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!!!!!!!!!!!!
Negcios de Impacto Social: Da estrutura da Empresa Nascente a
sua
aproximao com o Poder Pblico. !
Coordenao Acadmica: Profa. Mnica Steffen Guise Rosina Coordenao
Executiva: Alexandre Pacheco da Silva Pesquisador: Felipe
Figueiredo Gonalves da Silva
Estagirio: Carlos Augusto Liguori Filho
!!Apoio: !
!
!1
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Sumrio: !1. LENT: Inovao dentro dos muros da Escola de
Direito..3 !2. Formao da Empresa Nascente6
!2.1. Entrada e sada de scios.13 !2.2. Estrutura de capital,
investimento e crescimento da empresa nascente..30 !2.3. Governana
da Empresa Nascente.53 !2.4. Custos da Empresa Nascente..76 !
3. Aproximao com o Poder Pblico93 !3.1. Os desafios para a
contratao da empresa nascente via Lei de Licitaes Pblicas (Lei n.
8.666/1993).96 !3.2. Terceirizao: subcontratao de empresa nascente
por empresas licitadas...119 !3.3. Os riscos e os limites da
contratao direta via inexigibilidade de licitao138 !3.4. Modelo
hbrido de Contratao: Convnios com o Poder Pblico patrocinados pela
iniciativa privada..153 !
4. Consideraes Finais..163
!2
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!LENT: Inovao dentro dos muros da Escola de Direito !Em agosto
de 2013 iniciaram-se as atividades do Laboratrio de Empresas
Nascentes de
Tecnologia (LENT), um espao de ensino multidisciplinar que
oferece capacitao em
prtica jurdica aos alunos de graduao em Direito, Administrao e
Economia das
Escolas da Fundao Getulio Vargas.
!O Laboratrio uma iniciativa mpar que tem o objetivo de
aproximar alunos de
graduao do ecossistema de fomento empresas nascentes de base
tecnolgica e
capacit-los para lidar com os desafios desse segmento. O LENT
desenvolvido no
mbito do Grupo de Ensino e Pesquisa em Inovao (GEPI) da FGV
DIREITO SP para
identificar quais so os principais desafios jurdicos para o
desenvolvimento de micro,
pequenas e mdias empresas de tecnologia no Brasil.
!Formatado como um espao de ensino, o LENT oferece atividades de
prtica jurdica e
empreendedorismo e serve como arena de interao e fomento ao
ecossistema da
inovao em micro e pequenas empresas desenvolvedoras de novas
tecnologias no Brasil.
!As atividades do LENT so desenvolvidas a partir de casos reais
concebidos pelos
coordenadores do LENT em conjunto com entidades parceiras
(empreendedores,
aceleradoras e investidores), tendo como principal finalidade
ensejar o intercmbio entre
empresas nascentes, aceleradoras, investidores e os nossos
alunos.
!Parte da capacitao promovida no mbito do LENT envolve a
provocao para que os
alunos se enxerguem no apenas como prestadores de servios
jurdicos, mas sim como
verdadeiros parceiros de negcio em novos empreendimentos,
auxiliando
empreendedores, sobretudo, na viabilizao de projetos
inovadores.
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A primeira edio do Laboratrio (agosto-dezembro/2013) focou suas
atividades no
universo de acelerao de micro e pequenas empresas de base
tecnolgica voltadas
oferta de servios de comrcio eletrnico. Em sua primeira edio o
LENT foi patrocinado
pela Buscap Company e pelo escritrio neolaw., tendo a colaborao
das aceleradoras
Wayra, Aceleratech e Artemsia, bem como do Instituto
Inspirare.
!No desenvolvimento das atividades da primeira edio do LENT foi
recorrente o
aparecimento da temtica dos negcios de impacto social como um
desafio efervescente
no Brasil. Das falas dos investidores aos perfis dos
empreendedores, os negcios de
impacto social entraram no radar dos participantes do LENT e
serviriam para tematizar a
segunda edio do laboratrio.
!Em fevereiro de 2014 iniciaram-se as atividades da segunda edio
do LENT, que teve por
tema negcios de impacto social. O LENT - Negcios de Impacto
Social foi concebido a
partir de um esforo conjunto da Potencia Ventures e pelo
Instituto Inspirare, que disponibilizaram alm de tempo, toda a sua
infra-estrutura de parceiros para possibilitar a
realizao da 2 edio do Laboratrio e a produo do presente
relatrio. Cabe aqui um
especial agradecimento as duas entidades nas pessoas de Ana
Flvia Castro, do Instituto
Inspirare, e para Vivianne Naigeborin, da Potencia Ventures,
pois sem elas o projeto no
teria sado do papel.
!Durante suas as atividades, o Laboratrio tambm contou com a
generosa colaborao do
fundo Virtuose, com a presena de Bernardo Gradin em nossos
debates, bem como com
a participao das aceleradoras Artemisia e Pipa, com as presenas
de Renato Kiyama e
Dhaval Chadha, e da Vox Capital, com a presena de Gilberto
Ribeiro e de Daniel Izzo.
Participaram tambm representantes das empresas nascentes Fbrica
de Aplicativos,
Catraca Livre, Geekie e Instituto de Pesquisas em Tecnologia e
Inovao (IPTI).
A segunda edio do laboratrio foi estruturada em torno de dois
grandes desafios
jurdicos para os players que atuam com negcios de impacto
social: a estruturao
societria de empresas nascentes e as contrataes destas com o
Poder Pblico. Os
alunos tiveram a oportunidade de ouvir dos parceiros laboratrio
os obstculos que eles
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enfrentaram para o fomento de empresas nascente de base
tecnolgica no Brasil. Aps
estes encontros, foram criados planos de trabalho que tiveram
como resultado o contedo
presente neste relatrio.
!O presente relatrio um primeiro esforo dos alunos do LENT em
apontar variveis
relevantes na formao da empresa nascente e em sua aproximao com
o Poder Pblico,
de modo a qualificar a tomada de deciso do empreendedor no
Brasil.
!Mesmo que o presente relatrio tenha lidado com desafios
apontados no mbito dos
negcios de impacto social, no se restringem a este universo,
podendo ser tambm
compartilhados por muitas startups que atuam no ecossistema de
inovao do pas. Da
talvez a dupla relevncia dos objetos de estudo que nortearam as
atividades do LENT.
!Cada tema foi abordado em um mdulo do laboratrio, o primeiro
lidando com a
formao da empresa nascente a partir de sua estruturao societria
e o segundo a
partir da aproximao entre a empresa nascente e o Poder Pblico,
via contrataes.
!Props-se aos alunos que, ao final de cada mdulo, elaborassem em
grupos um
documento relatando a pesquisa realizada e apontando suas
concluses. Os resultados
foram apresentados aos parceiros e cada um dos grupos ficou
responsvel por redigir dois
captulos do presente relatrio. Este foi dividido em duas partes:
a parte I com as
questes sobre estruturao societria e a parte II com as questes
sobre contrataes
pblicas.
!O LENT, assim, se insere como espao de formao dos futuros
profissionais capazes de
auxiliar empresas, aceleradoras, investidores, dentre outros
profissionais que tem como
objetivo o crescimento do ecossistema de inovao no pas.
!!!
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2. Formao da Empresa Nascente !Qual o melhor regime societrio
para constituir uma empresa nascente: o das sociedades
limitadas ou o das sociedades annimas de capital fechado? Esta ,
fundamentalmente, a
pergunta que se pretende responder nesta primeira parte do
relatrio de pesquisa. Muito
embora a pergunta seja relativamente simples, sua resposta est
longe de ser.
!A deciso sobre o regime societrio de constituio da empresa
nascente fundamental e
tem diversos impactos no processo de escalada da startup: da
estrutura de custos da
empresa captao de investimentos externos, a forma societria pode
igualmente
ajudar a alavancar ou a obstaculizar o desenvolvimento do
negcio.
!Muito embora a legislao brasileira permita a migrao entre
regimes societrios aps a
constituio da empresa, o processo para alterao dos registros
comerciais altamente
burocratizado. Alm dos custos e entraves burocrticos, h que se
levar em conta o
dispndio considervel de tempo para que se possam fazer as
alteraes necessrias em
conformidade com a lei. Tempo certamente um dos recursos mais
escassos no
ecossistema de inovao, razo pela qual a degladiao burocrtica
pode acabar
comprometendo ou at inviabilizando a escalada da empresa
nascente, sobretudo
quando se est diante de tratativas para captao de recursos
externos.
!A problemtica no indita na literatura jurdica especializada. H
dcadas a questo
vem sendo abordada de diversas formas sem, no entanto, ser
possvel identificar algum
posicionamento firme, conclusivo, respaldado no direito
brasileiro.
!Em parte isso se deve forma pela qual sempre se pretendeu
responder pergunta
formulada: confrontando textos normativos em seu sentido
abstrato com entendimentos
doutrinrios tradicionais, quase sempre abordando a problemtica
sob lentes estritamente
tericas, carentes da insero de elementos pragmticos na construo
dos argumentos
lanados.
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Alm disso, quase no h material que enfrente a problemtica
inserida no contexto do
ecossistema de inovao no pas, considerando as peculiaridades do
universo de
operao das startups, sobretudo no que concerne atrao de
investimentos externos
para alavancagem da empresa.
!Diante desse contexto, os alunos do LENT foram desafiados a
elaborar um documento
que contemplasse um comparativo entre as caractersticas do
regime societrio das
sociedades limitadas e das sociedades por aes fechadas, no
contexto das empresas
nascentes que buscam escalar seu negcio com ajuda de
aceleradoras e/ou investidores
externos.
!O desafio lanado aos alunos foi o de identificar na legislao,
na jurisprudncia e nas
orientaes normativas dos rgos regulatrios/registrais das
sociedades comerciais as
caractersticas tpicas de cada regime societrio, suas aproximaes
e seus
distanciamentos.
!Foram relacionados quatro grandes temas relevantes para a o
processo de escalada das
empresas nascentes, sobretudo as startups de negcios de impacto
social . Para cada 1
tema relacionado os alunos deveriam apresentar as vantagens e
desvantagens das
caractersticas dos tipos societrios no contexto das empresas
nascentes. Alm disso, a
proposta de trabalho inclua dois desafios adicionais:
!(i) redao de um documento que seja til a empreendedores,
investidores e
aceleradoras para que possam orientar de forma qualificada as
tomadas de deciso sobre os arranjos societrios das empresas
nascentes; e
!(ii) identificao dos desafios jurdicos relevantes que
potencialmente possam
demandar alteraes legislativas no contexto de fomento
inovao.
!A proposta incluiu a diviso dos alunos em grupos, que foram
incumbidos de realizar as
pesquisas e redigir o captulo respectivo do Relatrio sobre o
tema sorteado. A verso
!7
O tema da segunda edio do LENT negcios de impacto social. Os
temas tratados no relatrio foram 1
apresentados aos alunos no contexto da acelerao de negcios de
impacto social. Muito embora o comparativo entre os regimes
societrios no seja especfico para os negcios de impacto social, foi
atravs da sua dinmica que os alunos do LENT foram apresentados s
questes do relatrio e desafiados a enfrenta-las.
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final do documento, com a compilao das pesquisas sobre os temas
selecionados, ser
disponibilizada aos aceleradores, empreendedores e investidores
parceiros do LENT, bem
como a qualquer outro interessado.
!A anlise se deu em um contexto de empresas que tem como meta a
gerao de
impactos sociais. O recorte temtico do relatrio se deu pela juno
do referencial terico
de negcios de impacto social, aliado a questes relevantes para a
formao de qualquer
empresa nascente de base tecnolgica. Nesse sentido, vale
mencionar o conceito de
negcios de impacto social utilizado pelo LENT em suas
atividades.
!Negcios de impacto social so aqueles que se propem a oferecer
solues reais e
escalonveis para problemas sociais da populao de baixa renda. As
solues oferecidas
precisam ser reais porque tm de operar no plano concreto e
efetivo da realidade diria
das pessoas de baixa renda, e precisam ser escalonveis porque a
mensurao do
impacto social da ferramenta englobar, dentre outros fatores, a
quantidade potencial de
pessoas que podem ser beneficiadas pelo negcio.
!Muito embora seja difcil lanar uma definio inconteste do que
sejam negcios de
impacto social, algumas caractersticas so compartilhadas e
geralmente aceitas pelos
players envolvidos neste universo. Em primeiro lugar, os negcios
de impacto social
focalizam expressamente a populao de baixa renda visando
oferecer solues de
acordo com as necessidades e particularidades da populao.
essencial que a empresa
vise expressamente gerar impacto social dentro de sua misso e
que a soluo oferecida
componha a atividade principal do negcio.
!Em segundo lugar, negcios de impacto social precisam ser
escalveis, ou seja, passveis
de ampliao do seu alcance e replicao em outras regies. Por fim,
por serem negcios,
preciso que sejam estruturados em um modelo robusto que permita
a subsistncia do
projeto independentemente de doaes, contribuies ou qualquer tipo
de filantropia.
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Alm disso, por se tratar de empresas que se dispem a realizar
atividades que geram
impacto social, elas visam o lucro e perfeitamente possvel que
operem a distribuio de
dividendos para os seus scios.
! comum que a mensurao dos negcios de impacto social seja feita
pelo sistema GIIRS 2
(Global Impact Investing Report System), que apesar de ter
muitas limitaes o mais
usado na mensurao de impacto social. O mtodo de avaliao de
impacto GIIRS, em
sntese, composto por indicadores que se so divididos em 5
grandes blocos, tendo
pesos diferentes e sendo definidos a partir de perguntas:
!A) Governana (como por exemplo ter um conselho de administrao
com
responsabilidades definidas em estatuto); !B) Colaboradores (por
exemplo, percentual de funcionrios satisfeitos com seu
trabalho); !C) Comunidade (como por exemplo se alguma parcela da
empresa de
propriedade de trabalhadores); !D) Meio ambiente (por exemplo, a
presena de um sistema de gerenciamento
ambiental); e !E) Modelo de negcios com foco socioambiental
(esse bloco no tem
perguntas especficas, sendo definido a partir de uma avaliao das
outras perguntas e do em que medida a empresa se volta para
problemas socioambientais). !
Nem sempre, contudo, este o mtodo utilizado para mensurao do
impacto. De
qualquer forma, h ao menos duas grandes dimenses para avaliar a
efetividade da
soluo ofertada: a quantidade de pessoas afetadas (ainda que
potencialmente) e a
qualidade da soluo (o quanto a soluo contribui para suprir as
necessidades do pblico
alvo).
!Nesse sentido, a primeira parte do Relatrio contempla quatro
temas relativos formao
de empresas nascentes de base tecnolgica que atuem com negcios
de impacto social,
apontando para quais os desafios de sua estruturao
societria:
!9 Para mais detalhes sobres o GIIRS, ver:
http://giirs.org/about-giirs/how-giirs-works2
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!(a) Estrutura do Capital e Escalada da Empresa; !(b) Organizao
e Governana da Empresa; !(c) Desafios para entrada e sada de Scios;
e !(d) Custos da Empresa Nascente. !!
Cada tema foi abordado por um grupo de alunos do LENT, que se
responsabilizou pelo
comparativo dos regimes societrios no que diz respeito temtica
que lhes incumbe.
Cada tema, portanto, corresponder a um captulo especfico desta
primeira parte e, ao
final, sero apresentadas as concluses a que chegaram os alunos,
com a consolidao
das pesquisas sobre os quatro temas selecionados.
!O primeiro captulo discute os desafios e as possibilidades para
entrada e sada de scios
na empresa, contrastando as caractersticas dos dois modelos
societrios em anlise. A
entrada e sada de scios nas startups pode ser analisada atravs
de diversas perspectivas.
possvel observar o ingresso e a sada da perspectiva do agente
(investidor, acelerador,
fora de trabalho etc.), bem como possvel analisar a questo pela
perspectiva do
instrumento utilizado para entrada (mtuo conversvel em
participao, opo de compra,
debntures conversveis etc.) ou sada (alienao de participao com
drag along, com tag
along, put option, call option etc.).
!A discusso central do primeiro captulo como a escolha entre os
tipos societrios S.A.
de capital fechado e sociedade limitada impacta nas formas pelas
quais um scio, em suas
diversas dimenses, pode ingressar e se retirar de uma empresa
nascente, tendo em vista
as peculiaridades relativas s diferentes formas de participao
que cada um deles pode
exercer na empresa e o contexto de acelerao de negcios de
impacto social.
!Alm disso, discute-se a importncia da reteno de talentos
durante a entrada e sada de
scios na empresa nascente, em particular no que concerne ao
papel das clusulas de lock
in que quase sempre comporo os contratos de investimento na
startup.
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O segundo captulo discute como o regime societrio da empresa
nascente pode
impactar a estruturao do capital e a escalada do negcio. As
startups buscam na
acelerao o auxlio necessrio para aprimorar suas virtudes e
corrigir suas fragilidades,
que muitas vezes nasceram com ela, tendo como um de seus
principais desafios a
produo de riqueza a partir de uma estrutura de capital que
delimite com preciso a
participao de cada scio a partir de sua contribuio.
!Para estruturar a reflexo, seis tpicos foram relacionados para
compor a estrutura do
captulo: (i) quem sero os scios (fundadores, tcnicos,
prestadores de servios etc.)? (ii)
como cada tipo de contribuio (capital, bens, trabalho etc.)
ingressa como participao
societria? (iii) possibilidade da adoo de estrutura de capital a
partir da lgica de vesting
ou cliffs; (iv) responsabilidade de cada um dos scios - em
especial durante momentos de
subscrio e integralizao; (v) distribuio de lucros (dividendos
mnimos e participao
preferencial) vs. reinvestimento na empresa; e (vi) clusulas de
diluio de participao
para a entrada de novos investidores. Os tpicos constituem a
base da segunda parte do
comparativo entre os regimes jurdicos da sociedade limitada e da
sociedade annima de
capital fechado.
!O terceiro captulo apresenta uma anlise qualitativa sobre como
a escolha do tipo
societrio (S.A. fechada ou Ltda.) restringe ou amplia as opes da
empresa no que diz
respeito governana do negcio (quruns de votao e possibilidade de
estipulao de
vetos), concentrando-se na formao e composio de seus rgos
sociais (conselhos e
diretoria) nas sociedades limitadas e de annimas de capital
fechado. A anlise leva em
conta as necessidades e as possibilidades financeiras de
estruturao da empresa
nascente com enfoque em negcios de impacto social.
!Para organizao das ideias no captulo foram selecionados quatro
aspectos de
governana empresarial latentes no ecossistema dos negcios de
impacto social: (i) uma
anlise acerca das vantagens e desvantagens da existncia dos
diversos rgos de
governana da empresa (Conselho Fiscal, Conselho Administrativo,
Diretoria); (ii) sua
competncia e (iii) qurum necessrio para tomada de decises e
vedaes em cada um
dos modelos sociais; (iv) os requisitos ou impossibilidades de
participao de no-scios
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na composio desses rgos (a Aceleradora, por exemplo, pode
participar como
membro da diretoria como base no modelo societrio escolhido?
Como pessoa jurdica
ou atravs de representante como pessoa fsica?).
!O quatro captulo discute a plausibilidade jurdica de uma mxima
disseminada no
ecossistema de inovao: a sociedade annima, mesmo a de capital
fechado, mais
custosa (cara) a seus scios do que a sociedade limitada, razo
pela qual seria mais
eficiente s empresas nascentes constiturem-se inicialmente como
limitadas. A reflexo
proposta gira em torno dos custos de constituio e manuteno dos
tipos societrios a
partir do regime jurdico dos seus respectivos regimes
jurdicos.
!Quatro perguntas nortearam a discusso deste captulo: (i) quais
os custos de
integralizao de ativos (bens, direitos, servios etc.) na empresa
no momento da
integralizao? (ii) quais as diferenas entre a S.A. de capital
fechado e Ltda. quanto
possibilidade de escolha de regimes de apurao simplificada de
tributos? (iii) quais so as
exigncias de publicao de informaes previstas na legislao em
relao a limitada e a
S.A. de capital fechado? (iv) quais so as obrigaes de registro
entre os tipos societrios?
!Por fim, o quinto captulo apresenta algumas consideraes
finais.
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2.1. Desafios para entrada e sada de scios
Equipe: Camila Valverde, Jessica Nemeth, Giulia Bonadio, Mariana
Coutinho e Melina Tseng Oishi
!No direito societrio, a questo da entrada e sada de scios tpico
de grande debate
em termos de estratgia e planejamento empresarial. No caso das
empresas nascentes de
tecnologia, h uma srie de peculiaridades da interveno de
eventuais investidores nos
momentos de entrada e de sada que podem impactar a escalada do
negcio. Neste
relatrio so apresentadas as principais ferramentas jurdicas para
entrada e sada de
scios e discutido como estas ferramentas podem ser utilizadas
pelas aceleradoras e
startups do ecossistema de inovao.
As principais questes abordadas so estruturadas da seguinte
maneira:
!Em um primeiro momento ser apresentada uma breve conceituao das
ferramentas
jurdicas para entrada e sada de scios. Estabelecidas as
premissas conceituais, o foco
ser a aplicao das ferramentas no contexto das empresas
nascentes, levando em conta
o mtodo e processo da acelerao de negcios. Por trs h uma questo
central que
servir de fio condutor da anlise: como a escolha entre os tipos
societrios de sociedade
limitada e S.A. de capital fechado afeta a entrada ou sada do
scio-investidor?
Acelerao de startups
As aceleradoras surgiram com o intuito de ajudar os
empreendedores a
construrem e consolidarem suas startups, e para que essas mesmas
startups consigam
lucrar e se manter no mercado. O intervalo de tempo entre a
criao de uma empresa e
seu break even ou seja, quando elas conseguem atingir uma
razovel sustentabilidade
Entrada de Scios Sada de Scios Permanncia de Scios
Opo de Compra Direito de Preferncia Clusula de lock-in
Mtuo Conversvel Clusula de tag along
Debnture Conversvel Clusula de drag along
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financeira sozinhas costuma ser muito grande, e levando em conta
que esse tempo
pode determinar o sucesso ou fracasso da empresa, nesse perodo
que entra a
aceleradora. Trata-se aqui de um investimento de risco, ainda
que pequeno (gira em torno
de R$10 mil e R$100 mil), e a aceleradora deve lidar com a
ausncia de regulamentao
especfica da atividade de empresas nascentes.
Em geral, a acelerao ocorre da seguinte maneira:
!!!!!!!!
na etapa da seleo que aplicamos as noes de entrada de scios,
enquanto na distribuio, geralmente aplicamos as de sada de
scios.
!Entrada e sada de scios em startups !As aceleradoras surgiram
com o intuito de auxiliar os empreendedores a construrem e
consolidarem suas startups, e para que essas mesmas startups
consigam lucrar e se
manter no mercado. O intervalo de tempo entre a criao de uma
empresa e seu break even ou seja, quando elas conseguem atingir uma
razovel sustentabilidade financeira sozinhas costuma ser muito
grande, e levando em conta que esse tempo pode
determinar o sucesso ou fracasso da empresa, nesse perodo que
entra a aceleradora.
Trata-se aqui de um investimento de risco, ainda que pequeno
(gira em torno de R$10 mil
e R$100 mil), e a aceleradora deve lidar com a ausncia de
regulamentao especfica da
atividade de empresas nascentes.
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!Entrada de Scios
(a) Opo de Compra !Tambm conhecida como call, a opo de compra de
aes um acordo estipulado em
contrato, na qual o seu titular (tomador da opo) pode, na forma
prevista
contratualmente, comprar as aes do lanador da opo. Atravs desta
clusula, o
tomador da opo poder a qualquer momento exerc-la, obrigando o
sujeito que
outorgou o contrato venda de suas aes, com o preo ou a frmula de
preo
previamente estabelecidos.
!Esse tipo de clusula pode estar presente tanto em Sociedades
Annimas quanto Limitas.
Uma particularidade das Sociedades Annimas (ou Sociedades por
aes) a
possibilidade de realizar um aumento de capital social pela opo
de compra (art. 166, III
da LSA), sem que haja a obrigatoriedade da deliberao do Conselho
Fiscal para que haja
esse aumento de capital (art. 166 2 da LSA). Isso acaba
flexibilizando e simplificando os
processos previstos no acordo de acionistas. No entanto, a nica
condio para que haja
um aumento de capital social independente de reforma estatutria
por meio autorizao
prvia para aumento de capital social (art. 168 da LSA). De
acordo com o art. 168, 3 da
LSA, essa predefinio do estatuto conter um limite de capital
autorizado, determinado
em Assembleia Geral, podendo a companhia outorgar a opo de call
dentro dessa
limitao de aumento de capital social. Mesmo assim, essa
previsibilidade pode ser
vantajosa, por configurar-se numa maior segurana por definir
como se dar a opo de
compra.
!Em geral, as Sociedades Limitadas enfrentam alguns entraves
para esses tipos de
disposies contratuais no compartilhados pelas SAs, gerando
alguns empecilhos nos
contratos de acelerao, que demandam flexibilidade e agilidade
para colocar em prtica
os termos contratados.
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Num contexto de acelerao, o call pode assegurar aceleradora o
direito de, em certo
momento ou a qualquer tempo, exigir a venda compulsria de parte
ou da totalidade das
aes de propriedade da startup, nos termos do contrato. Essa opo
geralmente
utilizada por investidores estratgicos, no caso a aceleradora,
que tem por intuito abarcar
parte do crescimento da startup por meio de participao
societria.
!(b) Mtuo Conversvel !O mtuo conversvel no uma simples clusula
de opo de conversibilidade, mas sim
um contrato hbrido e complexo. Hbrido, porque se caracteriza
como um contrato de
dvida que tem por principal objetivo a realizao de um
investimento. Complexo, pois
se d por meio do estabelecimento de uma srie de previses, como
metas e regulao
das rodadas de investimento, que determinaro como a relao entre
as partes se
desenvolver ao longo da vigncia do contrato.
!O funcionamento do contrato de mtuo conversvel se d seguinte
forma: o investidor
deseja realizar no s um investimento na empresa nascente, mas
tambm um
acompanhamento de metas, que levaro a empresa ao desenvolvimento
desejado. Isso
porque o real interesse do investidor ter para si parte do
proveito que a startup obtiver
com a acelerao, o que se concretizaria com a converso do mtuo em
participao
acionria. Desse modo, a principal funo do cumprimento de metas
associado rodada
de investimentos , justamente, para que se retire o risco que o
investidor poderia ter
pelo possvel fracasso da startup. Com isso, caso a empresa falhe
com as metas o
investidor tem o direito de cobrar pelo emprstimo concedido,
terminando-se o contrato.
!O estabelecimento de metas e a regulao das rodadas de
investimento so certamente
as maiores vantagens desse tipo de contrato. A estrutura confere
maior segurana ao
investidor, viabilizando um aporte mais agressivo de capital,
que talvez por outra via no
fosse realizado. A segurana do investidor de grande importncia
para que ele consiga
enxergar benefcios na manuteno a longo prazo da relao e, assim,
contribua para um
crescimento maior e mais rpido da empresa.
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Como exemplo de previso contratual que busca acompanhar as metas
alcanadas pela
empresa nascente investida e sirvam de parmetro para o
investidor converter seu
investimento em participao societria, temos as clusulas
apresentadas a seguir, as quais
foram retiradas de um contrato de acelerao desenvolvido pela
Wayra e pelo escritrio Derraik & Menezes Advogados:
!1 - Considera-se Usurio a pessoa fsica ou jurdica que tenha
realizado seu cadastro no sistema da Companhia.
2 Considera-se Cliente a pessoa fsica ou jurdica que contratou
os servios ou o fornecimento de produtos da Companhia, mediante
remunerao.
1.6. No obstante, no caso das metas acima no terem sido
cumpridas pela Companhia nos prazos e formas acordadas, a
ACELERADORA se reserva no direito e a liberalidade de acordar
eventual reviso das metas e prazos, restabelecendo no menor espao
de tempo possvel e a seu critrio, um novo calendrio com a
Companhia, em funo do andamento do Projeto, no constituindo, em
consequncia, uma causa de resciso automtica.
[...] !Clusula V CONVERSO DO MTUO EM PARTICIPAO SOCIETRIA:
5.
5.1.Salvo em caso de descumprimento das obrigaes por parte da
Companhia conforme previsto na Clusula 9 do presente Contrato, a
converso do Mtuo Conversvel em participao societria da ACELERADORA
na Companhia (Converso) ocorrer (i) de forma obrigatria ou (ii) a
critrio e por opo da ACELERADORA, nas hipteses previstas
abaixo.
5.1.1.Pressupostos para Converso a critrio e por opo da
ACELERADORA:
a) Aps decorrido o prazo de 18 (dezoito) meses e, em at 24
(vinte e quatro) meses a contar da data em que tiver ocorrido o
desembolso da primeira parcela do Mtuo Conversvel, sem que tenha
ocorrido um Investimento Qualificado conforme definido abaixo;
b) A qualquer tempo, no caso de uma operao de reestruturao
societria que cause uma alterao de controle ou aquisio da
Companhia. Na hiptese ora prevista, a ACELERADORA ter direito a
capitalizar o valor do Mtuo Conversvel de forma prvia alterao de
controle ou aquisio da Companhia. Para os fins da
Metas 30 dias 60 dias 90 dias
Produto
Usurio
Clientes
Faturamento (total)
!17
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presente clusula, entende-se como alterao de controle quando as
pessoas ou entidades que detenham, direta ou indiretamente, ao
menos 50% do capital social da Companhia, percam o direito de, de
qualquer forma, efetivamente administrar e dirigir os negcios da
Companhia. O prazo para a ACELERADORA manifestar seu interesse em
realizar a Converso se iniciar no dia seguinte ao recebimento da
comunicao enviada pela Companhia e Equipe Desenvolvedora
descrevendo e justificando a operao pretendida, ou;
c) Na Data do Vencimento do presente Contrato, caso no tenha
ocorrido a Converso por qualquer outra hiptese.
!No existe um tipo contratual especfico previsto em lei para o
mtuo conversvel. Seu
cabimento no direito brasileiro admitido pela regra geral do
art. 426 do Cdigo Civil. A
ausncia de regulamentao legal confere maior espao para a
arquitetura contratual mas,
ao mesmo tempo, traz consigo o nus da necessidade de se elaborar
um contrato que
seja efetivo e consiga regular os aspectos mais sensveis da
relao.
!Para que o mtuo conversvel seja vivel, no entanto, fundamental
que a startup esteja
constituda como uma SA, para viabilizar o ingresso do investidor
e permitir a
regulamentao das rodadas futuras de investimentos. O contrato
requer grande
flexibilidade legal, por um lado pela viabilizao da possvel
entrada do investidor na
empresa, e por outro lado para que se estabelea um acordo de
acionistas, na qual a
empresa poder prever um maior aporte de capital no futuro, sem
que seja necessria
nova formalizao.
! possvel concluir que o mtuo conversvel se adequa perfeitamente
ao contexto dos
investimentos de impacto social. Alm desse tipo de contrato
conferir maior segurana ao
investidor, o estabelecimento de metas pode ser associado
avaliao de impacto social
do negcio. O amplo espao para criao de mecanismos e regulao de
aspectos da
relao permite com que o instrumento seja adaptado a investidores
com perfis
diferentes, o que novamente se mostra muito produtivo no
universo dos negcios de
impacto social.
!Mas este amplo espao de regulamentao nem sempre ser proveitoso
e pode acabar
repelindo alguns empreendedores que tm receio do sistema amplo
de controle que se
pode estabelecer. O receio maior o de desequilbrio contratual,
que poderia amarrar
!18
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demais a startup. Certamente isto significa que a negociao deve
ser cautelosa, mas de
modo algum indica que o empreendedor necessariamente estar preso
e controlado pelo
investidor. As peculiaridades do negcio e do investimento
definiro caso a caso o
equilbrio da relao.
!(c) Debnture Conversvel !
Com previso na lei n 6.404/76, a Lei das SAs, debntures
conversveis so ttulos
de crditos que possibilitam a converso em participao acionria.
Ou seja, podem
configurar uma alternativa quele que deseja investir nas
empresas, que optar entre
executar o ttulo ou adquirir parte da empresa. A sua converso em
aes est prevista no
art. 57 da lei das S/A. O art. 22 tambm prev a conversibilidade
das aes quando
determinado pelo estatuto da empresa.
!Ao titular de debntures conversveis conferida uma renda fixa,
que independe
do desempenho da sociedade, e ele passa a obter o ttulo de
credor com relao
empresa. principalmente neste ponto que as debntures se diferem
das aes
ordinrias, pois os adquirentes das aes no se tornam credores, e
sim scios, tendo uma
renda varivel conforme o desempenho da empresa. vlido ressaltar
a maior proteo
que se forma em torno do investidor debenturista quanto aos
eventuais riscos que a
atividade de investir pode trazer, j que, como dito
anteriormente, o crdito da debnture
independe dos lucros da empresa.
! permito s S/A a emisso de debntures conversveis, dado que a
redao do
art. 52 da lei 6404/76 dispe sobre o assunto com a seguinte
redao: A companhia
poder emitir debntures que conferiro aos seus titulares direito
de crdito contra ela,
nas condies constantes da escritura de emisso e, se houver, do
certificado. Contudo,
existe um ponto de extrema divergncia, pois no existe
entendimento uniforme quanto
possibilidade de emisso ttulos de crdito em uma sociedade
limitada. vlido atentar
para o fato de que tanto a Junta Comercial de So Paulo quanto a
do Rio de Janeiro
entendem que no possvel a emisso de debntures por sociedade
limitada.
!!19
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A Lei das SAs determina que as debntures sejam emitidas apenas
com a
autorizao dos acionistas, no podendo ser a deciso de emisso
tomada pela diretoria
isoladamente.
!No contexto de entrada de scios em aceleradoras, as debntures
conversveis
podem ser vistas como uma alternativa ao empresrio que necessita
de recursos
financeiros para financiar sua atividade em um prazo
relativamente curto. Tambm so
uma opo para uma possvel classe de programadores que
desenvolveram o primeiro
prottipo do produto, dado que contrat-los como funcionrios pode
ser oneroso aos
scios fundadores devido aos custos previstos na Consolidao das
Leis Trabalhistas (CLT).
Ou seja, com a emisso de debntures, possvel transformar essa
classe de
programadores em scios que recebem uma renda fixa que independe
do desempenho
da sociedade, podendo ser vantajoso a ambas as partes. Ademais,
esta uma forma
rpida e menos burocrtica para receber os investimentos
!Sada de Scios
(a) Direito de Preferncia
O direito de preferncia diz respeito compra e venda de aes
previstas em acordo de
acionistas, em que o acionista vendedor se obriga a oferecer as
aes ofertadas ante aos
signatrios do acordo, nas mesmas condies do que foi oferecida a
terceiros. Nesse
caso, se algum acionista decide se retirar da companhia, o
acionista remanescente tem o
direito de pagar o mesmo preo, prazo e condies de pagamento
oferecido pelo terceiro
interessado de forma a barrar sua entrada.
!Assim, o direito de preferncia se constitui como um acordo de
bloqueio. Ele cria uma
dupla obrigao ao ofertante: a de comunicar aos demais pactuantes
a inteno de
vender, em concorrncia com terceiros, e a de preferir o dos
demais convenentes como
beneficirios.
!
!20
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Ademais, o direito de preferncia contempla a existncia de duas
espcies: o Direito de
Primeira Recusa (Right of First Refusal), que o direito de
preferncia clssico em
circulaes de aes, e o Direito de Primeira Oferta (Right of First
Offer):
!I. Direito de Primeira Recusa (Right of First Refusal):
Consiste na obrigao
de oferecer aos acionistas pactuantes as aes que foram alvo de
uma oferta de compra por um terceiro. Neste caso, o acionista
vendedor deve oferecer as aes ao demais acionistas membros do
acordo, nos mesmos termos e condies da oferta do terceiro.
!II. Direito de Primeira Oferta (Right of First Offer): Ocorre
quando o
acionista vendedor deseja alienar suas aes, sem que tenha sido
proposta a aquisio delas por terceiros. Neste caso, o acionista
alienante deve oferecer as aes aos acionistas pactuantes antes de
terceiros.
!Numa sociedade limitada pode haver uma clusula que preveja o
direito de preferncia
dos scios remanescentes quando houver inteno de um dos scios em
vender suas
cotas da sociedade. Neste caso, o scio que deseja vender suas
cotas deve oferec-las
aos demais scios formalmente, informando o valor das cotas que
pretende vender e a
forma de pagamento. A partir dessa comunicao os demais scios
exerceriam seu direito
de preferncia na compra das cotas ofertadas ou a liberariam para
venda a terceiros.
!Portanto, em uma primeira etapa do processo de acelerao, o
direito de preferncia
um instrumento jurdico atravs do qual possvel barrar a entrada
de novos scios
cobrindo as ofertas de aquisio de participao societria dos scios
que esto presentes
dentro da empresa.
!Uma aceleradora e uma startup compem um plo de interesses
bastante diversificado,
que nem sempre segue uma lgica empresarial tradicional. possvel
que ocorra uma
reunio de figuras de naturezas e interesses distintos, como
fundadores que no atuam
com papel tcnico na operao da startup, de importante papel na
criao e elaborao
do empreendimento; fundadores tcnicos da equipe, que conseguem
elaborar o produto
ou servio que a empresa visa oferecer; investidores
aceleradores, que realizam
investimentos (sejam estes de infraestrutura ou financeiros) na
empresa e possuem, assim
como os fundadores, interesse que a empresa evolua e prospere; e
investidores
!21
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institucionais, que geralmente desejam realizar um arranjo do
tipo venture capital e
possuem um perodo de sada da empresa.
!Ao articular o direito de preferncia com todos estes
participantes, v-se que, para um
empreendedor que deseja angariar investimentos, barrar a entrada
de novos investidores
no parece muito til. J para um investidor acelerador que
realizou esforos e
investimentos para que a empresa evolusse quando ela estava em
seu incio, ou seja, em
uma poca na qual um reconhecimento de seu potencial era difcil,
possuir o poder de
barrar possveis investidores pode assegurar melhores condies
para sua sada. Devido a
estes investimentos por parte do acelerador, interessante para
ele em um primeiro
momento que uma relao de crescimento inicial seja preservada.
Para isto, pode ser
realizado um compromisso com o empreendedor de no aceitar a
entrada de terceiros
nesta primeira etapa de crescimento, ou ao menos exigir
aquiescncia prvia do
investidor.
!Do ponto de vista da opo de compra ou do mtuo conversvel, til
que seja
previamente estabelecida a possibilidade da existncia do direito
de preferncia uma vez
que haja a compra ou converso. Portanto, uma clusula que
estabelecesse que at a data
limite do exerccio da opo de compra ou da converso de mtuo no
haveria entrada
de novos scios na empresa tambm seria bastante interessante para
resguardar uma
primeira situao de reconhecimento entre empresa e
investidor.
!Deste modo, seria possvel estabelecer dois momentos diferentes
no ciclo de acelerao:
primeiramente, uma tentativa de estabelecer uma clusula expressa
na qual no se
permita que outras pessoas, durante esse processo, entrem nesse
empreendimento; e um
segundo momento, aps a opo de compra ou converso, quando pode
ser exercido um
direito de preferncia tradicional na condio de acionista, algo
que interessa
principalmente ao acelerador uma vez que fornece a ele
instrumentos de resguardo para
atrair pessoas que faam sentido para o empreendimento, e benfico
que os
investidores compartilhem dos mesmos valores ou teses de
investimento. Se a inteno
do empreendimento gerar impacto social, por exemplo, empresas
aceleradoras
!22
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conhecem investidores que trabalham neste ramo e que possuiro
conhecimento de
mercado, expectativas e valores alinhados com os da
aceleradora.
! possvel que um investidor inexperiente que enxerga a startup
apenas como uma
oportunidade imediata no tenha pacincia em relao quele
empreendimento ou
expectativas realistas em relao a seu crescimento. Assim, o
direito de preferncia
interessante como um instrumento para alinhamento de valores
entre quem vai entrar na
empresa, e para que o investidor acelerador possa proteger a
situao da empresa atravs
do bloqueio da entrada de um eventual participante que ele no
considere benfico para
o progresso da empresa.
!(b) Clusula de tag along !O mecanismo da clusula de tag along
prev a possibilidade de venda conjunta das aes
de uma empresa pelo mesmo preo e condies daquele que as est
alienando. O tag
along previsto na legislao brasileira (Lei das S.A., Artigo
254-A) e assegura que a
alienao, direta ou indireta, do controle acionrio de uma
companhia somente poder
ocorrer sob a condio de que o acionista adquirente se obrigue a
fazer oferta pblica de
aquisio das demais aes ordinrias, de modo a assegurar a seus
detentores o preo
mnimo de 80% do valor pago pelas aes integrantes do bloco de
controle, conforme
entendimento dado pela BOVESPA.
!Sendo assim, se o acionista controlador, por exemplo, optar
pela venda de aes a
terceiro, os minoritrios tambm o podem fazer, como podemos ver
no exemplo a seguir.
Vale lembrar que, conforme veremos abaixo, o tag along s surge a
partir do momento
em que se renuncia o direito de preferncia quela poro de aes a
ser vendidas.
!8. TAG ALONG !8.1. Alternativamente aos direitos de primeira
oferta ou de preferncia dispostos acima, os ACIONISTAS RECEPTORES
DE PRIMEIRA OFERTA ou os ACIONISTAS OFERTADOS (expresso esta que
para os efeitos apenas desta Clusula 8 incluir todos os
ACIONISTAS), conforme for o caso, tero o direito (mas no a obrigao)
de exigir que o ACIONISTA OUTORGANTE DE PRIMEIRA OFERTA ou
ACIONISTA OFERTANTE, conforme for o caso, inclua na ALIENAO, na
mesma proporo das
!23
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AES OFERTADAS, suas AES, pelo mesmo preo por ao e nos mesmos
termos e condies (TAG ALONG). Para tanto, os ACIONISTAS RECEPTORES
DE PRIMEIRA OFERTA ou os ACIONISTAS OFERTADOS, conforme for o caso,
enviaro ao ACIONISTA OUTORGANTE DE PRIMEIRA OFERTA ou ao ACIONISTA
OFERTANTE notificao manifestando sua inteno de exercer o direito de
TAG ALONG no PERODO DE EXERCCIO (NOTIFICAO DE TAG ALONG), nos
prazos previstos nas Clusulas 6.2 e 7.3 acima. !8.2. Caso os
ACIONISTAS RECEPTORES DE PRIMEIRA OFERTA ou ACIONISTAS OFERTADOS,
conforme o caso, deixem de enviar a NOTIFICAO DE TAG ALONG dentro
do PERODO DE EXERCCIO, ou tenham declinado quanto ao exerccio do
TAG ALONG, o ACIONISTA OFERTANTE ou outorgante ter o direito de
realizar a ALIENAO para o terceiro interessado, nos mesmos termos e
condies anteriormente informados. !8.3. Caso exercido o TAG ALONG,
e o terceiro interessado no tenha manifestado interesse em adquirir
as AES que, em decorrncia do TAG ALONG, foram acrescidas s AES
OFERTADAS, a quantidade de AES a ser ALIENADA ao terceiro
interessado dever ser proporcionalmente reduzida. Caso a alienao
pretendida seja de aes representativas de 100% da participao do
ACIONISTA OFERTANTE ou do ACIONISTA OUTORGANTE DA PRIMEIRA OFERTA,
e o terceiro interessado no deseje adquirir todas as AES da
COMPANHIA, o ACIONISTA OFERTANTE ou o ACIONISTA OUTORGANTE DA
PRIMEIRA OFERTA poder optar por, em lugar de reduzir
proporcionalmente as AES a serem ALIENADAS, desistir do negcio.
!
Em geral, trata-se de uma clusula vantajosa tanto para o
investidor/acelerador como para
a startup, especialmente porque um mecanismo que garante a
liquidez dos direitos do
scio minoritrio e permite, no futuro, outros rounds de
investimento, como, por exemplo,
utilizando-se de opes de subscrio, opes de compra, direitos de
no-diluio e
direitos de primeira negociao. um tipo de poltica de sada de
investimentos aps um
determinado perodo para que, no momento da distribuio, a
aceleradora tenha seu
retorno ao encontrar um investidor interessado no
empreendedorismo da startup.
!Pode ainda ser utilizada para prever eventuais mudanas no
controle acionista da
empresa, o que pode afetar os interesses da aceleradora no raro
caso de um investimento
a longo prazo.
!!!!!
!24
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(c) Clusula de drag along !O drag along, ou obrigao de venda
conjunta, o dispositivo que estabelece que caso o
acionista majoritrio, em geral o empreendedor, receba uma
proposta de compra, ele
poder condicionar venda as aes dos minoritrios (investidores).
Ou seja, no caso do
estatuto ter previsto tal clusula, os minoritrios tero a obrigao
de vender sua
participao acionria ao proponente pelo preo ofertado e aceito
pelo controlador; ou
por percentual desse preo previamente estabelecido.
! o oposto do que acontece no tag along. Neste caso, os
acionistas majoritrios que pretende vender suas aes arrastam, isto
, tm o direito de obrigar que os demais
acionistas signatrios do acordo, vendam as prprias aes, nas
mesmas condies de
oferta. Geralmente, estipula-se um preo mnimo. Esta modalidade
facilita a venda se o
comprador pretende adquirir a totalidade das aes vinculadas ao
acordo.
!Vejamos um breve exemplo desse dispositivo em um estatuto de
acionistas:
!DA OBRIGAO DE VENDA CONJUNTA (DRAG ALONG)
As Partes que, em conjunto, sejam titulares de 51% (cinquenta e
um por cento) ou mais das Aes ON (Controlador Alienante), e que
desejem Alienar o Controle da Companhia a Terceiro Interessado (no
relacionado com as Partes), tero o direito de exigir que quaisquer
dos Acionistas Minoritrios Alienem as Aes ON de que so titulares,
em conjunto com o Controlador Alienante, at a totalidade das Aes ON
de que so titulares, de maneira proporcional participao de cada um
no capital social votante da Companhia, nas mesmas condies,
inclusive de preo por Ao. Para os fins deste Acordo de Acionistas,
o termo Drag Along significa o direito de determinar a venda
conjunta das Aes.
i) Para o exerccio do Drag Along previsto nesta Clusula, o
Controlador Alienante dever enviar ao(s) Acionista(s) Minoritrio(s)
notificao neste sentido, informando o nome do Terceiro Interessado,
o preo por Ao, bem como os demais termos e condies pelos quais
desejam Alienar suas Aes ON (Notificao de Drag Along).
ii) O(s) Acionista(s) Minoritrio(s) dever(o), no prazo de 45
(quarenta e cinco) dias contados do recebimento da Notificao de
Drag Along, quando se tratar de Parte Relevante, responder se
deseja(m) exercer o Direito de Preferncia a que se refere a Clusula
6a acima, para adquirir a totalidade das Aes ON do Controlador
Alienante, pelo preo por Ao constante da Notificao de Drag Along.
No caso de resposta negativa ou de ausncia de resposta no prazo
aqui previsto, o Controlador Alienante poder efetivar a venda da
totalidade das Aes ON, nas mesmas condies previstas na Notificao de
Drag Along, obrigando-se o(s)
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Acionista(s) Minoritrio(s) a praticar todos os atos necessrios
efetivao da Alienao de suas Aes ON.
iii)O Drag Along previsto nesta Clusula no se aplica na hiptese
de Alienao de Aes ON de propriedade de Acionista para seu
controlador, controlada ou seus herdeiros.
!A clusula frisa a possibilidade do exerccio do direito de
preferncia pelos scios
minoritrios. Portanto, caso esteja prevista clusula de direito
de preferncia, o drag
along, assim como o tag along, s poder ser exercido aps a
negativa de compra da
integralidade das aes pelos minoritrios no direito de
preferncia.
!No caso da previso dessa espcie de clusula no acordo de
acionistas, em um ambiente
de acelerao, pode parecer em um primeiro momento que os
acionistas majoritrios, em
geral os empreendedores, que esto sendo protegidos. Entretanto,
o drag along uma
clusula mais adequada ao interesse dos acionistas minoritrios
que seriam os
investidores. Isso porque os investidores realizam investimentos
pensando no
desinvestimento. Em algum momento, o investidor tem que devolver
o dinheiro ao seu
fundo. Nesse sentido o interesse do investidor que esse retorno
seja bem alto e rpido.
Por conseguinte, razovel que ele prefira dispositivos que
aumentem a liquidez e a
possibilidade de realizao desses desinvestimentos.
! nessa circunstncia que surge a clusula de drag along inversa:
um dispositivo capaz
de aumentar as chances de desinvestimento. o investidor que
obriga a venda do
empreendedor. So recorrentes os casos em que o investidor, em
processos de
acelerao, sob presso para realizar o desinvestimento devido a
proximidade do prazo
para liquidar o fundo, aceita uma proposta de venda por um preo
abaixo do valor de
mercado. O empreendedor nessa venda seria arrastado para essa
mesma condio o que
para ele seria extremamente desfavorvel.
!Dessa forma, recomenda-se que haja um valuation mnimo para o
exerccio do drag along
inverso pelo investidor. O investidor fica ento impedido de
vender a sua parte e arrastar
os demais acionistas a um preo abaixo do fixado. Esse mecanismo
evita que o
empreendedor seja obrigado a vender o equity por um valor
depreciado. O valuation
mnimo pode ser fixado tambm em clusulas de drag along
tradicionais. !26
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!As clusulas de drag along tradicionais, na qual o majoritrio,
ou seja, o empreendedor
fora a venda do minoritrio (aqui tido como investidor), tambm se
coadunam de
maneira mais favorvel aos interesses dos investidores. Isso
porque caso os
empreendedores manifestarem-se no sentido de vender a
integralidade de suas aes,
demonstram que nem os prprios criadores do estabelecimento
consideram uma boa
idia continuar com a empresa. Os fundadores de certa forma
desistiram. Por
consequncia os investidores acabam tambm perdendo o interesse em
continuar com
aes dessa mesma empresa. Deve-se enfatizar que os investidores,
em um contexto de
acelerao, querem maximizar o retorno. A desistncia dos
fundadores pode significar
ento um sinal relevante para aqueles investidores que desejam
fazem a melhor venda.
!Deve-se considerar tambm que a clusula de drag along nem sempre
o melhor
dispositivo para forar o comprometimento dos empreendedores com
a empresa se
comparado a outros mecanismos como o de reteno de talentos
(lock-in).
!Visto isso para que a operao de acelerao seja benfica para
ambos os lados,
importante que o investidor e o empreendedor entendam as
preocupaes um do outro.
Tanto o investidor quando os empreendedores devem ponderar seus
interesses a fim de
que a sada dos acionistas no se torne um problema.
!Permanncia de Scios
(a) Clusula de lock-up
Tambm conhecida como lock-up, o dever de permanncia mnima
obrigatria, ou seja,
o compromisso que o empreendedor assume frente a startup e seus
investidores de
permanecer na empresa como administrador e/ou scio por perodo
determinado de
tempo. O lock-up uma disposio contratual de blindagem, comum em
acordos de
investimento e acordos de scios, sendo utilizada quando a
permanncia do
empreendedor primordial para o desenvolvimento da empresa.
Veja-se, por exemplo:
!Seo I Restrio Transferncia de Aes (Lock-Up)
!27
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!5.1. Lock-Up dos Acionistas Existentes. Durante o prazo de 2
(dois) anos contados desta data (Perodo do Lock-Up), nenhum dos
Acionistas Existentes poder Alienar, sob qualquer forma, direta ou
indiretamente, suas Aes ou seu direito de subscrio, total e/ou
parcialmente, entre si e/ou para quaisquer terceiros, sem a prvia e
expressa concordncia da GP e da EIP, na forma desta Seo I
(Lock-Up). 5.1.1. A restrio prevista no item 5.1. acima no ser
aplicvel nas seguintes hipteses (i) transferncia por qualquer dos
Acionistas Existentes de 1 (uma) ao ordinria, a qualquer ttulo, com
o intuito de possibilitar a eleio para cargo no Conselho de
Administrao da Companhia, bem como a posterior transferncia de tal
ao pelo referido conselheiro de administrao, aps o trmino do seu
mandato, para o Acionista Existente ou para o seu sucessor no
cargo; e (ii) transferncia pelos Acionistas Existentes de Aes
realizada para pessoa jurdica controlada, direta ou indiretamente,
pelos Acionistas Existentes, sem prejuzo destes permanecerem
solidariamente responsveis com os respectivos cessionrios pelo
integral cumprimento das disposies deste Acordo. 5.1.2. O alienante
e o adquirente das aes transferidas nos termos do item 5.1.1. acima
sero considerados, para todos os fins e efeitos deste Acordo, um
nico Acionista.
5.2. Se desejarem Alienar suas Aes ou seu direito de subscrio,
total e/ou parcialmente, durante o Perodo de Lock-Up, estes devero
notificar por escrito a GP e a EIP (encaminhando eventual cpia da
proposta feita pelo terceiro interessado) especificando: (i) a
qualificao completa do interessado, sua principal atividade e, se
for pessoa jurdica, a composio de seu capital social, indicando, na
medida do possvel, o seu controlador final; (ii) a quantidade de
aes e o percentual que as aes a serem alienadas representam em
relao ao total do capital social da Companhia; (iii) os termos, o
preo e as demais condies, inclusive de pagamento; e (iv) a
confirmao de que este terceiro est ciente de todos os termos deste
Acordo (Notificao de Transferncia no Perodo de Lock-Up). 5.3. Em at
30 (trinta) dias a contar do recebimento da Notificao de
Transferncia no Perodo de Lock-Up, a GP e a EIP devero encaminhar
aos Acionistas Existentes uma resposta por escrito manifestando sua
aprovao ou reprovao quanto proposta de Alienao pelos Acionistas
Existentes durante o Perodo do Lock-Up. 5.4. Caso a GP e/ou a EIP
responda negativamente ou no responda a Notificao de Transferncia
no Perodo de Lock-Up rejeitando a Alienao proposta pelos Acionistas
Existentes, estes estaro expressamente proibidos de promover a
referida Alienao. 5.5. Aps o decurso do Perodo de Lock-Up, os
Acionistas Existentes podero Alienar as suas aes, desde que
observem e cumpram os procedimentos de Direito de Preferncia e
Direito de Venda Conjunta previstos nesta Clusula Quinta.
! possvel perceber que, caso no cumpra tal dever por um
determinado perodo de
tempo, o scio preso pela clusula corre o risco de perder seus
direitos sobre o capital,
total ou parcialmente. Justamente pelas duras conseqncias, a
clusula de lock-in
protege o investidor de eventual oportunismo. Um acordo de
investimento sem garantias
de que o empreendedor, com sua ideia inovadora, se dedicar de
fato implementao
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dela e no levar a ideia, o capital humano e os clientes para um
veculo concorrente
extremamente perigoso e precrio.
!Concluso !A entrada e sada de scios uma questo extremamente
delicada, especialmente no que
tange s startups e aceleradoras, cuja relao to prxima. Alm das
preocupaes
acima listadas, importante destacar e observar os meios
utilizados para reteno de
talentos.
!Nas reunies do Laboratrio de Empresas Nascentes em Tecnologia
(LENT), vimos o quo
importante o modelo de negcio da startup de negcios de impacto
social, e portanto,
a importncia do capital humano. No prevalece a empresa que no
acreditar em sua
ideia e em seu produto, e a busca pela aceleradora justamente
com o intuito de
viabilizar o negcio e atingir massas. Ademais, a variedade de
especialistas (dentre
idealizador do projeto, especialista tcnico, programador,
empreendedor, etc) tambm
melhora a performance do negcio, ampliando o know-how e a
eficincia do negcio.
!Portanto, se o xito da startup depende das pessoas que
trabalham nela e se esforam
por ela, consequentemente a reteno de talentos um aspecto
relevante aos
investidores, no s no momento da acelerao, como tambm da
distribuio. A clusula
de lock-in o melhor exemplo de reteno dos talentos, pois
determina que a pessoa
deve se manter na sociedade por um perodo pr-determinado: caso
ela deseje sair da
startup, a venda de sua cota de aes ser to mnima que lhe
prejudicar, sendo mais
vantajoso manter-se na empresa.
!Da mesma maneira, ressalta-se a importncia de um bom desenho de
mecanismos de
sada para os investidores, com destaque, por exemplo, para a
clusula de drag along,
que viabiliza a alienao de toda a empresa, mesmo quando os scios
fundadores da
start-up so contrrios. Outra clusula relevante a de tag along,
que permite com que
o investidor com participao minoritria possa acompanhar o
controlador na alienao
do bloco de controle.
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!2.2. Estrutura do Capital, Investimento e Crescimento da
Empresa Nascente Equipe: Adolfo Marmoti, Laura Ceitlin, Helena
Masullo e Sylvie Cadier.
!!
Uma empresa nascente de tecnologia tem como um de seus
principais desafios equilibrar
a produo de riqueza a partir de uma estrutura de capital que
delimite com preciso a
participao de cada scio/acionista na sociedade. 3
!Tendo isto em vista, as seguintes variveis sero analisadas
neste captulo: (i) quem sero
os scios do negcio? (ii) como cada tipo de contribuio (capital,
bens, trabalho etc.)
ingressa como participao societria? (iii) h possibilidade de se
adotar uma estrutura de
capital a partir da lgica de vesting-cliffs? (iv) como se d a
responsabilidade de cada um
dos scios (em especial, durante momentos de subscrio e
integralizao)? (v) qual a
melhor opo: distribuir lucros (dividendos mnimos e participao
preferencial) ou
reinvestir na empresa? e (vi) por que utilizar clusulas de
diluio de participao para a
entrada de novos investidores?
!Essas variveis sero aprofundadas a partir de reflexes sobre os
aspectos relacionados
estrutura de capital de dois tipos societrios: Sociedade Annima
fechada (SA fechada) e
Sociedade Limitada (Ltda.)
!Quem so os scios? !Em uma empresa nascente de tecnologia,
importante delinear um standard para cada
scio, costurado pelo seu interesse e risco. Este modelo nos
capacitar a entender o fluxo
humano mais atraente para determinado escopo empresarial, nos
induzindo a uma
!30
Juridicamente, o termo scio utilizado para caracterizar as
pessoas que tm participao social em uma sociedade 3
limitada. O termo acionista, por sua vez, refere-se queles que
detm participao acionria em uma sociedade annima.
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perceptibilidade das implicaes presentes nas escolhas do
empreendedor. Exploraremos
o papel do Fundador, Scio Prestador de Servios e Investidor.
!A veia pioneira do Fundador fundamental. em seus atos que
respalda o crescimento
da empresa atravs de uma ideologia coesa e firme. Sua liderana,
credibilidade,
perseverana, cultura e carisma so essenciais para direcionar os
comportamentos e
atitudes dos demais agentes na concretude dos objetivos e metas
corporativas.
!O Fundador ser o prprio empreendedor (seja ele administrador,
advogado ou
programador), que reconhece os riscos do empreendimento e tentar
costurar uma
estrutura que os diminua, aumentando suas probabilidades de
sucesso. No exerccio de
sua funo importante que ele detenha o controle na diviso
societria da empresa, com
grande influncia no Conselho de Administrao, Diretoria e
Assembleia Geral para
tomada de decises, para determinar o rumo do negcio assim como
suas perspectivas
de acordo com o seu planejamento.
!Apesar de o Fundador estar ciente dos riscos do seu negcio,
muitas vezes, acredita tanto
no seu empreendimento que no consegue analis-los com a clareza e
a frieza
necessrias. Aqui, insere-se a figura de Aceleradoras e
Advogados, os quais podem
auxiliar, desde o incio do negcio, o empreendedor a enxergar os
mais diversos riscos de
acordo com a sua devida relevncia.
!Normalmente, h diferentes perfis entre os prprios fundadores.
Isso porque enquanto
alguns esto mais diretamente conectados ao desenvolvimento da
ideia outros preferem
simplesmente colocar o capital necessrio para que o negcio
comece a funcionar.
Ressalta-se que esses perfis podem ser identificados em um mesmo
Fundador, que ir
tanto gerir o negcio quanto investir nele.
!O Scio Prestador de Servios, por sua vez, normalmente,
identifica-se como aquela
pessoa imprescindvel para a consecuo do objeto social da
empresa. Na grande maioria
dos casos, no que se refere a start ups tecnolgicas de negcios
de impacto social, ele
pode consistir em um programador que no auxiliou os fundadores
no desenvolvimento
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da ideia. No entanto, nem sempre o programador scio em uma
empresa de base
tecnolgica. Esse scio no ir entrar com o capital necessrio para
que o negcio
comece a funcionar, mas sim oferecer a sua mo de obra em troca
de uma porcentagem
no capital social da empresa. Normalmente, isso se mostra mais
vantajoso do que
contratar programadores como prestadores de servios sociedade, j
que, ao se tornar
scio, o programador estar mais motivado a continuar trabalhando
naquele negcio.
Alm disso, economiza-se uma soma relevante de dinheiro que seria
despendida com a
prestao de servios de programadores.
!Nota-se que um scio no pode ingressar no quadro social de uma
Sociedade Limitada
ou Sociedade Annima com a mera prestao de servios, mas somente
com a subscrio
e integralizao de dinheiro, bens e crditos. Entende-se, ento,
que o pargrafo segundo
do Artigo 1.055, do Cdigo Civil, no se admite a contribuio de um
scio fundada,
nem parcialmente, na prestao de seus servios, visto que se
mantem, aqui, uma nica
categoria de scios, todos chamados a vincular os valores
investidos na pessoa jurdica e a
satisfao dos credores, limitando sua responsabilidade a tanto.
Ou seja, de todos os
contratantes, exige-se, em resumo, de subsdios exclusivamente
materiais para a formao
do capital. De inicio, isso deve ser levado em considerao ao se
pensar em estrutura de
capital, pois o Scio Prestador de Servios no poder monetizar a
sua prestao de
servios para tornar-se scio da empresa.
!No entanto, isso pode ser contornado a partir de uma estrutura
de distribuio desigual
de lucros em uma Sociedade Limitada, pois, de acordo com o art.
1.007 do Cdigo Civil,
o contrato ou estatuto pode declarar a parte que cabe a cada
scio nos lucros e perdas.
Assim, considerando que o Scio Prestador de Servios ter uma
parcela menor do capital
social, ele poder ter uma distribuio de lucros proporcional a
dos outros scios e no ao
valor das suas quotas. Ressalta-se que, segundo o entendimento
do DNRC (Instruo
98/03), vedada a existncia de quotas preferenciais.
!Tambm, na Sociedade Annima Fechada, as aes ordinrias e as aes
preferenciais
podero ser de uma ou mais classes, de acordo com as vantagens
que elas confiram aos
seus titulares, de modo que possvel emitir uma classe especfica
de aes ao
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programador, por um preo mais baixo, mas que lhe conceda
determinadas vantagens,
como a garantia de distribuio mnima de dividendos.
!O papel do Investidor o de entrar no negcio com capital, de
modo a viabilizar o seu
sucesso. Em start ups, esses agentes podem ser tanto fundos de
investimento quanto
sujeitos com capacidade de injetar recursos financeiros na
empresa nascente.
Normalmente, eles entram na empresa quando ela j est
solidificada h um tempo
razovel. Diferente do fundador, o critrio principal para a
entrada desse agente o risco
que se apresentar caso o negcio no se desenvolva com
desenvoltura.
!Considerando que o seu interesse reside na valorizao da empresa
para venda futura,
parece-nos que a estrutura ideal para esse perfil a Sociedade
Annima Fechada. Isso
porque ela apresenta estratgias mais fceis de entrada e sada da
sociedade.
!O fato de poder-se emitir aes de diferentes espcies e classes
aos acionistas
vantajoso, na medida em que, muitas vezes, o Investidor prefere
possuir aes ordinrias
para influenciar na consecuo da gesto da empresa e aumentar o
seu valor, para vender
suas aes futuramente. E, em outras tantas, ele contenta-se com
aes preferenciais que
lhes garantem prioridade na distribuio de capitais ou no
reembolso de capital (artigo 16,
da Lei 6.404/76). Tambm, em uma Sociedade Annima, h a vantagem
de as aes
poderem ser emitidas sem valor nominal (art. 11 e 14 da Lei n
6.404/76), de modo que o
valor dessas aes flutuante, podendo aumentar e diminuir de
acordo com o mercado.
!No que diz respeito transferncia de quotas, na Sociedade
Limitada, o scio pode optar
por ceder as suas quotas para terceiros. Essa cesso pode ser
disciplinada pelo contrato
social. Todavia, na omisso de tal dispositivo no contrato, o
art. 1.057 do Cdigo Civil,
disciplina a cesso de quotas, prevendo duas situaes distintas:
(i) cesso de quotas a
quem seja scio, que livre da anuncia dos demais scios; e (ii)
cesso de quotas a
terceiros estranhos sociedade, sendo que a cesso fica
condicionada inexistncia de
oposio de scios que representem mais de 25% do capital social,
restando, pois,
cesso a condicionante de aprovao de do capital social. Ou seja,
percebe-se que, se
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no contrato social no existir disposio regulando a cesso de
quotas, transferi-las para
terceiros ser pouco malevel.
! Ainda assim, o scio tem o direito de sair da sociedade. Isso
se dar mediante
notificao, com antecedncia de 60 dias (artigo 1.029 do Cdigo
Civil), tendo em vista a
prevalncia do interesse na preservao da empresa. Nesse caso, a
sada do scio sem
cesso para terceiros tambm pouco malevel.
! Por outro lado, em Sociedades por Aes Fechadas, a venda de aes
mais malevel,
pois a regra a livre circulao de aes. Em outras palavras, o scio
poder alienar as
suas aes livremente, sem estar ancorado ao assentimento dos
demais membros da
mesma sociedade. Todavia, permite a lei que o estatuto da
sociedade fechada imponha
certas restries transferncia. Assim, comum estabelecer, por meio
de acordos de
acionistas, que o acionista que desejar alienar suas aes dever,
primeiramente,
oferec-las aos demais, ou, ainda, condicionar o ingresso de
terceiros observncia de
determinados requisitos ou concordncia da totalidade dos
acionistas Alm disso, o
scio pode optar por sair da sociedade com maior facilidade, caso
seja do seu prprio
interesse a fim de gerar recursos prprios ou, destarte, permitir
a entrada de um scio
estratgico. Assim, infere-se com a leitura do disposto artigo
acima mencionado, que a
vontade de extinguir o liame societrio , ento, absoluta, pois
ningum pode ser
compelido a permanecer indefinidamente associado.
!Como cada tipo de contribuio ingressa como participao
societria? !Para dar incio sua atividade econmica, a sociedade
necessita de recursos, como
mquinas, tecnologia, servios, trabalho, etc. De modo geral,
esses recursos podem ser
obtidos de duas maneiras: pela capitalizao ou pelo
financiamento. Na capitalizao, a
companhia recebe dos scios os referidos recursos, de modo que
ela no tem o dever de
restitu-los ou remuner-los, pois em troca da capitalizao os
scios/acionistas adquirem
participao societria. Por outro lado, no financiamento, a
companhia se torna devedora
dos prestadores de recursos, por exemplo, de um banco.
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No incio do negcio, o capital social deve ser formado pela
contribuio de cada scio
na sociedade. O capital social consiste no montante necessrio
para se constituir e iniciar
as atividades de uma nova empresa enquanto essa no gera recursos
suficientes para se
sustentar, sendo formado pela contribuio dos scios. Normalmente,
os scios
transferem capital, bens ou crdito do seu patrimnio ao da pessoa
jurdica para que a
sociedade comece a funcionar, de modo que o nmero de quotas/aes
adquiridas ser
proporcional sua contribuio no capital social.
!No que se refere formao inicial do capital social, devem-se
distinguir dois termos: a
subscrio e a integralizao. A subscrio consiste no montante de
recursos prometidos
pelos scios para a formao da sociedade, enquanto a integralizao
consiste no
montante que os scios efetivamente lhe entregaram. Assim, ao
constituir-se a sociedade,
os scios avaliam que ela precisa, por exemplo, de R$
100.000.000,00 e, em seguida,
estabelecem a proporo da contribuio de cada um, ou seja, a parte
dos recursos que
cada scio se compromete a disponibilizar em favor da pessoa
jurdica em formao. Esse
o capital subscrito. Na sequncia, chegam ao acordo sobre quando
o compromisso tem
de ser atendido, isto , o prazo para a entrega sociedade dos
recursos em questo. Se
os scios decidirem que, no incio, necessrio apenas 1/4 daqueles
recursos, o total do
capital integralizado ser de R$ 25.000.000,00, sendo inferior ao
capital subscrito que
equivale a R$ 100.000.000,00.
!Aqui, tambm se inserem os conceitos de quota e ao. A quota a
parcela constituda
em bens ou dinheiro que cada scio incorpora para a formao total
do capital social de
uma Sociedade Limitada. A ao um ttulo nominativo negocivel que
representa quem
possui uma frao do capital social de uma Sociedade Annima, sendo
que ela pode ser
ordinria nominativa (ON) ou preferencial nominativa (PN). Desse
modo, a quota e a ao
consistem em uma parcela do capital social que confere direitos
patrimoniais e pessoais
aos scios. Os primeiros so direitos do scio de participao nos
lucros e no patrimnio
lquido da sociedade aps sua liquidao. J os segundos correspondem
ao direito de
participao do scio como na gesto do negcio.
!
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Quanto s diferenas principais entre quotas e aes, percebe-se que
as primeiras no
podem ser convertidas em entidade patrimonial autnoma, do mesmo
modo que no
podem constituir-se em valor mobilirio. Alm disso, diz-se que a
Sociedade Limitada
uma sociedade de pessoas e a Sociedade Annima uma sociedade de
capital.
!Sociedade Limitada !O capital social de uma Sociedade Limitada
pode ser divido em quotas iguais ou
desiguais. No caso de quotas iguais, consideremos o seguinte
exemplo: o capital social da
XYZ Ltda. ser de R$ 150.000,00, dividido em 150.000 quotas, no
valor nominal de R$
1,00 cada uma, e assim distribudo entre os scios: JOO - 75.000
quotas R$ 75.000,00 e
PEDRO - 75.000 quotas R$ 75.000,00. Por outro lado, no caso de
quotas desiguais, pode-
se apresentar o seguinte exemplo: o capital social ser de R$
150.000,00, dividido em
duas quotas nos valores nominais de R$ 100.000,00 e R$
50.000,00, e assim distribudo
entre os scios: JOO - 1 quota R$ 100.000,00 e PEDRO - 1 quota R$
50.000,00.
!Em uma Sociedade Limitada, os scios podem comprometer-se
mediante pagamento em
dinheiro, conferncia de bens ou crditos sociedade, sendo lhes
vedada, por lei, a
contribuio que consista em prestao de servios. Quanto contribuio
em dinheiro,
no h qualquer previso legal que exija a integralizao de um
percentual mnimo do
capital subscrito no ato da constituio da sociedade, tampouco
que fixe um prazo
mximo para a sua integralizao. J em relao contribuio mediante
conferncia de
bens, a integralizao com bens suscetveis de avaliao em dinheiro
no se submete
obrigatoriamente avaliao pericial, mas pela exata estimao dos
bens conferidos ao
capital social. A no necessidade de avaliao de bens pode ser
benfica na medida em
que d espao para os scios decidirem sobre o valor do bem a ser
integralizado, bem
como diminui gastos com custos periciais. Quanto contribuio
mediante prestao de
servios, vedada pelo art. 1.055, 2 do Cdigo Civil, tem-se na
prtica que as
sociedades permitem o ingresso de, por exemplo um pesquisador
que tem em seu nome,
em troca de seu trabalho, uma parte do capital subscrito da
empresa. Pois neste caso no
est havendo contribuio, mas sim uma mera participao societria
como remunerao
do trabalho sendo prestado.
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!Sociedade Annima Fechada !Uma Sociedade Annima tem seu capital
social dividido em aes, que podem ser
ordinrias ou preferenciais. Aes ordinrias do direito a voto em
Assemblia Geral.
Aes preferenciais no do direito a voto, mas sim preferncia no
recebimento de
dividendos.
!Nessa modalidade jurdica, os scios podem comprometer-se
mediante pagamento em
dinheiro ou em qualquer espcie de bens suscetveis de avaliao em
dinheiro. Em
relao contribuio em dinheiro, pelo menos 10% do capital social
subscrito dever ser
integralizado em dinheiro, no ato da subscrio, podendo esse
montante ser integralizado
por um ou mais acionistas da companhia. Quanto contribuio
mediante conferncia de
bens, a integralizao se submete obrigatoriamente avaliao
pericial, a qual dever ser
submetida aprovao da Assembleia Geral. A obrigatoriedade da
avaliao pericial
positiva na medida em que no abre espao para discusses quanto ao
valor do bem a
ser integralizado, apesar de representar um custo adicional.
Tem-se, ainda, a possibilidade
de ingressar na sociedade apenas com trabalho, sendo o prestador
de servios, neste
caso, responsvel por uma parte do capital subscrito da
empresa.
!Ambos os regimes so um tanto quanto parecidos quanto ao tipo de
contribuio
ingressando como participao societria, no entanto, a Sociedade
Annima Fechada
ainda mais vantajosa porque, medida que apresenta um sistema um
tanto quanto mais
rgido e fiscalizatrio, tem menos riscos de apresentar problemas
na transformao da
contribuio em participao societria, ainda que o sistema na
Sociedade Limitada seja
mais rpido e simples.
!!!!!
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(a) A lgica de vesting-cliffs !Cliffs e vestings so mecanismos
que ajudam a estruturar as participaes societrias no
contexto dinmico da operao de uma startup. Eles auxiliam a
definir as participaes
societrias de cada scio, seja ele fundador ou funcionrio, desde
o incio do negcio, a
partir de critrios que determinam como se dar o caminhar de cada
um na empresa.
! Exemplifiquemos com situaes hipotticas. Uma startup de negcios
de impacto
social foi criada por quatro fundadores um administrador, um
advogado e dois
programadores. Todos contribuiro com capital e bens para o
capital social. Porm,
enquanto o administrador, o advogado e um dos programadores
trabalharo
exclusivamente para a startup, o outro programador no ir abrir
mo do seu trabalho em
outra empresa. Assim, os primeiros acabaro trabalhando muito
mais do que o ltimo. Na
hora de formar a sociedade, os fundadores precisam definir qual
ser a estrutura
societria, ou seja, qual ser a participao societria de cada um
na start up. No caso,
no parece justo que todos tenham desde o incio 25% de participao
quando h um
scio que no se dedica exclusivamente ao negcio.
!Outra situao hipottica pode envolver funcionrios da start up.
Imagine que um dia os
scios resolvam embarcar um funcionrio muito importante e do para
ele uma
participao de 5% na sociedade. Um ms passa e esse
funcionrio/acionista resolve se
desligar da empresa, mas mantm a sua participao acionria. Anos
se passam e a
empresa cresce de forma impressionante. Quando ela est no seu
auge, esse funcionrio
retorna exigindo sua participao de 5%, apesar de ter ficado
somente um ms na
empresa aps ter recebido a referida porcentagem do capital
social.
!Ainda, pode-se imaginar a necessidade de um mecanismo de
incentivo para que
funcionrios tcnicos, como programadores, atinjam metas
pr-determinadas pelos
scios. Isso porque os scios podem desejar implantar um mecanismo
que estabelea
critrios para a aquisio sucessiva de participao societria por
esses funcionrios.
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O que fazer em situaes como essas? Eis que surge a lgica do
vesting. Esse mecanismo
utilizado com relao a todos os acionistas que no compraram sua
participao na
empresa, o que inclui fundadores, funcionrios, conselheiros e
advisors. Vesting tem
ligao com o verbo vestir, ou seja, significa que essas pessoas
devero vestir as aes
que tm direito por um determinado perodo de tempo. Traduzindo,
esse mecanismo
consiste em um perodo de carncia, no qual a sucessiva aquisio de
participao
societria condicionada ao atingimento de metas ou critrios
previamente
estabelecidos. H vrios tipos de perodos de carncia que podem ser
utilizados, quais
sejam: a carncia com data pr-fixada (cliff-vesting), a carncia
direta (straight vesting), a
carncia de desempenho (performance vesting) e a carncia em
passos (step vesting).
!Aqui, optou-se por analisar em mais detalhes o cliff-vesting,
muito utilizado por start ups.
O perodo inicial para que acionistas possam adquirir qualquer
participao acionria
denominado cliff. A aquisio por perodos sucessivos, aps a
consumao do cliff,
chamada de vesting. Por exemplo, determinada startup com um ano
de vida contrata um
Diretor de Marketing e lhe d o direito de vestir 5% de aes em
quatro anos. Assim,
ele receber 25% das aes de direito, ou seja, 1.25% da empresa
(25% dos 5%) ao final
do primeiro ano (12 meses) que o cliff. Caso ele saia da empresa
antes do primeiro
aniversrio, portanto, no receber nada. O prazo inicial de um
ano, sem qualquer
transferncia de aes, importante porque d tempo aos acionistas de
terem certeza do
valor dessa pessoa. O restante (75% dos 5%) ser dividido pelos
36 meses restantes que
o vesting. Ou seja, o Diretor adquirir 36 parcelas de 0.104166%
a partir do dcimo
terceiro ms na empresa, de modo que quanto mais tempo nela ele
permanecer, mais
aes ele vestir. No caso de ele sair antecipadamente, faz-se o
clculo para descobrir
com quanto o acionista ficar e o saldo restante permanecer com
os acionistas que
estavam originalmente diludos. H tambm que se ressaltar a
possibilidade de estipular
tanto o cliff quanto o vesting em torno de metas de performance
especfica do sujeito, de
modo que ele s receber as aes caso atinja as metas
pr-determinadas. No exemplo
acima, o Diretor de Marketing no receberia todo o ms a
porcentagem de 0.104166%,
pois esse ganho estaria condicionado a metas pr-estabelecidas,
como a elaborao de
um portflio de produtos.
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Nota-se que existem situaes que alteram o curso desse esquema,
como a entrada de
um investidor na empresa. Nesse caso, o vesting pode ser
acelerado ou o acionista sujeito
ao vesting pode ser diludo pelo valor de direito e no pelo valor
vestido No ltimo caso,
todas as parcelas a receber sero reajustadas de acordo com a
diluio. Afinal, se isso no
for feito, quem possui um vesting longo receberia as mesmas
parcelas de uma pizza bem
maior que a originalmente acordada.
!O mecanismo de vesting pode ser tanto utilizado em Sociedades
Limitadas quanto em
Sociedades Annimas. Em ambas isso pode ser feito por meio de
dois mecanismos: (i)
contrato de cesso de quotas/aes, que ser utilizado quando um
scio (normalmente, o
fundador) desejar transferir suas quotas ou aes diretamente ao
indivduo sujeito ao
mecanismo de vesting; e (ii) aumento do capital social, sendo
que por meio dessa opo
os scios originais sero diludos pelas novas aes (se da mesma
classe) ou quotas
emitidas em decorrncia do vesting.
!No caso de uma Sociedade Limitada, o contrato social pode
prever um aumento do
capital social da empresa. Ressalta-se que ele s poder ser
aumentado se todas as atuais
quotas, ou seja, anteriores ao pretendido aumento, tiverem sido
integralizadas (artigo
1.081 do Cdigo Civil). O aumento dever ser aprovado por membros
que representam
75% do capital social e os scios tero o direito de preferncia
para participar do
aumento, na proporo das quotas de que sejam titulares, at trinta
dias aps a
deliberao.
!O direito de preferncia pode ser cedido, total ou parcialmente,
a qualquer scio ou
terceiro, desde que no haja oposio de titulares de mais de 25%
do capital social. Uma
vez decorrido o prazo de preferncia e havendo quotas que ainda
no tenham sido
subscritas, elas sero oferecidas a terceiros (no caso, que no
obtiveram o direito de
preferncia). Subscrita a totalidade do aumento, haver reunio ou
assemblia dos scios,
para que seja aprovada a modificao do contrato social.
!O mecanismo de vesting pode ser inserido no contrato social ao
prever que o aumento do
capital social estar condicionado efetivao de alguns critrios,
como o atingimento de
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metas por um terceiro, como um programador. No caso, o aumento
do capital social seria
aprovado e os scios cederiam o seu direito de preferncia ao
programador, de modo que
esse subscreveria as novas quotas (apesar de no integraliz-las
em bens ou dinheiro) e
seria aprovada modificao do contrato social para constar essas
alteraes. Os scios
originais podem optar por integralizar em bens e dinheiro as
novas quotas subscritas por
terceiros (no caso, o programador), mas no integralizadas por
eles, com o propsito de
blindar a responsabilidade, j que os scios so solidariamente
responsveis at a
integralizao do capital social.
!Outra opo firmar um contrato de cesso de quotas entre o scio e
terceiro. De acordo
com o Cdigo Civil, na omisso do contrato, o scio pode ceder sua
quota, total ou
parcialmente, a quem seja scio (direito de preferncia),
independentemente de audincia
dos outros, ou a estranho, se no houver oposio de titulares de
mais de um quarto do
capital social. Para que a cesso seja eficaz, deve ocorrer
modificao do contrato social e
sua respectiva averbao. Ressalta-se que at dois anos depois de
averbada a
modificao do contrato, responde o cedente solidariamente com o
cessionrio, perante a
sociedade e terceiros, pelas obrigaes que tinha como scio.
!O grande problema de se utilizar o mecanismo de vesting em
Sociedades Limitadas est
no alto custo de transao. Isso porque necessrio modificar o
contrato social para que a
subscrio de novas aes se efetive, o que pode levar tempo. Alm
disso, o aumento do
capital social e a cesso de quotas a terceiros esto muitas vezes
condicionados a no
oposio dos demais scios.
!Portanto, acredita-se que o vesting tem mais sentido em
Sociedades Annimas. Afinal, as
aes so mais maleveis do que as quotas, de modo que para a sua
transferncia no
necessrio alterar constantemente o estatuto social. Alm disso, a
diferenciao entre
aes ordinrias e preferenciais positiva, pois possibilita a criao
de um pacote
criativo de vesting. J no caso da Sociedade Limitada,
necessariamente deve-se aditar o
contrato social, o que implica custo e tempo adicional para
efetivar o vesting.
!
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Alm disso, aumentar o capital social mais fcil e rpido em
Sociedades Annimas.
Normalmente, atravs de alterao no estatuto social que ocorre um
aumento do capital
social, de modo que depois de aprovado por uma Assemblia Geral
Extraordinria, as
novas aes sero oferecidas aos acionistas (direito de preferncia)
e, as aes no
subscritas pelos acionistas, sero oferecidas a terceiros. No
entanto, a Lei das S/A prev
que em algumas situaes ocorra aumento do capital autorizado. Ou
seja, um aumento
do capital social, com a emisso de novas aes, independentemente
de alterao do
estatuto.
!O estatuto social que contm clusula de capital autorizado deve
obedecer a certos
dispositivos, como a obrigatoriedade do conselho de administrao
(art. 138 da Lei das S/
A). De acordo com o art. 168 da Lei das S/A, essa autorizao do
estatuto social dever
especificar:
!a) o limite de aumento, em valor do capital ou em nmero de aes,
e as
espcies e classes das aes que podero ser emitidas;
!b) o rgo competente para deliberar sobre as emisses, que poder
ser a assemblia-geral ou o conselho de administrao;
!c) as condi