. Die Anderungsklausel muss strengen Anforderungen genugen, umrechtsgultig zu sein. Klauseln, die dem Arbeitgeber einen Ermessensspielraumlassen, sind nach standiger Rechtsprechung ungultig.85 Anderungsbefugnissemussen – so legen Richter und Lehre die Artikel 1170 und 1174 Code civilaus – an objektive Kriterien gekoppelt sein und durfen keinesfalls dem ArbeitgeberGestaltungsmoglichkeiten bieten.86 Konkret heißt das, dass eine Klausel die Situa-tionen, in denen sie verwendet werden kann, bereits im Voraus prazise umschreibenmuss. Außerdem muss aus der Klausel selbst ersichtlich werden, zu welchenkonkreten Anderungen der Gebrauch der Klausel fuhren kann.

Der franzosische Cour de Cassation pruft sehr genau, ob ein Arbeitgeber sichan diese Vorgaben halt. Eine Klausel, die nicht den Anforderungen entspricht, wirdnicht anhand von Treu und Glauben restriktiv ausgelegt, so dass sie dennochRechtsfolgen herbeifuhren kann. Aufschlussreich ist ein Beispiel fur die Anderungvon individuell vereinbarten Arbeitszeiten. Der Arbeitgeber hatte sich das Rechtvorbehalten diese Arbeitszeiten zu andern: ,,selon les necessites du service‘‘ (wie dieUmstande im Betrieb es erfordern). Der Cour de Cassation befand die Klausel fur zuunspezifisch und deshalb nichtig.87 Dies gilt auch fur eine Klausel nach der die

85 Cass. Soc. 16. Juni 2004, RJS 2004, S. 693–694 (SA Les Biscottes Roger c./Dailliez); Cass. Soc. 3.Juli 2001, Dr. Soc. 2001, S. 1007–1008 (Aviceau c./Societe Trouvay et Cauvin); Cass. Soc. 19.

Februar 2001, Dr. Soc. 2001, S. 517 (Societe GAN Vie c./Rouillot).86 Cass. Soc. 2. Juli 2002, RJS 2002, S. 819–820 (Saucier c./Societe Fidal).87 Cass. Soc. 5. Juni 2001, RJS 2001, S. 684–687 (Samson e.a. c./Lafon e.a. sowie Samson e.a.

c./Cerda e.a.).

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Anfangs- und Endzeiten er Arbeit „etaient susceptibles de variation‘‘ (in etwa: dassAnderungen moglich sind).88 Das Flexibilisierungspotential solcher Klauseln, diesowohl die Gebrauchssituationen als den Vertrag nach Anderung umschreibenmussen, ist somit sehr beschrankt. Im Prinzip ist die einzige Entscheidung, diedem Arbeitgeber uberlassen bleibt, die der Anwendung der Klausel. Wird dieseangewendet, treten die bereits festgelegten Vertragsanderungen in Kraft. Treu undGlauben spielen keine Rolle. Die Gultigkeit der Klausel wird einzig anhand objek-tiver Kriterien bestimmt.

Bei der Ausubung des vertraglich festgesetzten Anderungsrechts dagegenkonnen Treu und Glauben dazu fuhren, dass eine Klausel in der konkreten Situa-tion nicht angewendet werden darf. Dies ist der Fall, wenn der Gebrauch derKlausel im konkreten Fall missbrauchlich oder offensichtlich unzumutbar ist. Dader gute Glaube des Arbeitgebers vermutet wird, obliegt es dem Arbeitnehmer, dasGegenteil zu beweisen.89 Formelle Formen des Missbrauchs liegen vor, sobald dieAnderung sehr abrupt erfolgt.90 Inhaltliche Formen der missbrauchlichen Ausu-bung des Anderungsrechts liegen zuallererst vor, wenn der Arbeitgeber den Vertragandert mit dem alleinigen Ziel, dem Arbeitnehmer zu schaden, ohne selbst Nutzenaus der Anderung zu ziehen (intention de nuire).91 Des Weiteren gilt Fahrlassigkeitals Rechtsmissbrauch. Von Fahrlassigkeit (legerete blamable) spricht der Cour deCassation, sobald der Arbeitgeber sich auf eine Anderungsklausel beruft, obwohl erKenntnis von personlichen Umstanden des Arbeitnehmers die gegen die Ausubungdes Anderungsrechts sprechen hat.92

88 Cass. Soc. 7. Dezember 1999, Bull V Nr. 479 (Societe des Grands Magasins Galeries Lafayette

c./Lanta).89 Cass. Soc. 23. Februar 2005, Bull V Nr. 64 (Societe CVA transports); Cass. Soc. 23. Februar 2005,

Dr. Soc. 2005, S. 576–578 (SA Leviel c./Caulier).90 Z.B. Cass. Soc. 16. Februar 1987, Bull V Nr. 83 (Societe Agence Vu c./Loiseau). Hier entschied der

Cour de Cassation, dass der Arbeitgeber eine redliche Zeitspanne zwischen Information uber dieAnderung und der konkreten Durchfuhrung der Anderung in Acht nehmen muss. Siehe auch: Cass.

Soc. 3. Juni 1997, Nr. 94-43476 (Societe Casino France c./Augieras); Cass. Soc. 4. April 2006, RJS2006, S. 478–479 (Societe Resoserv c./Queniat).

91 Cass. Soc. 14. April 1999, Nr. 97-41451 (Societe Casino France c./Constantin). Der Arbeitnehmer

wurde vom Arbeitgeber in eine Filiale versetzt, deren Schließung vorgesehen war. Der Arbeitgeberwusste dass der Arbeitnehmer die Versetzung ablehnen und damit einen Kundigungsgrund liefernwurde, der dem Arbeitgeber eine Abfindung erspart.

92 Cass. Soc. 6. Februar 2001, Bull V Nr. 41 (Societe Abilis c./Doussin). Die Arbeitnehmerin, FrauDoussin, wurde unter Berufung auf eine Anderungsklausel an einen anderen Arbeitsplatz versetzt.Sie hatte ein behindertes Kind, dem sie bislang in der Mittagspause beim Essen geholfen hat. DieVersetzung machte diese Hilfestellung unmoglich. Die ursprungliche Stelle von Frau Doussin blieb

offen. Der Cour de Cassation entschied, dass angesichts der personlichen Umstande der Arbeitneh-merin als Mutter eines behinderten Kindes, das ihrer Hilfe bedarf und vor dem Hintergrund, dassder ursprungliche Arbeitsplatz frei blieb, der Arbeitgeber fahrlassig gehandelt hat. Auch die abrupte

Versetzung eines Arbeitnehmers dessen Frau kurz vor der Entbindung steht, gilt als fahrlassig,siehe Cass. Soc. 18. Mai 1999, Dr. Soc. 1999, S. 734–735 (Societe Legrand c./Rochin).

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Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Anderungsklausel im franzo-sischen Recht lediglich eine begrenzte Wirkung entfaltet. Da die Gultigkeit praziseUmschreibungen voraussetzt, kann ein Arbeitgeber nach franzosischem Recht aus-schließlich beschließen, von der vereinbarten Anderungsmoglichkeit Gebrauch zumachen oder nicht. Inhaltlich kann die Anderung nicht den momentanen Be-durfnissen des Betriebs angepasst werden. Treu und Glauben konnen die Ausubungdes vertraglich zugesicherten Rechts auf Anderung in konkreten Situationenblockieren.

2.2.4.2 BelgienIm belgischen Arbeitsrecht gilt Artikel 25 Arbeidsovereenkomstenwet der besagt,dass eine Abrede in der der Arbeitgeber sich das Recht vorbehalt, den Arbeitsver-trag einseitig zu andern, nichtig ist. Jedoch hat der belgische Hof van Cassatie ineinem bahnbrechenden Urteil vom 14 Oktober 1991 entschieden, dass diese Regelsich ausschließlich auf essentielle Elemente des Arbeitsvertrags bezieht.93 Objektivessentielle Elemente sind Lohn, Aufgaben und Arbeitsumfang. Aufgrund von Indi-vidualabreden konnen Elemente die nicht grundsatzlich als essentiell gelten fur dieParteien subjektiv essentiell werden.94 Umgekehrt ist es moglich dass z.B. Lohnbes-tandteile als nicht essentiell bezeichnet werden. Des Weiteren konnen die konkre-ten Umstande zu einer anderen Qualifikation fuhren, der Arbeitsplatz einesBauarbeiters ist z.B. gerade wegen der standig wechselnden Orte nicht als essentiellzu qualifizieren.95

Mit Bezug auf Nebenabreden kann der Arbeitgeber rechtsgultig ein Ander-ungsrecht festlegen.96 Vergleichbar dem franzosischen Recht kann ein belgischerArbeitgeber sich ausschließlich in Situationen die er nicht beeinflussen kann, aufein Anderungsrecht berufen.97 Im Gegensatz zum franzosischen Recht ist es aller-dings nicht erforderlich, dass die Umstande unter denen vom AnderungsrechtGebrauch gemacht werden kann, im Voraus vertraglich festgelegt werden. Der

93 Cass. 14. Oktober 1991, Arr. Cass. 1991–92, S. 145; RW 1991–92, S. 809.94 B. CROIMANS & J.J.M. DE LAAT, ‘Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het

instructierecht?’, SR (2008), S. 285; D. CUYPERS, ‘Het injunctierecht staande de arbeidsovereen-

komst’ in M. RIGAUX, P. HUMBLET & G. VAN LIMBERGEN (Hrsg.), Actuele problemen van het arbeids-

recht, 7 (Antwerpen-Oxford, 2005), s. 8; W. VAN EECKHOUTTE, ‘Het belang van de werkgever’, TSR(1994), S. 43.

95 F. HENDRICKX, ‘De arbeidsovereenkomst: een burgerlijke en sociale verbintenis’ in M. STROOBANT &O. VANACHTER (Hrsg.), Honderd jaar arbeidsovereenkomstenwet, (Antwerpen, 2002), S. 80–81.

96 Cass. 20. Dezember 1993, Arr. Cass. 1993–94, S. 1085, TSR 1993, S. 411; B. CROIMANS & J.J.M.DE LAAT, ‘Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?’,

SR (2008), S. 285.97 T. CLAEYS & R. SWENNEN, ‘Les modifications unilaterales des contrats de louage de travail’, JTT

(1974), S. 54; P. FRANcOIS, ‘Kan de arbeidsovereenkomst nog eenzijdig beeindigd worden? Cass. 30

november 1993, TBBR (Tijdschrift voor Belgisch burgerlijk recht) (2001), S. 91; M. SMITS, ‘Impli-ciete verbreking van arbeidsovereenkomsten en ius variandi’, RW (1986), S. 1057.

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Arbeitgeber darf auch im belgischen Recht sein Anderungsrecht nicht missbrau-chlich ausuben. Positiv umschrieben muss ein Arbeitgeber das Recht, das er auseiner Anderungsklausel ableitet, nach Treu und Glauben ausuben.98 Das heißt,dass, wenn der Arbeitgeber von seinem ihm vertraglich zugesicherten Anderungs-recht Gebrauch macht, er den gerechtfertigten Erwartungen des ArbeitnehmersRechnung tragen muss.99 Ahnlich wie im franzosischen Recht, spielen Treu undGlauben nur im Falle eines Rechtsmissbrauchs eine Rolle. Der Richter verfugtlediglich uber ein marginales Prufungsrecht und kann somit ausschließlich offen-sichtlich unzumutbaren Anderungen Einhalt gebieten.100

Festzuhalten bleibt, dass das belgische Recht dem Arbeitgeber insofern mehrGestaltungsspielraum lasst als dieser die moglicherweise erforderlichen Anderun-gen nicht im Voraus festlegen muss. Allerdings wird der Gestaltungsspielraumbegrenzt durch die Vorgaben die in der Rechtsprechung entstanden sind, die vomWillen des Arbeitgebers unabhangige Ursache und die Beschrankung auf nicht-essenzielle Vertragsteile.

2.2.4.3 Niederlande

Fur eine einseitige Anderungsgbefugnis nach niederlandischem Recht bildet Artikel7:613 BW die gesetzliche Grundlage. Laut dieser Vorschrift kann ein Arbeitgebersich zwecks Anderung des Arbeitsvertrags auf eine Anderungsklausel berufen, wennseine Interessen bei der Anderung so schwerwiegend sind, dass das Interesse desArbeitnehmers bei unveranderter Fortsetzung des Arbeitsverhaltnisses diesemInteresse redlicherweise weichen muss. In Rechtsprechung und Lehre wird durch-aus davon ausgegangen, dass die Anderungsklausel vornehmlich bei kollektivenVertragsanderungen von Belang ist.101 Andere lehnen diese Auffassung ab.102

Anders als in Belgien und Frankreich ist der Geltungsbereich der niederlandischenAnderungsklausel nicht auf nicht-essentielle Vertragselemente beschrankt. Insofernist das niederlandische Recht flexibler. Diese Flexibilitat wird zusatzlich verstarktdurch die Abwesendheit von einschrankenden Bedingungen, wie Umschreibung derkonkreten Situationen, in denen vom Anderungsrecht Gebrauch gemacht werden

98 D. CUYPERS, ‘Het injunctierecht staande de arbeidsovereenkomst’ in M. RIGAUX, P. HUMBLET & G. VAN

LIMBERGEN (Hrsg.), Actuele problemen van het arbeidsrecht, 7 (Antwerpen-Oxford, 2005), S. 18;P. FRANcOIS, ‘Kan de arbeidsovereenkomst nog eenzijdig beeindigd worden? Cass. 30 november1998’, TBBR (2001), S. 91; W. VAN EECKHOUTTE, ‘De ondraaglijke onveranderlijkheid van de

arbeidsovereenkomst’ in W. VAN EECKHOUTTE & M. RIGAUX (Hrsg.), Sociaal recht: niets dan uitdagin-

gen (Gent, 1996), S. 28–29.99 F. HENDRICKX, ‘Inhoud van de arbeidsovereenkomst’, TSR (1998), S. 99.

100 Ibid.101 R.M. BELTZER, ‘De schier onontwarbare kluwen van 611, 613 en 248’, AI (2004), S. 33.102 Z.B. A.F. BUNGENER, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief

(Deventer, 2008), S. 208–209; J.J.M. DE LAAT, ‘Goed werknemerschap en revolutie’, ArA (2003),

S. 93; S.F.H. JELLINGHAUS, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of

overname (Deventer, 2003), S. 201.

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kann oder Umschreibung der Anderungen selbst in Vertrag. Andererseits enthaltdas niederlandische Recht eine Bedingung, die weder das franzosische noch dasbelgische Recht in dieser Form kennen, namlich die Bedingung, dass das Arbeitge-berinteresse schwerwiegend sein muss, bevor es zu einer Anderung kommen kann.Diese Bedingung soll verhindern, dass ein Arbeitgeber die Befugnis leichtfertigeinsetzt.103 In gewisser Weise ist diese Beschrankung vergleichbar mit der imbelgischen und franzosischen Recht nach der der Arbeitgeber sein Anderungsrechtnach Treu und Glauben ausuben und dabei zuruckhaltend vorgehen muss. Aller-dings fuhrt der belgische bzw. franzosische Richter eine weit weniger umfassendePrufung durch. Beiden kommt namlich lediglich ein marginales Prufungsrecht zu,das heißt, nur offensichtlich unredliche Anderungen werden abgewiesen. Das nie-derlandische Recht verlangt dagegen eine volle richterliche Prufung. Hierbei neh-men die Erfordernisse von Treu und Glauben eine zentrale Stellung ein.

3. Schluss

Generell gilt, dass Treu und Glauben im Schuldrecht und im Arbeitsrecht aller dreiuntersuchter Lander eine Rolle spielen. Alle drei Systeme unterscheiden außerdemdieselben Funktionen von Treu und Glauben. Dass das Prinzip von Treu undGlauben in allen drei Landern bekannt ist, ist nicht weiter verwunderlich, da alledrei Lander den Code Napoleon verwenden oder in der Vergangenheit verwendethaben. Alle drei Lander kennen somit Artikel 1134 Abs. 3 und Artikel 1135 Codecivil. Vor diesem Hintergrund ist es uberraschend, wie unterschiedlich sich dieverschiedenen Systeme seit 1804 entwickelt haben.

Das franzosische Recht halt an der strikt zivilistischen, legalistischenRechtsprechung fest. Ob Anderungen moglich sind, hangt ausschließlich von objek-tiven Kriterien ab. Dies gilt sowohl fur die Situation in der eine Anderungsbefugnisvertraglich vereinbart wurde, als fur solche, in der keine solche Befugnis vereinbartwurde. Treu und Glauben spielen einzig im Falle des Rechtsmissbrauchs eine Rolle.Dann konnen sie dazu fuhren, dass der Arbeitgeber ein ihm vertraglich zugesi-chertes Recht in der konkreten Situation nicht ausuben darf. Der Richter pruft sehrzuruckhaltend. Dies fuhrt dazu, dass ein franzosischer Arbeitsvertrag dem Arbeit-nehmer relativ viel Schutz gegen einseitige Anderungen bietet, zumindest, was dieKernelemente betrifft. Fur den Arbeitgeber bedeutet das umgekehrt, dass er bezu-glich der Kernelemente keinen Gestaltungsspielraum hat. Er hat lediglich zweiAlternativen zur Auswahl, entweder, er fuhrt eine bereits vorab festgelegte Ander-ung durch, wenn fur die vorliegende Situation ein Anderungsrecht vereinbart war,oder er sieht von einem Gebrauch seines Anderungsrechts ab. Vertragselemente,die nicht zu den Kernelementen gezahlt werden, kann der Arbeitgeber jederzeiteinseitig aufgrund seines Weisungsrechts anpassen.

103 HR 11. Juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet).

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Nach belgischem Recht gilt Ahnliches, allerdings ist es weniger streng. Beider Frage, ob bestimmte Elemente als essenziell angesehen werden mussen, istRaum fur subjektive Kriterien, wie z.B. die Bedeutung des Elements fur die Ver-tragsparteien. Auch stellt das belgische Recht weniger strenge Anforderungen anAnderungsklauseln, und lasst auch hier dem Arbeitgeber mehr Spielraum als dasfranzosische Recht. Auch verfugt der belgische Arbeitgeber uber ein marginalesAnderungsrecht aufgrund von Treu und Glauben. Eine Interessenabwagung anhandvon Treu und Glauben findet allerdings in der letzten Instanz nach wie vor nichtstatt. Obwohl die unteren Instanzen und die Rechtslehre fur eine solche Abwagungpladieren, die das belgische Recht reaktionsfahiger machen wurde, halt der Hof vanCassatie bislang an seiner zivilistischen, legalistischen Rechtsprechung fest.

Im niederlandischen Arbeitsrecht gilt, dass grundsatzlich jede Anderungmoglich ist. Das liegt daran, dass das Anderungsrecht vollstandig auf Redlichkeitund Billigkeit aufgebaut ist, und somit dem Arbeitgeber viele Moglichkeiten bietet,auch einschneidende Anderungen durch flankierende Maßnahmen redlich erschei-nen zu lassen. Besonders die arbeitsrechtliche Ausformung von Treu und Glaubenin Artikel 7:611 BW bietet vielfaltige Moglichkeiten fur Anpassungen und Ander-ungen des Arbeitsvertrages. Der niederlandische Arbeitgeber verfugt somit ubereinen außergewohnlich großen Gestaltungsspielraum. Der Nachteil des niederlan-dischen Rechts mit seinen Generalklauseln ist die Unvorhersehbarkeit von (hochst)richterlichen Beurteilungen. Anders als im franzosischen und belgischen Rechtfuhrt der niederlandische Richter eine volle Prufung an Redlichkeit und Billigkeitdurch. Der Ausgang dieser Prufung ist wegen der subjektiven richterlichenEinschatzung und Wertung der Umstande nur schwer vorherzusagen. Dies fuhrtbei den Vertragsparteien zu Unsicherheit. Anders als in Frankreich und Belgien, woaufgrund der sehr viel objektiveren Kriterien die Vertragsparteien in etwa wissenwie ein Richter im Konfliktfall urteilt, entscheidet im niederlandischen Rechthaufig die bessere oder vollstandigere Argumentation.

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