\ Prof. OINO OORLA Tl'ft)LARE Dl OIRlTTO ClVlLF. Nf.LLA R. UNIVERSO À OI PERUOIA L' ATTO DI DISPOSIZIONE DEI DIRITTI l'ERUGIA TtrOGRAFIA OUERRIERO OUEl\RA. 1936 (XIV)
\ Prof. OINO OORLA
Tl'ft)LARE Dl OIRlTTO ClVlLF. Nf.LLA R. UNIVERSO À OI PERUOIA
L' ATTO DI DISPOSIZIONE DEI DIRITTI
l'ERUGIA
TtrOGRAFIA OUERRIERO OUEl\RA. 1936 (XIV)
Prof. OINO GORLA TITOLARE OI DIRITTO CIVILE NELLA R. UNIVERSl7 Á OI PERUOIA
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L' ATTO DI DISPOSIZJONE DEI DIRITTI
PEl\UGIA
TIPOGRAFIA GUERRIERO GUEl\RA
1936 (XIV)
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EsTRJ rTo DA.GLI ANN•l.1 n1:1.L.a. .R. UNIVJCRBITl DI PBnuGu.
Vol. XXXXVI · 1936 ·Serie V. Vol. XIII.
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J
L' ATTO DI DISPOSJZIONE DEI DIRJTTI (*)
CAPITOLO 1.
Contenuto deli' atto.
1. Premesse. - 2. Cenni sul potere dl disporre. - 3. Sua struttura : e quella propria dei e. d. diritti potestativi. - 4. II contenuto deli' atto
dispositivo : suo caratterc dl ncgozio strumentale, mero esercizio di un
poterc giuridico ; importanza della soluzione per la coercibilità deli' obbli
gazione di dare.
l. - li potere di disporre dei diritto soggettivo rappresenta
la signoria, riconosciuta dali' ordinamento giuridico alia persona
sul diritto -stesso. L' atto di disposizione ê l' esercizio di que
sta signoria : il problema nostro ê di vedere come la si eser
citi.
li riconoscimento, da parte deli' ordinamento giuridico, di
diritti soggettivi non importa di per sê riconoscimento dei po-
(•) ln qneato lavoro si aviluppn.no alcuoe idee eapoate nella prolu
aione tenuta all' Uninraità di Perugia il 12 Dic. 198~ XIV.
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tere di disporne. E' un problema di politica legislativa quello di
vedere se e a chi convenga attribuire tale potere ('). E il pro
blema non ha una soluzione obbligata : non e una necessità
l' attribuzione dei potere di dispam! ai titolare dei diritto sogget
tivo. Certo, dai punto di vista economico - sociale, oggi il pro
blema delta dinamica dei diritti soggettivi va c.osi risolto : attri
buzione dei potere di disporre in via normul~ ai titolare dei
diritto sogge::ttivo, in via eccezionale ad altri: eccezionale anche
ogni limitazione di tale potere, la quale va studiata con cautela.
ln questo senso il problema e risolto nel nostro diritto posi
tivo.
Risolto il problema di política legislativa, il problema tecnico
giuridico non e t;into quello della natura dei potere di disporre,
quanto e sopratutto quello della natura deli' atto che ne costi
tuisce I' esercizio, l' atto di disposizione : il -problema, insomma,
dei funzionamento dei potere di disporre, appunto perche il co
noscere una forza non e ancora tutto, anzi e poco, se non si sa
come essa venga adoperata.
II che, nel caso, significa isolare, nel campo dei fenomeni
giuridici, I' atto di disposizione in tutte le sue forme (alienazione,
rinuncia, modificazione dei diritto) e porto come oggetto unitario
deli' indagine.
Ma, da noi, la forza attrattiva che sull' attenzione dei giu-
(') Il qual cone:etto ~ t:Spresso incisivamente in J11st, 2, 1, ~ 40; nihil
enim tam convenie111 est Jiatura1i aequitati quam voluntatem domil&i volentiB
1·ein 1uam il& alium tran1fer1·e t·atam liaberi.
5
risti esercita il caso piit importante, I' alienazione (1), e il pro
cesso storico di involuzione della romana traditio, per cui questa
appare oggi assorbita nel contratto obbligatorio, hanno svalutata,
se non fatta perdere quell' autonomia almeno concettuale, che
ali' atto di disposizione compete e che costituisce un riclliamo
per l' occhio della scienza. II nostro art. 1125 e. e e certamente
responsabile di questo stato di cose.
· Naturalmente, parlo per noi, 11011 per quegli ordinamenti
giuridici, come quello germanico, in cui I' atto d' alienazione e distinto, anche formalmente, dai contratto: qui 11011 v' e, ne po
teva esservi, confusione, ad esempio, fra la compravcnditd e la
tradizione. Pero, se i caratteri, che i giuristi tedeschi attribui
scono all' atto di disposizione, cosi, ad esem., quello deli' 3strat
tezza, paiono bene. appropriati, la rngione cite se nc dà e tolta
(•) Cfr. DE HuGGJERO, Istituzio11i, I. p. 221-222. E l'iú sulle orme delln
trndizio11e romanisti1•n (\VJNllSC1-m1n, I'rrndette, ~ fül: HE1;1'r ~BFHca:n,
Pandette, ~ 123, III), per cui e sinto dt>t!O C'he disposizio1w i· llll allar
gnnwuto (lei concetto, proprio dei cliritto co1111111t·, tli alit·1wzio11P (\'oN
•ruim, Der alfg. Tcil des tleuf hifrg Rerhts, II. ~ 37 11ota 1 ; EN~En:
RUS1 .Lehrbuc/1 lles biirg. Recl1ls, ~ lJ.l ).
Jl co11et'tto nmpio di disposizione ( Y-e1f1J.g11ng) é penetratn nnche
nel diritto nnstriat•o. Cfr. EHRENzwi.:w, Systtm des i.i.~t. allg. Pril'atre
chts, 1929, § 119: « negozi giuridici dH' in modo immedinto tra1fori-
8cono, modificano o cstingnono diritti f'!õlfsteuti ~. E sul puuto specifico
<lella sun díft'nsione iu Anstrin, OmrnYEH, Ve1füg1rn!f tiber J(ünftigc Re
cltte, Lipsin, 1909 § 1. Pel cliritto iwizzero, VoN Tumi. Pal'lic yen. dtt
code fed. des obligalions (tra<l.), I, § 25.
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da argomenti di stretto diritto positivo, piu che fondata suita
natura deli' atto di disposizione ('). lnvece e proprio la natura di
quell' atto, in se e per se considerato, che merita un po' d' at
tenzione.
L' indagine mi avrebbe avvicinato a questi risultati, che io
certo non do per sicuri, ma cite intendo soltanto di sottoporre
ali' esame degli ~tudiosi.
I º) I' atto di disposizione e I' esercizio di un potere giu
ridico, il qualc, formi o meno contenuto dei diritto soggettivo
di cui si dispone, e strutturalmente identico ai e. d. diritti po
testativi; quest' atto, se addirittura non e un negozio giuridico,
appartiene ad una categoria speciale di negozi giuridici, che
chiamerei strumentali ;
2°} 1' atto di disposizione e· atto non causal e;
3º) l' atto di disposizione e un atto sempre autonomo, nel
senso che va distinto, almeno conceitualmente, dai contratto, il
·quale e soltanto obbligatorio. 1 riflessi pratici di questi principt
su problemi gravi, come quello generale della circolazione dei
beni e quelli specifici dei pagamento, della compravendita di
(') VON Tuua, op. cit., III, ~ 78, P· 104: i ENNECJmus, op. cit., I,
t 139; ST.AUDINGER, Kommetttar .eum b. Geset.ebucl1, 1925, I., p. 418.
Qualcho dubhio in CosACK (Lel1rbuch des d. b. Recl1ts, 1910, vol. I,
p. 162) quanto ui tra11fe1·imeuto di mobili, se qnesto Kia nccessari11111e11to
astrfl.tto. Snlln volontà llelle parti fomlano I' ast1·attezza dell' ntto clispo
sitivo, PJ,ANCK, Kommentar zuni b. Gesebbuch, ~ 387, 2: 0KR'fMA,NN1
Bürg. Gesetzbucli, t 387 7 4.
7
cosa altrui, della compravendita di cosa futura, della risoluzione
per inadempienza ecc., si possono, mi pare, già intravvedere.
2. - II punto di partenza della nostra indagine non pub
essere che il potere di disporre, dacche I' atto di disposizione
ne costituisce I' esercizio.
Nell' indagine sono presupposti come fermi i seguenti punti:
1°) per potere di d is porre s' intende il potere di incidere
·immediatamente, modificandolo, sopra un diritto soggettivo: mo
difica subiettiva o obiettiva, nei tre esempi ti.piei : alienazione,
estinzione, limitazione. Cosi I' atto di disposizione si distingue
dalla categoria degli atti di amministrazione, ordinaria e straor
dinaria, che ha come termine di riferimento il patrimonio (1).
2º) oggetto immediato dei potere di disporre e il diritto
soggettivo (2), anche non patrimoniale non mai la res, oggetto
eventuale dei diritto.
(•) La categoria degli a.tti di strnordiunria ammiuistra.zioue à ora.
t>iil ampia, orn. piil ristretta di qnelln degli atti <li disposh:ione ed h11.
rigniudo, piil che ad nn pott're ginridico, nd uua qunlih\ (capacità> dei
11ogg<1tto.
(') Pl'r 11011 ª'~r tennto presento clie l' atto dispositivo e esercizio
dei potcre cli disporrc di 'lln dfritto, ln cntegoria Vet:f'ügu11g dei tedescbi
e divcntnta troppo ampia e tutt' a.ltro cbe omogenea. Cosi vi si com
prcnde la e. d. disposizioue di mpporti giuridici, ln quale, o e dispo
sizione ili nu dil'itto cbe gioca nel rnvporto giuridico, o e mero esercizio
di nu e. d. diritto pote1tativo chc intluisce sul rapporto (V. gli eaempi
I ' . '
f t
i ... ~
~· y
~ .
3') soggetto attivo dei potere di disporre di un diritto
puo essere, almeno in astratto, tanto il titolare dei diritto che
altri (').
in VoN Tuua, º1'· cit., II, 6 54 pagg. 239-24:1). Cosi non à oggetto di
Ve1"{ügung il possesso (oontra, YoN Tuua, Zoe. oit.). Si pni1 dubitRre se
ue siano oggetto i e. d, dil'itti pottist.at.ivi o poteri giul'idici, iu quanto
i e. d. atti di disposizionti di questi 11oteri sono piuttot1to att1 d i eser
eizio clegli steKsi. Ce1'to e cl1e nem bisogua confondere )'·atto <li dispo
siziooe (ae penaabile) cli questi 11oteri col loro esercizio. Neil' equh•oco
à caduto VuN TUHR (loc. cit.,. p. 244). Chi esercita la facoltà di riscatto
o quella di recesso, noo ue dispone, l' esercita: 11icc11à qni la questione
cbe Si prospetta DOO e que])a del potCl'O llÍ dispOl'l'C1 ma quelJa delJI\
capacità di ngire. Altt·imeuti il e. cl diritto potestat.ivo 11R1·ebbe nl tempo
atesso potere di dispone e oggetto del potere st.esso ( unn fol'Za cl1e
lancia Se Rtessn). ln realtà qnesti e. d. diritti potestntivi sono, ~e 0011
for;ic tutti, quasi tutti, poteri di dispo:r-re di nu dil'it.to pro1U'io o altmi:
sicche l' oggctto della <lispusi?.ione ê Sl-tnprc e soltunto quei;to dil'itlo
(contrn, VoN Tum<, loc. cit.). 'Ne rileva cl1e il diritto potestativo si con
sumi eol sno ese1·cizio, perchê cosi à di tutti i potel'i giul'idici (nltro t.
consumaziooe dei dh·itto. altro e disposizione).
(5) Ooiitra SOHH, Dsr Gegestand, (1905) §p. 7 : disposizioue e UIJ
alto ebe cambia la posizione giuridica di un diritto pntriwouiale.
1 I) Cfr. VoN Tcnn, loc. cit., p. 242 ; Cou.cK1 o). cit., ~ 52, p. l 59 • ' contl'a, STAUDJNGER1 op. cit , I, p. 416 : oggctto <li VerfiJgung possono es-
sere la cosa, il bene immnterin.le, il diritto 11at1·imonialtl; ln. Ve>filgm1g
« die Rechtslage diHe• Gegesla11d u11mittelba1: ii.ndert >. )fo lit posi?.ione
ginridica di una cosa noo e il diritto' Il p0886880 e una posizione di
fatto.
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3. - II potere di disporre e strutturalmente identico ai e.
d. diritti potestativi, diritti di formazione o diritti ai mutamento
giuridico (Oestaltungsrechte o Rechie auf Rechtsãnderung): piü
che diritti, poteri. ben distinti dalla capacítà giuridica e di a
gire, che, come qualità generica delle persone. ne e un presup
posto: poteri di creare una situazione giuridica che altri deve
sub ire.
Dimostrata quell' identità di struttura, ha per noi impor
tanza assai relativa, se non nulla, la nota questione se il potere
di disporre costituisca o meno contenuto dei diritto soggettivo
( 1): appunto perche anche una facoltà. che e contenuto di un
(t) Cfr. iu senso uegntirn: Jt~EBRAHA, T1·attalú, p. 327; Cmon::sDA,
Bulia nalum <lell' esprozn·iazione forzcrta, Rir. clfr. proc. cfr., 192l1, T,
p. 85 8t>gg.; TnoN, lfrclda11or111 trnd subjutfres Recht~ p. 825-380. ln
senso positivo: Pu<~J.rATTI, L' atto ili disposi;io11e 1· il tra11Ji:ri111e11to dd
clil'Uli, A1111ali ~lfrssi1111, 1H27, p. 16i:í :<q.~-~· t· Teoria 1fri i1w<fe1·i111e11ti
coaftivi, u. 3 e 5; CAR:Sbl.UTTI, L1·.:io11i, Proi-1•11so tli t'/ll'l'1t;11111t', II, pag-.
145 st•gg.; VON 'l'unR, º1'· cit., II, § 80 p. 3ti5; I, § 7 p. 164 i Tii,
p. 547 e n.utol'i ivi.
lmportauza relntirn, di 1ngo111e11to ail abu11da11füm1 (iu qnauto, se
i1 potere lli tlispone o semp1·e autonom(l, à piit facile vederue la etrut
tura come eimile n que lia di uu c. d. di_1·itto poteslnti vo) lm per uoi la
questiOile, E' aoltanto per qnesta importanza 1·elali\'8 che io nccenno
qni ai mio dnbbio sulla sol11zio1w nJfornmtiva. I...e ragioni <li dubitarn
110110:
a) Ogui lato dei contenut-o dei cliritto soggetth·o deve rnppre11en
tal'e cio cbe à i1 dil'itto soggettivo, doe t]nel quid, di fronte al qunle
11tà. l' obbligo di n110 o piu coneociati e che, come t11 le, e su11cettibile di
10
diritto complesso, pub, presa a se, diventare una facoltà auto
noma o, se si vuole, un diritto, senza che percib ne muti Ia
struttura (e viceversa).
riola.ciotie da parte di essi. Invece, di fronte al potere di disporre, comf!
di1·0 meglio, non st.a I' obbligo, ma la soggezionc dei co11sociati 1 i quali,
d' altro lato, non sono in condizioni di violare il potero stesso.
b) Non si pno confoL<lere un potere col suo oggetto, nel cnso il
potere di dispone con l' oggetto, che l'arebbo appnnto il diritto 1;og
gottivo, se qnesto contcnesse tnle potcre. E' la nota cara n 'l'eoN : che
non si puõ confonder~ la pietra con l:i forza che la lanci11, L' attitudine
dei dil'itto 11d cssero oggetto tli disposiziono (per cni yj sono diritti di
sponibili e dirit.ti indisponibili) e una qualiti\, 1:011 il co11tenuto dei di
ritto e presuppone, non attribuisce il potere di disporre (il qnale 11011
e semplice cap11cità ginridicn), cosi come, nell' escmpio tlella pictra, l' 11t
titndi11e dclla I>ietra ad essere lanciata, pel suo peso, per la sua forma
ecc. 1 non si p111) confondore col pot-0ro specilico di chi vnol lanciarln.
e) L' eserclzio del diritto, nlmeno secondo un' opinione clie io se
guirei, spetta al titolare : nd altri solo per rappresentanza.
Cnsi inrlnbbi, in cni il potere di tlisporre di uu diritto spetta a
ptwsonn diversa <ln! titol.1re (ce. csecuzione forznt11) 1 per poter essere con-
11iderati come ese1·cizio del di1·itto, eostringono a eo11eezioui clella rap
presentanz11 cite h111cinno it!SSni pe1·plcssi.
Inv~ce, se il pohll'e <li disporrc di 110 dirifto à q11alcos11 di diverso
tini diritto St!Jl!l!O (l !;C e llll prohJema <li política lt•gi11fatirn quello del
i' nttrilrnzione cli tnlt• poh•n·, i• cour1•pillile come la h•ggc l' 11tt.ri1Jni11ca
ai titolnrc tlel didLto s}, ma, quando cio 11011 <·011\•enga, nnd1c ud alt.ri.
Anchc il citato pnsso dcllc Jnst. 2, 1 ~ 40 (D. 41, I, O ~ 3) sombra
incisivamente esprimere l' idcn cho il riconoscirneuto del potero di di
aporre al do111inu1 si giustiftca con altrn ragione che uon 11ia i1 conte·
11
E la sfruttura dei potere di disporre ê proprio quella di
uno dei e. d. diritti potestativi (1).
Dei quali sono caratteri distintivi, com' ê noto :
1 º) il potere di creare una situazione giuridica, ai qual e
fa riscontro, dai lato passivo,
2°) uno stato di sog~ezione di una o pií1 persone, anzi
chê un dovere; non vi sono debitori, ma persone soggette, in
quanto queste non possono far nulla, perche non si verifichi la
nuova situazione giuridica; conseguentemente
3º) la impossibilità logica di una viola_zione dei potere ;
4º) la consumazio11e dei potere nell' atto dei suo esercizio,
sicche si parla di Zwecksrechte (2);
5º) il mezzo per I' esercizio dei potere, che e la dichia
razione di volontà unilaterale dei titolare (cio risulta dalla stessa
definizione dei e. d. diritto potestativo).
unto delln proprietà; tnnto <la non for meraviglia (11on est 11oi·11111, D.
41, 1, 45) cho il potere stesso Rpl.Ui a pl•t·sona divnsa tlal domi1111s: il
crcclito1·e pignoratizio. Con tutto rib non si vnol ammetterc la catego
ria dei cliritti su tliritti, se i e. 11. dit·ítti potestatid (fra i <prnli rien
trerehbe il potero dí disporre) sono mcri poteri giuridici e non diritti
eogget.ti vi.
( 1) II che ln foudo l'l'll già stato Yisto . soltanto i;i em detto cl1e lo
8Í4tbilire qui Ull )llll'l.icoJ11J'll potere giuri<lico tJ tlog11111t.irnruentu SCIJZ!t
acopo ..•. }>crcho csso s11rebhu cont.l•nuto <lei diritto <li cni si vuol di
sporre (VON Tmrn, up. cit., I, p. 16·1) o perclu~ quel potere 11011 sarchbe
índipc11dente dal diritto (ENNEc1rnus, op. cit., ~ 66).
(1) VON Tuna, op. cit., ~ 47 p. 94 e III, ~ 92 p. 547.
r--- --
t
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Caratteri tutti, questi, che si riscontrano nel potere di di
sporre di un diritto:
1 º) C' e i1 potere di creare una situazione giuridica : il po
tere di disporre e, di questi poteri, un esempio paradigmatico;
uno dei piu rilevanti spostamenti nel mondo giuridico e cagio
nato da chi aliena, rinuncia o limita un diritto.
2º) C' e, come ho già rilevato, dai lato passivo, non un
dovere, ma uno stato di soggezione; soggezione di tutti quelli
che, di fronte ai diritto di cui si dispone, sono portatori ckl
dovere (1): e cosi i consociati per la disposizione deJI;·
prietà, il debitore per la disposizione dei diritto, di credll
puo essere anche, se i1 potere di disposizione spetta sopra un
diritto altrui, una persona in stato di soggezione aggravata, il
titolare di questo diritto.
3º) V' e, conseguentemente, anche impossibilità di viola
zione dei potere di disporre : i consociati, il debitore, la persona
in istato di soggezione aggravata non possono far nulla, non
possono rivoltarsi contro la situazione giuridica creata dai di
sponente.
4º) II potere di disporre si consuma col suo esercizio : di
sposto una volta di un diritto, non si puo disporne una seconda
volta.
(') V' e normalmeute corri1po11dcn:m snggettivn fra dovere (lato
pnssi\·o dei diritto) e soggezioue (lato pm;sivo dei potere ginridico o di
ritto pote!ltatin>), come corrispondeuza soggcttiva v' e fra diritto e l>O·
wre lia to atti rn rispHtivnmeute dei due rnpporti).
13
5º) JI mezzo per l' esercizio dei potere di disporre e una
dichiarazione di volontà dei disponente. Ma I' atto di disposi
zione e dichiarazione di volontà unilaterale ?
E' questo il punto piu delicato : in astrattu, certamente; in
êoncreto, e quel che vedremo.
Ed eccoci arrivati ai nostro atto di disposizione: esercizio
di un potere giuridico, cioe, strutturalmente, di uno dei c. d. di
ritti potestativi.
Tutto il segreto ddl' indagine sull' atto dispositivo, se sc
greto puo esservi, sta qui, nel falto che I' atto di disposizione
e esercizio di un potere giuridico o, se si vuolr, di un diritto.
E' sviluppando questa considerazione che si possono tro
vare tutti i caratteri di quest' atto, appunto perche esso non e che mera manifestazione di un potere giuridico, sicche i linea
menti deli' atto vanno ricalcati su quelli di questo potere che lo
genera: o, per uscire di metafora, tutte le questioni dei conte
nuto, dei limiti, degli effetti deli' tttto si risolvono in questioni
sul contenuto, sui limiti e sugli effetti dei potere, di cui I' alto
costituisce esercizio : cio che e in atto, infatti, non puo essere
s, non cio che e in potenza : 1' esercizio di un diritto o d' un
1,111er·~ giuridico non puo che concretarne i1 contenuto. 1 lati,
dJL valgono a definire la figura deli' atto di disposizione e che
cercheremo tosto di scoprire, sono i seguenti :
l º) il . contenuto deli' atto ;
2º) la legittimazione;
3°) la forma e la struttura ; 4º) la causa ;
e·.,...,,,?.,.~-:-+-.,_,,,~., ... ,, .. , ..... ~-
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14
5') l' autonomia, cioe la permanente individualità deli' atto,
nonostante il suo ..... occultamento in altri negozi.
4. - li contenuto deli' atto. L' atto di disposizione e l' eser
. cizio di un potere giuridico, o diritto che dir si voglia: il suo
contenuto e quindi l' tsercizio di questo potere o diritto.
E questo un carattere che colloca l' atto di disposizione
sopra un piano diverso da quello, sul quale ci appare di solito
iJ negozio giuridico.
Questo ci viene presentato come una dichiarazione di vo
lontà diretta a produrre un effetto che la legge le riconosce :
« il negozio giuridico e, per citare una definizione corrente, l' at
tuazione della forza creatrice competente nel campo giuridico
alia volontà privata )) (t).
L' effetto giuridico e quindi collegato dalla legge immediata
mente alla volontà priva ta, e un effetto della volontà: forza crea
trice che la legge riconosce alia volontà sulla base della generica
capacità giuridica : il che vale quanto dire che I' atto di volontà
e autonomo. 1 caratteri dei · negozio giuridico cosi concepito
sono dunque:
1 º) I' autonomia deli' atto di volontà ; 2') la base di questa autonomia, la generica capacità giu
ridica, mera qualità o attrlbuto della persona.
Sopra questa figura tradizionale dei negozio giuridico po
niamo quella deli' atto di disposfzione : esse non combaciano .
(') W1NDSCHE11>, Pancktte, I, ~ 69 .
111f'1)1 .. 111.141111.llbl, 1111.111 ••2'1,"lll·*""""''..__""'4---·-••••-..•lll!IOlltlli'. •t!lm_ .. _. •. illirijj-tlllilliiitiRA•. "1-•uiw~_Wi•.-.11.•.;.;.;...,;..;., ~- '~ --...Mlll!!a.
15
Qui, nell' atto di disposizione, il riconoscimento deli' effetto
(giuridico) ali' atto e già anticipatamente prestato dalla legge col
riconoscimento dei potere di disporre in una data persona, po
tere giuridico individualizzato o, se si vuole, diritto, non mera -qualità generica, come la capacità giuridica. L' effetto e proprio
dei potere.
La forza creatrice e precostituita alia volontà, sicche I' atto
di volontà assume un aspetto meramente strumentale, di mezzo
per l' esercizio di un potere giuridico o diritto. li che vai quanto
dire che 1' atto di volontà manca di autonomia(') : il problema
e problema non della volontà, ma deli' esercizio di un potere
giuridico o di un diritto.
Qui la volontà non si muove per forza propria e liberamente
entro una sfera di libertà appositamente per lei determinata dalla
legge, ma riceve impulso e vita da un precostituito diritto o
potere giuridico e si muove nella sfera assegnata a questo:
sicche i limiti e gli effetti della volontà non sono propri, ma
sono i limiti e gli effetti dei diritto o dei potere giuridico.
ln fondo e cosi di t~tti gli atti costituenti esercizio dei e.
d. diritti potestativi, che si esercitano mediante una dichiarazione
di volontà (2).
(1) Qui si parla di autonomia in seuso diverso dn. quello di indi·
pendenza dell' atto traslativo rispetto ai coutratto, di cui infm e Ropra
n. S.
(•) Certo, se si concepisce il negozio giuri<lico come esercizio del
diritto soggettivo (CARNEJ.U'rl'I, Letioni, 1, n. 24:), ogni dift'erenza. fra
l' atto di disposizione e il tipo comune di negoziQ. giuridico seompare.
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16
Allargando il campo d' osservazione, si puà dire che cosi
e di tutti gli atti, anche materiali (se, come credo, costituiscono
esercizio dei diritto), di esercizio dei diritti o dei poteri giuri.,..
dici. Questo esercizio non e un atto autonomo; la sua giuridi
cità non l' ha in se, ma la riceve dai diritto o potere che si e
sercita : l' atto di esercizio dei diritti non ha una sfera di vita
propria, me; vive nella e della vita dei diritto che si esercita.
Come non si puo domandare ai proprietario un autonomo perche
(giuridico) dei suo atto di godimento, perche, ad esempio, egli
fabbrichi, coltivi, dia in locazione, distrugga, trasformi, cosi non
si puo domandargli un tal perche auto1101110 dei suo atto di di
sposizione; si tratta di mere proiezioni di un diritto o potere
giuridico.
Sicche, se per negozio giuridico si intendesse quell' atto, in
cui la volontà si muove entro una sfera di vita propria, per lei
stabilita dai diritto, si potrebbe negare che I' atto di disposizione
sia un negozio giuridico (dei resto, non ogni dichiarazione di
volontà e un negozio giuridico); cosi come si nega i1 negozio
giuridico in presenza di un atto, i cui effetti non sono determi
nati !iberamente dalla volontà entro una propria sfera, ma pre
determinati dalJa legge.
Se poi si vuol alJargare la categoria: negozio giuridico, fino
Ma non credo che il carattere del negozio giuridico aia di eeaere (di per
11&) esercizio dei diritto aobiettivo: e1. chi promette 100, come chi ne
aecetta la promeaaa, non e1ercita alcun diritto.
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17
a comprendervi anche questi atti, allora anche I' atto di dispo
sizione rientra in questo vasto genus, costituendone pero una
sottospecie a se, cui sarebbe appropriato il nome di negozio strumentale.
L' altra sottospecie, nel campo patrimoniale, sarebbe quella
dei e. d. negozio obbligatorio, negozio autonomo ( 1 ).
E' questa opinione che, per non uscire dai binari tradizio
nali, io seguirei, purcbe resti ben fermo che I' atto di disposi
zione, negozio giuridico strumentale, non. ha autonomia, purche
si tenga ben presente che, come mero esercizio di u·n diritto o
potere giuridico, esso non ne e che una proiezione : esso riceve •
vita e regola da questo potere.
li riconoscimento di questo carattere meramente strumentale
dell'atto dispositivo puô costltuire, se non erro, la via per arri
vare alia e. d. coercibilità dt·lla obbligazione di dare, appunto
perche I' atto di dare dei debitor.e puo essere benissimo sosti-
( 1) l'nn grande 11uddi\·iaione dt'i nt'gnzi pntl"imoniali in dispositi\'"i
( J't1"füng1111'g1yr1chiift,) e obhligntori ( 1"orp.flfrl1t1111gsg.) e anrbe n<•lln dot.
t.i·inn tedeaca (Yox Tc:HR, op. cit., II, ~ 54 Jl. 250 e ~ 60: E:s:sECE1u:s,
op. cit., t 184; 01mT!'IANN, op. cit., Allg. '/'til, ~ 10~ l 0 0J'bt111t1·kung 7
p. 828 ; un accenno ancl1e in Eu1u.::szw1m•. op. cit., t l 19i. Ma il eri
tcrio clistintin> e C)ll!:'JlO lllll>el'fll'in)t' clt'i p1·el'11pposli ( J"e1;/'iig1mg1niachi
iu contrapposto alia mera (ºRpacità giuridicn), 11enza sondare se per a\·
vent111-a, ecl e cio che ritengo, qneeta dift'ereuza. di preaupposti non ai
rifletta l>Oi in una dift'ereoza di strnUul'a, tale 1la 11pit>g1m' quegli 11pic
catiseiwi caratteri speciali cbe presenta l' atto diapoeiti~o.
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18
tuito dall' atto di dare di un altro soggetto (il magistrato), cui
venga riconosciuto il potcre di disporre, essendo appunto que
sto potere, e non I' atto di volontà (mero strumento), l' elemento
rilevante. Ma su questo punto e sulla differenza fra coercibilità
deli' obbligazione di darc e coercibilità della promessa di con
trarre (cioe di compiere un negozio non strumentale) credo op
portuno di rinviare ai trattato sulla compravendita, cui sto lavo
rando.
CAPITOLO li.
La legittimazione 21111' atto dispositivo.
5. Legittimazione e la titolarità dei potere di disporre: impossibilità
logica di legitimatio superveniens. - 6. Disposizione su diritti futuri o a~
trui : in astratto, nessuna convalescenza per legitimatio superveniens. -
7. Cosi pel diritto romano: contra il diritto germanico attuale. - 8. La so
luzlone nel nostro diritto; analoga a quella dei diritto romano e com une:
pagamento, ipoteca, rinuncia, donazione, pignoramento, vendita forzata,
legato. 9. Soluzione contraria dei nostrl autori per la compravendita di cosa
futura o altrui: critica. - 10. Anticipazioni sulla natura della compraven
dita in questi casi. - 11. Altri casi di difetto di legittimazione.
5. - A questo punto e possibile toccare la questione .della
legittimazione.
Legíttimazione ad un atto e una relazione fra la persona,
c:he vuof compiere l' atto, e un bene o altra persona, cui l' atto
si riferisce, per cui la prima acquista idoneità a compiere que-
19
st' atto (1); una posmone (particolare) diversa da una qualità
• (generica), quale e la capacità.
Che cosa occorre ad una persona capace per cômpiere un
atto di disposizione? se quest' atto e mero esercizio di un po
tere (o diritto) di disporre, evidentemente di essere titolare di
questo potere. Normalmente e quindi legittimato il titolare dei
diritto oggetto della disposizione, eccezionalmente un' altr~ per
sona.
li punto, sul quale vorrei qui richiamare I' attenzione, e questo: la legittimazione e tal requisito, che deve esistere ai mo
mento, ln cui si compie l' afio. Se in questo momento difetta, essa
non puo piu utilmente sopravvenire: I' atto e nullo, per inido
neità della persona a compierlo, e dalla sua nullità non puà piu
('} II concetto, pur senza l' etid1etta di lt•gittinrnzione, ma con
qnella, riconosl'intn impropria dallo 11IN•>:o 1111tore, di l'e1:lii!J1tn9s11u11·ht,
si ritroYn in Vos Tum~: l'lii nu;l iucidne iu una deh•nuinllla sfem
giuridiC'a (pt•1·sone o patri111011i11) rlt•ve an·n·. oltn• l"he la t·ap:wit;I, uua
part.i<•olnro n·lazio110 con 11uell11 sfern gi11111Jit-a (op. dt., II, § líO p. 'Uiõ).
Limitata111ente nlla i,ioln sforn pntri111011ialt·, STAl"l>l"S<ilm, op. eit., I,
p. 420: Ve1'füy1111gs111ciclit (J • tlie rerhtlil'he Z11lftü11diglteit zur Ei11trirk1111g
attf ei11en Verfiigu11gsgegc1111twul ».
La fli11tinzio11e frn c·ap11cità, mera qnalit:'i generira dclla 1wnm11n, e
lt>gittimnzione, posizione di una detdminata personn rispPtto alln !:'fera
gi11riclic11, iu cui essa vnol iufluire, e stntH svilnppntn e pot·tnta alle suo
ultimo cou8eguenze da CABNELUTl'I1 Lc·.rioni, II, 11. 102 ; 'teoria Gtmeral6
dfl rr.ato, p. 130, 135 e Legittima•ione a compraro, in Riv. di dir. comm,
1935, 11 502.
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20
essere tratto, neppure se successivamente la persona diventa
legittimata : la legitimatio superveniens non opera convalescenza
deli' atto.
ln fondo, e questo il piu semplice assioma logico: l' idoneità
ad un atto (e tale e la legittimazione) non e concepibil.e, se non
nel momento in cui l' atll) si compie: una brutta opera giovanile
di uno scultore non dive11ta bella per la perizia raggiunta nel-
1' età ·matura. La competenza giudiziale, che, come ê stato rile
vato da Carnelutti, ê una sottospecie della legittimazione, non
puo essere sopravveniente: la sentenza dei giudice incompetente
per territorio non si sana pel fatto che tal giudice venga in se
guito trasferito nel luogo di competenza. Vi potrà essere con
valescenza dei provvedimento per acquiescenza delle parti, non
mai per legittimazione sopravveniente.
Cosi per la legittimazione della parte alia lite.
Cosi, infine, per la capacità giuridica e di agire (1), la quale
pure, come qualitâ generica, e una legittimazione in senso ·1ato,
rispetto a quella in senso stretto, qualitâ specifica : tanto símili
funzionalmente, che un esempio di legittimazione, il nostro (po
tere di disporre), e stato definito come capac1tà specializzata.
Ora la capacità, nelle due specie, giuridica e di agire, deve
esistere ai momento in cui si compie l' atto : quella sopravve-
11) Non si eomprende pertanto la dift'erenza che nella clottrina g«:r
manica ai pone fra ·t·npncirà negoziale e legittimnzlonc ali' ntto disposi
tivo, nel senso che solt.auto queat' nltima possa. sopravvenil'e (VON Tunu,
op. cit., II, p. 868).
21
niente non rileva. Potrà I' atto sanarsi per acquiescenza dell' a
gente, non mai pel solo fatto che I' agente successivamente
sia diventato capace. Occorre insistervi anche per mettere in
piena luce questo punto: che neppure se 1' agente inidoneo, non
legittimato, vuole che I' atto prenda effetto dai momento in cui
egli diventerà idoneo (un volere ora per allora), I' atto si sana
per legitimatio superveniens (valga ancora I' esempio deli' inca
pace).
Nulla pub in questo campo la volontà della persona.
Per tornare a noi : I' atto di disposizione, compiuto da chi
non e titolare dei· potere di disporre, non convalesci! pel fatto
che I' agente abbia acquistato successivamente tale titolarità:
niente legifimatio supervenie11s, e neppure possibilità di disporre
ora per allora.
Cio si puo tradurre semplicemente nella proposizione, che
non si puo esercitare un potere giuridico (potere o diritto di
disporre), se non lo si ha. L' atto dei possessore, compiuto prima
della usucapione, non diventa eserciziC) dei diritto di proprietà
pel fatto successivo dei!' usucapione. Ripeto: I' impossibilità di
/egitimatio superveniens e il piu semplice assioma logico : eppure
nel nostro campo non ha dato tutta la luce, di cui e capace.
6. - A questo punto si apre il varco, per cui e dato pe
netrare nel campo, praticamente interessantíssimo, della disposi
zione su diritt1 altrui (senza il potere necessario) e su diritti fu
turi. li problema nei due casi e identico, in quanto riguarda que!
p,otere di disporre che e collegato ai diritto oggetto della dispo
sizione: la soluzione dei!' un caso lega anche per r altro, per·
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22
che diritto altrui e diritto futuro sono sempre uguali a non di
ritto (1), cioe a difetto dei potcre di disporre (1').
L' atto dunque e nullo, nullo ai cento per cento per difetto
di legittimazione r1) ; e, per I' assioma logico teste sviluppato,
non patisce legitimatio superveniens. Non si convalida I' atto pel
fatto che il disponente acquisti poi il diritto altrui o pel fatto
che nasca il diritto futuro. Non si convalida ncppure, dico, se
il disponente, sapendo di 11011 essere legittimato, ha voluto di
sporre ora p€ r allora, compicre, cioe, una dispo!>izione anticipata;
appunto perche, come ho detto, la volontà non puo nulla in
tema di legittimazione. E, d' altro lato, ali' unico espediente te
cnico, quello delta condizione sospensiva, e tagliata la strada,
perche la legitimatio ali' atto non puo essere condizione deli' atto
stesso (').
(') Tanto ti vero che, ncl dil'itt.o germanico, l' ammis11ibilitA della
disposizionc antidpata Sll 11iritt.i futnl'Í Ô trntl,a dali' filllJllÍAllÍhililà lfj
qu(jlla su diritti nlt.rni, cioiJ clul § l~õ e. <'Í\'. (efr. VoN Tu1m, OJ>. cit.,
J 1 § 60 p. 387 sel.{g. ; ÜUlllEYim, op. cit.).
(1) Attcnti pl'l'b a 11011 co11fondc1·c col c11110, in eui, 1111ett1111do 111
disponente tm e. 11. dil'itto di a11J>l'Of1rinzio11<•, egli dispongii ili 111wslo.
(1) Per la ('OlllJH'ft\'Cllllila di crnm 11Jtrni e già 11tal.o l'ilt'\'1110 1.m1.tnn1i
di 1111a <111estio110 <li lt·gitti11111zio11e (C . .unmr.UTTI, 'l'eol'ia gc11. dei reato,
p. 133).
(') Si ammettc Íll\'('l'I.' ln \'11li1lità c1t·ll' nU.o t11111l11tivo solto la con
diziouc che ln COllll 1liv1·11t.i 11<·11' ali1·111111te (PACIP'JCI J\IA.ZZONI, lstitrt
•ioui, V, 1, 11. 34).
Covrnu,o N., ('l'rasc1úione, 11. 270) 1wga la nmmissihilflii <li unn
11imile condiziÕne, perche (al'gomeuto com une ai nostri nutori) I' ogietto
•
Per scendere a conseguenze e ad esempi : -23
a) Ammettere la /egitimatio superveniens vai quanto dire
che il disponente, nel caso di alienazione, e e non e dante
causa deli' acquirente. li disponente alienante, che si presuppone
acquisti il diritto altrui o futuro per se (se per rappresentanza
deli' acquirente, e tutt' altra questione), acquisterebbe un diritto,
il quale, ai mvmento stesso in cui egli I' acquista, 11011 e piu
suo. Eppure. per arrivare ali' acquirente, il diritto deve passare
attr~verso il patrimonio deli' alienante, ma 11011 vi entrcrebbe:
come dire che una pietra, cadendo nel mare, puà toccare il fondo
senza toccare ·1· acqua 1
b) E' valida la rinuncia ad u11 diritto futuro o altrui (11a
turalme11te, purche non si tratti di rinuncia alia facoltà d' acqui
sto)? E si convalida pel fatto che il ri11unciante diventi titolare
di quel diritto? E perche, dato il concetto unitario deli' atto
dispositivo, quel che vale per la rinuncia, non ha da valere per
1' alienazione ?
e) Si e mai dubitato che la costituzione di serviti1 a non
domino sia nulla in modo assoluto e definitivo?
Dunque, pel caso tipico deli' alienazione a non domino, que
sta 11011 si sana (anche come disposizione a11ticipata), se il 11011
d6l contratto non puo essere tale, cioe C'omlizione (ma qni nou 11i tralta
d' oggetto, bensl di legitimatio); egli pnrll\ quilllli di ;endita imp4'rfeltll
l'11e si perfezionn col nnsccre dei diritto (legitima tio B11pt1Tenie111 !). Questo,
1lel trndnrre la condiúouo sospensh-n iu imperfezione, e espediente auai
comune. Ma i1 difetto <li legittimnzione ê tutt' nitro che mera impel'fe
zione deli' ntto.
1
•
dominus Jinntr. eré'de dei domina.o; to \'iceversa l o ~ íl primo
acquista a titolo singolare dai secondo. L' uníco modo di met
tere te cose a posto e quello di ripetere l' atto (').
7. - La soluzione data e quella propria dei díritlo romano:
la traditio a non domino non produce trasferimento, anche quando
il non dominus díveula dv111i11us. Rimedi pratici agli inconve
nienti per L' accipiens di buona fede: verso I' alienante, l' exceptio
doli o rei venditae et traditae; verso i terzi, la publiciana. Ma
I' atto restava nel nulla, sicche quei rimedí (che ne confermano
la nullità) non arrivavano a intaccare la validità di una seconda
traditio a favore di altri, che il no11 dominus, divenuto dominus
(e rientrato per avventura in possesso della co~a), fosse riusdto
a compiere (2).
Questa costruzione romana, la quale, oltre che rispondere,
per cosi dire, ai piU elementari canoni deli' edilizia giuridica,
ricevette dai giuristi, mediante quei rimedi pratici, il solito feiice
(t) Prima clie il nou domin111 11cqui1ti, 11i puo anche ottenerc llL e • • d. ratifica dal domi11u1: mn, poichê Ri pr1Jsn11po11e che qnello 11bhin nlíe-
nato in uon.e proprio, non ê quel!tA una ratiflcn in senso tecniro, ma
Ollfl. rinu11ci1t,_ operante e:e tu11e (cfr. Cov1Ku.o, Tra1crizione, II, 11 , 271),
t'> D. 36, 1, 58; 41, 3, 42; 21, 3, leggi 11 2, 3; 6, 1, 72; 21,
2, 17; 44, +, 4 § 32; 6, 1, 72; 21, 3, 2 • WíN1>scmuo 1 § 83, 172 e
197.
Lo ecct-zi1111i e 111 p11hblii:i11.11a l'l'eM·ano 11ell' cte,cípie11a 11nn nppnrenzn
tlí domínio: rnern appareuza (Wnwscm:m), che alcuni 11cnnibi11rono per
realtà (DKHNBORG, Pandette, § 211:S).
25
tocco della !orei 11rte, crolla rovinosamente, quando vi si intro
duca il principio della legitimatio superveniens. If qual principio
non potrebbe davvero essere partorito dalla mente di un giurista,
ma soltanto imposto di autorità da un legislatore, teso nello
sforzo di soddisfare le esigerl"e della pratica. Cosi ha falto il
legislatore germanico (§ 185 e. civ.): e i suai giuristi si sono
messi subilo all' opera per la costruzione dogmatica di una Vo
rausverfilgung o antizipierte Verfügung (1), sulfa cui bontà, anche
~tica, si possono sollevare i piu legittimi dubbi (2).
(1) E:s:x1wE1n:s, op. cit., § 167; Pr.AXCK, op. cit., § 930; VoN T1:H1<,
op. cit., II, § 60; OEnnrANX, op. cit .. _l/lg. 7'eil, § 185 2; STACDIN-
01m, 1·p. cit., p. 1 :l l e 7 49. Ln Verliiy1111ys111rrl'hi (ln h•gi tti mazione ! ),
diéo110 qnest.i nntori, co11 un t1ssur<lo assai difficilo da d1gni1e, de\·e
e11istere 11011 ai 111omt>nto in cui si compie l' atto, mn iu qntillo in cui
l' atto diventa eftlcnco (morueuto in cni l' alienante acquisterà la titola-
1·ità dei diritto, il potere ui llh•pone).
Tuttavi11, <lella iirofuuda dh·ergcnza fra diritto germ1111ico attuale e
diritto romnno e c:omune sono ben conllci gli autori tcdeschi (cfr. in
part.icolare VoN 'TUHR e ÜERT:llANN, locc. citt:>· Dissenso frn Ili essi v' e l\Oltnnto sul p1.mto tlelln rettontth·ità o meno dclln leyilimatio aupe1't·e
niens. Logicnment.e, dnto J' c~pediente tecuico, cui si ricorre, della con·
valeacouzn dei negozio, nes:;nua retroattività 1 Cosi iufütti Y?N T'l:HR e
STAUDING.B:lt (loca. citt.). Ma per la c0Rtruziot1e di una anti~ipiert1 T'er
fllgrrng glà. dai priru·ipio dficnce l'o111e sottoposta 1\ co11dizione sospcu;
~h·a, cfr. OititTM.\NN, /oc, cit. 11. 2.
- (2) Per ezitimpio · nlla già rilevatn uecel\sità di coucepire il <lil\po
nente come clnnte c11u1111, come Du1·cl1g1111yspe1·so11 (111·c~sr<ità audrc pratica:
pel caso di nnlliti\ deli' alto dei diHporumte, per h.i cccezioui <ld dtbi
tore ceduto), cioe di für passare il diritto (futuro o altrui) nttravel'l!O il
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26
8. - Ma nel nostro diritto manca la soluzione autoritaria
dei legislatore : sicche, in difetto di questa e in difetto di un in
dizio di mutamento di rotta rispetto ai diritti romano e comune, le
cose stanno come erano nel diritto romano e in quello comune,
e come logicamente devono essere: nullità deli' atto di disposi
zione su diritti altrui e) o futuri per difetto di legittimazione, im
possibilità di convalescenza per /egitimatio superveniens, per suc
cessivo acquisto del diritto.
Lasciamo andare per ora il tormentato art. 1459 c. c. (nul
lità della vendita di cosa altrui), sia perche I' articolo non decide
se la vendita diventi valida per fef!itimatio superveniens, sia
perche la nullità deli' atto di disposizione puo sempre lasciar
salvo I' eventuale contratto obbligatorio. E lasciamo da parte
auche I' art. 1118 c. c., perche esso non decide se il contratto su
cose future possa essere, come si dice, anche traslativo o sol
tanto obbligatorio.
L' art. 1240· e. c. dichiara nullo il pagamento, che ha per
oggetto di trasferire la proprietà, fatto da chi non e proprietario,
ano patrimonio per arrivare n qnello dell' acquircute, si e creduto di
rimedinre cou queste parole: che quel diritto vi pll!IRn in semio Jogico,
non in senso tempora.le: che l' nliennnte à D11rchgang1perao11 soltnnto in
senso logico. (V. Tuaa, II, p. 887; ÜKRTllU.NN, for. cit., n. 4).
l\Ieutre, ad esempioi pei diritti cli n11tore, uon e proprio necesenrio
peusare nd una Yoraus Ver(. ; basta una obligatio acl facie11clum : e c~l.
in altri caei si p110 1>rovvedere alie nece11ilt\ dclla prnticn metlinnte
lOStituzioni limitnte di ueufrutto.
(') Ripeto, purchõ non si tratti dei caio tli pote1·e di disporre su
diritti nltrui.
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28
Un' apparenza di soluzione autoritaria, per la disposizione
di diritti futuri, sembrerebbe trovarsi nella norm~ che autorizza
il pignoramento e la vendita giudiziale di frutti pendenti (art. 606
segg. e. p. e.), quando si voglia concepire I' atto processuale
come atto di disposizione. Mera apparenza: a parte la conside·
razione che si tratterebbe di una norma eccezionale, dettata per
I' interesse pubblico deli' esecuzione forzata e non estendibile per
, analogia, e a parte altre considerazioni, e chiaro come qui non
si tratti di disposizione anticipata (soggetta a convalescenza ai
Q1omen to deli a s~·parazione dd frutti e come tale valida soltanto
da questo nrnm.:nto), ma di disposizionc immediata, perche qui
il leg1slat··:~ op,ra c11n l' espediente tecnicó delta anticipata mo
bil·zz .rni111: d1:i irutti, per cui essi non sono p_iit cosa futura: il
che sig:1ifica validità immediata dei pignoramento e della vendita
giudiziar~, tanl' e vero che questi si possono opporre a chi media
tempore acquisti l' immobile o lo sottoponga a pignoramento im
mobi li are (11.
( t) Ui !<ulilo si spit·ga la nilidità dei pignor111nento e de lia vendi ta
giadizinle 1l1·i t'rntti futul"i con I' ammis11ibilità ddla loro vendita vulon
u1ria (MATl'IBOúO, Trattato, V 1 653; ÜARNB:r,unr, Pt·oceaao d' eaecu.tioni , II, 2481. Ma e Rppnnto da ve1h:re se la e. d. venditn reale, immediata-
11ll'nte trnslat.iv11, dí frntti nem sepnrnti sia vulidn, sin, cio/>, opponibile
11i terzi ncquireuti clell' i1111110bile medw tempore: v. tlisc1111sio11e e llutori
in 8Ar,1s (Coniprave11dita di 001a futum, 11. 101 segg.) 1 il q1IRle ê non
si perita di nrgomenta1·e per la validità della v1mdita volontllri1, da
quella ddla velJ(lita giudiziule: cosi il cerchlo e chinso. Ma la norma
degli lll't. 606 segg. cp. e. non si IlUÔ estendern oltre i casi contemplati:
..... .-'-.liiia~,.;iiitii••H-••• ··•r11w•·•:11: ••mF••••···-•••tli_ i'-1.1111 .. •a-'Atil• ... .... - ~ - •· " ·.· ., 29
-Ripeto : per distruggere \' ostaco\o de\\a \mposs\b\\\\à d\ le-
Kifimatio superveniens, occorre un atto d\ torza de\ \eg\s\atore,
che nel nostro diritto non e stato comp\uto.
Un altro caso, che parrebb~ eccez\one a\ pr\nc\'Çl\o d\ \m'ÇlGS-
sibilità di legitimatio superveniens, e que\\o de\ \egato d\ cosa
altrui: art. 837 c. c. ll legato di cosa a\tru\ e nu\\o ·, ma e va-
lido, se poi, al tempo de\\' apertura del\a success\one, \a cosa s\
trova in proprietà de\ testatore. Eccezione apparente \se '\ler<>.,
potrebbe essere giustificata dal favore pe\ testament\): \a so\u-
zione {lell' art. 837 capv. cit. si ammette perf.\no ne\ d\ti.\to ro
mano, ove non si ammette \a legitimatio superveniens \'), e \a
si spiega col fatto che i\ \egato in ques\o caso non e legoto di
cosa altrui, in quanto i\ vero momento à.e\\a d\s-pos\7.\one, -per
effetto di quel fenomeno di continuità de\ vo\ere c\\e e \)resu-p
posto della revocabi\ità de\ testamento, e (\\le\\o de\\a mor-
cosl sono nulli il pig1Hn-a.mento e \' eS\)'l:U\Wiaz\one Ili \\n h\H\\O\i\\e ~,\\yu\,
Ue tnli atti Si COUYlllidano pel' \a S\HCe;\Sl"I\ l\l)l)8.\'te\W\\21\ \\e\\\\ \H'"\n"\t\~
al debitore. Pcl piguon1meuto lli c\euiti ". iufi·a 1.1. óô. Ne\ "\\-\\\o \.!,l"'I:•
mauico la vnlillità del riignornmento su l\h\tt\ non \\\\COY~ ;;\\e\b\1\t\ \\\
debitore si spit•ga. con \' t\mmissib\\\tà. \n \in~t\ ch·\\\i»fü:t\, 11~\\\\. VoHm
1ve1'fügung (\To~ TuHR, op. cit., II, p. 39.\:): vn\\l\o (\\Ú\\l\.\ \\ \.)\g,m.wl\·
mento su <liritti a\t.rni, se i\ ~\e\>\tote 'P\g1H>rn.to ne U.\v~\\tt\ ~\\(:C~~%\va
mente titolnre (YON TuaR, foe. cit. e S'I'A.~Dll'Gtt"B.. 01>. ei.t., \\· 1M)j.
(•) W1NDSCHEID, ~ 654: uota 15; GA.1'G1, Lega.U, ll~ 1.~?>'l. ~· i'õ'õ.
11 diritto 1·omano, se non si veTitics.va i\ \nee.ul>l>ºs\o l\.~\\' twt. ~'õ1 e\?".,
ammettevo. qui soltanto il \egato peT dmn.na.tioneni.
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te ('), tanto ~ vero che il ltgato opera non nel momento in cui
il testatore diventa dominus, ma in quello della apertura della
successione : la norma deli' art. 837 dovrebbe far tutt' uno con
quella deli' art. 841 c. c ..
9. - Tutto questo grave problema pel nostro diritto e stato
esaminato sotto il profilo dei caso pratico piit vistoso : la com
pravendita di cosa (recte, di diritto) futura o altrui, anziche sotto
il profilo dogmatico e proprio deli' atto di disposizione. li che
non e il modo migliore per far chiaro nella questione : potrebbe
essere che atto di disposizione e contratto non siano la stessa
cosa ; comunque, I' occhio dovrebbe caderc non sulla sola com·
pravendita, ma su tutti i c. d. contratti traslativi (donazione,
conferimento in società ecc.) (1). Ma lasciamo andare. Qui vorrei
soltanto fare queste considerazioni :
( 1) Sct:TO, 1l legato di cose 11011 esiste11ti 11el patri111onio dl'l testalora
1•1·11., Rit'. dir. l'Íl'. 1 1916 p. 32 segg. Sosta11zi11l11w11te co11i anC'he PACI·
FICI MAzzox1, S11ccessio11i, VII, ed. Hl29, p. 50·51: o ai momento dei·
I' aperlura chi' si devo gtrnrdare per dccidere se la COSI\ e o lllCllO nltrni.
(') Pt't' l' 11nalogia fra donazione e vendita (art. H:õ9) cfr. pero
AscoLI, Donazioni, ~ 13, che la respinge. L' azione ex ai·t. 1459 nel
contrntto a titolo gratnih> 11011 puô essere <'BPerita dal donatario (sarebbe
1•omm1qne a suo danuo). Dal donaute nlloia f sareblm una m111ità asso-•
luta. E tale la considera. Ascou, irnplicitameute, nffermando cho qui la
douazione e valida come douazione dei solo poss<'sso.
La vnlid it.à deli a donazioue d i cosa fu tum e ammessa da Ascou,
soltanto se ammissibile la. e. <l. donazione obbligatoria, non imniediata
mente traelativa (op. cit., ~ 16).
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32
legitimatio superveniens, per la quale occorre e manca la solu
zione autoritaria dei legislatore (del valore dell' art. 1118 s' e già detto).
Pel secondo caso, cosa altrui, ci si accorge che nella ven
dita di cosa altrui c' e un difetto, perche cio e scritto nell' art.
1459 c. c. Lasciamo andare che questo difetto e quello stesso
che si riscontra nella vendita di cosa futura, e lasciamo andare
se questo difetto (mancanza dei potere di disporre) sia proprio
un difetto dei contrntto : ammettiamolo.
l nostri autori dicono, quasi in coro, che la vendita di cosa
altrui, nulla per 1' art. 1459 e. e., diventa valida, se poi i1 ven
ditore diventa proprietario (1).
Nou parlo per ora di queg1i autori, phi Yiciui ai vero, i quali an1·
mettouo per le cose future soltanto una cowpraventlib' obbligatoria o
una promessa di vendita: DE Rt'GGIKRO, Iatitudo"i, III, p. 865; GABBA
P111:TKO, La co11tratta•ione 1u be11i futuri nel lJiritto Ofrile, 1902; GABBA
CARV> F11A~CESC01 ·Oontributo alla dotfrfoa dtlla p1·0111e111i bilaterale cli.
co1itratto, Gillr. it., 1903, IV, 29 {esch111e le co11~ in ge1"111e).
Mn neppure ci si t>UO, per lo Acornggiamento, l'itlune a quel gioco
di pm·1•le c11e ê ln deftnizione dei caso come e coutmtto di <:ompraveu
dita fut111"a >, in cui sarc:bbe fulura li\ steeRR compl'a,·eutlitn (SALrs, La
Oomprat·e11dita di co•a futura, p. 175) : ti prima ('be cos" e' é T
(') Pc:r citaroe alcuuí: TARTt'FAKI, op. ~., 11. 163 a 211; PACJFJCr
MA.zzmn, Uomprai·enclita, u. 116; V1vAJ1TE. Trattato, u. 1652, LAURBNT
PBINCIPES, XXIV, n. 121 ; 'fRoPLONG, op. <'it., I, 286, :237; BAUDBY
LACANTINKKJE, Ve11dita e Permuta, JJ. 97.99; Cov1E1.1.o N., Della Tra
•crieione, II, n. 271; DEGNI, Delta Oonipravendita, p. 81·82; CuTu.111,
op. olt, p. 24: ; SEGa.í, .1'iv. d,r, comm. 1920, II, 118. OoofoJ·me la giu-
•
33
Ora (e ammesso sempre, ripeto, che si tratti di un vizio dei
contratto), se con cio si vuol dire che per que! fatto anche il
compratore ciiventa proprietario ('), si introduce senza alcun fon
damento il principio della convalescenza deli' atto dispositivo
per legitimatio superveniens: senza alcun fondamento, dico, per
che I' art. 1459 non si pronuncia affatto in un tema cosi rivoluzio
nario (1). Salvo ammetterc che l'atto d'acquisto compiuto dai ven
ditore produce i suoi effetti immediatamente in testa ai compra
tore, come si sostiene a proposito della commissione o mandato
l'ÍRprn1fonza: c-fr., olt.re cht> m•gli autori dt., n•ce11tt•me1ltt', Ca11saz., 30
aprile Hl35, Massimario 1«1ro it., 1935, rol. 354.
Co11lra; ArBRY et RAr, Cc111rs, I\', p. 351.
E per la comm1111is opinio <1111r ritt'111·111lo 111 natura ohhli~atoria del
1·011tratto) anch' io nl'l 111io Riscliio e pcrfrulv utlle vbbligazio11i, p. 361
t<egg.
Contra: pe1· la soluzion<> <1i nna nwra 111·11111e!'.'sa di ve11.rlitu, G..&.BSA
e. F., O]J. cif., p. 40 i soluzione analogl\ a quella da lui dat:\ Iler la
compraY<•11tlila di cosa futura. R1CCA BA.RBlmI~, inn•ce (La nullità della
1·r11di tii cl1 cosei altr11i e l' obbligo deli a yara11.::ia ptr eri:io111, Â nnali
Fac. f}ittr. Per119ia, sede III, vol. XIII, p. 163 st·g~.) sostieue adtlirit
turn la vnliditi\ in ogni momento dtilla comp1'<1ve11dita di cosa altrui
co111e veudita reale.
(1) C~VIELLO, loc. cit.; TAHTL'f'AIU, up. cil., n. 211.
(') Ln e. d. r1:l:1tività dt-lla nullità ex m·t. U59, cioe l' att.ribuzione
della azione d' impugnativa ai solo compratore, non significa nulla.:
percbe resia sempre da vedere se il vizio, e quindi l' int.creeae dei com
pratore, auesiata dopo che il venditore • diventato ccnninu1.
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34
senza rappresentanza (l). Ma a prescindere da cio, che occorrerebbe
una volo11tà delle parti a cio diretta (mentre il compratore po
trebbe tutto ignorare) e che questa tesi non funzionerebbe pel
caso di acquisto dei venditore per eredità, resta la insosteni
bilità di tale tesi, perche I' acquisto senza rappresentanza diretta
non e ammesso nel nostro diritto. D' altro lato, lo stato dei di
ritti soggettivi non e un affare privato, interno delle parti, ma e una situazione diretta esclusivamente verso i -consociati.
Se poi piu innocuamente si vuol dire, come pare avvenga
spesso (3), che, diventato il venditore dominus, il compratore
non ha piu interesse ad agire in nullità, perche ai sicuro, nep
pure cio e vero. Qui ci si preoccupa in realtà soltanto della po
sizione dei compratore rispetto ai venditore che, divenuto domi
nus, volesse rivendicare, posizione che e assicurata dali' exceptio
doli, da quella reivenditat et traditae e dai principio quem de
( 1) Co11i 8R.&.FFA, Del manàato comm. e delta commissione, 1933,
p. 257 segg. Come si trascrive un 14imile atto d' acqui11to a favore dei
committente l Oontro SnAFFA : SCADUTO, La rappre1cntanza mediata 1&el
l' acq11isto di diritti, Riti. dir. cmmn., 1925, I, 525.
f1) Cfr. gli auto ri cit. a pag. 32 nota 1. V' e un pr,~ccrlente : la
qualifica ili confirmatio che la D. 36, 1, 58 l56) dà all' ll<'(JlliKto po11te
riore di proprietà da parte deli' alienante: moro rifles110 pratico, poro,
di tale acqniato, rifle11so pratico raft'orzato per <liritt.o romano dalla pub
bliciana e da cio cite I' alienante, per alienarc una acconda volta, aveva
normalmente hisogno della praesentia rri (cfr. ou quosto punt;o DERN·
euiw e WINDBCHEID cit. sopra nota 23). Una símile conjirmatio non si
puo quindi pensare nel nostro diritto.
35
evictione tenet actio ecc. Ma questo pcricolo di rivendica da parte
dei venditore e il meno : la posizione piit precaria dei compra·
tore e quella verso i terzi, di cui pare non ci si preoccupi. ln
fatti: il venditore, divenuto dominus, pub validamente disporre
dello stesso diritto a favore di terzi e soltanto questa seconda
disposizione e valida: la prima, quella a favore dei compratore,
giace sempre sepolta nella sua nullità, E' la posizione di fronte
ai terzi che bisogna guardare, non quella, che puo esscre obbli·
gatoria, cioe personale, fra le parti. Oi fronte ai terzi il compra
tore, anche dopo che il venditore e diventato dominus, non solo
non e tutelato con la pubbliciana (che oggi, nonostante qualche
dissenso sul punto, piit non esiste), non solo, cioe, non puo en
trare in possesso della cosa per avventura da terzi posscduta,
ma e soggetto alia rivendica da parte di chi abbia acquistato
dai venditore la cosa, dopo che questi e divc11tato proprictario;
e ncppure la trascrizione puo salvarlo, dacche questa opera sol
tanto se sono in conflitto due titoli di pari forza, non se I' uno
di essi e nullo (1).
Si pensi : perfino la rinuncia dei venditore divenuto dominus
puà pregiudicarc il compratorc, cacciandolo nella categoria degli
(') Covrn1.r.o N., 'l'l'asrl'i.:io11c, II, 271, rit.icnt• invl·•·e d1(" 111 n·n
<litn, non tm.scrivihilc primn clie il vcnditorc dinmti do111i111111, lo (• poi.
Ma 11011 si coniprendc come sulla trni;crizione possn iufluire un sempli<'e
evento. Se l' atto non era trascrivibile prima, non lo dovrebbc easero
noppure poi .... s11lvo ammettere la legitimatio aupervenien1 ! O la di
sposizione auticipata ~ valida, e allora dev' essere subito trascrivibile,
o non lo e1 e non puo diventare trascrivibile in base ad un e>ento,
36
occupanti. li compratore, quindi, e. tutt' altro che in una botte
di ferro: soltanto I' usucapione e I' art. 707 c. e. lo possono
mettere ai sicuro. Dunque, dati tutti questi pericoli, neppur ê
vero che la legitimatio superveniens nel venditore tolga ai com
pratore l' interesse ad agire, e ad agire non soltanto in nullità,
ma anche per l' esecuzione deli' obbligazionc di dare (posto che
sussista nel caso), cioe per ottenere dai venditore un nuovo atto
traslativo, atto dovuto.
10. - Su questo punto credo opportuno anticipare alcune
considerazioni in materia di compravendita (e in genere dei e.
d. contratti traslativi) di cosa futura o altrui ('), quali si ren
dono lecite dopo le cose dette :
1 º> una compravendita di diritto altrui o futuro e concepi
bile soltanto come compravendita meramente obblígatoria, gene
rante cioe soltanto una obbligazione di dare in senso tecnico,
in cui il trasferimento e rimandato ad un successivo alto (dovuto)
di disposizione (adempimento);
Fra i due acquin·ntí a no11 domi110, ben st.rana corsa sarebhe quella
alia trasc1 izione: 1w sarebhe indeten11inato e <lifficilmente deter111inabile
il punto di partenza: il monwnto in cui il eo111u11e dante causa 11un du
mini11 díventa do111i111111: come si fa praticamente a couoscere questo mo
mento Y fortunato chi lo conosce p1ir primo'.
( 1) Vonsideraziom cite saranno sv1luppatc piu avanti (n. óS) o ancor
piu largamente ln un trattato snlla compravendita1 cu1 sto lavoraado
da tempo.
-.. --·-- .. _, .. ~.......-;""!.1-,=~:.;--;.._.;..--... ,~,._ . ..,, ___ ,.. .. ______ ., :n•••====:=·~o:~:V::
37
2º) se la compravendita voluta dalle parti e, come si suo!
dire, reale, cioe contiene I' atto traslativo, la nullità dei trasferi
mento lascia ancora la questione, se il contratto cada nel nulla
o non sussista come generante una obbligazione di dare;
3°) nel caso di risposta affermativa a tale questione e nel
caso sub 1°, il trasferimento successivo non si verifica ipso jure
ai momento in cui il venditore acquista il diritto\anticipatamente
alienato, che questo non e un atto, ma un evento e il ricono
scerlo come traslativo sarebbe dar valore alia legitimatio super
venier1s; ma occorre un atto di disposizione, una nuova dichia
razione di volontà dei venditore, atto che e certamente qualcosa
di diverso dai contratto. Di pii.t qui non e possibile dire: la na
tura di questo atto e i suoi rapporti col contratto si faranno
ch1ari, quando avro toccato il punto specifico della distinzione
fra atto dispositivo e contratto.
11. - Prima di passare alia questione della struttura dell'atto
dispositivo, vorrei richiamare I' attenzione sul fatto che la dispo
sizione. su diritti altrui (senza poterc ad hoc) o futuri non e che
il caso pii.t vistoso di difetto di legittimazione. Le cose dette
valgono cosl anche pel caso di limitazione dei potere di dispor
re, su un diritto proprio o altrui (1), e per quello di negazione
(t) E1.: quanto ni diritti altrui: il curatore del füllito lia potere di
<lieporrf•, mil entro ct-rti limiti ('"- i-11/ra n. 21 sul concetto di l'llUAI\
deli' att.o <liepoeitivo).
di tal potere ai titolare dei diritto. L' atto dispositivo compiuto
in queste condizioni non si convalida pel fatto dei successivo
cadere della limitazione (1).
CAPITOLO Ili.
Forma e struttura (unilaterale) dell' atto dispositivo.
12. Della forma : trasferimento dei possesso, iscrizione, trascrizione. -
13. Struttura unilaterale deli' atto dispositivo: in astratto. - 14. ln concreto:
I' alienazione non e contratto. - 15. A differenza dei contratto, 1' alienazione
non costituisce alcun rapporto giuridico speciale fra le parti. - 16. A diffe
renza dei contratto, nell' alienazione le due dichlarazioni di volontà sono strut
turalmente e funzionalmente diverse: non concorrono pari gradu alia for
mazione deli' effetto giuridico. - 17. L' atto deli' acquirente come atto di
subingresso : un fenomeno di successione: I' alienazione come fattlspecie
complessa. - 18. Addentellati nella dottrina romanistica e tedcsca. - 19.
L' apparentc ostacolo degli artt. 710 e 1125 e. c. it.
( 1) Sintomatico come, per gli autori tedeschi, la soluzione contrariii
sia tratta dn.lla ammisi;ibilità di legitimatio supervcniens nella disposi
zioue su diritti altrui (VON TUim, op. cit., II, ~ 60 nota 9 e p. 368
nota 23); mentre per diritto romano la nostra iwluzione i- trnttata ana
logamente a quella dclln alie11azione di cosa altrui (WIND8CDEID1 I,
§ 172 a u. 1 ). Espressarueute, nel senso che la alienazione vietata non
diventa valida, se poi cessa il divieto, D. O, 3, 42.
E da farc attcnzionc a distinguere j cnsi di limitazione e di nega
zionc dei peitem di disporre da qudli di mera compressione dello stcsso,
nei quali, cesRa.ta qnestn, l' ntto riprendc la sua efficncia (es. pignora-
39
12. - Circa il problema della forma deli' atto di disposi
zione basteranno qui pochi cenni per poter passare oltre. Ba
sterà dire:
a) che la forma puo essere scritta o verbale; scritta, ad
esempio, per l' atto dispositivo di diritti immobiliari (art. 1314
e. e.), per l' atto dispositivo in se e per se dico, non pcl con
tratto (t);
b) che la traditio non e oggi modo di disposizione dei
diritti, neppure se te parti lo vogliono ; che ai solo legislatore
spetta di stabilire i modi di disposizione dei diritti e il legisla
tore li ha fissati nell' art. 710 e. e., i1 quale, incompleto per altri
modi d' acquisto. non lo e per quelli a titolo derivativo (~);
e) 1' iscrizione nei libri fondiari o la trascrizione, anche
quando fosse necessaria a perfezionare l' atto fra te parti, non e 1' atto, non e la disposizione, ma soltanto forma nel sf'nso im
proprio, in cui era forma la traditio presso i romani.
mouto, fallimento) : 8icchê questi non sono csempi della convalescenza.
per legitimatio suporveniens propriu del diritto ger1nnnico (confra, VON
Tumt, op. cit., li, p. 368 nota 23). Per la distrnzione fra limite obiet
tivo alia Vorfüg1mgr,macl&t del titolnre del diritto e limite derivante dal
sorgere di un coutropotere di di!!porre (compressione) cfr. ÜERTllU.NN,
op. cit., Allg. Teil, ~ 104 Vorbem. 7.
(1.) La forma scl'itta di cui all' a.rt. 1314: e. e. 6 propria dell' atto
dispositivo in se, non del contratto che lo aceompagna, sicche essa e da 011servnrsi anche pol puro atto dispositivo dovuto in adempimeoto
di un' obblignzione di dare, di cui sopra al n. 5 e infra a.l n. 43.
( 1) V. il mio libro Del 1·ischio e pe1·icolo nelle obbliga1ioni, p. 171.
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13. - II problema della struttura (quello dei numero delle
dichiarazioni di volontà necessarie a integrare I' atto) e quello
che tocca uno dei punti pill salienti deli~ teoria della disposi
zione.
Per chi, amante delle astrazioni, guardi le cose dai supremi
vertici delta teoria, la soluzione si presenta abbastanza facile :
se I' atto di disposizione e !' esercizio di un poterc giuridico
(o diritto) di disporre, esso non puà cssere opera che dei tito
lare di questo potere: la sola dichiaraziunc di volontà di questo
signore e quella che concreta !' atto dispositivo.
Ma, scendendo sul terreno pratico, le cose si compl!cano.
Cosl, come !e vede que! puro teorico, esse stanno certamente
per la rinuncia e per la concessione di ipoteca (1): diversa
mente appaiono per la alienazione (traslativa e costitutiva). Qui
sembra che occorra anche la volontà deli' acquirente, dacche
certamente la volontà di Caio, che la sua proprietà sia di Tizio,
non ha effetto, se Tizio non vuole a verc questa proprietà.
Eppure anche questa volta 1' a:natore delle astrazioni ha rn
gione : anche nell' alienazione 1' atto dispositivo e soltanto qucllo
dei disponente, deli' alienante : la volontà deli' acquirente occorre,
certo, ma essa sta sopra tutt' altro piano rispetto a quella del
i' alienante. ln altri termini : mi pare che non si abbia qui ne
gozio bilaferale, cioe fusione di due dichiarazioni di volontà che
si pongono sullo stesso piano per raggiungere un determinato
effetto giuridico ; che qui non si abbia, insomma, contratto, in
(l) Cfr. I.e mie Garanzie reali <lell' obblig<1zio11e, n. 246. segg.
41
idem placitum consensus, ma due dichiarazioni di volontà mera
mente concorrenti, di cui I' una, quella dell' acquirente, e mera
condicio juris per la efficacia deli' altra, di quella, decisiva, dei·
I' alienante : due dichiarazioni di volontà che occupano un posto
ed adempiono una funzione veramente differenti.
14. - Per la dimostrazione potremmo affidarci alia pura
logica: la ragione, per cui I' atto dispositivo e soltanto quello
deli' alienante, sta in cio, che il mezzo di esercizio di an potere
giuridico, qual' e I' atto di disposizione, non puo consistere che
nella dichiarazione di volontà unilater:ile dei titolare dei potere
stesso. E' cosi, infatti, anche di tutti i e. d. diritti potestativi, i
quali si esercitano mediante una dichiarazione di volontà unila
terale dei titolare (t): e cosi, in genere, deli' esercizio dei di
ritto. Altrimenti, se per esercitare il diritto o il potere giuridico
occorresse iJ concorso efficiente di un' altra persona, non si trat
terebbe piit di diritto o di potere giuridico. Altrimenti bisogne
rebbe concludcre che la rinuncia e esercizio di un potere giuri
dico (quello di disporre) e la alienazione no, perche richiede i1
concorso altrui, mentre strutturalmente fra la dichiarazione dei
(t) VON 'l'UBR (II, ~ 7 p. 161 e 164:) nega d1e 8i ahuio. 1·scrcizio
di dirit.to (potestat.ivo), lruldove occorre 1111 acconio cou alt.ra pNsoua :
la presenza tl!'ll:t volonhl. di quesla muterebbe natura nll' atto. ln qn<>sto
orrore, vi:1ibilo frtu oculi (perchà fa della rinnucia e ddla 11fü·11nzion11
duo cose divonw) 11i cado per non 1iv1ir visto como la voloutà doll' ne
qniren t.e nell' a 1 it•nazioue uon si a forma! i "ª ili u n acconlo, 11011 1·1111co1 rn
JJarÍ fJl'llclll Cllll qnelJa lidl' alienanit•.
_,,-~- -~ ·-·---·---,~""-···--·-- -----.. - ·-.
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42
proprietario di alienare e quella sua di rinunciare non si vede
alcuna differenza.
Ma lasciamo andare la pura logica. Perche si abbia con
tralto o negozio bilaterale occorre :
Iº) Che te due dichiarazioni costituiscano fra le parti un
rapporto giuridico : un rapporto « fra le parti > e anche l' effetto
voluto dal nostro art. 1098 e. e. A parte la questione delle varie
specie di questo effetto, e certo che esso deve sussistere fra le
parti. Difatti: se nulla si costituisce fra le parti, non si capisce
la necessità dei consensus.
2°) Che a costituire quel rapporto le due dichiaraziooi
concorrano pari gradu, cioe non siano due dichiarazioni struttu
ralmente e funzionalmente diverse ; la fusione nel contratto pre
suppone la omogeneità e la pari efficienza degli elementi che lo
debbono comporre.
15. - Questi due requisiti nell' alienazione mancano.
1 º) l' alienazione non costituisce alcun rapporto giuridico
fra /e parti. Che la proprietà, da proprietà di Tizio diventi pro
prietà di Caio, non significa rapporto giuridico fra Tizio e Caio,
Tizio, che non e piil proprietario, non ha piil alcuna posizione
speciale di fronte a Caio : egli e diventato un quisque de populo,
tenuto a rispettare la proprietà di Caio (t). Parlo, s' intende, dei
puro atto traslativo, non anche dell' atto obbligatorio che puà
(') E cos} nd es. per la costituziono di una servitt'L
·~·-·,.,-.• ..... "' ;.;. ' ..... ,04!i;--Ü19 ; 11 ... 2!!!1!!i:f.,
43
precederlo o accompagnarlo ('). Rapporto giuridico significa ten·
sione : ma qui non v' e alcuna speciale tensione fra le parti. II
rapporto giuridico e come una corrente fra le parti : ma qui nessuna corrente.
La difficoltà di vedere vuoto e libero da ogni corrente il
campo fra acquirente e alienante nasce dai fatto, frequente da
noi, che il puro fenomeno traslativo non si presenta isolato, ma
nascosto sotto la cappa di un altro atto, il contratto, in parti
colare quello di compravendita. Ma là, dove il fenomeno, per
essere isolato, puo cogliersi ad occhio nudo, la cosa e già stata
vista.
Pel diritto germanico si dice che l' atto di disposizione (tra
ditio, Auflassunf!) non genera alcun vincolo fra le parti : (2) e i
romanisti sono d' accordo nel negare che dalla traditio nasca un
rapporto obbligatorio. Anzi e proprio su questa base che alcuni di essi, conce
pendo i1 contratto come obbligatorio, negano alia traditio la na·
tura contrattuale (3).
Ora, obbligatorio o meno, e certo che nessun rapporto na
sce fra le parti dalla traditio, come da ogni puro atto trasla
tivo : le parti sono semplicemente nella posizione di dominus e
(') Ripeto : bisogna tener l' occhio Rl puro ntto traslativo : non
nnclte all' atto obblign.torio che lo puô nccompagnarc.
(•) PLANCK, op. cit., ~ 878, III, 4:; VON Tuna, op. cit., II, ~ 54,
nota 98 e 11 ~ 9, nota 25. (5) Cfr. per ln storia, CROME, Pm·te generale del clfr. p!'it•. francese.
'frnduz. Ascoli Cammeo, p. 295-297 ·
1
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di non dominus. Per questo, ripeto, quell' atto non puo essere
un accordo (lasciamo andare il termine e contratto > che accenna
ad un quid da contrarre fra te parti), perche ci si accorda per
creare qualcosa fra noi, non per modificare obiettivamente una
situazione giuridica.
A questo fine l' accordo non solo non e necessario (1), ma
e impotente, perche 1' oggetto dei preteso accordo non e un
quid che corra fra le parti, ma lo stato dei diritti soggettívi nel
'!londo giuridico: il quale stato non puo essere determinato, se
non da chi ne ha il potere, coi relativi limiti dalla legge imposti
ai potere stesso ('). Lo stato dei diritti soggettivi, dico, perche
con l' atto traslati vo si determina, non una posizione fra te parti,
ma la persona che da tutti i consociati (fra cui lo stesso di
sponente, come uno di essi) dovrà essere riconosciuta titolare
dei diritto.
16. - 2º) Nella alienazione le due dichiarazioni di volontà
non concorrono pari gradu alia formazione deli' effetto giuridico;
esse sono struttttalmenle e funzionralmente diverse.
( 1) Si ricorre in genere all' accordo o contralto come forza crcatricc
nd rnon<lo giuri1lico per l' i111potenm 11ormalc della V<?lontà unilaternl1•,
a crenre etfettí giurillici: il che presnppo11e che 111anchi alia volont:'t.
unilaternle qnella forza creatricc che à il potere (giuridico),
(') No11 basta clw 1111 dfdto ginridico llllSCa dalln volouti\ ui due
per~;oue, pen·hil SÍ abhia llt'~OZÍO bifatcl'llJe (1•11 e qtlC8tO l' oqUÍVOCO CO·
mune); ma occorre che no nasca que! q1tid « fra le parti > clw e vo
luto dallo Rtt>sso nrt. 1098 e. c.
4 ~ ..
Basti dire che chi ha i1 potere di modificare lo stato dei
diritto soggettivo e soltanto I' alienante, che il suo atto e eser
cizio di un potere giuridico o di un diritto, e qucllo deli' acqui
rente no.
Nel contratto le due volontà hanno pari forza creatrice
deli' effetto giuridico, sono strutturalmente e funzionalmente iden
tiche : non \e ne e una in posizione inferi ore, quasi passiva,
rispetto ali' altra. Quella, che si suole denominare accettazione,
non e tale se non in senso temporale , puo trasformarsi essa
stessa in proposta (art. 36 c. comm.) e pub essere anche la di
chiarazione di chi non rice11e, ma attribuisce qualcosa.
Neil' alienazione, invece, I' atto deli' acquirente non e affatto
accettazione in questo senso.
17. - Ma che cosa e aliara questo atto?
E una dichiarazione di volontà d' appropriazione dei diritto
messo a disposizione, la quale dichiarazione costituisce condicio
juris perche la messa a disposizione abbia effetto.
Questo atto deli' acquirente non sta quindi di fronte alia
volontà deli' alienante, non e verso di lei diretto come un agente
chimico che, fondendosi con essa, dia luogo ad un nuovo pro
dotto, il contratto; ma sta di fronte alia messa a disposizione
dei diritto ed agisce su questa, con indifferenza rispetto alia
causa della messa a disposizione. la quale potrebbe anche non
essere volontaria, senza che percib della dichiarazione deli' ac
quirente mutino la struttura e la funzione. Cosi come, nel campo
materiale delle cose, l' occupazione agisce (soltanto) sulla messa
a disposizione (della res) con indifferenza rispetto alia causa di
' t • .,. t
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ii
1
46
questa. li campo d' operazione deli' atto deli' acquirente e il fe
nomeno obiettivo della messa a disposizione. Tant' e che, con
fondendo res con diritto, si e voluto affermare (1) che nella
traditio, puro atto traslativo, da parte deli' acquirente non e richiesta alcuna dichiarazione di volontà diretta ai tradente: ma
solo un fatto volitivo rispetto alia cosa (recte, ai diritto), che e poi la volontà di approfittare della messa a disposizione dei
diritto.
La quale messa a di~posizione, in fondo, non e che un
caso di apertura di successione : sut:cessione e 1' alienazione e,
come ogni successione, essa e determinata anzitutto dali' apertura,
(il momento pill importante e non sempre volontario), cioe dalla
formazione, per cosi dire, dei varco, attraverso il quale pub
passare ·il chiamato alia successione.
L' alienante, con la sua dichiarazione, non fa che aprire una
successione a favore di una persona determinata (2), con questo
di particolare che, se questa persona non subentra, il posto re-
(t) BmrnER, in Zeit1. f. civ. ~nd. pr. R., XX, p. 67 nota 4:, cit. da
WINDSCHEID1 Pandctte 1 I, § 171 nota 1 e da PEROzz1, Dclla 71radizionc1 XX.
(!) Una intuizione ei potrabbe trovare in 8'fAUDINGER1 op. cit., ove
LoEwENFELD e RIEZL.KR scrivono eseere l' aliennzione • das Aufgcbrn
einea Rechts .emn Zwecke dei· Uebertrngung auf eincm andercn > • • • se
non sorgesse il dubbio chll gli autori, coe\ ecriven<lo, non voleesero nr
rivare tanto lontano.
Si potrebbe ancho dire chc quello scopo della climilBio, di cui gli
antori stessi parlano, e una le:e dali' atto di disposizione (sul concetto
di u:e cfr. infra n. 26).
J7
sta ancora da esso alienante occupato ('). Tale dichiarazione
quindi non e destinata a fondersi con quella dell' acquirente, ma
e (la forza che opera) il presupposto deJI' atto d' appropriazionc
dell' acquirente stesso ; la messa a disposizione dei diritto o
apertura della successione.
(l) Ognuno vede come l' nt.to dE1ll' acquireate sia qui trattato a1Jo
stesso modo nella successione tra vivi e nella successione mm·tis cat1s«.
Esso non b mai destiuato a fondersi con un' altra rolontà in uu con
tratto, sicchb l' ostacolo ai contrntto (intendo parlnre dei e. d. coutratlo
trnslativo, non di quello obbligatorio) nell' ncquisto mortis causa nou o cost.ituito tanto dalla morte di uua <lelle parti, quanto dalln stessn u11-
tura deli' atto traslntivo e delln successio. La e. d. nccettazione deli' ac
quirente (es. dei Jegatario) C Sflnl}lrC e Soltnuto CMJdieio <foris j)Cl'ChO la
s11ccessione aperf.n si YeritlcJ1i. Oiú clre rilevn. di fronte n tale dichinrn
zione d' 1\C!Cettn.zione e 110Jtanto il feuomono obiettívo dell' apertura, 11011
la volontà di chi l' ha provoca ta, co11 ln cpmle ln yolontil d' nccctl11zio110
non à dii·ott.a a fo11dersi ; tant' e vero chc l' apertara a favore di 1111
soggetto puõ essere determinata anche da uua forza diversa dnJJn l"O
lontà del dnnte causa (la legge).
Fra i d11e tipi di succcsRioue, f;:a "·ivi e mortis causa, v' e cfifft•
renza soltimto quanto ai momento deli' apertura e a queJJo rlella revo
cabilità ; perche, consistondo il pl'imo por la succc11sionc mortis <"auRcr
nella morte, cioõ nclla scoruparea dei soggotto, v' ô la 11tJcessità chn u11
altro subcntri, me11t1·e per quella fra vivi, se il chiamato 11011 subeutrn,
v' õ la poseibilità che il posto venga sempre tonuto dai 1>rimo titolarf'.
Ma, ripeto, la volontà dol dnnto causa funzio1111 soltnnt•' come (111111.
delle foue cho opera) il preeupposto dell' atto d' n1>pro1n·iazio110 doll'ac
quirente (li presupposto deli' npertura. dtilla successione o messa a dispo
sizione dei diritto).
1 o:
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•
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48
Scomposta nci suoi elernenti, r alienazione si presenta come
una fattispecie complessa cosi costituita :
1°) un atto di messa a disposizione dei diritto, cioe di
apertura della successione a favore di una persona, che e il vero e proprio atto dispositivo ;
2•) un atto di appropriazione dei diritto messa a disposi-
zione.
Questi due atti hanno struttura e funzione diversa, sono,
per cosi dire, due linee parallele che stanno ai capi estremi
della successione e nori si possono quindi incontrare nel con
tratto.
Atti distínti, che vivono di vita propria : tant' e che pcrfino
WINDSCHEID (1), un difensore della natura contrattuale della tra
ditio, ha dovuto ammettere che di fronte ad un' accentuazione
unilaterale deli' attività deli' acquirente, sta una accentuazione
unilaferale deli' attività dei tradens: il che e vero, perche nelle
fonti non si trova mai una valutazione complessiva delle due
attività, come sarebbe necessario, se si trattasse di un con
tratto.
18. - Questa verità, per cui si nega ai puro atto traslativo
la natura di contratto, non e un fiore tropicale che sbocci oggi
violentemente nel mio giardino. Già fra i romanisti, la cui in
dagine era facilitata dali' aver dinnanzi un esempio monumentale
di puro atto traslativo, la traditio, era serpeggiata la rcazione
(') Pandette, I, ~ 171 nota 8.
• z- ........ ,,, ... ,. ..
49
ali' opinione comune sulla natura contrattuale dei nostro atto (1).
Certo la reazione fu sconfitta, rerche (ali' infuori dei caso di
SCHLOSSMAN, che mi pare abbia intuito la verità), essa pcccava per
(') Si trnttava di spiega1·e la lraditio in incertam personam e I' i ndif·
ferenz:t <lella volontà deli' accipiens, 8e eg)i H1gJia llCCfllhitnrn per se O
per altri (WINDSCHEID, ~ 172 nota 4).
Trascnro l' opinione chH la tmditio 11011 Ria contrA.tto, iu qnauto
pei romani coutratto sarebbe 1<0!0 q uello obbligntorio : quest.a osserva
zio11e, che potrt-bbe vnl1•re nm·lu· oggi, Ele pn•sa nel st-11110 cl1c dai <·on
tr:\t.to devo 1111seem un rappmto ginridieo (ili tptaluuque natnl'a) fni le
pat·U, 1-1i ridnco ad un ar~1H11tmt11 eoutiuge11te, prc·so nel senso, in cni
ln ir.teiulono gli antori, <·ho i romani 11011 avevnno qnel lato concetto
do! contl'llttn che si lm oggi. Et'l'O le opinioni :
u) Scmmm. (Beilrli!Jr, I, 190 segg.) e P1<:nx1rn (in Goldschmidts
Zoits XXV, p. 10~ cit. da P1rnozz1) ntformano cite la tra1lizione non ô
coutrutLo, ma ntto unilaterale percl1e fontlnta sullu sola volontà tlul tra
<llmte : il cbe non e che uu lato delln veritit, perd1i• riproduce la ccm
sitleraziono natura lo gil\ fottn, C'l10 I' ntto 1lb;positivo tHlJl pui> l'SB<·re cl1e
opcm di eld hn il potere tli diRporrc, nwntre ciú 11011 c11clude la 11t•ces-
11ita't. dei <"oncorso tlella vol011tà deli' nccipie11t<·. Di questa opinione à
anclw P1mozz1 (Delta Tracli:zione p. 1-103 pei testi e p. 183-204) il qnale
(ll'I1'1 si stl\CClt tlal P1rnN1t..:E, iu quauto q1w.-1 i 1wga :-.ia nec<'ssario ncl tra
clent.e l' unimo di trasferirt• il tlomiuio: L' atto <lell' ac<'ipit111 pt•l Pi,;
ROZZI snrnbbti llll lllCl'll atto <li ÍlllJIOSSC8Sllll1ClllC., llll alto chc i;i dirige
alln l'OS1i, 0011 al cliri lto. Quci;tiL dei Pt•rozzi 11011 e cht• lUll\ l'Saltazimw
dei coucctlo clll• l' ntto ilell' acquinmto sta obiettinuuct!lt• tli fronte
ali" messa n tli~posizionc tfol diritto: e non wi pare dcl'iJ.•i\'o che i ro
mani nou nbbiauo fütto risnltare un animus domillii nccip~ndi che uou
era neppur necessario mettere in risalto. ln realtà. PEB.OZZI, per negare
53
eccesso in quanto negava rilevanza all'una o all'altra delle dichiara
zioni di volere : rnentre la communis opinio, la quale ha insisti
to (i) sulla necessità delle due dichiarazioni a produrre I' effetto
giuridico, non ha sentito che un effetto giuridico puo essere la
risultante di due dichiarazioni, senza che peraltro queste si fon-
la natura coutmttuale della h"a<litio, e giunto troppo oltre, mentre a
vrebbe potnto negaria anchc nmmettemlo che 1' atto dell' accipiens (1 un
atto di volontà di acquistare il diritto. 'fauto piu cl1e Ps1wzz1 11ego.,
e gim1tamente mi pare, nuche a lia tnancipatio la untum contrattunl€>.
b) B1ui:anm, loc. cit., dà im•ccc tutto il peso alia volontà deli' nc
quircute, al suo atto (li appl'Opriazionc col consen110 dcl precedente pro
prietario : iJ che 11011 e c}ie Ull sintomo de} fatto che i' duc atli, de) cli
sponcnte o llell' ac11uirnut.c~, non sono susccttibili di valut.azion<' ccm:
plessiva, come contmtto.
e) DKRNBURG, Pamlctte, ~ 2la, crede si t.rovino ncllc fouti Je t.raccio
cli u110 sviluppo storico dclla tradizionc, da atto unilatemle dei tradcne
a contmtto.
Chi, mi pare, ha intuito la verità, e Scnr.OSSMANN, Bt1it.1enoe1·l1
durch Stcllttert1·ctc1", il qual<i, mcutre in 1111 primo tem110 nvea dato peBo
alia 1111Ia volontà cfol tl'adc•is, 11uc:cessivamcrnte auche alln volontà dvll' ac
cipieus rfronobbc un' efficacia, neganclo pero sempre il contrntt-0: « Si
chiami pnrc la tradizioue contratto, ln bilnteralità consisto in essa in
11uesto solo, che l' agira e il voh•re di doe pereone stnnno fra !oro in
una certa armonia, I' atto dell' una e la base deli' atto Jell' altra ». (Op.
cit., p. 32).
(t) Su questo l'llnto ioRist9 WINDSCRBID, (~ 171), che alia dichia
razione dei tra<kns deve aggiungcrei la dichiaraziouo di volontà deli' ac
cipiens. Ma aggiunzione di un atto ad un altro non significa fuaione,
cioà contratto.
51
dano in un negozio bilaterale o contratto, cosi, come ad esempio,
e dei rapporti fra testamento e aditio.
Perfino alia mancipatio si e osato ne~are la natura di con
tratto (1): e, a me pare, si e bene osato, perche le formule della
mancipatio stanno assai bene per esprimere il concetto deli' atto
di appropriazione di un diritto messo a disposizione, cioe il pa
rallelismo, non la fusione delle due dichiarazioni di volontà, ri
spettivamente di mettere a disposizione e di appropriarsi il di
ritto. Anche la ln iure cessio rappresenta un espediente tecnico
sintomatico dei rapporti fra le due dichiarazioni e della foro di
versità di struttura e di funzione.
Ancora, per dimostrare che le cose dette non sono una no
vità, una pregevole intuizione dt!I vero si puo trovare, mi pare
in COSAK: pur concedendo che la disposi1ione e a volta efficace
soltanto in forma contrattuale, egli rivcndica la spiccata indivi
dualità e l' autonClmia deli' atto di disposizione, che e sempre
opera dei solo disponente, mentre della controparte si puo dire
soltanto che essa " die Verjügung annimt nic/zt aber auc/1 dass sie
sie vornimmt ,, (11).
(l) P1mozz1, op. cit., p, 119 st•gg., chc purú, per 1wgarc la uatura
co11tr11ttu11lo n.lln. mancipatio, vuol veclo1·,·i una coush1taziu11u (ntto rap
prnseutntivo) doll' alienazion~ avvonuta.
(1) CosACK, Lclu·b11cl' cit.. ~ 52 p. 159. E vi iusi!lte nnche altrovC',
in S«'clo ili diritt.i potcstiüivl (p. 60), 11osll>11011do (co11tra, Vox Tum:, I,
p. 161 e 16<1:} cito la Bcstfoi1111111os11wcht, o pote1·c dit:1positivo, restu tale,
cioe vote1·e ginridico autouomo del titolare, anclw sfl, per essere efficacc,
ba bisogno dei concorso della voloutà altrni.
52
Anche COSACK avrebbe ben osato, se non avesse fatto quella
concessione, vale a dire se avesse tratto, dalla scultorea sua af
fermazione, argomento per ncgare il contratto.
Infine: un addentellato potrebbe trovarsi nell' opinione, se
vera, che l' acquisto da parte dei commissionario si produce im
mediatamcnte in testa ai committente ('), in quanto la volontà
deli' alienante e diretta soltanto a spogliarsi dei diritto, essendo
per lui indifferente a favore di chi esso si acquisti. Mancherebbc
addirittura la conformità fra le due volontà, deli' alienante e dei
commissionario, che sarebbe base dei preteso contratto d' acqui
sto. Ma questa opinione, come accenryavo sopra (11. 9), che ha
uno spunto di verità in questa natura non contrattuale deli' a
lienazionc, e andata oltre il segno, perche chi determina lo stato
dei diritto soggettivo e appunto il titolare: lui solo, come tale,
puo farto, salvo che espressamente egli dichiari di voler trasfe
rire in incertam personam.
19. - Ma di tutte queste belle cose c'he ne pensa il codice
civile italiano ?
Alia superfície degli articoli 1125 e 710 sembra stare la
concezione deli' alienazione come prodotto dei " consenso ,,, della
" convenzione ,, dei contratto. Senonche non si pub pretendere
tantu dai pensiero dei nostro legislatore: tanto, non solo da sa-
(!) SRAFl'A, DP/ mandato ecc. eit., p. 257 s<.igg. Conl1"a1 SCAI>UT0 1
La rappl'esent,mza mcdiata nell' acquisto dei diritti, lliv. <lir. com. 1925,
I_, 525.
53
persi sottrarre alia tentazione di guardare esclusivamente ali' e
lemento vistoso di alcuni contratti tipici, che recano uno actu
anche la dichiarazione dispositiva (vendita, permuta, donazione
ecc.), ma anche da saper distinguere due dfchiarazioni di volontà
che, per produrre un effetto giuridico (trasferimento), stanno I' una
accanto ali' altra, da due dichiarazioni che si fondono (contratto);
tanto infinc da sapersi staccare da un' opinione quasi millenaria
eh~~ consider;wa Cl)ntratto la traditio.
E' chiaro poi come il nostro legislatore in quegli articoli
sia stato mosso dali' intento di cakare sull' elemento della pura
volontà (che per lui, che non conosce la categoria dei negozio
gimidico, e il «consenso •) rispetto ali' elemento formate della
consegna della cosa.
Sicche, anche di fronte a due testi come gli art. 1125 e
710 c. c., noi restiamo liberi nella ricerca: e tutto cio che pos
siamo dire si e che, laddove 1' atto traslativo e accoppiato ad
un contratto, puo restare i1 dubbio se esso siasi ormai fuso col
contratto stesso e ne segua le sorti, anche se queste fanno vio
lenza alia intrínseca natura deli' atto in questione.
II quale dubbio verrà risolto piu avanti, la dove si parlerà del
i' autonomia deli' atto traslativo rispetlo ai contratto: mentre qui
e sufficiente notare che, laddove atto traslativo e contratto non
si compiono uno actu, come per 1' atto traslativo dovuto (in a
dempimento di una obbligazione di dare), la natura intrínseca
deli' atto prende il sopravvento.
'i/i1'11"l'J-.nl"I:""'!~~"'-· !'::;~~~-'/f""~~ 7'*"' ...... ·";.·;~~.-' ·---........... _ _.. ...... _ ......... -.--.. , -~-- ... -·._ ... ... . f
'.
54
CAPITOLO IV.
La causa.
20. Premesse: concetto della causa deli' attribuzione patrimonlale. -
21. La causa in senso subiettivo e elemento estraneo ali' atto dispositivo
come e estranea ali' esercizio di ogni füritto o potere giuridico: in senso
obiettivo e precostituita ncl potere di disporre. - 22. Argomenti tratti dal
i' atto dispositivo in gencrale, di cui I' alicnazione di diritti patrimoniali ê
mera sottospecie: legge romana e legge germanica. - 23. Argomenti tratti
dalla natura strumentale dell' auo· dispositivo e dai suoi effetti come atto
di statuizione. - 24. La questione nell' ambiente pregiuridico: trasferimento
della cosa materiale. - 25. Argomento tratto dalla natura della causa, in
senso subiettivo, deli' attribuzione patrimoniale. - 26. La causa sostituita
dalla lex. - '27. Addentellati dell' opinione sostenuta: i romanisti, CROME,
SCUTO: 1' atto piu che astratto e non causal e. - 28. Conscguenze: inappli
cabilità degli art. 1119 segg. c. e. : condictio, non rivendica pel difetto della
c. d. causa. - 29. Transizione ai capitolo seguente.
20. - II terreno piu difficile da saggiare e quello della
causa deli' atto dispositivo, perche la luce, che discende dai con
cetto deli' atto dispositivo come mero esercizio di un potere giu
ridico, o diritto che dir si voglia, deve passare attraverso zone
oscure, come il concetto di causa, o penetrare attraverso ele
menti estranei, come il contratto che precede o accompagna
I' atto dispositivo.
li problema e quello deli' astrazionc o meno dell' atto dispo
sitivo dalla causa: problema grave invero, anche dai punto di
vista della política legislativa, per la sicurezza dei commercio.
E certo per l' indagine occorre partire, fra i tanti concetti
di causa dei negozio, da queflo che si considera nel campo
deli' astrazione.
55
Non e questo il concetto di ragione obiettiva giustificante
il riconoscimento legale (della efficacia) dei negozio, ma piutto
sto quello di causa in senso subiettivo, cioe di motivo, sia pure
tipico, della volontà delle parti, che e il concetto accolto negli
art. 1104 e 1119 segg. c. civ.
Si e rilevato, specie in Germania, che la CélUS<l, cosi intesa,
costituisce un elemento delle attribuzioni patrimoniali (Zuwen
dungen), di quei negozi, in cui la vofontà e diretta ad aumen
tan· il patrimonio di una persona, di quei negozi, come pur si
dice, mediante i quali una persona procura un vantaggio patri
moniale ad un' altra (1). Si chiarisce che, mentre si possono
dare negozi che sono scopo a se stessi (io direi, negozi, in cui
non rilevano i motivi, sia pure tipici, delle parti, ma la sola ra
gione obiettiva giustificante il riconoscimento legale), ve ne sono
altri, in cui le parti peiseguono un motivo o scopo a se. Tali
appunto le attribuzioni patrimoniali, perche non si puo pensare
che una persona attribuisca un vantaggio patrimo:liale ad un' al
tra, senza uno scopo speciale, che con I' attribuzione essa vuol
raggiungere. E questo il concetto dei nosiri art. 1119 e 1121 c. e. là dove
si dice che la causa si presume, ancorche non espressa. Scopi
tipici : le cause credendi, solvtndi, donandi.
21. - La causa, cosi intesa, influisce sull' atto di disposi
zione nel senso che, se essa manca ab initio o viene meno poi,
(') VON Tuen, op. cit., III, ~ 71 p. 49 e ~ 72: ENNECERUS, op. cit.,
~ 138, 139; CROME, System, ~ 74, II, ú; CosAcK, op. cil., ~ 52, l, G.
' . l .
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-1-
·,
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l' atto e nullo? E un problem~ di stretta logica giuridica che
ora mi propongo (1).
Ne avrei osato proporre alie mie forze un simile problema,
che e veramente uno dei fondamentali nel campo dei diritto,
perche base di tutto il commercio giuridico, se della soluzione
non mi fossi procuratl), con una certa facilità, la chiave, quale
consiste 11ella stessa natura deli' alto di disposizione come eser
cizio di un diritto o potere giuridico : pcrche davvero non era
difficile scoprire o, meglio, sapere che 1' atto di disposizione e
esercizio di un simile diritto o poterc.
La chiave sta proprio qui : certo bisogna saperla adeperare,
cioe bisogna impostare bene il problema. lnfatti non e questo il
problema, se I' atto di disposizione astragga o meno dalla causa,
ma iJ problema piu radicale: se la causa, come scopo, possa
essere un elemento deli' atto di esercizio di un diritto o se, piut
tosto, la causa non sia un elemento estraneo all' esercizio stesso.
Non dunque iJ problema della causa, ma quello se esista un
problema della causa. lctu oculi si vede come, se vera 1' ultima ipotesi fatta, il
problema deli' astrazione della causa non avrebbe neppure ragione
di essere rispetto ali' atto dispositivo.
(') Dnl pnuto di dsta tll'!ln logicn, lit Cl\llll(l come scopo 1100 e partu intcgTnntc dell' ai.to di Yolo11t.1\; il fürln 1livo11tnre talo dipen<le dii un
probl<•mn di política fogikliitiva (Inicia indivit111nli11tira o nwno). Qnesto
iwl iu•gozio obbligatorio. Per 11uullo tim1lntivo1 vorrci tlimo11trnre cho lo
Rcopo 11011 1mlo non o imrte integrnnte, ma 0011 o nommeuo rilovanto
(dnl punto di vigta wcnico • giuridico) per ln vnlitlítà deli' atto salvo il
caso di illtafLà o dello fritMIB lef/ÍB.
57
Ed e proprio questa ipotesi che e vera: ne, ripeto, e diffi
cile accorgersene.
Si e detto e si ripete, infatti, fino alia noia che nell' esercizio
dei diritto, come nell' esercizio di ogni potere giuridico, lo scopo
deli' agente e normalmente irrilevante: tutta la teoria degli atti
ad ae~mulationem sta a dimostrarlo.
Oi fronte ai diritto si pone il concetto di limite, non quello
di scopo, come e proprio della struttura di ogni potere, di es
sere soggetto a limiti, non a scopi; sicche, anche là dove il
potere appare concesso per determinati scopi, lo scopo funziona
da limite, tanto che I' esercizio dei potere per scopi diversi si
chiama esattamente eccesso di potere, cioe superamento di un
limite.
Gli stessi atti ad aemulationem, là dove sono vietati, costi
tuiscono un caso di abuso dei diritto, concetto che esprime la
funzione di limite che ha ivi lo scopo.
Se non e proprio dei diritto il concetto di scopo, non lo e
neppure dei suo esercizio, poiche questo non e se non i1 diritto
in atto.
Torna il motivo : come e estraneo agli atti di godimento, e
comunque irrilcvante, un loro perche che non sia 1' esercizio dei
diritto (perche il proprietario faccia una locazione, perche coltivi,
trasformi ecc.), cosi e estraneo un simile perche ali' atto di di
sposizione. II fatto cite 1' atto consista in una dichiarazione di
volontà non ne offusca il valore meramente strumentale, perchê
appunto quella dichiarazione non e che mezzo per escrcitare un
diritto. Altrimenti si potrebbe pensare ad una causa, cioe ad uno
scopo autonomo, anche per I' esercizio dei diritto d' azione giu-
diziale ; si potrebbe domandare ali' attore perche egli eserciti 1
l' azione. Proprio nel campo dei c. d. diritti potestativi, dove,
consistendo I' esercizio di una dichiarazione di volontà, sarebbe
piil facile l' adito ai concetto di causa come scopo, si e affer
mata I' irrilevanza deito scopo nell' esercizio dei diritto (1).
E', d' altro lato, una volta che la legge ha riconosciuto ad
un soggetto un diritto o potere, coi relativi limiti, il crisma giu
ridico e già intervcnuto in potenza : gli atti di esercizio dei di
ritto o potere non hanno pii.t bisogno di una nuova gíustificazione,
appunto pcrche la ripetono dai potere o diritto, il quale costi
tuisce già una sfera d' autonomia riconosciuta ai soggetto. E
questo e proprio dei rilevatu carattere strumentale deli' atto di
spositivo.
Sicche : se per causa si intende quella subiettiva, lo scopo
o motivo tipico deli' agente, essa e un elemento estraneo ali' atto
di disposizione ; se poi per causa si intende quella obiettiva, la
ragione dei riconoscimento legale (deli' efficacia) deli' atto, questa
e già precostituita col riconoscimento ali' agente dei potcre di
disporre. Quella causae cognitio, che, nel comune neg<nio giuri
dico non strumentale, costituisce una riserva pel riconoscimento
legale degli effetti dei negozio stesso, qui c' e già stata.
Si pub ben dire che la sua causa l' atto di disposizione,
come esercizio dei diritto, I' ha in se e che l' atto appartiene pro-
(') Cosl, ad esempio, per i e. d. diritti di recesso, di revoca, di
impugnatfra, ecc. (VON TUHR, OJJ. cit., III, p. 5651 666 1 b67).
59
prio alta categoria degli atti scopo a se stessi ('), perche e cosi
di tutti gli atti d' esercizio d' un potere giuridico o diritto che
appartenga ali' agente.
L' agente non ha altra volontà, e non puo efficacemente nu
trirne altra che quella di esercitare un suo potere, cioe di pro
durre il mutamento di situazione giuridica, cui quel potere e diretto.
Oi questo C(lflCetto, che I' atto di disposizione e scopo a se
stesso, cioe che vi e addirittura estranea I' idea di causa, 11011 e se non una approssimazione o una riproduzione (per via di un
gioco di parole!) la ben nota opinione che causa dell' atto tra
slazione in pé!íticolare della traditio, e la stessa volontà di tra
sferire (1).
22. La dimostrazione, che la causa e concetto estraneo
ali' atto di disposizione, potrebbe parer sospetta, perche fatta
(') Queeta c11tegoria, cui accenna ENNJo:CERl'S (op. cit., 9 139) uel-
1' introduzione al conclltto di causa, conisponde proprio a qnclla dcgli
atti, cui il concetto di causa, come scopo, à estrnneo; appunto perchc
sono, quelli, tntti 11tti cli mero e1-1ercizio di un cliritto o potere.
(~) Cfr. WINDSCHIUD1 9 171 nota 5 o autori ivi; PACCDIONI1 jfa
nualo di dfr. romano, 1935, p. 351 scgg.
ÜROMK, Parte geii. del diritto pl'il'. francese, Traduz. Ascoli Caru
mco, p11gg. 227 segg., nota 21S e antori h·i; ScuTu, Sulla nat11ra gitlri
dica del pagamento, Rít>. dir. comm., 1915, p. 373.
E nou altro aignific11no Je parole tlol legíslatore germanico: cl1e pel
tmsferiment.o dclln proprietà basta ln volontà di prounne il mutn111euto
giuridico, o di tra11fcrire 111. proprietà (~ 873 e 929 e. civ.).
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60
scendere troppo dali' alto. Bisogna quindi continuaria su un al
tro terreno.
E' bene non dimenticare, in proposito, che tutto il problema,
se l' atto di disposizione sia causale o astratto, e stato sentito
soltanto nel ristrettissimo campo deli' alienazione di un diritto
patrimoniale e che questa limitazione di orizzonte, come spesso
avviene, non ha giovato alla ricerca. Perche la questione non
solo non si limita ali' alienazione di un diritto patrimoniale, ma
concernr: I' atto di disposizione di tutti i diritti, qualunque ne sia
la natura; cosi concerne, come il trasferimento, la rinuncia ad
ogni diritto e non puo, per identità di ratio, non avere una solu
zione unitaria. Perche, ad esempio, la rinl!ncia appare astratta?
dico appare per dire che essa e indipendente dalla c. d. causa ;
cosi quanto alia concessione di pegno, che pure si riconosce
astratta? (').
La ragione dei fdtto che non ci si e neppure sognati di ricerca·
re questo perche, potrebbe ben essere la sensibilità che non vi era
un perche da ricercare, in quanto I' idea di una causa e un' idea
estranea alia rinuncia, come in genere ali' atto di disposizione .
Se trasferimento e rinuncia sono strutturalmente identici,
tanto piil quando si pensi che 1' atto deli' acquirente e distinto
da que li o deli' alienante (cfr. sopra n. 16 ), riesce difficile ren
dersi conto di tanta insistenza nel discutere di una causa del
i' atto traslativo: come, per salire ancor piu in alto, riesce djf
ficile rendersi ragione della diffcrenza di trattamento fra atto
(') VoN TueR, op. cit., III, p, 103.
61
traslativo di un diritto patrimoniale e atto traslativo di un diritto
non patrimoniale, vista I' identità di struttura deli' atto nei due
casi, se non e Ja ragione che il primo e piit frequente, I' altro
piit raro.
Procedendo ancora per sintomi : se il concetto di causa non
fosse estraneo ali' atto di trasferimento, la indifferenza deli' atlo
rispetto aJJa causa, pure risultante da alcune legislazioni, come
queJJa germanica e quella romana (t), apparirebbe creazione ar
bitraria dei legislatore, giustific.ata soltanto dali' esigenza econo
mico - sociale di rendere sicuro il commercio giuridico, cioe i
terzi subacquirenti (1) ; giustificazione che e poco per una simile
rivoluzione nel campo della causa (il mezzo eccederebbe lo scopo,
in quanto basterebbe rcndere inattaccabile la posizione dei terzi
subacquirenti di buona fede, non anche quella deli' acquirentc)
e che, comunque, non va pel diritto romano, in cui la preoccu
pazione della tutela dei terzi e ben poco sentita.
23. - Fin qui si e argomentato, per la c. d. astrazionc
(recte, per I' assenza dei problema causale) dell' atto dispositivo,
dalla natura dei potere di disporre, di cui I' atto e un riflesso.
(') Cod. civ. germanico ~ 873 e 929. Cosa certa, qunuto al diritto
romano, per la 11u1ncipatio e la in itU"e cessio; meutre, per la tra.clitio,
si e finito per dine prevnlenza alia D. 41, 1, 36 di Giuliauo, in cui il
giurista acldirittnra si rueraviglia che si possa domaudare un perche df'l
suo assunto sull' inilevauza della causa.
( 1) A tale giustlticazione di un sl imponente fenomeno storico, iu
fatti, si e coatretti (cfr. VON Tuan, op. cit., Ill, pagg. 104: e 110).
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62
facciamo pure ora la controprova, quale si puo trarre dalla
natura deli' alto dispositivo e dai suoi effetti. Vedremo come 1' in·
troduzione deli' elemento causale sia ostacolata:
1 º) da1la natura strumentale deli' atto;
2°) dai suoi effetti, come atto di statuizione,*'di mutamento
della situazione giuridica.
Vedremo, infine, come anche il rapporio fra il concetto di
causa e quello di attribuzione patrimoniale stia pel nostro assunto,
in quanto e estranea ali' atto di disposizione I' idea deli' attribu
zione patrimoniale.
Dicevo: i1 carattere strumentale deli' atto dispositivo, quale
venne sopra delineato, sta in contrasto con I' idea della causa,
la quale e propria di un negozio autonomo. Chi vuol disporre,
vuol semplicemente esercitare un diritto o un potere giuridico e
questa volontà e necessaria e sufficiente ; ogni altro effetto ne
puo essere soltanto un riflesso.
Gli effetti deli' atto anche, dicevo, stanno in contrasto con
I' idea di causa. Questa, infatti, pub operare soltanto su terreno
adatto, quale e quello dei rapporti fra le parti; e cosi soltanto
rispetto ad un negozio che genera un rapporto giuridico fra te
parti : per seguire I' uso delle metafore caro ad un maestro, la
causa e come Ia differenza di potenziale rispetto a quella corrente
elettrica (fra le parti) che e il rapporto giuridico.
Ma, come abbiamo visto, I' atto dispositivo non genera al
cun rapporto fra te parti, dato anche che l' esistenza di una
controparte e soltanto eventuale. Esso e un atto di statuizione,
cioe un atto che stabilisce un mutamento in una situazione giu
ridica. V' e, per cosi dire, uno stato civilc dei diritti soggettivi
63
(supra n. 11 J ed a produrre mutamenti in questo stato e di
retto l' atto dispositivo.
Da questo campo esula 1' idea di un rapporto fra le parti,
come l' idea di una causa in senso subiettivo o di uno scopo
deli' atto, in quanto l' atto stesso concerne una posizione dei
diritto soggettivo rispetto a tutti i consociati. Qui si presenta
soltanto il problema della causa in senso obiettivo, cioe della
ragione giustificante il riconoscimento degli effetti 'giuridici al
i' atto, il quale problema si risolve in quello delle concedibi
lità e dei limiti dei potere di disporre.
A questo punto, se lo stato dei diritti soggettivi e I' oggetto
deli' atto di disposizione e se questo stato e cosa di interesse
pubblico, non e azzardata I' affennazionc che non criteri di po
lítica legislativa, come generalmente si sostiene, ma purc ragio11i
tecnico - giuridiche inducono a distrarre l' idea della causa su
biettiva da quella deli' atto di disposizione.
24. - Appunto perche si tratta non di una ragionc di oppor
tunità, ma di una 11ecessità logica, io 11on esito a trasportare la
questione dali' ambiente giuridico a 4uello pregiuridico, in cui il
diritto soggettivo e rappresentato dalla cosa materiate. E poiche
suita non causalità della rinuncia si e d' accordo, qui non oc
corre esaminare che il fe11omcno dei trapasso.
La consegna delta cosa e escrcizio dei potere materiale di
disporne, cui e estranea I' idea deito scopo. Una volta avvenufa
la consegna, non si puo affermare 11011 avv~nuto il mutamento
dei possesso, perche non si e conseguito lo scopo. Si potrà, se
mai, ripetere la cosa da chi la possiede, non negare il fatto dei
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possesso, cioe l' evidenza; appunto perche, in tema di mutamento
di stato delle cose, come in quello di mutamento di stato dei
diritti, e una necessità logica il principio factum infectam fieri
nequit (l). lo potro si condizionare la consegna a queW evento,
che costituisce il mió scopo, e quindi non eseguire la consegna
finche 1' evento non si verifichi, ma non potro consegnare per
uno scopo, in modo che la consegna debba considerarsi come
non avvenuta, se lo scopo non si realizza: il fatto dei possesso
dell' accipiens sta li a dimostrare l' impotenza dei mio volere.
25. -- L' inadattabilità della causa alio schema deli' atto
dispositivo si rileva anche, come dicevo, dalla stessa minuta
configurazione della causa.
La definizione della causa come scopo deli' attribuzione pa
trimoniale, pane la causa ai di fuori dei confini deli' atto dispo
sitivo, per la semplice ragione che I' atto dispositivo non e una
(1) Una certa intuizione di cio noto iu. ScuTO, Sulla natura 9iur.
dei pagamento, cit. pag. 372, dove l' A. scrivo cbe la causa dei contratto
reale (dell' atto traslativo) deve cssere diversa da quella dol contmtto
obbligntorio, perche col primo si attun in fütto uno stato di cose cl10
uon puo essere cnneidernto come inesistente : dai contratto obbligatorio
sorgono invece rapporti con effetti realizzabili a 11cadenza. La realtà si
li che uon vi puo ei;sere causa o scopo rilevante, perche non v' o uu
coutratto, da cui nasca qualche rapporto fm lti pnrti (nel qunle puô
gioeare la causa), ma nu atto di 11ignoria cho modifica lo stnto dei di
ritti, como la cousegaa quello delle cose, uuo spostamento, dunquc1 uul
mondo dei cliritti soggettivi cbe, una volta avvenuto, non puõ conside
rarei come inesistente.
65
attribuzione patrimoniale. Se la causa come scopo e un concetto
proprio deli' attribuzione patrimoniale e se la disposizione non
e attribuzio11e patrimoniale, e evidente che la causa 11011 ha niente
a che fare nel campo deli' atto dispositivo.
Che I' atto dispositivo non sia l' attribuzione patrimoniale
emerge dalle seguenti considerazioni :
1 º) la disposizione e un concetto unitario, che abbraccia
tutti diritti, anche non patrimoniali;
2º) nel negozio di attribuzione patrimoniale la volontà
deve essere diretta ali' attribuzione, cioe ad aumrntare l' altrui
p:itrimonio (1); nell' atto dispositivo invece la volor.tà e diretta
soltanto ad esercitare un diritto o potere giuridico (di disporre):
il che e vero 11011 soltanto per la rinuncia, ma anche pel trasfe
rimcnto. Chi trasferisce un diritto vuol anzitutto disporne: che
dalla disposizione nasca un' atlribuzione patrimonialc per l' acci
piente, e soltanto un riflesso eventuale, collegato alia natura dei
diritto e> ; sicche davvero
(1) VON Tuml1 º1'· cit., III, p. 54 ; cfr. ancho infra nota 1 p. 68.
(') La solnzione csatta si ha quaudo si applichino, come si <lo·
neuho, anclw nl poterc o diritto di dispone le pnrole che VON 'l'u1rn
(il qnnlu pm· lm riconmH"intn cht• q11el pote1·u e 11trutt111·1ilmentl• illc.mtico
ai e. cl. clil'it.ti pot.li~ti.tivi) ha tli•ltnLo pt•r i e. d. diritt.i potestativi: e Puc'l
11c·cncle1·e cho l' att.l'ihnziom' pntl'imonialu si pl'tlsouti come ejfettu sccot1-
1lm·io cli 1111 1w~cnio ginridico, il cui t1copo o da ricerc1uo uella sfem
int.f.ll'lllt clell' ngentt'. Cosl, ad ese11111io1 ln l'inuncia all' credità st<1·ve in
p1'im1t linea a eliminal'e il rapporto f1·a il rinuuciaute e la delazioue ;
cosi puro serve l' osercizio dei diritti di formazione (di disdetta., di im·
ti6
3') la disposizione appare come mezzo per l' attribuzione
patrimoniale, non come la stessa attribuzione;
pugnativa, di scelta) ai.zitutto agli scopi 'li chi e legittimato alia for
mazione (il titolare dei e. d. diritto potestativo). Ma tali negozi giuri
dici possono, in determinate circostaoze, apportare nn vl\ntaggio a'1
un' altra persona (il sccondo chiamato, la contro parte del titolare dei
diritto di formazione) e percio contenere una intenzionale o non inten
zionale attribuzioue f1atrimoniale a favore di questo ultimo. Senonche
qucsta attribuzione ê soltanto un ejfetto ,·ijluso (vale a di1·e che D(Jll
poggia sulla volontà deli' agent•~) di quel negozio destinnto in prima linea
a seopi interni dell' agente e non si fonda quindi sopra nna causa fra
l' agente e l' altro, a cui favore si verifica l' elfett-0 dei negozio giuridico.
l.Jna causa fra queste persone si presenta 1101tanto se il negozio gin
ridico viene compiuto nell' iutento concordato fra le parti, di procarue
un vantaggio ali' altro : da questo accordo si pub rilevare che l' attri
hnzione, prodotta mediante la rinuncia o l' escrcizio dei diritto di for
mazione, avviene a ti tolo oneroso o gratuito in adempimento di un' ob
bligazione a cio diretta >. (VON Tcea, op. cit. p. 64-65).
:Sei qual passo tra le ríghe si leggono varie cose intere88ntí :
1º) che nell' esercizio di un potere giarídico o di un diritto pote
stati\"o (e tale à proprio i1 JJOtere di disporre) lo scopo riguarda sol·
tanto la sfera interna dcll' agente, che e quanto dire : la \"olontà ~
diretta soltanto all' esercizio dei diritto, siccbe l' eventuale attribuziooe
patrimoniale ad altri appare come BBfteZUJirkv.ng dei negozio, uon fon
data tmlla volontà <lell' agente.
29) che, pertant-0, la causa non puõ stare in símile negozio strn
mentale di esercizio dei diritto, percbe I' idea dclla causa vi e eetra
nea: se cansa vi e, queeta si concreta necessariamente in un accordo a
parte.
67
4º) nell' attribuzione patrimoniale e> la causa, cíoe lo scopo,
si concreta in un accordt) fra le parti, diretto appunlo a fissare
1a causa (') ; il che presuppone la natura conlrattuale dell' at
tribuzione, almeno affir.chê I' accordo sulla causa e il contratto
di attribuzione possano fo11dersi.
Ma questa possibilità di fusione fra mero contratto di attri
buzione e accordo sulla causa, che ê poi la regola, (perchê l' ac
cordo sulla causa e parte integrante dei negozio di attribuzione
patrimonia!e) (3), non si presenta affatto per I' atto dispositivo.
Questo, come abbiamo visto, anche nefla forma di trasferi
mento, e un atto unilaterale, in quanto la dichiarazione deli' ac
quirente sta su tutt' altro piano di quella dei disponente : e un
E tutto quP~to si attaglia perfettamente alia natura •lell' atto tli-
111H1sitivo: si puõ dire sollauto che nell' alienaziont', a differenza d.-Ua
rinuncia, ê piU facile che l' accordo si presenti coutestualruente coo
l' atto dispositivo.
( 1) L' attribnzioue, iu fondo, dal lato obititti\"O, DOD e che l' au
mento dei patrimonio; da qoello 1abietti\"o.. la \"olontà generica di
aumeutare il patrimonio altroi, cbe e mero 111"esupposto • cbe, come
tale, li contenuta di per se wel mgo6io obbligatorio.
{ 1) cfr. la nota succt:ssiva.
(') Cbe ln cau8b o scopo nel negozio patrimoniale aia frutto di un
accordo fra le parti e cosa che si intende di per se : la promessa di
100 a titolo di Jlrl'zzo ricbiede appnnto un accordo su questo titolo.
Un' analisi quasi microscopica deli' acc~ndo sulla <'ansa dei uegozio pa
trimoniale e Stata fatta dai ~esehi, i qnali hnnuo isolato tale Recordo
(Zwec-ksei11igung) dallti restanti parti dol negozio (E~'"NEC&acs, op. rit •
• 184: j Cos . .u, op. cit. P· 162 ; VON TUHR, op. cit., III, P· 81 aegg.).
68
atto unilaterale non puo fondersi con l' accordo, atto bilaterale,
in cui si concreta la causa : le due figure non possono comba
ciare. La mente corre qui subito alia decisione romana dei caso
di dissensus in causis nella traditio. Perche i due atti si fondano,
occorre che siano entrambi bilaterali e).
(') Come lio notato, tutto l' errore nasce dall' aver fatto della <li
sposizione una sottospecie doll' att.ribuzione patrimoniale: errore corn1111e
ai telleschi (cfr. antori cit.); mentre la siessa definizione che C;,Ssi da11110
delis. secon<la non s' attaglia alia prima.
L' elemento N1senziale dell' attrilmzione o infatti la volontà <li a\'
vantaggiare una persona, il sno pat.rimonio (CosACK op. cit. p. 159 e
161; ENNECERUS op. rit. p. 138 e 139; VON 'l'u111i, op. cil., III, p. 5 i,
cl1e rieouosre non l·s;;ere Z11w1m<lwi9 la mibeabsichtigc Z111vcnr11111g), tanto
clie perfino la ri111111cia :rnimata da qut:sto intento 11ivc11ten•blw att.ri
huzioue patri111oni11lc ed nttrilrnzione patrimoniale ancho I' atto di ili•
sposizione 1111110 (per difetto di propriet.il. uell' alienante), quando c-1:;0
sia bast. ali' acquisto per bnoua fede o p11r nsucapio1w. Anel.e I' i111pu.
guativa di un coutratto vantaggioso per l' attore, o la scelta della coi;a
di miuor valore nell' obbligazioue alteruativa (VOT Tueu, op. cit. III,
p. 50, 55).
Og1111110 vede come in <1uestí casi il llegozio di attribuzi111ie patri
moniale sia heue dii,tinto dali' nt.to tlispositivo, e como 11011 pel' ('J'it.eri
pratici non sia impuguabile la riuuncia e. d. cnnbale (atl (JK. tlt·ll' Ui!U
fruttuario all' usufrutto), quando <lifotti la e. d. c:uum, ma p(Jt' stretti
criteri tecnico - giuri<lici. La confusione fra i due atti e qui evidente.
Quando Vo!'.' TUHR (op. cit. II, p. 239 e III, p. 50) 1·iconosce che 11011
ogni llifiposizione ( V~rfugu11g) e attribuz10ne patrimon iale ( Zmvenclu11g),
e viceversa, non sente, mi p1ue che cio dipende dalla sostanziale di
Tersità dei dae atti, per cui mai essi possono essere la atesaa cosa.
69
26. - Che ali' atto dispositivo sia estraneo il concetto di
c<>usa, non significa che i1 disponente non possa collegare il
verificarsi della disposizione ad un determinato evento ; a cio
serve benissimo, ognuno 1' intende, la condizione. II disponente
puo condizionare ad un determinato evento la sua rinuncia, come
la sua alienazione. E questa condizione, data la natura unilate
ralc di atto di esercizio di una signoria, che ha I' atto dispositivo,
acquista lo stesso carattere autoritario di questo ultimo. 1 ro
mani avevano trovato il termine giusto : la chiamavano /ex :
era la legge che il disponente, ali' atto della disposizione (mancipatio, traditio), dava ai diritto di cui disponeva.
Questa /ex, che puo avere il contenuto piU vario, dalla ri
serva di un usufrulto o di una servitu, alia condizione, e un atto
uni!aterale, appunto perche parte deli' atto dispositivo, cioe an
ch' essa esercizio di quella signoria della persona sul diritto
sog~·ettivo che spetta, per presupposto, soltanto ai disponente.
L' afio deli' acquirente, di fronte alia riserva di una servitu,
11011 e un' accettazione, ne atto costitutivo, ma semplicemente atto
d' acquisto di un diritto gravata, com' e per I' acquisto dei lega
tario di una cosa con riserva d' usufrutto ali' erede (1).
(') Queste coso, sul coucetto delln lex traditioni dieta, sono 11tate
ben l'l1iarito dn P1rnNICE1 Labeo, I, p. 472 segg. v. Contra, WINDBCBEID,
~ 212 11. 12 o ivi gli ar~omenti per 11 opiniona contraria (coutrattuale),
cl1e, tlalo le mi<· prcmel4Ro sulla strutturn dell' atto di dispo11izione, Pi
potn·hhe1·0 comhatl<•m. Vi sono ntti dispositivi che non comporta.no nep-
1nn·c uua lex, como l' A11flasst1ng, atto di trnsfüriniento n·rnnti all' Uffi
cio tlcl libro fomlinrio tcdesco (~ 925 e. civ.).
70
27. - La e. d. natura astratta deli' atto traslativo e tutt' al
tro che una novità: non soltanto intuita da un giuri~ta come
Giulianu, che si meraviglia si possa porre il problema, non sol
tanto sentita dai Jegislatore germanico, (il quale pur credeva di
obbedire a criteri di politica legislativa 1), ma anche esplicita
mente affermata pel nostro diritto dalla penna di CROME e dai
nostro SCUTO. Ambedue negano I' applicabilità deli' art. 1119
e. civ. it. {art. 1131 cod. francese) ai e. d. contratto reale, cioe
ai puro atto traslativo (i).
Anche in Germania (PLANCK, op. cit., § 929, 35; CosAK1 op. cit.
~ 60; VON ToHR, op. cit., III, p. 871 105, 106 e 109) 11i ricouo11ce che
nonostaute la natura astmtta deli' atto di trn.iferimeuto, vi si puo in
trodurre la causa sotto forma di pres<'rizioue cli una modalità dell' ac
qnisto o cli una condizioue (la lex !) ; soltanto cl1e r.ella pl'eoccupazione
cli adattue lo sclaema contl'li.ttnale al t.rasfo1·imento si configura. la lex
come .Jfodalitãt /u1· dic .Amialune cli una oft'erta contratt.uale, anzi di <1110
offortc contrattnali. interdipendenti (VON Tema, op. cit., III, p. 106).
(t) CROME, Parte ge11el'ale cit., ~ 31 p. 29ó-297; egli pone la que
stione dei caratf.ere astratto, pel diritto fmncese, clella tratlilio, la lJnal<~,
bcnche priva clella forma corporale, riprodurrebbe pel diritto francese
il tipo dei e. d. contrnt.to reale di SAVIGNY, che e poi I' atto traidativo.
Cosi pm·c ScuTo, Sulla 11atura gi111·idica dcl pagcrntento, cit. J>. 372, e
Natuni giur. e fo1tclame11to della l'ipetiziom- dell' indchito ecc., Riv. Dii·.
Civ. 1917, p. 1 segg.
Contm, cioc per l' applicabilità deli' art. 1131 e. civ. francesc (art. ·
1119 it.) ai e. d. contratto reale, W1NDSCIIEID, Zttr Lehre d, O. Nap.
über die U11giiltig /(eit ec·c. p. 302 ; cosl purc cfa 11oi, per la 1mtura
causale lfoll' atto traslntivo (pngamruto) solv1ndi ccmsa, l<'1mRARA1 Nego·
~o illecito, n. 116; SEGRÉ1 Riv. dir. com1n., 1920, 11, 118.
71
Ma questa verità poteva lasciare un po' scettici, se tratta
da argomenti quasi letterali, come il tenore deli' art. 1119 che
parla di e obbligazione ", o come la concessione di una con
dictio (indtbiti) personale, invece che di una rivendica nel caso
dei pagamento di indebito ; o se tratta da giochi di parole, come
quello che la causa deli' atto traslativo e la volontà di trasferire.
(cosi SCUTO e CROME, loc. cit.).
Non e un appunto il mio, ma una delle tante constatazioni
che a volte la scienza fa i suoi passi quando a qualr.he fortu
nato capita di trovarsi in mano uno strumento che rende fa
cilissima la ricerca, come, per me, il conceito che I' atto di
spositivo e un caso di esercizio di diritto o di potere giuri
dico.
Naturalmente non bisognava limitare il campo d' osserva
zione ali' atto traslativo, ma salire fino a comprendere tutta la
categoria deli' atto di disposizione, di cui il trasferimento non e che una sottospecie, come la rinuncia, dominato da un' identica
legge. Allora si sarebbe potuta cogliere la spiccata individualità
deli' atto dispositivo rispetto ad altri negozi, insieme con la sua
natura strettamente unilaterale, si sarebbe potuto dire che al
i' atto di disposizione, come atto di signoria, come esercizio di
un potere 0 diritto, e addirittura estranea 1' idea della causa, e
cosl concludere che, piit che di astrazione, si deve parlare di
inesistenza dei problema deli' astrazione per 1' atto dispositivo,
cui s' <tppropria, meglio che i1 termine " astratto ,. , quello di
e non cuusale ,. .
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72
28. - Anch' io ritengo, pertanto, che ali' atto dispositivo, in
qualunque forma, di traslazione, di rinuncia ecc., non si applichi
l' art. 1119 c. c., dettato soltanto pel negozio obbligatorio : e che
se la c. d. causa non sorge (dissensus in causis), non si verifica
o vien rneno (dalio ob causam futuram). il disponente, come nel
caso di rinuncia non puo far nulla se non rioccupare (modo
d' acquisto originario), cosi nel caso di trnsferimento ha soltanto
un' azione personale, una condictio, non una iivendica, verso
l' accipiente, azionc di cui la condictio indebiti, cui i1 nostro Scuto
dedico tanto amoroso studio, costituisce un esempio, insieme
alia generale condictio sine causa, azione di arricchimento ingiu
stificato (11.
li codice tedesco, stabilendo questa azione, e gli autori com
mentandola (2), non hanno fatto che trarre alia luce cio che e
latente nel concetto di a tto dispositivo. atto non causale perche
mero esercizio dei diritto.
29. - Ma . . . . e' e un gravíssimo ma nel nostro diritto,
per quanto concerne quella specie di atto di disposizione che e il trasferimento.
Si vede subito la ragione dello scetticismo in questa do
manda: possiamo nel diritto nostro isolare l' atto traslativo, pos
siamo noi trovarlo solo, vivo e di vita propria? o non piuttosto
(') Ofr. il mio lavoro, Del IU.chio e Pet·icolo nelle obbtiga~ioni,
p. 130 segg., íu cui pe1·ô io pon(:YO la e. <l. causa da.ll' at;to traslativo
fl'a i mezzi deli' arricchimento.
(') VO!!I' TUHR1 op. cit,, III, p. 109 segg.
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73
esso trovasi spesso assorbito nel contratto obbligatorio, si da
vivere soltanto della vita di questo, da essere ormai una cosa sola con esso, legato indissolubilmente alie sue sorti ? ln tal caso le cose dette avrebbero un valore assai relativo.
Gli articoli 1125, 710 e 1448 e. e. fanno seriamente pensare
a questo problema, che e quello deli' autonomia deli' atto tra
slativo rispetto ai contratto; problema, alia cui soluzione la via
e stata già spianata dalle considerazioni fatte sul contenuto e
sulla e. d. causa deli' atto.
CAPITOLO V.
Contratto e atto traslativo : due negozi distinti.
30. L' opinione comune sui contratti reali o traslativi, ln particolare
s:illa compravendita: il contratto e l' atto traslativo. - 31. Critica: argo
mcnti tratti dali' analogia con la rinuncia e dalla àiversità di struttura e di
effetti fra contralto e alienazione. - 32. Dimostrazione che dalla compra
nndita e simili nasce una obbligazionc di dare in senso tecnico in base
ail' art. 1447 e. e. - 33. Confü:uazionc dclla dimostrazione: I') in base
ai conceito di causa dei trasferimento. - 34. 2°) in base ali' impossibilità
che [' atto dispositivo sia membro di un contralto. - 35. 3°) in base ai ri
flessi della nullità deli' alto traslativo sul contralto. - 36. La dimostrazio
ne e decisiva per negare cite l' alto traslativo si confonda '.col contralto,
fonte deli' obbligazione di dare: il contralto e soltanto obbligatorio :
I' opinlone di PLANIOL. - 37. La contestualità dei due atti (contratto e
alto traslativo) nella e. d. compravendita reale, come fenomeno di utilizza
zione di una stessa forma per due negozi : in nota : I' opinione dl CRO
ME. _ 38. Effetti di tale unità formale. - 39. Definizione dei e. d. contralto
reale. _ 40. L' equivoco di interpretazione dei processo storico subito dalla
traditlo: rapporti fra questa e 1' art. 1125 e. e.
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30. - Come materlale d' Oiservazione prendo la compra
vendita : ne v' e pericolo a restringere I' oggetto della indagire,
perche cio che vale per la compravendita vale per tutti quei
contratti e. d. traslativi, cui I~ opinione comune riconosce la
forza di produrre I' immediata traslazione o costituzione dei di
ritto (permuta:· donazione, ecc.). L' opinione comune, dico, attri
buisce ai contratto di compravendita 1' energia traslativa, ricono
scendo cosl, accanto ai contratti che hanno per effetto la pro
duzione di rapporti obbligatori fra le parti, i contratti che hanno
per effetto la immediata costituzicrne o traslazione della proprietà
o di altro diritto ; contratti obbligatori i primi, contratti reali i
secondi. Cio che trasferisce la proprietà e dunque la compra
vendita (1 ).
Anzi, si va piil in là ; si nega che Jà dove esiste I' effetto
reale, il contratto produca anche I' obbligazione diretta a tale
effetto ; in altre parole, che la e. d. compravendita reale, in
quanto subi to trasferisce la proprietà, produca anche I' obbliga
zione di trasferirla : il contratto, quanto ai dare, si esaurirebbe
in una datio e non ne sorgerebbe una obbligazione di dare in
senso tecnico (2).
(•i Su questo punto, che il contratto di compravendita e lo stesso atto
trnslativo, non oceorrerebbno citazio1Ji: cfr. DE RuGGJERO, II, 406 segg.
e III, 243. lo stesso nel mio Riscllio e pericolo nelk obbligazioni, p. õl.
(') LAum~NT, Pri11cipes, XVI n. 187; AuBRY ET R.A.u, Oours, IV,
§ 299 ; CROME, T1;01'ia fondam. delle obbligazioni Ml dfritt• francese,
§ 4; PJ.CIFICI MAZZONI, lctituz., IV, n. 31, V ediz. p. 122 nota 1;
REDENTI, Dei contmlli ·nella pratica comm. n. 61.
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75
Impropria, quindi, e anacronistica la dizione deli' art. 1447
e. e. che fa menzione di un' obbligazione di dare ormai scomparsa.
A tanto ha potuto condurre un equivoco di interpretazione dei processo storico subito dalla traditio J
Ma, prima di affidare le sorti della mia tesi alia . . . storia,
vorrei trarre qualcosa per essa da semplici considerazioni di logica giuridica.
31. - E' sempre I' alienazione il peso morto dei nostro lavoro d' indagine.
La questione sorge infatti soltanto per I' alienazione e non
per la rinuncia, perche davvero nessuno ha mai dubitato del
i' individualità della rinuncia anche in seno ai contratto, insieme
ai quale, uno actu, per avventura essa si fosse compiuta. li che,
data la struttura unitaria degli atti di disposizione e ~osl I' iden
tità di struttura fra alienazione e rinuncia, dovrebbe avere un
Per Ia donaz1one ren.le cfr. Ascou, Do11azio11i n. 78. Naturalmente
non si nega, per Jo piu, C'he le pn.rti possano volere una cornpravendita
ohbligatoria, (ma se la vogliono reale, tutto si mmurisce nell' effetto
reale): cfr PACIFICI M.uzONI, latit11z. Ioc. cit. e GASCA, Vendita, I, n.' 3,
per quanto questi antori nttrihuiscano la fünzione obbligatoria alia com-
] 't ltnnto in quanto essa uon concerna un corpo certo a de-1n·avem 1 a, so •• ,
torminato (veuditn di genere).
V' e perfino chi nega ili og11i caso Ia possibiliti\. di una cor!.!prn
. bbl' t · . Da: MARSICO La co111prat•e11dita di cosa futura, i11 vendit.a o 1ga orin . •
Filangieri, 1911, 345 e segg.
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certo valore sintomatico o, per lo meno, far sorgere la domanda
dei pcrche di una tale diversità di trattamento. Si potrebbe cosi
considerare come mero elemento perturbatore deli' indagine la
presenta, nella alienazione, çii una controparte, cioe di un' c;ltra
dichiarazione di volontà (e. d. accettazione o atto di acquisto),
la quale facilita la confusione fra atto dispositivo o traslativo e
contratto.
Potrei anche limitarmi ad una considerazione che mi pare
decisiva: quella che la rilevata diversità di struttura dei due
atti, contratto e atto traslativo, per cui I' uno e negozio bilate
rale, I' altro i1 risultato di due atti unilaterali, e un ostacolo in
sormontabile alia toro fusione o confusione, cosi come la diver
sità di effetti, in quanto contratto e soltanto iJ negozio che crea
un rapporto fra te parti, mentre l' atto traslativo nulla crea fra
queste (sopra n. 15 segg.).
Quel che non e contratto, 1' atto dispositivo, non pub fon·
dersi col contratto, perche diventerebbe cio che non e.
Ma la considerazione potrebbe riuscire sospetta, come fo11-
data su quella naturale diversità dei due atti, che, facendo vio
Jenza alia natura delle cose, il nastro legislatore potrebbe avere
in alcuni casi distrutto .
32. - Mi affiderb quindi ad una considerazione buona in
ogni caso; qursta: se riuscisse provato che dalla compraven
dita nasce sempre, anche nella e. d. compravendita reale, un' ob
bligazione di dare, cioe di trasferire la proprietà o altro diritto,
accanto a questa obbligazione bisognerebbe di necessità ammet
tere I' esistenza di un atto (traslativo) di adempimento, distinto
77
dai contralto. Distinto non puo non cssere, perche J' atto di adem
pimento, come t.:tle·, deve esscre cosa diversa dali' alto, da cui
nasce I' obbligo da adempiere, cioe dai contratto, salvo ammc:
tere l' assurdo di una obbligazionc chc si adempie da se stess<1.
(PLANIOL, cit. infra).
Si avrà_, invecc, una obbligazione la quale, nel momento in
cui nasce, viene adempiuta, naturalmente mediante un atto, se
pure coevo, diverso dali' atto che 13 fa nascerc: mera contem
poraneità, non fu3ione dei duc atti.
Un articolo dei Codice Civile mi assiste: l' art. l 447, che
definisce la compravendita come il contratto per cui una parte
si obbliga a dare una cosa (rcs uguale a diritto) e 1' altra a pa
gare il prezzo: mentre anche ad un osservatore suptrficiale ap
pare come I' arl. 1448 non dia csca a sopprimere i1 precedenk
art. 1447, in quanto 11011 si dke ncll' art. 1448 che il contrat1o
trasferisce la proprietà, ma si fa semplicemente coincidere il mo
mento dei trasferimcnto con quello della formazione dei contratto;
sicche resta a vedere se si abbia coinddenza di momenti o
identità di atti.
Bisognerebbe quindi passarc sopra un articolo come il 1447
e. e., per negare che da lia compravcndita nasca anzitutto l' ob
bligazione di trasferire. Ma per consolidarc la dimostrazione, ~
bene che cl passiamo sopra a11che noi. Occorre proprio vedere
se e possibile che il contratto generi il trasferimento senza ge
nerare l' obbligazione di trasferire.
E questo lo si puo rilevare:
1) dai concetto comune di causa dei trasferimento;
78
2) dalla impossibilità che un atto di disposizione costi
tuisca un membro dei contratto;
3) dai riflessi della nullità deli' atto traslativo sul contratto.
33. - J•) Causa dei trasferimento (a parte la rilevata ine
sattezza dei concetto di causa rispetto ali' atto traslativo) e, se
condo I' opinione piít accreditata, il contratto di compravendita:
non puo essere lo scopo di ricevere il prezzo, cioe la contro
prestazione, perche, a parte ~he il mancato pagamento dei prezzo
non produce nullità dei trasferimento, questo e scopo mediato
e non immediato deli' atto : si trasferisce, se mai, perche c' e la
compravendíta e solta!lto mediatamente perche si vuole ottenere
il prezzo. li che riesce ancor piu evidente per la donazione, in
cui la c. d. causa dei trasferimento non puo essere che il con
tratto (di cui, e non dei trasferimento, e causa lo spirito di li
beralità).
Se cosi e, se Ia c. d. causa dei trasferimento e il contratto
di compravendita, e evidente che I' atto traslativo non puo con
fondersi col contratto, altrimenti esso si confonderebbe con la
sua causa. E' necessario quindi ammettere che, se il contratto,
in quanto causa dei trasferimento, ha da produrre qualcosa,
questo qualcosa non puo t'.ssere che I' obbligazione di trasferire.
34. - 2•) L' ntto di disposizione non puo essere uno dei
membri dei contratto bilaterale, nel senso che da una parte 1' un
contraente disponga (della proprietà deJJa cosa) e, dali' altra,
1' altro contraente si obblighi a pagare i1 prezzo o addirittura
disponga della proprietà della somma che lo rappresenta. Fac-
79
ciamo, per comodità d' indagine, questo secondo caso, c. d. ven
dita a contanti, cioe il caso che proprietà della cosa e proprietà
dei prezzo (pagato contestualmente) passino ai momento delta
conclusione della compravendita: in questo caso i due atti di
disposizione, per poter essere configurati come lo (le parti com
ponentr dello) stesso contratto, devono essere in stato di coc
sione (i).
Invece e impossibile, data la stcssa struttura deli' atto dispo
sitivo, che in questo alto sia contenuto I' elemento di coesione
con un altro atto dispositivo, salvo configurare ciascun atto di
disposizione come condizionato ai compimento dell' altro ; il che
(a prescindere dai fatto che cio sarebbe negazione dei contratto)
non pub essere, perche la nullità, ad esempio, deli' atto di pa
gamento dei prezzo non importa nullità, ma risolubilità della
compravendita (art. 1165 C. C.).
E stato dimostrato come lo scambio di due atti traslat!vi
appartenga a quello stadio dei diritto primitivo romano, in cui
non ê ancora riconosciuto il contratto, e in cui, appunto perche
il contratto non era ancora riconosciuto, tutto si doveva ridurrc
alio scambio immediato fra cosa e prezzo: e questa la c. d. ven
dita reale in senso tecnico, o teal Kauf (es. mancipatio) in
contrapposizione ai Kaufcontract (~). Come tale, come un non con-
( 1) E' posaibile invece contlgurare gli atti obbligalori come membri
di un contrntto bilaterale, il quale õ un ucgozio complesso, risultante
dRlla. fusionc di due negozi.
(») Cfr. BBCBH.A.NN, Det· Kauf nach gflneinen Recht, p. 8-12 e U-16.
80
tratto, come rispecchiante un ambiente giuridico ed economico
primitivo, la vendita reale in senso proprio oggi dovrebbe ap
partenere alia storia.
Dunque i due atti dispositivi, nella vendita a contanti, non
possono (almeno da soli) essere il contratto. li che significa che,
se contratto ha da esservi, per non negare qui addirittura il
contratto, per non ridurre tutto ad un mero casuate scambio di
prestazioni, il contratto e qualcosa che, almeno, non si riduce
ai due soli atti dispositivi.
Esso deve avere un contenuto, il quale, e questo e il punto
culminante delta dimostrazione, non pub essere un mero accordo
causale, cioe l' accordo e io ti db la proprietà della cosa in
quanto tu mi dai il (la proprietà del) denaro >, perche, a pre
scindere dal fatto che nella compravendit<t vi sono troppi effetti,
obblighi, che non si potrebbero spiegare con un mero accordo
causal e, q uesto accordo si risolvcrebbe in un condizionare (1)
l' uno all' altro i due atti dispositivi, sicche la nullità dell' uno
importi quella deli' altro : non lo pub essere, sempre perche la
nullità dei pagamento dei prezzo non importa nullità dei trasfe-
(') Dico condizionnre, perche un accordo can11alc in seu1:10 proprio
(Zwecksei11ig1rng dei tedesr11i) snrcbbe dt'l pari innmmissibile. Di vero: o
si arumette che i due trasferimenti sono a11tratti, sicche la uullità del
l'uno DOU iufluisca !IU quella deli' altro1 ecl alJora e addirittura impos
sibile confondere l' accordo (compravendita) co11 i due atti aetrat.ti : o
sono concreti, e allora la nullità dell' uno deve infiuire sn quella del
i' atto, il cbe, come detto nel testo, non e.
81
rimento della (proprietà dellal co5a, ma soltanto risolubilità della
compra vendi ta (1 ).
E aliara íl contralto non puo essere che 1' accordo per cui
una parte si obbliga a dare la cosa e I' altra a pagare il prezzo.
Questo accordo e appunto il cemento fra quei due elementi, gli
atti dispositiv!, che mancano di coesione : cemento, perb, nel
senso speciale che vedremo, di due atti che avvengono in adem
pimento di un medesimo contratto.
Tutto qt1esto, che si e detto, vale anche pel caso di ven
dita a credito. Anche qui I' atto dispositivo (della proprietà della
cosa) non puo, almeno da solo, costituire il contratto (insieme
con I' atto di obbligazione ai prezzo}, perche manca di potere
coesivo. Questo puo spett;i.re soltanto a quell' accordo che ge
ncra, con la obbligazione ai prezzo, I' obbligazione di dare la
proprictà de lia cosa. A nche nelf a Credilkauf (BECHMANN, I' atto
iras/ativo della cosa e quello obb/i!faforio pel prezzo sono due
atti separati, non fusi in un contratto.
35. - 3°} Non solo, riella vendita a contanti la nullità del
i' atto traslativo dei prezzo produce mera risolubilità della com
pravendita: il che significa, quanto meno, che in questa, anche
se a contanti, e contenuta I' obbligazione di dare il prezzo ; ai
trimenti, se a parte emptoris la vendita a contanti si riducesse
a mero atto traslativo (della proprietà) di una somma di danaro,
(1) La nnllit.;'1. dei trasforinil'nto 1folla proprietà lfolla cosa, poi, uon
produce, come dovrebhe, Sl• vera la tl.lsi contraria, nnllità della compra
vendita, ma mera. nnnullabilità (sulla cui natura. v. infra, n. 56).
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la vendita dovrebbc essere nulla. E se cio vale per la nullità
deli' atto traslativo dei prezzo, non si vede perche non debba
valere per la nutlità deli' atto traslativo detla cosa.
lnfatti la nullità deli' atto traslativo della cosa, perche il
venditore non vi e legíttimato {vendita di cosa altrui), non rende
inesistente la compravendita, ma, come risulta dali' art. 1459,
anche accettando la configurazione tecnica ivi data ai vizio, sem
plicemente annullabile: il che vorrà dire ai massimo che alia
nullità dell' atto traslativo (dclla proprietà) della res si assegna
maggiore efficacia che a quella deli' atto traslativo dei prezzo,
ma importa sempre, quanto meno, che a parte venditoris vi e
una obbligazionc di dare la cosa, cioe che per questa parte la
vendita non si riduce ad un mero atto traslativo, altrimenii la
vendita sarehbe fulminata di nullità {inesistenza).
Infine: anche I' applicabilità deli' art. 1165 C. C. alia e. d.
compravendita reale susciterebbe dubbi, visto che tale articolo
importa lo scioglimento di un vincolo, cioe di un' obbli{-!azione.
36. - A questo punto mi pare riuscita la dimostrazione
chc i1 e. d. contratto traslativo importa I' obbligazione di dare ('),
(•) La qnale opiniona non e nuovu, per qnanto 11011 ln si ginstifi
chi sempre coi motivi esposti nel testo ; ma chi l' accoglio no11 11i ac
corge che essa mena diritto ad uu abi11so incolmabile fra contratto e
atto traslntivo. II tentativo di colmal'O l' a.biaso e stato fatto da ÜROMK
Parte gen. cit., p. 227 segg.) là dovo egli dice che il contratto obbli
gatorio incluáe quello reale: il cbe si l'isolve quasi in una contradictio
in. terminis e lo porta, come vedremo, ad accomunare lo eorti dei duc
83
dimostrazione decisiva per negare che I' atto traslativo, come
adempimento dell' obbligaziont: stessa, possa confondersi con la
fonte di questa, cioe col contratto.
li che si risolve nella proposizione, di fronte alla quale io
non arretrerei, che anche nel nostro diritto, come nel diritto
romano, il contratto e soltanto obbligatorio, nel senso specifico (')
che esso non si confonde con I' atto traslativo (2), nel senso,
atti, Jllll" tlopo aver insistito 1mlla nntum asti-ntt.a deli' atto tt·a11Jath·o.
Q11esta nntnra Y6l'l'ebbe meno, perche l' l\ttO e. inchJSO ili 1111 l'Olltrntto
obbligatorio. Eppure CROME ammette ln imli1le11deuz:\ delle 1wrti tlei
due atti, quando per R\'veutnra essi 11011 avYeugauo coutestualnwut.e, o,
come l•gli dice, 1:.1i scindnno iu dne atti distiuti (cfr. il pns110 rift•rito in
fra). Cnl'iosa l' opinionc pur cliffusa (BAUDltY LACANTINERIK, Ve11dita,
n. 285) chu l' obhliguzionu di trnsforini 11011 ha pii1 iruportnnza, in qnnnto
,·ion('I snbito c1wguitn (e St' I' ntto trmilnt.ivo 11011 i• dlit·act~ f).
( 1) La proposiziono non e qnindi assunta 1wl i:t•mm, in cui essa (>
comune, cioe uel seuso che e coutratto » e soltnnto il 1wgozio bihiternle
obblignhnio, mentre ogni ucgozio bilntemlt1 chc uon genel'i ohhlig:u:io1w
• (••s. modifica, scioglimento di vincolo) e e con\·enzione >. (cfr. PI.ANIOL,
1'raité élem. II, u. 943; BAUDltY, LACAN'rINEtUK, Obbliga~ .• I, n. 1
eegg.; Gxoam, Obbligcu:., III, p. 7). lo farei iuveco l'ienh'arc uella
« conveuzione » o cont1·11.tto nnche ln. motlificn e lo sc·ioglimento del Yin
colo o 1·apporto fm lo parti ; como vi farei rientraro ogui ncgozio bila
tN·ale che crei nn rapporto frn. le pa,·ti, m11. no escluclcroi, p~r difetto
di questo elemento, l' l\tto tmslat.ivo.
(') Oontra. v. l\utori cit. al u. 9-11 iu nota; CROME loc. cit. nou
chà tutta la teoria della traclitio como coutmtto reale chc fü capo al
SAVIGNY, .Si•tema del diritto ro1nano citiuale, p. 312-813 (P· 409-UO tra
duz. Scia.loia).
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84
cioe, che il contratto, come risulta dallo stesso nostro articolo
1098 e. e. (e forse dagli articoli seguenti) e soltanto l' atto che
crea ur1 rapporto fra le parti, mentre tale effetto non compete
affatto ali' atto traslativo. Lo ha detto anche PLANIOL (1), che il
_nostro contratto e soltanto obbligatorio ; ma la sua affermazionc
ha tutt' altro sapore, perche, dovuta alia idea (cui dà esca I' e
quivoca dizione deli' art, 1138 e. e. francese) di una obbliga-'
zione di dare che importa di per se trasferi11Jento della proprietà,
la quale idea e certo il piit strano assurdo, cui possa condurre
l' eccessivo amore per la lettera di un testo legislativo, I' art. 1138
e. e~ francese (2), dacche un' obbligazione non puo di per se
importare il suo adempimento, non puo adempicrsi da se
stessa.
PLANIOL non ha visto che, accanto ali' ôbbligazione e alia
sua fonte, il contratto, sta un distinto atto di adem pimento, I' atto
traslativo.
37. - La contemporaneità dei due atti, ~ontratto e atto
traslativo, ha tratto in inganno cosi il PLANIOL come gli altri
autori, e tutti l' hanno scambiata per unità: unità di effetto, fra
obbligazione di dare e traslazione, il PLANIOL ; unità di atto, fra
contratto e atto traslativo, gli altri.
(') Pu .. NIOL, loc. cit., il quale si vale, nel ea.mpo spceiftco t1elle
ohbligazioui dí darl', nncbe tli questo a1·gomento per confermaro la na
tura eselusivawenw obbligatoria dei contratto.
(9) L' qbligation de livrer (recte, di dara) .. . rend le crlancier prq
priétarie ecc.
..
85
Poichê davvero la situazione, nella e. d. compravendita
reale, come in ogni e. d, contratto traslativo, mi pare questa:
il venditore (come il donante), insieme con un atto obbligatorio,
recante cioe l' obbligazione di trasferire. compie un atto dispo
sitivo, un atto di trasferimento.
lo non vedo alcuna difficoltà a che in una stessa dichiara
zione, piü precisamente nell' unità formate delle parole che la
costituiscono, siano contenuti due distinti atti · di volontà. Mi
pare chc si possa benissimo dire « mi obbligo a trasferire e ti
trasferisco » e che, per dire questo, ci si possa valere anche di
una sola espressione ellittica come « vendo >.
li negozio giuridico e volontà piü dichiarazione, pii1 causa
.in senso obiettivo. La forma e il mezzo delta dichiarazione (1 ) :
ora una sola forma puo servire per manifestare, cioe dichiarare
duc volonté'I : allora si ha, una sola forma per due dichiarazioni
e, quindi, per due volontà.
E' il fenomeno, quasi economico, della utilizzazione di una
sola forma per piit negozi giuridici.
Un maestro come CROME e caduto, mi pare, proprio in
questo punto, nell' a ver scambiato identità di forma. per identità
di sostanza, cioe di volontà dichiarata, tanto da giungere ali' af·
fermazione, ben strana, che due negozi, che egli stesso ricúnosce
di natura diversa per avere propri requisiti e vizi, si ..... scam·
(1) Cfr. Ln min Riprod11.:ione clel 11egozio giuridico p. 16.
" '
1
i '·
se
biano i vizi e requisiti stessi pel fatto di esser compiuti insie
me (1).
Anche nel diritto tedesco, dove il contratto obbligatorio e ben distinto dall' alto di disposizione, si ammette che i due ne
gozi possano presentarsi nell' unità formale di una sola dichia
razione ; il che, si dice, riesce piu facile laddove, come 11ella
cessione di credito, non occorre una forma speciale per 1' atto
dispositivo, in modo da creare la fallace apparenza, ad esempio
nella compravendita (c. d. Harzd"auf, Rea/J(auf), che non ci
siano due obbligazioni reciproche, ma subito scambio di due
( 1) Val la pena di riferire il passo di CROME, Pa1·te gemJrale, cit., p. 229.
e Se il contra.tto reale in qnalcl1e caso cccczionn.le richiede una forma
e n.nche li( n corporale, come per esempio 1' atto notarile, la combina
« zione clegli eft'ctti renli ecl obbligatori e possibile solo se 11ia stnta os
« serva.ta la forma prescritta >.
e 11 fütto cbe di regola eia uno eteeso coutmtto che conginnge ln
e se gli efletti reali ed obbligatorii dei negozio di alionazione <lella pro·
e prictà, porta anche per conseguenza cite la validità sua dipen<la dnlla
e esi11te11za di tntt.i i requisiti ehc per diritto romnno si richie<levnno o
e per il solo contrn.tto realo o per il solo contratto obbligntorio. Cosl
e si spiegn. come da un lato i moti vi di nullit1\ dei contratto reale eiano
e indirati come motivi di nullità deli' obbligazionc (art. 1599) (1459
e Cot1. it.) e viceven3 i motivi di nnllità dell' obbligazionc n1111ulli110
e anche il contratt;o reale nel caso di unione dei due, nl'ticolo 1131 seg.
e (1119 seg. Cod. Itnl.). Diver~mnenlc nel diritto comuna: in queeto IR
e proprietà passa 1100 ostaute la nnllità o il cosl detto dissensus iti causi1.
e Pariment.i i motivi di impugnativa di una pa1tc dul contratte com
e biuato rendono impugnabile anche l' altra parte >.
87
atti dispositivi. Non per questo, si aggiunge, si possono con
fondere i due atti, il contratto e I' atto di adempimento, logica
mente, se non temporalmente (e, io aggiungerei, formalmente)
distinti, tanto che la distinzione riaffiora quando I' atto di adem
pimento sia viziato (1).
38. - Ali' unità formale della dichiarazione e a chi, come
CROME, I' ha voluta sopravalutare, questo soltanto si puo con
cedtre:
« Tntto citl non si a1>plica quando pm· 1e ragioni sopra det.tc il
e contratto remie e quello obbligatorio si scindano in duo atti dietinti .
., ln tnl caso il primo co1111ervn anche no! tliritto f1ancmit' la 1ma iudi
« pt•mknz11 c I' invalitlità dei contrntto obbJigatorio, t•he no co1t.ituiscc
e il prosnppoflto, op1•m sul contrat.t.o renl<', conch1110 in 1Ul<'mpimt:'nto
(t il1•l primo, scconclo le regolc della presupposiziou<' >.
<!1wst,e lo parole cli Cao11E. Om, mm soltauto non fli n~•h~ couw il
falto oc1·11sio11n.le del11i cont'estunlih\ dei chw 11tti 11os11u ll\'CI'<" si gravi
t•ni•tt.i, quali quelli nttribnitigli dn CROME, pur cui gli atli si 1wa111bi:rno
i rrqui11it,i !oro pal'ticolnri. Mn, di piu, 11011 si \'t•de come cluo contrntli
disMnt.i po1u11mo fontlei·si in uno pel imlo fütto dclln c·onkstunlHà : a pnrhl
nel caso sperillco ht già rilcvnta imposi;ibililà logicn clw l' atto che ge
nem I' obhligazione e l'atto clw l' ndompie Riuno la RteRRa cosa, resta la
impossibilità logic:\ ehe due conLL·ntti, pol 110!0 fütto tlolln cou11est1ionl~ for-
11111.le cli csR01·0 cout•muti in un uuico mezzo di dichinm:r.ione, dh·entino
la stue1m cot1a <' pcmlnno ln lorn intli\'idnalità.
( 1) VoN Tuuu, op. cit., III, l'· 72 (il qunle pero fa, eou nltri, nnn
ingiul\tiflcnt:i t~cccir.iono por ln do11nzio11e) ; ENN1tc1mus, op. cit. ~ 32,C,, 1 ;
ÜKitTMANN, op. c&t., Allg. Teil ~ 104, Vorbcm. 7. Ountra: GuaK~, Dettt.
Pl'it•, Reclit, IIT, p. 437-488.
88
1) Che i vizi della volontà e il difetto di capacità sono
, in genere comuni agli atti compiutí co11testualmente, benche
siano sempre vizi propri dí ciascuno degli atti stessi ;
2) Che il cod. dissensus in causis, che ha dato luogo a
fante famose dispute per la traditio romana, non puo qui prati
camente verificarsi rispetto ali' atto traslativo.
Ma 11011 si potrà mai arrivarc afü1 conclusionc chc i requi
siti particolari deli' un atto diventino anchc requisiti deli' allro:
e co~i che la legittimazionc all' íltto traslativo (es. la proprietà
della cosa) diventi requisito dei contratto, che a fa11to 11011 arri
vano, pel prezzo, 1' art. 1165 e. c e, per 1-'l cosa, I' art. 1459 c. c.
39. - La figura, ormai tradizionale, della c. d. compraven
dita reale, come quella di ogni contratto traslativo, si sdoppia
cosi, ali' analisi, in un contratto obbligatorio, ai quale, valendo
le parti trasferire immcJiatamentc la proprictà o altro diritto, si
accompagna I' atto traslativo. Che le parti possano anche 11011
volere questo, cioe scompagnare I' atto traslativo d~I contratto,
scindendo quell'unità formale; che addirittura, per la stcssa na
tura dellc cose, in alcuni casi non si possa fare altrimenti, chc,
insomma, come usa dire, i1 trasferimento dclla proprictà 11011 sia
un effetto nE.cessarin della compravcndita, e opinionc pur dif
fusa, della quale ormai io non vorrei piu dubitarc (1).
(1) Contra, Di.: MARSICO, lor.. cit. Gc1Hll'alrnontc pero 8i coufondc
quei;~> caso dclla e. d. co111pra\"<•1Hlita meramente obbligatoria (crennto
llllll oubJigazin11e cli 1}:U'I' 1fa a11e111piere SllCC'0RRiValllOlltc) COI Cl\80 della
comprH\'Nulit:H (nele, 1]PIJ' aLto traslativo) con cni lo parti L1·111;forhwono
Ja propri1~1A a h•.rmine. Ofr. i;u qneHto puuto il 111io " Rischio e pe1·icolo
nelle obbligazioni p. 330 e autori ívi.
89
Eppure non si osa dire (come si dovrebbe secondo la opi
nione corrente), che cambia, in questi casi, la natura dei con
trntto.
40. - Non so se a questo punto sia ancora necessario
riprendere il ·motivo iniziale : che alia base della opinione
comune, la quale fa tutt' uno dei contratto e deli' atto tra
slativo, sta un. equivoco di interpretazione dei processo sto
rico di trasformazione della traditio nel c. d. trasferimento
consensuale, cioe in un mero atto di volontà ; I' equivoco,
per cui si e considerato processo di involuzione deli' atto
traslativo, processo di assorbimento di questo nel contratto,
cio che non era se non processo di cambiamento della forma
(sia pure forma in senso improprio) deli' atto stesso. II frutto
deli' equivoco doveva fatalmente essere la uccisione deli' atto t:-a
slativo.
Bisogna riconoscere che l' equivoco e stato alimentato dalla
possibilità di confusione formate fra i due atti, dai fenomeno,
cioe, di utilizzazione di una sola forma (id est: di una sola pa
rola) per manifestare piít volontà, cioe per compiere piít negozi
giuridici. II processo storico di smaterializzazione della traditio,
iniziato nel diritto romano con le forme dei costituto possesso
rio, trovb propizio il terreno per lo sviluppo delle Provincie
orientali, ove i casi di traditio fleta, introdotti pare da Giusti
niano, starebbero a rappresentare la lotta fra la forma dei due . ,
atti traslativi e in genere fra le forme dei due diritti : la forma
romana dei trasferimento dei possesso e quella greca di una
1
I ' ,
91
costituto posses,sorio) col contratto, cosi doveva avvenire dei
nuovo atto traslativo, chiamato a tenere il posto di que/la.
Dei resto, già n~I diritto della Pandette, ove e ammessa la
costituzione di servitit per mera dichiarnzione di volontà non
formale dei dominus, non viene confusa, ad esempio, la compra
vendita con !' atto dovuto di costituzione della servitit. Quella
dichiarazione di volontà non formale appare come un sostituto
della traditio, della mancipatio o della in iure cessio (').
« La tradizione (e RICCOBONO che parla) quando sia ri
« chiesta, pub essere validamente surrogata da clausole speciali
« che vi si riferiscono; poiche essa lungo il cammino si e at
« tenuata e spiritualizzata e trasformata cosi da non esigere,
\( quando si voglia, alcun atto esteriore ; e si reputa già avve
« nuta per via di finzioni, simboli e dichiarazioni. E pertanto la
» tradizione, che e necessaria per il trasferimento dei domínio,
« in real tà poi si puo omettere e ritenersi effettuata col con
« senso delle parti. E questa dicesi appunto tradizione finta;
« avvegnache, se non esige atto corporeo, vale essa pure come
« tradizione ed ha efficacia eguale aHa vera.
« Cosi la tradizionc si distingue in vera o finta, e questa
« ultima, come si e detlo, si aggiusta ai mutuo consenso.
« J1 problema della equivalenza pratica dei duc sistemi, che
« a prima vista appare inesplicabile, rimane percio risoluto nella
« maniera piít semplice. L' equazione e matematica. lnfatti duc
(1) Cfr. WtNDscm;w1 ~ 212, nota 1 ; BoNFANTK1 hlit11zio11i § JO(i;
ARANOIO Hutz, btilw:io11i, 1934-, li· 2:n.
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92
(( quantità eguali ad una terza sono eguali tra loro. Or precisa
« mente )a tradizione finta, rispetto ai trasferimento della pro
<( prietà, e eguale alia tradizione vera da una pa;te, ed ai mutuo
« consenso dali' altra; ne deriva quindi che i due sistemi fon
(( damentali sono divenuti nello svolgimento pratico eguali tra
<' loro » (1).
Dunque (a parte che I' illustre romanista sembra identifi
care mutuo consenso e contratto) traditio e mutuo consenso sono,
attraverso il medio della traditio fleta, quantit~ uguali fra !oro;
sono due atti di disposizione, traslativi, i quali debbono, per
identità di natura, se non di forma, occupare la stessa posizione
rispetto alla compravendita, ai contratto in genere.
Sicche il c. d. « mutuo consenso », cui l' art. 1125 c. c.
riconosce efficacia traslativa, altro non e che quel sostituto della
traditio, il quale era nei voti dei diritto comune nella sua lotta
con quel rigido formalismo romano, che ancor traspare dalle
pandette ; e, come tale, cioe come sostituto meramente formale
della traditio, non puo non occupare la stessa po&izione di questa
rispetto ai contratto.
Dei resto lo stesso art., 1125 n non cade nella imprecisione
che gli si attribuisce: non e detto qui che la proprietà si tra
sferisce per effetto dei contratto, ma < per effetto dei consenso :. ,
vale a dire per effetto di un puro atto di volontà : e cosl resta
a noi di vedere se questo atto (che, come vedemmo, non e
(i) RrçCOBONO, op. cit., Vol. 33 dclln H.ivista, pag. 259-260.
e) L' art. 1138 e. e. francese ha un diver1w dcttato, come dicevo.
93
e consenso i) sia tutt' uno con lo stesso contratto, oppure sia
un atto distinto, unito soltanto formalmente ai contratto pel fe
nomeno della utilizzazione di una stessa forma per piü negozi
giuridici (e pure deli' art. 1448 ho già detto, sopra n. 32).
CAPITOLO VI.
Conseguenze della distinzione fra contratto
e atto traslativo : a) la e. d. astrazione di questo.
41. Le conseguenze della distinzione. - 42. La e. d. astrazione del
i' atto traslativo dai contratto causa.
41. - Si domandcrà a questo punto che cosa si e guada
gnato nel definire I' atto di dis1wsizione, in particolarc qucllo
traslativo, come atto 11011 causale distinto dei contratto. Molte
cose, io credo, e forse tante che altri meglio di me potrà vc
dere (1).
Intanto queste :
(t) Uu problema grn.vissiuw ela ri!lol n•re potrt-bue t'>1Serc q ucllo
della e. d. venllita forzata, q1wllo cli vcdere se q11t•Rt' atto, che corona.
il proces!lo esccutivo, eia soltauto un atto ti:aslati 'º• atto di dispoRi
zione, senza coutratto : se ciot, qn<>sto momeuto dei processo si risol va
semplicemente i11 uua dispoaizioue (tln parte dello Stato) e in unn oh
bligazioue (<ln part~ deli' aggiudicatario), uou legatu da un contrattu
(una spocie della Crnditkauf <li .Bcchmanu). II chc portercbue ancom a
neg1ue, come già altrovc avevo negato (cfr. lu mit\ .Assegnazione giudi
•iale di crediti, n. 110), l' obbligo della garanzia ptir eviúone, sia a ca
rico dello Sta.to che a carico tlel debitore.
94
1 º) la c. d. causa dei trasfcrimento e sempre distinta dal
i' atto traslativo e non influente sullo stesso, sicche il difetto di
causa, in qualunque momento si verifichi, non importa nullità
deli' atto traslativo;
2•) l' atto traslativo e sempre distinto dai contratto, ad
esempio di compravendita; ha una individualità propria, come
atto complesso costituito da due dichiarazioni, una dispositiva e
l' altra di appropriazione, concorrenti, non fuse; ed e a questo
atto, il quale presenta una spiccata individualità, non ai con
tratto, che si devono riferire i requisiti formali posti dalla legge
per 1' atto di trasferimento dei diritti (autonomia formate);
3•) data la reciproca autonomia dei due atti, contratto e
atto traslativo, la nullità o il venir mcno deli' uno non importa
la nullità deli' altro: cosi la nullità o il venir meno della com·
pravendita non importa la nullità dei trasferimento; la nullità di
questo non importa nullità della compravendita; e cio anche
quando, dico, i due atti, come e il caso comune previsto dalla
legge, siano formalmente uniti, salva in quest' ultimo caso la
possibilità che i vizi deli' uno siano anche vizi deli' altro ( vizi
della volontà, incapacità), mera conseguenza della contempora
neità di formazione dei due atti di volontà e della loro mani
festazione: tale, quindi, che non potrà mai importare la comu
nicazione fra i due atti dei loro particolari requisiti sostanziali
(autonomia sostanziale).
42. - Vediamo ora di chiarirc brevemente questi tre punti.
Quanto al primo punto, c. d. astrazione deli' atto traslativo, esso . si presenta assai semplice pei casi di isolamento deli' atto tra-
.....
95
slativo dai contratto, casi, in cui 1' alto traslativo si compie per
una e. d. causa credendi o per una e. d. causa solvendi di una
obbligazione, la cui fonte contrattuale 11011 e presente ai momento
deli' atto (causa futura e causa praecedens, non causa praesens).
Cosi I' atto traslativo compiuto dai mutuante astrae, per \
usare il linguaggio coniune, dalle sorti dei contratto di mutuo: se
questo e nullo, non percib cade il trasferimento : condictio sine
causa e non rivendica, anche se le specie trasferite dai mutuante
sono ancora individuabili. Cosi nel pagamento 1' atto traslativo
(e questa, come notai, e cosa che si e già detta, ma per altri mo
tivi) e indipendente dalle sorti deli' obbligazione che si adempic.
Nella categoria deli' atto traslativo solvendi causa rientra
la c. d. specificazione che segue alia compravendita di generL',
come ad ogni contralto diretto ai trasferimento di un genus (1).
E' anche ques'to un pagamento: per cui la eventuale nullità della
compravendita non si comunica ali' atto traslativo contcnuto nella
specificazione; ma e, se mai, base per la condictio sine causa.
(') P.A.CIFICI MAZZONI configura qui l' ntto traslativo nella misura
zione (lstitmsioni, IV, p. 122).
Cfr. il mio Rischio e pericolo 11elle obbligazio11i, png. 331 seg., ove
pero, pur dimo1t1·ando che in qnesto caso il trasforimento 1wvione in
base ad un atto traslativo contenuto nella 11pecificazi<lne, e non in base
alia compravendita, ammettevo la natura causale deli' att.o stesso.
La bilntoralità di cui parlnvo là, riferirei ora soltanto all' accordo snl-
1' allempimeuto, se nccessario, nou ali' atto trnslativo, il qnnle, cornt> dis~i,
pur riobiede due atti di volontà, ma non fusi ia un negozio bilaterale.
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CAPITOLO VII.
Continua: b) Autonomia formale deli' atto traslativo . .. 43. L' art. 1314, la trascrizione, I' art. 1539 e. e. e simili, riguardano
l' atto traslativo, non i1 contralto (negozio obbligatorio). - 44. Distinzione
della compravendita obbligatoria dalla promessa di vendita. - 45. Esecu
zione della e. d. compravendita non reale mediante un puro atto traslatlvo.
- 46. li puro atto traslativo.
43. - Veniamo ai secondo punto, autonomia formate del
i' atto traslativo rispetto ai contratto.
ln ogni caso, I' atto traslativo consiste in una pura dichiara
zione di volontà dei disponente, cui accede la dichiarazionc di
volontà deli' accipiens. E' a quest' atto complesso, che devonsi
principalmente riferire tutti i requisiti posti dalla legge pcl tra
sferimento dei diritti: e cosl non soltanto quello dclla legittima
zione, ma anche quello, eventualc, delta forma scritta (i). Anche
CROME (2) ha visto che una forma, come quella prcscritta dai
nostro art. 1314 e. e., e requisito di cio che egli chiama con
tratto reale, cioe dei solo atto traslativo e non pure dei con
tratto obbligatorío formalmente unito ai primo. Ma lo scambio,
che egli ha fatto, fra unità di (dei mezzo della) dichiarazione e
(t) Clw l' Art. 131'1 e. e. parti ai n. 1 di e co11ve11zioni .. uon toc<·n
il nostro assnuto, poiche, come già ri levai a 1>roposito deli' art. 1125,
resta semprtl da vedurn se qneBte e. d. convonzioni (cho l' art. J 125
chiama consc111wJ ai identillcbiuo col coutrntto 0 11011 i!ÍIUIO Kemplicc•
.urnnt.o il e, d. mutno const•nso tra11lativo uoito sultuuto formalmente al
contrn.tto.
(') Loc. eit., nota 22.
fJ7
fusione di negozi, l' ha portato a concluderc che le sorti dei con
tratto obbl.igatorio sono legate anche nei requisiti formali ai
I' atto traslativo. Oserei dire che questo legame non e una ne
cessità, ma che il doversi osservare la forma scritta anchc pel
puro contratto obbligatorio dipende dalla questione se questo sia
coercibile, piit precisamente se si possa ottenere una sentenza
traslativa, e cosi dalla questione di política legislativa, se per la
serietà di un simile atto obbligatorio coercibile, che puo impor
tare in executivis la perdita della proprietà dell" immobile, non
convenga imporre la forma scritta.
44. - Comunque, cio che interessa e di precisdre i linea
menti di questa e. d. compravendita meramente obbligatoria di
immobili (doe non accompagnata uno actu deli' atto traslativoí.
Essa non puo 11011 csscre, come ogni e. d. compravendita obbli
gatoria, u11 contratto diretto a crearc I' obbligazione di trasferire
o costituire il diritto reale immobiliarc, trasferimento che avvcrrà in
base ad u11 atto di volontà successivo, distinto dalla compraven
dita (troppo spesso, come ho detto, si confonde questa figura con
quella de li a e. d. compravendita, recfe dell'atto traslativo, a termine).
Percio una simile comprave11dita, come ogni e. d. comprnven
dita obbligatoria, 11011 si confo11de con la promessa di vendita (1),
(1) Anche qui as:;ai 1pe11110, speciu pN· gli imnwhili, Ri salta 1lalla
e. d. compravundita reale 111111. pronwssa di vendita, come ~1~ 11011 fosse
poa11ibiltl crenre nu' obbligaziono dí dare (la proprietà !li) uu immobile
eo non indirettamente, attrsverso l' espediente tecníco <li una promtisaa
di contratto.
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poiche questa e diretta alia necessaria conclusione di un con
tratto, mentre quella e già il conttatto, sicche crea soltanto
un' obbligazione di trasferire (o di costituire) il diritto reale,
obbligazione che verrà adempiuta non con un successivo contralto
di vendita, ma con un semplice e puro atto traslativ~, atto do
vuto (coercibile, come dicevo).
ln base alia promessa di vendita nun e ancora dovuto il
prezzo (proprietà di una somma di denaro}, non e ancora do
vuta la (proprietà della) cosa, che si dovranno soltanto in base
alia (promessa) conctusione ·dei contratto di vendita. Invecc qui,
nella c. d. compravendita meramente obbligatoria, e cosa e prezzo
sono già dovuti e solo si tratterà di addivenire ai relativi atti
di trasferimento; anzi il prezzo, in base a tale compravendita,
potrebbe già essere pagato ed es~erc soltanto dovuta la cosa.
Certo cosl deve avvenire per la compravendita di genere :
certo ancora la compravendita puõ essere meramente obbligatoria
per quanto concerne il trasferimento della proprietà della somma
rappresentante il prezzo (1); e non vedo perche altrcttanto non
possa avvenire nella compravendita di una species, in particolare
in quella immobiliare.
45. Resta solo da vederc cnme si E'Segua in una símile
compravcndita I' obbligazione di dare rispetto agli immobilí, in
che consista cioe I' atto traslativo.
(•) L; 11ttenzio11e degli studiosi ê troppo spe11so attmtla dallft. fun
zionc ecouomica. piu vistosa. d('lla compravendita, dul suo oggl1tto piiJ.
viatoso, la cosa.
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1
•• . , .j j - .• J
100
anediante uno dei e. d. tipici contratti traslativi, vendita, permuta
ecc. (1). Non sarebbero neppure idonei, questi contratti, alio
scopo; pel quale occorre e basta la pura dichiarazione di vo
lontà di trasferire, accompagnata da quella cti voler acquistare . . Altrimenij, se. si dovesse ricorrere ali' espediente di quei e. d.
contratti causali o tipici, bisognerebbe concludere che non si
puo nel nostro diritto, neppure se le parti lo vogliano, co11fi
gurare rispetto alle cose certe e determinate un atto traslativo
solvendi causa, che e quanto dire un' obbligazione di dare in
senso tecnico. E allora non soltanto resterebbe ingiustificata la
differenza rispetto alie cose di genere, ma si dovrebbe anche
spiegare come nel caso dell1 condictio indebiti si possa proce
dere all' atto traslativo di retrocessione della proprietà delta cosa
di specie (art. 1148 c. e.).
46. - Cosl, attraverso I' esempio típico della c. d. compr,t
vendita obbligatoria d' immobili, noi ci troviamo ora di fronte
ai puro atto traslativo, che e sempre tale, cioe puro. E prrb esso,
come tale, cioe come puro, pub essere oggetto della forma scritla
e della trascrizione di per se, indipendentemente dai contratto
obbligatorio. Diranno le parti in un símile atto : « in esecuzione
~ deli' obbligazione di trasferire contratta dai Signor x in base ...
(1) E' 11 ueRW\ invece, come dkevo, I' opiniona co111tme: per confi
gurarn un c11empio di obLlig1u:ione di darc, RÍ l!UOI ricol'J'erc al caso di
una prom11s8a unilaterale di ventlíta (eos\ PA.CH'ICI MAZZONI1 lstltui:.,
IV, png. 122 nota 1), mcntre qui, nello. promessa, v' e obbligazione di
facere (stipulare il contl'attoi, non di dare.
............ ..-- - ----- ... -____.,,,,..._ ~--·-· -
101
< (indicare la fonte), i1 Signor x dichiara di voler trasferire ai
t( signor y, e questi dichiara di voler acquistare la proprietà
(< deli' immobile sito ecc. •.
La premessa, accennante alia c. d. causa dei trasferimento,
sarà necessaria soltanto ai fini della lcgge di registro, affinche
non si applichi la tassa di donazione. E io non vedo prrche un
atto di quel tcnore non possa farsi e perche 11011 possa cssere
trascritto, se nell' atto di concessione di 11:1:t servitu si puo per
fino dire, omettendo la e. d. causa: " II Signor x concede sul
suo fondo ai signor y che I' acquista la servitu ecc. »; e se
I' atto di rinuncia, che e un atto di disposizione come il trasfe
rimento, pub limitarsi alia rinuncia scnza espressionc della cvcn
tuale c. d. causa.
Tutto quello che si pub concedere e che non vi e di solito
~111a ragione pratica per separare formalmente i due atti, com
pravendita, o contratto in genere, e atto traslativo (se 11011 quando
il venditore non pub attualmente trasferire la pruprietà della
cosa), perche all' esigenza pratica di ritardare il trasferimento
gic} possibile risponde benissimo 1' apposizione d' un termine, nel
qual caso il trasferimento, se prende data da qucsto termine,
vienc perb operato immediatamente dalla dichiarazione traslativ:t
unita ai contratto. Ma si possono ben dare dei casi, in cui I' atto traslativo
non si possa compiere contestualmente alia compravendita, che
sono appunto i casi di mancanza di legittimazione: si pensi alia
compravendita di cosa altrui, almeno a quella commerciale, che
e certamente ~bbligatoria, e a quella di cosa futura. ln qual
modo si esegue qul 1' obbligazione di dare (vista l' impossibilità
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t
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102
dei nostro diritto d' una legitimatio superveniens), se non con un
puro atto traslativo? li quale certamente non si confonde con
la consegna, per quanto in pratica suole avvenire che le parti
manifestino la toro volonlà traslativa ai momeno della consegna
(se non occorre l' atto scritto), sl da creare I' apparenza che I' atto
traslativo sia la consegna stessa (1).
CAPITOLO VIII.
Continua : e) Autonomia sostanziale. lndipendenza
deli' atto traslativo dalle sorti dei contratto.
47. La capacità. - 48. Hisolnzione, rcscissione, revoca dei contratto:
in tesi, non debbono influire sull' alto traslativo: cosi per 1' atto traslativo dei
prezzo. - 49. L' opinionc sulla irretro:ittività della risoluzionc ex art. 1165
e. e.: argomenti validi: I' art. 1933 n. 3 e. e. - 50. Continua: impossibilità
logica che la risoluzione colpisca l'atto traslativo, chê questo non gcnera alcun
rapporto da risolvere. - 51. Continua: parificazionc fra risoluzione e re
voca. - 52. Continua: il patto commissorio espresso. - 53. li difetto di
questa opinione: la confusione fra contralto e atto traslativo; critica delle
obbiezioni di Coviello jr. - 54. La risoluzione produce un' obbligazione dl
dare (in restituzione), che viene eseguita dalla sentenza, in base ad una
condictio sine causa accompagnante I' azione per rlsoluzione.
(1) Fra i commel'cialisti e fra i trattatisti della cornpl'avenditn in
g1•m·re õ comune la do111anda : í11 qual momento nella compravenclita
commercialt• cli t•osa altrni Illll!sa la proprieb\ ai comprntorn T Chi ~i .. l'(lllth• couto t•lw oc1·01-r1~ 1111 1111cl'ex1<11·0 ntto tli11t.into dalln co111praveudil11,
ideutifica q11est' ntto con ln co111H•g11n clella C'OSa (CovIELr.o N., J)el caso
103
47. - L' ultimo punto, che mi riservavo sopra di toccare,
e queJlo della indipendenza delle S1>rti dei contratto da queJle
dell' atto traslativo (e viceversa) per quanto concerne i loro re
quisiti sostanziali particolati (di quelli formali s' e detto), anche
quando atto e contratto si accompagnino nell' unità formale di
una sola dichiarazione, come nella c. d. compravendita reale. Pre
mcito, quanto alta capacità di agire, che essa pure e un requisito
autonomo dei due atti, negozio obbligatorio e atto traslativo,
benche la capacità per compiere il primo implichi normalmente
anche quella per compiere il secondo, altrimenti si arriverebbe
ali' assurdo di riconoscere valido un negozio obbligatorio di ese
guirc una prestazione impossibile.
48. - Ed ora incominciamo dalla indipendenza delle sorti
dei!' atto traslativo da quelle dei contratto nella e. d. compra
vendita reale (prendo sempre I' esempio tipico). Se v' e una ap
parcnza contraria, essa deriva dai mero fatt11 occasionale delta
contestualità dei due atti, per cui, ad esempio, l' errore che vizia
fort11it11, p. :277-278): intnfaione <lella vel'it:\ ! ma, a parte che ln trn
llitin oggi uou e piu un atto trnshttivo, come si fa a rivestire la con
segua 1folln fol'ma scritta, pur necessaria per l' ntto trnslativo di iinmo
bili <'he Ia consegua uovrebbe rappresentarc T
Chi, uon l'('IHlt•111losi conto della necessità di un euccessi vo atto
trasfativo, si atfi<la alia legitimatio supert•e11ie11s1 <lice naturalmente cbe
ln. propl'iet:.\ passa ai compmtore pel solo fatto che il venditore (c.om
merciante) tli cose altrni sin divenuto proprietario. Ed e 1' opinioue co
muue (TARTUFARI, op. C'it., u. 211; VIVANTE, op. cit., IV, n. 1652).
~~_:: ~=:...::;.., 0:'l';;;;; l%J_fJ9#. IJ·~.U,UhP:: J ,..._,..~ ·
H: r
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104
la volontà dei venditore quanto alia compravendita, vizia anche
la sua volontà come alienante, cioe quanto ali' atto traslativo
che avviene contestualmente. E cosi e a dire della capacifà.
lo parlo qui invece soltanto delle cause particolari ai con
tratto che importano il venir meno dei contratto stesso, quali
sono, in sostanza, te cause di rivocazione, di rescissione e di ri
soh1zionc, raggruppate ncll' art. 1933 r.. 3 e. e .. Che qucsti fatti,
revoca, risoluzione ccc., colpiscano il contratto, piuttosto che il
rapporto obbligatorio chc ne nasce, non e questione chc a me
intercssi qui di toccare. Certo si e che, piu o meno direttamcnte,
quei fatti toccano il contratlo, cioc I' atto obbligatorio, rappre
sentano situazioni particolari di questo, non deli' atto traslativo:
che lo scioglimento si riferisca ai vincolo obbligatorio emerge
anche dai combinato disposto degli art. 1165 e 1099 c. e ..
Ora, se e vera la mia tesi, che l' atto traslativo e autonomo
rispetto ai contratto (cui eventualmente accede) ed e, per di pii1,
non causale, ne dovrebbe conseguire che risoluzione, rescissione
e revoca dei contratto non importano di per se nullità deli' atto
traslativo. Questo sussiste, ma apparirà, come si suo! dire, senza
causa: i1 trasferente non avrà, per rimdtere te cose a posto,
una rivendica, ma un altro rimedio di natura personale.
Veramente questo e il massimo che mi si possa richiedere:
ci si potrebbe anche accontentare delta considerazione che la
legge, a migliore tutela dei trasferente, oltre che scioglierlo dai
vincolo di trasferire, cioe oltre che annullare la e. d. causa dei
trasferimento, annulla anche il trasferimento stesso.
Incomincio col rilevare che dl solito, per I' esempio della
compravendita, i1 problema viene impostato unilateralmente sulla
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106
La verità di questa opinione sarebbe, se non erro, un' ot
tima prova per la mia tesi, in quanto, se Ia proprietà, a seguito
della risoluzione dei contratto, non ritorna ai trasferente ex tunc,
ma ex nunc, dai momento della domanda, cio significa che 1' atto
traslativo o il trasferimento non cade nel nulla per effetto della
risoluzione dei contratto, non e colpito da questa, perche, se lo
fosse, il ritorno automatico della proprietà dovrebbe verificarsi
ex tunc, meglio, le cose dovrebbero considerarsi come se il tra
sfercnte non avesse mai perduto la qualità di proprietario.
Cio significa ancora, che iI trasferente non ha immediata
mente una azione di rivendica, la quale presuppone la preesistente
qualità di proprietario, ma un altro rimedio per riacquistare,
non la cosa materiale (il suo possesso), ma il diritto che I' inve
ste : un rimedio per arrivare ai ritrasferimento dei diritto stesso.
Contra la ben nota opinione dominante, che la risoluzione
per effetto di inadempienza ha efficacia retroattiva reale (e mo
tivo ne sarebbe la parificazione che il codice pone fra la e. d.
condizione risolutiva tacita e le altre condizioni), si e vigoro
samente posta la nuova corrente, cui accennavo, sostenendo che
il ritorno della proprietà ai trasferente si ha soltanto dai mo
mento della domanda di risoluzione.
I motivi, che si adducono per questa tesi, e scelgo quelli
che mi paiono validi (l), si riducono pero a uno solo :
(•) I motivi cl1e non mi pniono validi souo :
a) la i·etroattività reale urta contro i1 diritto al i;isarcimento dei
danui, pur riconoscinto iu caso di ri110luzioue ali' attore dall' art. 1165,
diritto che non potrebbe uaacere dnl contrat.to distrutto. (MAGNO op.
107
Se· la sentenza dei giudice dimostrasse davvero l' inesistenza
dei contratto (leggasi, per noi, se importasse la caduta dei e. d.
contratto reale, cioe deli' atto traslativo), non potrebbero in alcun
cit., p. 233; lh:m:!l.-rr, Dai rr>11tratti 11ellti pratica cmnm .. , 19~H 1 1, 126),
Qutsfo t•c1·ame11te é 1111 m·go111t11lo J>tr 111gare 1uldirill11rn 1•lu• la risalti.:i1111t
toeehi il contralto o il l'apporto che »t 11astt. ~Ia. poi, anche risolnriom•
•lel contratto e diritto ai risarcimento dei tl:rnni poh'l'bht•ro aml:nt' tl':w
eordo, non pt>rd1e hll diritto df'ri,-i dallu lt>g~t> (Bwr.\VI, L1r rfrt11diM
:iono cit. p. 76 nota 1ª, e in Ril'. tlir. 1:0111111. ril., p. 70i, nota :lª: o
gni diritto <lc1·irn 11nlla leggo, mn imnwdiatament1• da un fatto giuri
dico), um qunn<lo si preei.1i I' og~t·tto d..! risan·inwnto. II 11unlt• o~gell•l
imo es11e1·e non soli11ntu ln l't•stituiione iu pristi110 o il suo t'l}nintl•·nte,
se impussibilt· la prima (('At~Nl.:r.t:Tl'I, S11l ris111·<" dei dn1111t1 fo ,.,,so tli
,-isolu::io11t err. Rir. IJir. ('0111111 .. 192:1. 11. :l:?S :w~.). ma :\lldu• il 1la11110
per c11lpa. àn co11tmlu111l11; mentrc la ri:>,;titn•!ione in pl'isti110 .-i 1111 :10-
ehe per li\ contlizimrn ri.solnfrra \'Pra t> prnpria. 81' poi ;;1i fa ,•on~istt•rt•
il danuo da riaan·it·e m·l ~urrogato deli' a1l1•111pin1t•nto, ~L. Con1-:1.1.o jr.,
Ri11oh1:. pe1· i1111d~111pi1111•11to reil'o · 11lli1 ilà ecr), Riv. dir. rir., 1H3J p. 29
segg.), nllom l'estu soltanto la condu;iiouc !!t'nusolat:1 cite tal 1·i.sarcimc11to
si.a iu contmsto con la l'i.soluzione.
IJ) La rt>tronttivih\ r<'alto st:1 in ro11t.r11sto e1111 la p1·r1'illtt•111.a d~.~li
efftstti protlo!ti, prima tlt"lla ri11olnzionl', 1lai e. d. e1111tl'lltt.i n "'secur.iune
C•>ntinunta (lh::DJ.:NTI, op. rit., p. 1:!6 12i). l\fa i1 contrasto esish•rt.-bht•
anche per la reh"Onttil'ità delln vera e propria co11dizione risolntivn (lh
ouv1, La 1·itic111licazio11c, p. 7-1, nota 3 t' in Ri1•. clfr. romni. «il., l'·
702 uoti. 2). E, 11' altro lato, e) sblto uofato che questa ~t.essa l'l•tt·oat ti
vità (art. l l 70) puigia sulla norumlc volontà 1lt·lle })ILrti e }ll'rc•i1'1 i·
1fa e111·lt1lll'l'l' p1·i 1•011tmtli a et1ecuzinn1• t'.lltli111mt:1, clato lo s1·01t1pigli11 t'ht"
po1·tert>l1b(• h1 rnh·ontti\·itiL (Covrn1.1.o I .... j1·.1 op. cit., § lO e ivi a11to1 i),
IOS
modo essere rlspettati 1 dirlttl dei terzi, mentre invecc sono salvi
quelli acquistati prima dclla trascrizione dclla domanda giudiziale
(art. 1933, 1080, 1511, 1553, 1787 e. e.) (').
e) Am1t1tl1111a. li\ retroatt.ivtt.11. realo, rei;ta inepiegahile perc11à la
~lurlHprndonza u gl'n.n pnrto 1folln. 1lottrinn. rico11011car10 v11lic1i gli nt.ti di
nrnminiHtr-aziono (Jocaziono occ.) eft'ettuati medio tempore 1lall' inadcm
pi~nt.e (BJ<Juv1, La riven1lfrcuione oit. p. 74: o Riv. dir, com. cU., p. 702).
E' 1111 nrgomento d16 varrd1he 1111Jt1111to come Hintomo d1!1ln verità dn
11i111u111trn.re, ln q1umto Olil!IO. HÍ Hrtl'Chbo impoHtlL porflno agli nvvcr111n1·i ;
Henonche non soHnnt.o r1!11l.er1ibho Hcmpm cln dimost1·aro la vnlillità dl
•fttPgJI nttl, vi11to cl111 vi o nnche cl1i lll nc11rn. e chc Cll!Rn non ri1mltn <ln tci11ti
ili legge : mn, cli ph'l, I' 1 r1·tttroutt.i v iti\ Ai ri11contrc1rehbc pllr q1w11ti n.tl.i nrwht•
11Qll" <'Oncfü:iono ri111olnt.iva e proprfa (Covncr.1.0 JJ, ir, op. oil., p. 5-6).
«1) No11 ti c1mfig11mhilc I' i11otc11i Ji mahi fedo di un wrzo 1rnh ll<'·
1111lrc11tci dcllo co110 mobili prima dollll «loumncla di riaoluzionc: 61'{/0 '"
'I uoatiouo cfolll\ rnt.roat.ti vit.à, eioê doll' oppon i hi 1 ih\ ai tol'v.i, nem puc'i
n0pJ111ro ln aatratto pur11i (pozzo fortfJ <li tutta ln dimostrnzionc dei Jh.
OlAVI J,a rivendicaelono eft., p. 7G 11cgg. e Rftt. dfr. comm. oit. p. 7M
11ogg.). E11tnlt11 Ir\ 11rcum•111111 : ingh111f.i flc·11 ln ln c:i1111111g1wnz11, poicliô c111.vv"r"
c·ib pot.rehhc ai Jnll89Ílno logit.t.lmnl'e ln co11cl1111io110 clw prima clolln clo
mnnclA. cli ri11oluzio1rn il t.t'lrzo 1mh·l\<'l1'tircmte li Hcmpre ln bnorm fede,
11lcc11e qu~11ta 1mlvn il "'w ncqui11l.o auche di fronte a.lia eventua.lo 1·c
troatti vit.à rcmfo. Uc~111tcrehbe, dol~, proprio il dubhio se fn uatr1ttto vi aia
o mono rotruat.tivlfiL rc~nlci. E vi sono cn1tl concroLi ln cui II dubbio ai
p1·011cmtn: per 1' univ11r11ahilitit. dl mohili, pcl cu•w i11 c11i I' acquironto
11011 lm il po111l•KKn, IM' gli n.ntovciicoli, la nnvi, peí crcditi, pel titoli
111 1101110 eco. (cf, C<>VJJtr.r..o L. Ir, op. clt., p. 12-1').
( 1) MAOKO, loo, cil.; Brnu v1, lia ,·lvuulicrulone oU. pag. 75 o JUv.
tUr. oomm. olt., p. 708.
111.1
Ma anche questo argomento, cosi come e offerfo, puo cssen:
liquidato in poche parole, se non se ne chíarísca la vera portata'
Vien facile infatti l' obiezione chc il rispctto dei terzi, che hannc
acquistato prima della trascrízione, puà rapprescntarc soltanto
una Jimitazione temporale della retroattívità reale (1), vale a dirc
un particolare effetto dclla trascrizíone, lii quale, bcnche sia
forma per 1' efficacia, ad escmpio, di un atto traslativo, non e·
sclude pero che li rapporto o 1' atto csista già prima di essa.
Soltanto penetrando ncll' essenza della nostra pubblicità
immobiliare, si puà, eliminando quell' obbiezione, consolidare
i1 nostro argomcnto. La trascrizione e forma di pubblicità, la
quale serve a determinarc il momento della efficacia degli atti :
essa non conferisce nessuna forza speciale ;:ali' atto, piil di quella
cite esso abbia già di per se, 11011 ne modifica la natura. La
considerazione, quanto alia domanda cli risoluzione, significa clil'
la trascrizione determina soltanto il momento, in cui questa do
manda spiega la sua naturale cfficacia : la quale cfficacia m .. 11
puo essere che quella di far cadere gli acquisti dei tcrzi, suc
cessivi alia domanda stessa C'). ln altri termini: se la trascrizione
('J Nem 111i pnro cho 'Il10H!a ouhiazioue 11in 111.nta diHt.rnUll. 1la B1-
GIAVI (l.a rivendiea.:io110, <lil., p. 76 nota 1 o o. 37), col ricorso 11lla
rotl'Onttività dol giudicalo di ri1111!11?.io110, retron.tthitiL ctm potrt1hbc hr.
niaHinio conciliarei, comu rilcvn Covrieu.o ii·. ( p. 7 ·8 ), cou lu n~t rnatth• it ;\
ai giorno 111'1 conlmtto.
(') Neil' a1t. la08, cl11:1 I' a1·t. l!)3:J 11. a lJClllO f'IUllo ttkf'IHO pia uo
doll' art. ltill o aiwili, I' etfot.to i.• <·olh•guto alia domnnd" giudizinle.
Coal 1' art. 62 dei H .. D. L. 7 Nov. 1925 n. 1950 sui diritti d' autore 1
· .. ·.· •' \.
110
della domanda determina 11el tempo quali acquisti di terzi deb
bano cadere, vuol dire che già la domanda ha in se tale potere
determinante, vuol dire, insomma, che la domar.da, e quindi la
risoluzione, non ha effetto retroattivo; altrimenti si dovrebbe
concludere che la trascrizione modifica la natura e la forza dei·
I' atto (domanda) tras~ritto (').
50. - Ma a questo argomento io ne é1ggiungerei altri tre:
· 1°) la risoluzione, che e poi (MAGNO) uno scioglimento
del contratto o dei rapporto, e un mezzo che puo operare sol
tanto là dove esiste il terreno adatto, cioe su un rapporto giu
ridico o vincolo fra te parti (come emerge anche dall' art.
1165),
Si risolve o scioglie, infatti, un vincolo o cio che lo genera.
Ma l' alto traslativo, come vedemmo, non crea un rapporto
o un vincolo fra te parti ; non v' e quindi nulla da scioglie-
l' art. 102 R. D. L. 13 Sett. 1934: 11. 1602 1ulle prh·ativc indusLriali.
E' la 11uu111nrl:i. gi111lizialc che ha l' effetto ili impedit·c successivi acquil'll.i
ili lt-17.Í: 111111 il f•·1101uc.·110 1l1·1l11 u1h'1111t1Í\"ÍI:\ lindlitl11.
Lo"'''"'"" 111'1. 19:::; pat'l:t ili 1•1\Hti ..;p1·dali 1l1•ll'allo •la tra:wrh•·1·1·,
doe tli:lhl 1lowanda.
(') Ofr. la mia Revilione critica del tomei delle nuove trasorizioni:
cit. p. 17 ín fiue.
Perciõ CovtELI.o ir (p. 8) fi11i11ce per ricono11cere cbe c1ui vi u nua
ecce:io11e ai principio delln rctroattivitu reale, il che o ben altm cosa
dcll' opinioue comnne elle qui vi eia una liniitationo t6mporalA alia re•
troattività.
111
re (1), e il colpo risolutivo cadrebbe nel vuoto. L' atto traslativo si
puõ soltanto: o annullare. ovvero eliminare indirettamente con una
retrocessione. Ma, quanto alia prima ipotesi, ne v' e alcun ap
piglio per far parlare la lcgge (art. 1165} di annullamento, nc
se ne vedrebbe la causa o vizio. Quanto alia retrocessione,
come atto di trasferimento non e possibile attribuirle effetto
retroattivo. ln fondo e quello che si verifica per la e. d. risolu
zione convenzionale, sia pure per inadempimento, la quale, ap
punto per la sua natura di solutio, puo colpire soltanto il rap
porto obbligatorio (cio che riguarda le parti), non mai I' atto
traslativo, se non indirettamente come retroceso;ionc, perche un
símile atto puo essere soltanto annullato e qui deli' annullamento
mancherebbe la base (2).
51. - 2°) li secondo argumento e che l' art. 1933 n. 3 c. e.
accomuna, quanto ai toro cffetti, la domanda · giudiziale di riso-
(') Cic) pot.rehbc far duhitare acl<lirittura dell' applicabilità della cou
dizione risolutiva vem. e propria 11gli att.i di disposizione: comuuque, il
verificarei cli tale condizione 11igniflcherebhe, 11011 sciogliuwnto, ma n11-
nnlla111enfa1 f11>ll' at.10 h'1111lalin1. E' nnlo 1·11111r acltlíritl11rn ~i ... ia i11!<(1r•i
contro il c·ouo·C"tlo in .L{C•IH'l'l'. •l••lla 1·e1roint.h·i1;·l •h•lla 1·01uiizin1H·: 1·f1.
I>us1, (Je1mi intonw alla retroattii'ilti clrllc co11dicioni, in Mmli pc1· 8ch11p
fer, III, I>· 513 segg. e altri autori in BIGU. VI, Ri1•. tlil'. comm. cif.,
p. 695 in nota.
(') Natnralment~ l' opiuione comunt> à llov11ta eccmlero alia coni;c·
guenza cho auche ·ia riisoluzione couvenzionale p(ll' i11adempit11J7.a ha ~r
fotto retl·oattivo reale, consegueuza sulla cui inii1uità uou occone insi
stere (cfr. BJGU. v1, La rh-eiidtca.eione cit., p. ga).
112
luzione a quelle di rescissionc e di rcvoca. li che non soltanto
pub eliminare l' argomento che l' opinione comune (per farne
quasi un caso di arbitrio dei legislatore) trae dalla posizione
deli' art. 1165 nella sede delle condizioni vere e proprie, ma sra
a dimostrare che gli effetti della risoluzione per inadempienza
sono quelli stessi della rescissione e della revoca. Ora questa,
se riferita ad un atto obbligatorio, significa scioglimento dei vin
colo ; ma, riferita ad un atto di disposizione, non significa re
troattività reale : punto che si puo dire pacifico fra i teorici della
revoca (l).
(') Si snole iufotti afformare clic la roYorn opera efurnr, clw rn~1m im11mliRCt\ soltnnto <'ht1 11i formino nuovi C1ffotti in bnRo ali' alto ruvornto
(SC'UTO, lstát11.:. di dirilto ci1•i~, p. 262 i (', pt•l Clll\O degli at.ti llllllllilli
(lllrativi, V1TrA. fliritto a111111i11i1h·atfro, 1, p. :166; f'onTI, Dfritt" ammi-
11i11tratiro, 2ª 1•diz. p. 173 ; lb:1n'A, 011sermzioui sulla rc1·oc<t d1qli alti
ammini11frafil'i, Btrtdi Urbinati, 1933, p. f>8-ü0: Go1itra, UOMANO, Corso
di <1ir. an.millistrati1•u, Pc1rt1 ge11er. 1 p. 209 sugg.; I>' Ar.KRSI01 lstit11.:.
di dil". amlll., II, 11. 466). Ancho chi nmnwtt.o la ratt·onttività <lul11L rn·
v111·n, ln i11tl•nd11 como rtit.rnnttività rispetto ai diritti •}lJCSiti, n<ll s1~11110
cho utt ccs11n1 dai momento rlella revoes ln poi1 qnel cnrattero illimitato
nol tempo cho loro compete (ROMANO SALVATOJtE, La rot•ooa dogli atti
r1iuridici p1·frati, p. 371). E si riconosco, tli piU1 alia revoca della do1111,
zione llX art. 1081 • 1085 il carattcro d' azione poreonale (ROMANO S.u.
VATORE1 op. cit., p. 373). Non e cho in qucsto caso, como dice il lk·
mnuo Salmtore (p. 374-ó) la trnsc1·izione couforiaca nlln. domando. di
rovoea l' efficacla realo rispetto n.i terzi ; e cho queHta olBcncia ln tlo
manda l' ba di per so, sicchê la tra11crizione determina soltante il mo·
wento, dal quale incomincia a apieiarai talo eftlcacia.
l !3
E quanto agli effetti della rescissione, come dimostrero ncl
mio trattato sulla compravendita, essi non toccano immediatar
me11te 1' atto t~aslativo, se, avvenuta la rcscissio;1e, il compratore
puà dare o ritenere I' immobile (art. 1534 e. e.).
52. - 3°) II terzo argoment0 e pur decisivo. P1!r I' art. 1511
c. c. il patto commissorio espresso non produce il ritorno della
proprietà ai venditore se 11011 per effetto di una domanda e di
una sentenza. ln altri termini : la risoluzionc, che pel patto com
missorio espresso avviene in base alia sola dichiarazione di vo
lontà dei venditore (a differenza di quanto dispone r art. 1165),
11011 produce ancora di per sê il ritorno della proprietà ai ven
ditorc. Occorrono una doma11da e una sentenza, ta cui nccessità
non si spicgherebbe, se la risoluzione, ormai avvcnuta, colpissc
I' atto traslalivo. Nc e a dire d1c cio serve soltanto per salva
guardia dei tcrzi, cioc per imporre un atto da trascriverc, pcrchc
questo atto poteva essere benissimo la pura dichiarazione di vo
lontà dei venditore di valersi dei patll>, se la risoluzionc impor
tasse di per se ritorno ex tunc della proprietà ai venditore.
La parificazione che la legge fa fra questo caso e quello
della condizione risolutiva tacita e decisiva, 11el senso che in en
trambi i casi il ritorno dclla proprktit ai vcnditore dipcnde non
dalla risoluzione di per se, ma d;1 una condictio e da una scn
tenza costitutiva di ritrasferimento, come meglio v~dremo. Altro
e riso:uzionc, infatti, la quale pui> a vvt·nire anche pe"r la soln vo
lontà dei privato, altro i! rcstituzione della proprietà, oggetto di
una obbligazione conseguente alia risoluzione, per la cui esecu
zione, se essa non avviene spontaneamente, occorre una sentenza.
114
53. - Mi pare dimostrata a questo punto la verità delta
nuova opinione, che ta risoluzione per inadempienza non ha
effetto retroattivo reale. Senonche questa opinione, pur cosi vera,
ha un tale difetto alia base, che la potrebbe far cadere ai primo
tocco della critica. Di vero, se coloro che sostengono questa
opinione ammettono, come ammettono, che il contratto (o il rap
porto) colpito dalla risotuzione e lo stesso atto traslativo, che,
ad esempio, la compravendita e r atto traslativo, la conseguenza
fatale e necessaria : colpito, risolto il contratto, deve di necessità
cadere ex tunc anche il trasferimento ché nel contratto ha la
sua fonte. Ed allora avrebbe ragione I' opinione dominante, la
quate poi non e tanto colpevole, se, fissando gli occhi ai con
tratto di compravendita come atto trastativo, vede dalta sua ri
soluzione scendere ineluttabilmente I' effetto della retroattività
reale. Ed allora bisognerebbe concludere coe sono tutte anomalie
le cennate norme (pur adoperate come argomento dalla nuova
opinione), le quali col concetto di retroattività reale stanno in
contrasto (1 ).
Oi questa ineluttabile conseguenza ha avuto precisa sensa
zione il nostro MAGNO, nei suoi studi sul negozio condizionato,
ai punto che, per salvare la tesi delta irretroattività delta riso
luzione per inadempienza, egli e giunto a negare la risoluzione:
sotto queste parole si nasconderebbe una vera e propria retro
cessione, una vendita dai convenuto ali' attore, come egli, con
(l) Perflno gli atti di amminiatrazione compiuti medfo tempore Dúll
si potrebbero sal vare.
115
un certo scandalo, osa dire. Anche qui c' e 1' intuizione, ma I' in·
tuizione di un' altra verità, quella che, essendo contratto e atto
traslativo due cose diverse, la risoluzione tocca i1 primo e non
il secondo; ad eliminare indirettamente qucst' ultimo serve pro
prio quel quid che il MAGNO chiama compravendita dai conve
nuto ali' attore.
A tutti questi argomenti non si puo opporre il trattamento
fatto ai diritti reali concessi dali' enfiteut:i in caso di Estinzione
dei suo diritto: art. 665 e 1567 c. e. (1): pcrche ivi non si tratta
di risoluzionc di un contralto, ma di cstinzione di un diritto,
qucllo deli' enfiteuta concedente (tanto e vera che quegli articoli
possono operare anche nell' enfiteusi costituita in altro modo che
non sia il contratto): diritto sottoposto per sua natura a quella
eventualità, diritto non illimitato come la proprietà: o, comun
que, tale che non e sufficiente a fondare in modo perfetto altri
diritti.
Ne si puo opporre la soluzione dei caso che la risoluzione
venga richiesta dallo stesso cornpratore (!!) : perche I' obbiezione
presuppone proprio risolto il nostro problema nel senso della
retroattività reale. lnfine (Coviello jr. op. cit. § 9) non si puà
opporre I' art. 1976, perche I' intcrprctazione lette~ale di questo
art. potrebb~ esfere pr9prio a nostro f avore, volta che si faccia
oggetto della « eccezione », di cui parla I' art., I' istituto della ri
soluzione per inadempienza, come quello della rescissione.
(1) Covrnu.o jr., op. <'it., p. 14-16.
(1) COVIELLO jr., op. cit., ~ 7.
.1
.~ 1
116
E' arbitrario voler comprendere nella prima parte deli' arti
colo la risoluzione per inadempimento, quando nella seconda
parte (e lo si riconosce) e compreso l' intero istituto della re
scissione e della revoca. L' interpretazione letterale starebbe pro
prio dalla nostra.
L' unico argomento che si pub opporre alia nostra tesi e
quello storico: non quello derivante dai diritto romano e co
mtine, pen.he ivi, essendo distinti contratto e atto traslativo, la
risoluzione dei primo pel patto commissorio intaccava solo in
direttamente il secondo (1), ma quello derivante dai processo di
formazione dei codici francese e nostro: cioe: la collocazione
deli' art. 1165 e. e. (1184 francese) in sede delle condizioni vere
e proprie, e la denominazione di condizione risolutiva tacita data
( 1) Ad eliminam gli inconvenicnti di un símile funzionam011to dei
patto commiesorio pt.r le rea mancipi (e dí sole rea niancipf parlano i wsti relativi ai patto commissorio) risulta dai testi <'he Ia rcs si trasforiva
mediante traditio. cioe con atto incfficace, per •JUesla categoria di cose, 1
a produrre il trasferimeoto : la res, verificandosi il presnpposto dei patto,
si dieeva. inempta. Tntto cio dimostra appunto cbe il patto commissorio
eolpiva il contratto e non l' atto traslativo, tanto che ci si studiava di
non corupiere quest' ultimo.
Nello 1tadio della vera e propria Realkauf, scambio di ntti tmsl&
tivi (non contratto), si poteva provvcdere condizionando 1' atto traala
tivo &l pagamento d4'1 prezzo, coai pare avvenis10 per la mancipatio"
(cfr. sui vari punti, Aaoa1, 1t trasferimento della proprl~tà nella com·
pravendita romana, n. 26 a 29). Ma qui siamo fuori dai patto commis·
sorio: si tratta di un condizionamento dell' atto dispositivo (sopra n.
34).
117
ai caso, I' essersi nel diritto francese introdotta soltanto succes
sivamente alla formazione dei codice una norma analoga ai no
stro art. 1933 n. 3 e. e., infine il divieto contenuto nel codice
albcrtino della risoluzione da parte dei venditore insoddisfatto
(rispecchiante, anche questo divieto, una opinione dei compila
tori) (1 ).
Ma anzitutto I' opinione dei compilatori pub legarei fino ad
un certo punto di fronte ai motivi di logica giuridica esposti nei
due paragrafi precedenti, e non ci legherebbe pil1, quando risul
tasse, come risulta, modificato lo stato dei diritto precedente con
le norme deli' art. 1933 e artt. ivi richiamati. E pai quella de
nominazione e quella collocazione non sono, come sostiene Co
viello jr. una norma di legge, ma l' espressione di una opinione
dei suai autori, distrutta, fra l' altro, dalla rilevata parificazione
fra revoca e risoluzione contenuta nell' art. 1933 n. 3 Ne si puà
dire che, se non fosse esistita la retroattività reale, 11011 v' era
necessità di introdurre le norme deli' art. 1933 n. 3 e artt. ivi
richiamati /~); proprio perche la trascrizione potrebbe servire
soltanto a rendere efficace nel tempo un atto, la domanda giu
diziale, il cui effetto e appunto di impedire i successivi acquisti
dei terzi, cioe di far ritornare (ritrasferire) l' immobile o il bene
(diritto d' autore, di privativa ecc.) ai trasferente : sicche la norma
sulla trascrizione avrebbe proprio a presupposto quell' effetto
della domanda.
(') COVIELLO .ir.' op. cit.' ~ 8.
(') CoVIKT,LO jr., op. rit., ~ 8.
119
come retrocessione ai tini deJJa tassa di registro e ai sensi del
i' art. 64 deli a relativa Jegge ( 1 ).
C' e dunque un ritrasferimento (retrocessione e termine im
proprio, perchê aIJude ad un rap porto convenzionale) o, pei di ·
ritti reali parziali (servitu, ecc.) u11 venir meno di questi, con la
conseguente riespansione deJ dominio deJ costituente.
Ma ritrasferimento e, ed e cosi c.he ne ho inteso parlare, sem
plicemente J' effetto; cio che interessa precisare e ora la sua causd
iJ potere e quindi J' atto che lo produce. Anche qui un esamC' , diffuso non e possibilc.
La pronuncia di risoluzione, di rescisc;ione, di revoca dei
contratto Iascia l' atto traslativo (per avventura .già compiuto
dall' attore), come si suole dire, senza causa : recte senza causa
e I' arricchimento dei convenuto. Oi qui nasce, come nel caso
simile della condictio indebiti, una obbligazione dei convenuto
di restituire, la quale, quando il convenuto sia ancora titolarc
dei diritto trasferito, come hanno avvertito gli studiosi della corz
diclio üzdebifi, ha per oggetto il ritrasferimento dei diritto stesso:
atto dovuto (art. 1148 e e.). Ali' uopo si potrebbe anche con
dannare il convenuto a compierc J' atto dovuto di ritrasferimen-
( 1) Ln. dottrina invece o in geuere contraria a quella tesi : Ofr.
UBERTAZY.r, La legge di 1·egist,·o, n. 325; .GIOHGI, in La legge, 1908,
l'· 288. Natuml11w11h', data la pariticazione, chi} fü ln opinione comun«>,
fm ri1wluzione giudizia1e e risoluzione convenzionnle )l(lr inadcmpieuzn.
(c:fr. sopra 11. õO), G10uG1 arriva a negaro anclle per quest' ultimn. l' B}>pli
cabilità delln UtHsa di retrocessiont1.
,
·i. l
12Ô
to : ma e piu semplice, e pill sicuro certamente, ric'onoscere ai
magistrato il potere di disporre di quel diritto (1).
A questo potere, se io non temessi di urtare rudemente
contro la forza d' inerzia di alcune idee tradizionali, oserei dare
il nome di potere di espropriazione : il che confermerebbe il già
rilevato carattere sanzionatorio deli' intero istituto della risoln
zionc per inadempienza (2). ln fondo, questo non e che un caso
dei piu vasto problema: se sia ammissibile I' esecuzione forzata
deli' obbligazione di trasferire un diritto (di dare in senso te
cnico) e se la sentenza dei giudice possa costituire l' ese•.:uzione
(') Cio non potevn, nvvenire per diritto romano a cagione della ben
nota struttura deli a sen tenza i n q uel processo.
ll potere, di eui n<:l testo, si potrebbe ricouoscere nllo stesso con·
traente adempiente, quando la risoluzioue, la revoca, la rescieeionc di·
pendeei-ero da uua sua mauifestazionc rli volontà e non, come creclo
avvenga nel nostro diritto, <lnlla eentenza del magietrato (anche pel e.
d. patto eommissorio csp1·esso: ari. 1511 e. e.).
Iu tal caso il contraente adempie11te avreube due poteri (e. d. <li
ritti potestativi) : polere di sciogliere il cont1·ntto e potere di togliere
la p1'oprit·tà (esp1·oprian') alln. controparte a scguito tfolla rieoluzione.
Ma, snche se cio fosse, la solnziouc varierebbc soltanto nel senso ehe
la eentenza dd magietrato, unzichà costitutivn, sarebbe dichinrativa. Che
pot.eri '1i dieporre eu diritti altrui e anche di natura snnzionatori:i, pos
sano spettare a privati, non mi pare dubbio (cfr. Le mie Garanzie t·eali
d61l' obbliga~ione, n. 9· 10).
(!) SATrA, La_ 1·i1·endita fol'::ntn, n. 41 e P1·omeBBe gone1·ali alla dot
tr6na dell' e1cc-11:io1ie forwt", Rfr. <li dfr. p1·oc. cit'ile, 1932, l'· 333 eegg.,
u. 7·6 e 11.
' .. j ·'
121
forzata : problema che merita, mi pare, una soluzione afferm_ativa,
come la si dà comunemente per I' obbligazione di dare la ser
vitit di passo necessario, la comunione di muro e simili (1).
La sentenza, nel caso, cuntiene dunque due capi : pronun
cia la risoluzione e provvede sul ritrasferimento (questo capo
soltanto nel caso eventuale che I' attore avesse trasferito e cl1e
il diritto si trovi ancora presso il convenuto). Vi provvede in via
costitutiva o in via dichiarativa, a seconda che si ritenga spet
tare il potere di disporre (d' espropriazione) ali' attore o ai giu
dice: ma anche nel primo caso con effetto retroattivo ai giorno
delta domanda (2).
li ritrasferimento dei diritto, naturalmente, avviene, se esso
si trova e nello stato in cui esso si trova presso I' attuale tito
lare, il convenuto, con tutti gli oneri da esso eventualmente ap
posti: proprio come in ogni caso di espropriazione (art. 686 e.
p. c.) (3); non solo. ma soltanto in quanto il potere di disporre
(') Su questo problema e sulla ncccssit~\ di distingl\erlo <ln qu~llo
clclla cocrcibilitú uella promt>ssa di vendita, rinvio ai mio trattato sul la
l'Ulllprave111litf11 tli pro1:1simn pubblicazione.
('l Cho questo siR. un caso di sentenza ('OS1 ilntiva con effctto retro·
:;t.tivo 11! giomo della domauda à ricouoi;ciuto: CHIOVENDA 1 Pri11ripi.
4ª ediz., p. 139; e la nota sulla Perpelucitio j111·fatlirtiot1is, iu Foro it ..
1923, 366.
( 1) La trascrizione della domauda vale qnimli soltanto come limi
tazione delln. retroattivit.à della scutenza, in quanto normalmente retron.
gisce ai giorno della domnnda o come detcrminnzione dcl momento della
efficacia di questa: in sostanza, cume tleterminazione dei monumto i11
cui il riti·asfel'imento ha etllcacia rispetto ai terzi.
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j·
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122
non sla gil 1tato attrlbulto ai maglstrato o ad altro organo per
nltrl scopl (1 ).
Dai ponto dl vh1ta della potdzlone dell'attore, questa soluzione
Importa cite a lul spctti, oltrc chc una azlone (o potcre, se la sentenza
fosse meramente díchiaratlva) per la risoluzione dei contratto, anche
un' azlone personalc (o poterc) per ottencre íl ritrasferimento ('),
(•) E11. : plp;nor1~mm1t.o, fallim6ttto1 pegno c<>mmerclalo. Non occorro
clao lo dlm1 <1111 come qm11t•• nuovo rLc<líln?.ionl 1ul tema mi abbiano
luclotto 1\ '"'luzlono dlverMR da quclla dn me altrovc accolta (cfr. l.' a
zlone ln 11eparnzio11e dl cui 1111' urt. 69!J e. p. e. ccc. in Temi Emll.,
1983, N. 11·12), clrca Ja po111ibilltà cJw ln rl1mluzlo11e per innclem
plcmzn. llÍll tif.olo nll' Rzione ln ee1>ar11zione, dl cni ngli art. 647 e 699
e. p. e. e 802 1.ogg. e. comm.: (1ivor11a, cioà, dalla eoluzione 11ft'erm11tiva
11ostenutr1 11allo ZANzuoom (// a.eione fn oppoli.eio,1e dcl ter•o nel proce1BO
ese<!ufü·o, n. 95 e1•gg.). La soht?.ionc negativa, accolta da BrGIAVl (La
rivenclica1fone clt., ln particolarc n. 29 segg.} puo perô pogginre eoltanto
snlln. '1i11ti11zio11e fra contmtto o ntto traslntivo, la <tualo importa riso·
luzioue dei primo o 1ierm11n1•11te vnlidità dol scconclo.
(1) Vlto ali' nzione ptr ln ri11oluzio11c o per efl'dtl simili 11i accom
pagni una azionc per la condanna alia restituzionc della co11a e opioione
già 1101teoutn: CmovENDA, P1·í11cipí cit., p. 38-39; B1ouv1, La riven·
dicaelon1, cit. p. 78.
Ma una inelultabile con1tguen.ea dcll' idea che il contralto rl!olto ~
l' atto tratllitivo e statr' la couflgurazlone clella secooda azlone apponto
come dir~tta ncl CJtlcnc•re (aozichõ il ritrnsfel'imento) ln. re1.1tituzlone (del
pos1e110) delhl uosn. Di qui il paRSo 11 concoph·e tale nzioue come azio11e reale, come riveudica, cou ln co1111<'guente esperibilità. verso i terii,· puô
eaacre difficihuente contra11tato (cosl lnfutti Cmon:NDA1 loc. cU.), Anche pi>r
BIGIA vi, (La 7i1•enclica1iofle cit,, p. 78 e 8'1) I' azione 6 rivolta ad otteoe
re il po11e110 della cosa, boncbà il BJGIAVI le auegni natura personale.
123
condlctío ob causam finitam, come esattamente la chiama Bl
OIAVI (1).
E' chiaro che questa azione, dato íl suo oggetto. íJ ritrasfe
ri mento e non il possesso, esclude la concorrenza ín via elettiva
con la rívendíca (2), appunto perche rispetto a questa la prima
ê un príus logico. La rivendica potrâ soltanto seguire, magari
nello stesso processo, contro il convenuto o contro i terzi (pro
cesso con pluralitâ di liti) (8).
Dato l' oggetto da me a111Wgnato alle dne azioni, i· chiaro come eAAe
11ebbano e11perir11i contro I' nitro contrnente: 1«1ltnnto I' accogli111ento delle
dne domande à hMe per I' e11peribililà clella rirnndicn Yer1110 i tt·rzi (ma
gari nello stes110 processo).
( 1) IA rivtndicazione cit. p. 81, ma riferendola alln restitm;ione clel
po11eBBo, non della proprietà.
(') Ooritra, Bwuv1, op. cit., p. 81 82.
(') Da tutte le cose dette l' attento lettol'e rile\•crà eome fra la 110-
111.rn risoluziouc per iondempicnza e il 1Iíl'itto 11i rcces110 (RilCKTRJTT) tlí
cui ~ 346 e. civ. germnnico 1100 corra poi moita differenza.
Lo varie costruzioui degli nutori ciren questo RllCKTHITT (cfr. il
riassu11to in ÜKRTMANN, op. cit. Reclit der Scl111l.li·e-rtlilt11i1J~e, ~ 346 Vor·
bem, 2), o circa. la relativa rotrontti.vità mernmeute obhligatorin, si acco
mnnano tutte uella co11flgurazione di roncditio 11ine causa, azione di iugiu-
1tificato arricchimonto, per l' azio11e spetta.nte s chi «Jsercita il RüCKTRITT.
Sulla aaeimilaziono dtilla e. d. condizione l'i11oluth•a tacitlt ai cliritto
tli recesso cfr. Cno11~:, Teo1-. /011d. clelle 11bbli9az. ~ 16 e Dx RL'GGIERO,
Jstit11zio11i III, p. 284, i qu;tli pero si limitano ad una aAAimilazione Yn
lmle, nou tl'acndone la conseguenza della irrl'troattività (per quanto Dl'.
fü;ooJERO 11011 sin. chiaro 11111 puuto cfr. lstilu:., UI, p. ~86). Circa ln sutl
detta a11similnzio11e, cfr. nncho il mio Risrliio e pei·icofo nelle obblign.zioni,
l>· 130.
124
CAPITOLO IX.
Continua : d) Autonomia sostanziate: indipendenza
dei contratto dalle sorti deli' atto traslativo.
55. La vendita di cosa altrui. - 56. Sotuzione della vtxata quaestio: l' azione ex art. 1459 c. e. come azione in risoluzione per inadempienza. -
57. La vendita di cosa futura.
55. - Fin qui per dare ( una prova, buona se non erro J della indipendenza deli' alto traslativo rispetto alie sorti partico
lari dei contratto (che vi hanno soltanto influenza indiretta).
Resta ora da chiarire la situazione reciproca, la proposizione,
cioe, che la nullità dell' atto traslativo per motivi suoi parlicolari
non importa nullità dei contratto formalmente unito ai primo
(c. d. confratlo reale). 1 quali motivi partkolari sono poi i vari
casi di difetto di legittimazione.
Vale senza dubbio per ogni caso I' esempio che sta nel-
1' art. 1459 c. c., compravendita di cosa altrui (1.).
Se il contratto di compravendita fosse lo stesso atto trasla
tivo, la nullità di questo per difetto di proprietà nel trasferente
(e di nullità si tratta, come vedemmo) significherebbe nullità della
compravendita, nullità e vera e propria, inesistenza. A tanto
(') Cio che l' art. 1459 dice per la mnncanza di proprietà nell' a
lienante vale evicleotemente per ogni n.ltro cnso di difetto cli legittima
sione (incliaponibilità ecc.): e vale 0011 Holo per la compravendita, ma'
per tntti i e. d. contmtti trnelativi.
.. ',
('
125
infatti e arrivato e doveva arrivare CROME, in quanto egli fonde
contratto e atto traslativo (1).
Invece dali' art. 1459 c. c. si cava, e questa e anche la com
munis opinio, che la vendita non e nulla, ma semplicemente im
pugnabile da parte dei solo compratore Cllíl un rimedio non
meglio definito che quale azione per annullabilità.
Non solo, ma I' obbligo delta garanzia per evizione, il quale
funziona proprio nel caso dell' art. 1459, quando il compratore
venga attacc.ato dai vero dominus, dimostra la sussistenza dei
contratto di compravendita, perche di questo contratto e un acces
sorio quell' obbligo : 1' antitesi tra persistenza deli' obbligo di ga
rantire e nullità della compravendita non potrebbe essere risolta
che con I' espediente di una conversione dei negozio giuridico
compravendita delta (che obblighi a trasferire la) proprietà in
una compravendita dei tipo romano classico.
D' altro lato, I' obbligo di consegnare, cui il vendi tore, cc1111c
risulta dali' art. 1459, non si puo sottrarre, si puo spiegare sol
tanto con I' esistenza di una compravendita viva e vitale (2).
(1) CROME, lor. cit. Da notaro pMÕ che l' a1-t. 1599 e, frnnce~o non
à cbiaro. come il nostro art. 1459, sul punto se nulli~I. relativa, ciol\
annullo.bilità, o vera o pro1lril\ nullità (iuesistonza).
11 chiarimento vione pero in gonoro oft'erto dai commeotatori d1
quel codice,
( 1) La 1·eplicatio doli dai corupratorc nl Yenditore, cl10 rifiuti ln
consegnn.1 t1i puo giustificare soltanto iu un siatcma in cui ln compra
vendita non aia oulla.
' .'• l
126
Dunque il contratto di compravendita non e nullo (ma im
pugnabile), benche nel caso sia nullo I' atto traslativo.
56. - Sotto la nuova fuce della distinzione fra contratto
e atto traslativo si fa chiaro, se non mi inganno, tutto il tor
mentato problema delta · vendita di cosa altrui e si risolvono
quelle apparenti antinomie del1a legge, che furono e sono la tri
bolazione degli interpreti in materia.
Antinomie sono apparse: per alcuni (•), la dichiarazione di
nullità delta compravendita per difetto di legittimazione e I' op
ponibilità di tale nullità da parte dei solo compratore ; per altri,
la nullità di un contratto che non ha vizi · e la persistenza della
garaniia per evizione o di una azione contrattuale per risarci
mento di danni ecc. (2).
Le cose dette circa la natura essenzialmente ed esctusiva-
mente obbligatoria dei contralto e circa la distinzione di questo
dali' atto tras1ativo ci hanno ormai spianata la via a queste con
clusioni:
(') Per quelli che s' avvidero della assoluta nnllità deli' e.Lto t.ra
slativo (identificato col contratto). Naturalmente cio non era pel codico
franccse, il cui articolo 1599 uon contiene una dispo11izione come il ca
poverso del nostro al"t. 1459. ( 1) cfr. per tntte lo questioni gli autori cit. sopra n. 9-11. L' e11aspe-
razione di questo tormento degli autori à rappresentata dalle idee di
RICCA. BA.RBERIS ivi cit., il quale per risolvere il nodo gordiano deli' an
tinomia elimina da1la acena l' art. 14f>9 con l' aft'ermazione ehe ln vendi-
. ta à valida al cento per cento.
127
111) La compravendita di cosa altrui, come ogni contratto,
e meramente obbligatoria. 2°) La nullità deli' atto traslativo per
difetto di legittimazione non importa nullità della compravendita.
3°) Questa persiste e con essa il suo effetto, I' obbligazione di
dare e): un punto che aveva dato assai da dubitare agli inter
preti. 4°) Tuttavia I' inadempimento di questa obbligazione, in
quanto doveva essere eseguita ali' atto stesso dei contratto (nor
malmente nella compravendita civile) (2 ), dà Iuogo, come ogni
altro caso di inadempienza, all' exceptio inadimpleti c:onlractus
e ali' azione in risoluzione a favore dei compratore. li venditorc
doveva trasferire ai momento dei contralto : e inadempiente per
che non I' ha fatto. Vera e propria risoluzionc quella ex art. 1459,
come risulta dalla disciplina della permuta di cosa altrui, chc
la legge (art. 1553) definisce espressamente risolubile e non an
nullabile: ne si vede la differenza, sotto questo rispetto, fra per
muta e vendita.
Questa, che 1' azione ex art. 1459 e in fondo un' azione di
( 1) La perRistcnto obbligazioue <li dare si eseguiril. co:i un succei<
sivo puro atto trnslativo (sopra 4G e 46), uon nw<lianto leyilimatio super
v1mie1M).
(2) Se le parti unche in matt•rin civile, hanuo ,·oln!o una comprn ·
vendita obbligatoria, l' art. 14.39, come I' art. 1165 uon e applieo.hil1',
so non dopo sc~duto imüilmento il termino fissato per l' esecuziono dc.-1-
1' obbligazione di darn.
Per la COllllH1\vc11dita commerciale, in cui si presume talo vulouti1,
quando le parti abbia110 fissato un termine per l' esecuzionc, vnlo altrllt
tanto.
128
r1soluzione per inadempienza, e idea tutt' altro che nuova (1);
ma essa non andava d' accordo con la solita premessa, che atto
traslativo e contratto sono la stessa cosa.
E' capitato questo caso curioso nella compHazione dei nostro
art. 1459 e. e. : che, mentre nella prima parte dell' articolo la
contusione fra atto traslativo e contratto indusse a dichiarare
nu\\o il contratto (perche 1' atto traslativo det non proprietario e evidentemente nutto), nella seconda parte, in sede di funziona·
mento di quetla pretesa nuttità, i compilatori si accorsero della
ingiustizia della soluzione pel compratore; e allora, per salvare
capra e cavoli, chiamarono di annullabilità, cioe di nullità rela
tiva, quel\' azione a favore dei compratore, la quale non era se
non un' azione di r:iso\uzione per inadempicnza (2 ).
Naturalmente il compratore puo chiedere la risoluzione o
\' esccuzione: e la prima, anche quando il venditore sia divcn
tato lsuccessivamente alia vendita) proprietario, perche la leRi
timatio superveniens non importa trasferimento (sopra n. 9-11 ), ma
(') COJ.MET DE SA.LTERHE, Cours anal. de cod. civ., vol. VII, 11. 28
bis, Vl. l\ LA.UIU~:ST op. cit. vol. 24, n. 102, pur cowbattcndoue l' idcu,
nmmette che i1 vero fo1Hlamento à 1' inadempienza dol veudito1·e. Co11i
puro TAJ~TUFARI, op. cit., n. 153. Non occorre che io faccin. l"ilevaro co
me qnesta opinione, tanto llnto1·e,·olme111te sostenuta, eia mm nuova con
fe1·ma. della mil\ tei;i sulla <li11tiuzione fra contratto e atto tm.slativo.
(') QueRto Tipiego 1foi compilatori 1lel uostro codico non e origin&le,
ma ricopia.to dai comment.nturi dcl collice frnncese, i quali, come ho cfott.o,
trallussero, in sede di aziooe, la nnllità. ex a1·t. 1599 e. fr. in armulla·
bilità. Anche l' art. 1606 e. civ. Albertino non chia.Tiva se ai trattiasee
della annullabilità o dello. e. d. nullità. relativa.
129
soltanto possibilità pet venditore di eseguire la sua obbligazione
di dare, cioe di compiere l' atto trastativo: sicche tutto dipende
dai vedere se qui sia concedibile il termine di grazia per adem
piere (1). L' esecuzione poi delta compravendita di cosa altrui a
parte venditoris consiste in quet puro atto traslativo che ho
avuto occasione di definire sopra.
Si elimina cosi la curiosa possibilità di concorrenza che
l' opinione comune e costretta ad ammettere fra I' azione ex art.
1165 e 1' azione ex art. 1459 e. e. (2).
(') Se ue pno dnl.litan•, pord1ê il trnsfrrimento d' nggi potrebbe nou
essero piii q1wllo di i1•ri: la sícurezza dello Nfafu quo dei diritto (libert:\
da pcsi ('('C) 11011 si pno 11 \'cJ't•.
e) Rost.orl'l1ho snltanto l:t 1pwstiom• : il compratore puú far risol-
'1·rn la 1·0111pravendita, 1pm1Hlo ~:tpl·1·a l'lll' la !'Osa Pra altn1i ? L' art.
1~59 ·~1·mbra nPgarn soltanto il tliritto d dsarl' 11w11to dei danni: ma ,;j
\"uol nogaro anche la e d. azio1w d' an1111lla111l'nt.o ('·· nutori cit.ati sopra
n. 9-11 e Cll!lsaz. 12 1 1935. Jlass. Foro lt., rna:í, col. 2!)). Totto di
pcntlo, mi imre, dai Yedero se le parti vollero o meno 1' immcdiato a
dcmpimento dei contratto (e. tl. compmventlit:t realo). Pel caso afü.·r·
mativo, v' e sempre l' azione di nullitit (rccfe di ril'oluzione), mentre
quanto ai rii-iu·eimeut.o dei dan11i il compratort>, cho sapeYa cssere la
cosa altrui, non lo puú pretc11dl·ru 1wrcho reticente. Se poi il compra.
tore ba manifesta.to ai veutliton• la l\Ua scieuza, e evidentt1 cbe l' nc·
conlo non pui:> piü essere tliretto ali' atlempimcnto immediato, e il ri
s:ucimeuto clei danai potrá essere richiesto soltanto nel caso di i.nadem
pimcnto al termine prefisso.
Non altrimeuti avviene per la comnne azione iu risoluzione, per
quanto lo si contesti (TARTUF•R'r, op. cit., n. 153).
130
57. - Infine: anche la possibilità di una compravendita di
cosa futura (rtcte, di diritto futuro) e una prova della indipen
denza dei contratto dall' atto traslativo: questo, come atto man
cante di legittimazione (perche ancora non esi~te il diritto o il
potere di disporre) e nullo, anche se le parti vogliono trasferire
ora per aJlora (sopra n. 9-11): ma non e nulla, anzi validissima
la compravendita.
Anche la tormentata questione della compravendita di cosa
futura potrebbe essere inquadrata nei risultati conseguiti: la
compravendita di cosa futura, come ogni c. d. contratto trasla
tivo di cosa futura, non e e non pub essere che un contratto,
cioe un negczio obbligatorio (' ). L' obbligazione di dare, anziche
essere eseguita con un atto traslativo contestuale ai contratto, si
eseguirà successivanzente : non pero con la semplice nascita dei di
ritto (legilinzatio superveniens), ma mediante un atto traslativo pu
ro (21 (sopra n. 45-46), il quale di solito, se non occorre la forma
scritta, si suol compiere praticamente ai momento della traditio.
(') QneRta necessitit logica ave\"aao già sontita, (como acce1111ai so·
pra. n. 9) GABBA P1ETRO e CA1n.o FRAN<:Esco. :Ma per la solita confüeiouo
fm compravemlita o contrntt,o tipico e n.tto traslativo, la qnalc finiscc per
fare della promes;;a di Ycn<lita I' anico mezzo per croare un' ohblign.ziono
di dr.rc in se11110 tcenico (sopm u. 45), essi arrivano a dil'O cite l'ii>pet.to
alie co1m tuture ê possihile iJolt1111to una promessa di vondita: i·etLifican<lo,
una compravendita (atto ohbligatorio) da eseguire 1mccessivanu1nt.e.
(') Sarà qucsto Ruccessivo atto traslativo puro, come dissi Ropm
o. 43, cllc dovrit. <'sscre trascritto, non la compravendita, che, come
non re:- le, non ti accorupagnata. uno actu dall' atto traslatívo. Oontra:
Covn~u.o, Traacridone, IIº o. 271 (solozione ideotica a. quella da Jui
data per la vendita di cose altrui) e SALIB, op. cit., p. 185.
. •J? .. ;e; zzou .. ;µs;
Bt
Tutta la difficoltà in questa materia si risolve in una que
stione di limiti : distinguere cioe i vari e propri casi di dispo
sizione su diritto futuro da quelli di disposizione, su diritto pre
sente, benche imperfetto o soggetto ali' eventualità di venir meno {').
CONCLUSIONE.
58. - lo credo a questo puntó di aver definita, almeno nei
suoi tratti essenziali, I' autonomia deli' atto traslativo rispetto ai
contratto e, avcndo esaurito cosi i1 discorso sul!' atto di dispo
sizione, di poter riproporre a mo' di conclusione le proposizioni
della tesi:
t •) I' atto di disposizione e un negozio strumentale,
2º) e un negozfo non causale,
3º) autonomo sempre rispetto ai contratto, che e soltanto
(') Ad csempio : cessione o llegno di fitt.i relativi a locazioni già.
conrlnse 0 Ili crediti per prezzo cli forniture da eseguire (in pratica fre
qiwnte pei· Je fornitnre alio stato). Qui il crcclito ê già esistente, pe1·
chC la poesibilih\ di riRol.u:iono dei contratto o di cxce1>tio iuad. co11-
tractui, da pint-0 1fol c~ondnttore o dei com1n·ntore, rispettivamente per
iunclempienzn 1fol locl\tore o fornitore (cedente), non tolgono cbe il cre-
dito già esista. Di\•erRo il caso dl cessione di fitti per loeazioni da concludere :
vero 11 propiio atto traslativo di clfritti füturi (di cui naturalmente, per
t 011 sem:a contrasto, i tedeechi ammettano la validità come qna11 o n · V-oi·auit:erjüg1mr1, cfr. VoN TuHR, op. cit., II, p. 387-388).
Per altri cnsi clubbi rinvio ai trnttato clolla compr1wendita, cui eto
Javorando.
I
1 !
f j
1
132
un atto obbligatorio, mentre 1' atto dispositivo, anche formal
mente, non e un contratto.
Differenza fra i due atti per quanto concerne i !oro presup
posti e i foro requisiti: a) la causa (sopra n. 20-29); b) la forma
(sopra n. 43) ; e) la capacità (sopra n. 47) almeno in linea tco
rica ; d) la legittimazi0ne (sopra n. 9-11 ).
li nostro atto di disposizione, poi, nella sottospecie deli' atto
tr=islativo, e, a parte la questione della forma, la stessa cosa
della traditio romana della Aujlassung gcrmanica.
Ne riproduce schiettamente i caratteri e li riproduce, pcrche
e una necessità logico-giuridica per ogni ordinamento che I' atto
traslativo sia, quale e di per se, puro, non causale, autonomo
rispetto ai contratto.
Non occorre che io dica, ognuno lo vede, come questa ne
cessità logico - giuridica, specie per la e. d. astrattezza deli' atto
di disposizione, risponda alie esigenze economico - suciali della
sicurezza dei commerçio, della circolazione dei beni, in quanto
rende sicuri i terzi subacquirenti fino ai momento in cui si ve
rifichi un ritrasferimento ai disponente (che dispose sine causa),
il quale, appunto per questo suo modo di riacquistare il bene,
viene a trovarsi, nella gara per la priorità deli' acqui~to, in con
dizioni pari a quei terzi. Oi che le norme sulla trascrizione (art.
1933 n. 3 c. e.) costituiscono applicazione sicura.
E q11esta una feiice coincidenza fra necessità logico - giuri
dica ed esigenza economico - sociale, di cui il teorico e il pra
tico non possono che vivamente rallegrarsi.
lnLJl""L
CAPITOLO l.
Contenuto delJ' atto.
1. Premesse. - 2. Cenni sul potere di disporre. - 3. Sua
struttura: e quclla propria dei e. d. dirirti potestativi. -
4. II contenuto deli' atto dispositivo: suo carattere di ne
go·do strumentale, mero esercizio di un potere giuridico;
importanza deli~ soluzione per la coercibilità deli' obbll
gazione di dare
CAPITOLO II.
La legiffimazione all' affo dispositivo.
5. Legittimazionc e la litolaritá dei potere di disporre: impossibibilità logica di /egitimatio superveniens. - 6. Oisposizione su diritti futuri o altrui : in astratto, nessuna convalescenza per legitimalio superveniens. - 7. Cosi pel diritto romano: contra il diritto gernrnnico attuale. - 8. La soluzione nrl noslro diritto; analoga a que lia dei di1 itto romano e comune: paJamento, ipoteca, rinuncia, donazione, pignoramento, vendita forzata, lt-gato. - 9. Solu:iione contraria dei nostri autori per la compraveMdita di cosa futura o altrui: critic;i. - 10. Anticipazioni sul!a natura della compravendita in questl casi. - 11. Allri casi di difetto di Jegittimazione .
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134
CAPITOLO Ili.
Forma e sfruttura (unilaforale) dell' atfo dispositivo.
12. Della forma: trasferimento dei possesso, iscrizione, trasr.ri
zione. - 13. Struttura unilater:ile deli' alto dispositivo:
in astratto. - 14. ln concreto : l' alienazione nÓ11 e con
tratto. - 15. A differenza dei contralto, 1' alie11azione 11011
costituisce alcun rapporto giuridico speciale fra le parti. -
16. A differenza dei contratto, nell' alienazione le due di
chiarazioni di volontà sono strutturalmcnte e funzional
mente diverse: 11011 concorrono pari gradu alia formazione
dell' ef!clto giuridico. - 17. L' atto deli' acquirentc come
atto di subingressr): un fcnomcno di successior.e: I' alie
nazione comt' fattispecie complessa. - 18. Addcntellati
nclla dottrina romanistica e tedt·sca. - 19. L' apparente ostacolo degli artt. 710 e 1125 e. e. it.
CAPITOLO IV.
La causa.
20. Premesse: concetto della causa deli' attribuzione patrimo
niale. - 21. La causa in senso subiettivo e elemento
estraneo ali' atto dispositivo come e estranea ali' esercizio
di ogni diritto o potcre giuridico: in senso obiettivo e prccostituita nel potere di d isp(Jrre. - 22. Argomcnti tratti
dali' atto dispositivo in gc:ncrale, di cui I' alienazione di
diritti palrimoniali e mer.1 sotlospccie: leggc romana e
legge germanica. - 23. Argomc:nli tratli dalla natura stru
menlale deli' atto dispositivo e dai suo1 effctti cornc att0
di statuizione. - 24. La questione ncll' ambiente pregiu
ridico: trasferimento dei la cosa materiale. - 25. Argo
mento tra1to dalla n~tura delta causa, in senso subicttivo
dell' attribuzlone patrimoniale. - 26. La causa sostituita
dalla /ex. - 27. AdJc:ntcllati deli' opinione sostenuta: i
romanisti, CROME, ScuTO: L' atto p:u cl:c astratto e non
causa te. - 28. Conseguenze : inapplica bilità dcgli art. 1119
segg. e. e.: condictio, non rivendica pel difetto della e. d. causa. - 29. Transizione ai capitolo seguente .
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CAPJTOLO V.
Contratfo e atto traslativo : due nctozi disfint;
30. L' opinione com une sui conlratti reali o traslativi, in par
ticolare suJJa compravendita: il contratto é 1' atto trasla
tivo. - 31. Critica : argomenti tratti dali' analogia con la
rinuncia e dalla diversità di struttura e di effetti fra con
tratto e alienazione. - 32. Dimostrazione che dalla com
pravendita e símili nasce una obbligazione di dare in
senso tecnico in base ali' art. 1447 e. e. - 33. Conti::ua
zione della dimostrazione: Iº) in base ai concetto di
causa dei trasferimento. - 34. 2º) in base ali' impossibilità
che l' atto dispositivo sia membro di un contratto. - 35.
3°) in base ai riflessi della nullità deli' atto traslativo sul
contratto. - 36. La dimostrazionc e decisiva per negare
che I' atto traslativo si confonda col contratto, fonte del-
i' obbligazione dl dare : il contralto e soltanto obbliga
torio: I' opinione di PLANIOL. -- 37. La contestualltà dei
duc atti (contralto e atto tr.1:;lativo) nella e. d. compra
vendita reale, come fenomeno di utilizzazionc di una stessa
forma per duc negozi : in nota: I' opinione di CROME. -
38. Effettl di tal\! unità formale. - 39. Definizione dei e. d.
contratto reale. - 40. L' equivoco di interpretazione dei
processo storico subito dalla traditio: rapporti fra questa e I' art. 1125 e. c.
•CAPITOLO VI.
Conseguenze della disfinzione fra contraffo
e atfo traslativo : ª' la e. d. asfrazione di quesfo.
41. Le conseguenze della distinzione. - 42. La c. d. astra
zlonc deli' atto traslativo dai contralto causa
CAPITOLO VII.
CoNrINUA: b) Autonomia formale deli' atto traslativo.
43. L' art. 1314, la trascrizione, 1' art. 1539 e. c. e simili, rl
guardano 1' atto traslativo, non il contratto (negozio ob-
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bligatorio). - 44. Distinzlone della compravendita obbli
gatoria dalla promessa di vendita. - 45. Esecuzione della
e. d. compravendita non reale mediante un puro atto traslativo. - 46. 11 puro atto traslativo
CAPITOLO Vlll.
CONTINUA. : e) Autonomia sostamiale. lndipendema
dell' atto trulativo delle sorti dei contra"º·
47. La capacità. - 48. Risoluzione, rescissione, revoca dei contratto : in tesi, non debbono influire sull' atto traslativo : cosi per I' atto traslativo dei prezzo. - 49. L' opinione suita irretroattività della risotuzione ex art. 1165 e. e.: argomenti validi: 1' art. 1933 n. 3 e. e. - 50. Continua: impossibilità logica che ta risotuzione cotpisca l'atto traslativo, cite questo non genera alcun rapporto da risolvere. - 51. Continua: parificazione fra risoluzione e revoca. - 52. Continua : il patto commissorio espresso. - 53. li difetto di questa opinlone: la confusionc fra ccntratto e atto traslativo ; critica dclle obbic?:ioni di Covicllo jr. - 54. La risoluzione produce un' obbligazione di dare (in restituzlone), che viene eseguita dalla sentenza, in base ad una condictio sine causa accompagnante l' azionc per rlsoluzione
CAPITOLO 1x·.
CoNnNUA • <lJ Autonomia sostamiale: indipendema
del contratfo dalle sorti dell' atfo traslativo.
55. La vendita di cosa altrui. - 56. Soluzione della vexata quaestio: l' azione ex art. 1459 c. c. come azlone in rlsoluzione per inadempienza. - 57. La vendlta di cosa futura
Conclusione
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