Gli accordi tra privati e pubblica amministrazione nel diritto urbanistico tedesco (städtebauliche Verträge)

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Gli accordi tra amministrazione comunale e privati nel diritto urbanistico tedesco: i contratti urbanistici

(städtebauliche Verträge)

di ELENA BUOSO

SOMMARIO: 1. – La disciplina del governo del territorio nell’ordinamento tedesco – 2. Gli accordi di diritto pubblico tra amministrazione e privati: disposizioni generali e disposizioni specia-li – 3. L’istituto nella disciplina urbanistica e nella prassi – 3.1. Evoluzione della disciplina codicistica – 4. La disciplina vigente: il § 11 BauGB – 5. La natura dei contratti urbanistici. – 6. Categorie di contratti urbanistici – 7. Accordi e potestà pianifi catoria – 8. Accordi ed esecuzione del piano – 8.1. I Folgekostenverträge – 9. Il requisito della proporzionalità – 10. Il Koppelungsverbot – 11. Conclusioni.

1. – Il diritto pubblico urbanistico (1) tedesco (Baurecht) pre-senta molti punti in comune con l’omologa disciplina dell’ordina-mento italiano (2).

Questa somiglianza è dovuta a diversi fattori, riconducibili da un lato alle varie convergenze che è possibile ravvisare tra questi due ordinamenti giuridici, dall’altro alle simmetrie che è possibile rinvenire nella realtà territoriale e sociale di questi due paesi. Da una parte, infatti, lo sviluppo del diritto amministrativo in questi due Stati ha seguito direttrici per molti aspetti parallele e affi ni, sia in relazione ai principi di fondo, sia con riferimento al dirit-to positivo e alle discipline di settore; dall’altra entrambi i paesi,

(1) L’ordinamento tedesco distingue tra diritto urbanistico privato e pubblico: quest’ul-timo corrisponde in tutto e per tutto al diritto urbanistico italiano, mentre il primo racco-glie le norme privatistiche in materia di costruzioni e distanze oltre a speciali disposizioni per i professionisti del settore (architetti, ingegneri), soprattutto in relazione ala respon-sabilità del prestatore d’opera o dell’appaltatore, che in Italia rientrano nel diritto civile. Si noti che i Länder sono competenti ad emanare anche disposizioni di diritto privato in materia di distanze e vicinato (Nachbarrechtsgesetze), secondo quando previsto nella Leg-ge fondamentale e ribadito, a livello di legislazione ordinaria, dalle disposisizoni prelimi-nari al codice civile (§124 EGBGB): v. per tutti W. KREBS, Baurecht in E. SCHMIDT-ASSMANN (a cura di), Besonderes Verwaltungsrecht, Berlin, 2005, pp. 414 ss.

(2) Una breve disamina in italiano della disciplina urbanistica tedesca e un’utile ras-segna terminologica in E. SCHMIDT-ASSMANN, L’evoluzione del principio di conformità ai pia-ni nel diritto urbanistico tedesco in Diritto amministrativo 1999, pp. 29 ss.; ID., Livelli e con-tenuti della pianifi cazione territoriale in Germania in E. FERRARI, N. SAITTA, A. TIGANO (a cu-ra di), Livelli e contenuti della pianifi cazione territoriale, Milano, 2001, pp. 19 ss., entram-bi con traduzione di E. Ferrari.

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dal dopoguerra in poi, si sono trovati ad affrontare esigenze ac-comunabili (dallo sviluppo industriale all’aumento demografi co, dall’esodo verso le città alla riscoperta delle campagne come luo-ghi residenziali) e sono oggi in una fase analoga del loro sviluppo urbanistico, con la conseguenza che i problemi da affrontare e gli interessi da coordinare e bilanciare sono, se non proprio gli stes-si, molto simili (3).

Le consonanze tra le due discipline emergono a partire dal ri-parto costituzionale delle competenze legislative in materia, che – fi no alla modifi ca costituzionale del 2006 (4) – vedeva affi data alla competenza di cornice della Federazione (5) la disciplina dei prin-cipi fondamentali e ai Länder le diverse leggi di dettaglio; analo-gamente in Italia il governo del territorio – e, prima della riforma del Titolo V, l’urbanistica – costituisce oggetto di competenza con-corrente tra Stato e regioni (6).

La tendenza al rafforzamento del federalismo, in particolare della posizione dei Länder nei confronti del Bund, che ha ispira-to le ultime revisioni costituzionali tedesche, ha oggi soppresso la competenza di cornice e trasferito le materie nell’ambito della kon-kurrierende Gesetzgebung ex artt. 72 e 74 Grundgesetz (abbreviato GG), ossia nell’ambito di una competenza che spetta ai Länder fi n-tantoché non vi sia un intervento del Bund sulla materia (7).

Il governo del territorio (Raumordnung e Bodenverteilung) ri-entra poi in un ulteriore elenco di settori nei quali, anche dopo che lo Stato centrale abbia legiferato, è possibile per i Länder di-

(3) V. per il diritto tedesco E. SCHMIDT-ASSMANN, Livelli cit., pp. 19 ss.; W. KREBS, Bau-recht, cit., p. 414; M. KRAUTZBERGER, Vorbemerkungen zu den §§ 1 bis 13a BauGB in W. ERNST/W. ZINKAHN/W. BIELENBERG/M. KRAUTZBERGER (a cura di), Baugesetzbuch-Kommentar, München, ultimo aggiornamento 2007, parte C, pp. 2 ss., ann. marg. 6 ss.

(4) 52. Legge di revisione costituzionale del 28 agosto 2006 in Bundesgesetzblatt (BG-Bl) 2006, I, pp. 2034 ss.

(5) Si trattava della Rahmengesetzgebung (letteralmente: competenza legislativa di cor-nice) prevista dall’articolo 75, comma 1, n. 4, del Grundgesetz (reperibile sul sito del Bundes-tag al link: http://www.bundestag.de/parlament/funktion/gesetze/grundgesetz/index.html dove è possibile consultare anche un testo sinottico della Legge fondamentale riformata).

(6) Cfr. il testo originario dell’art. 117 e l’attuale art. 117, comma 3, Cost.

(7) Anche se il termine andrebbe tradotto come competenza legislativa concorrente, si tratta in realtà di una forma di riparto materiale ben diversa rispetto a quella, omoni-ma, conosciuta dal nostro ordinamento: in essa infatti le competenze elencate spettano ai Länder fi ntanto e nella misura in cui il Bund non se ne appropri, legiferando in presenza di determinati presupposti: art. 72 GG.

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scostarsi dalla legislazione federale, senza nemmeno il limite dei principi fondamentali (8).

Accanto a questi due attori è, poi, fondamentale il ruolo dei Co-muni (Gemeinden), ai quali le leggi del Bund e dei Länder attribu-iscono compiti rilevanti e cui spetta, inoltre, una – costituzional-mente garantita (9) – autonomia amministrativa e regolamentare per tutte le questioni a carattere locale (örtliche Angelegenheiten), che nel nostro ordinamento corrisponde, in sostanza, alla potestà regolamentare esclusiva degli enti locali in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attri-buite di cui all’art. 117, comma 6, Costituzione.

Attualmente le fonti generali che disciplinano l’assetto del terri-torio sono la legge federale sull’organizzazione del territorio (Raum-ordnungsgesetz abbreviata ROG) (10) e il Codice urbanistico fede-rale (Baugesetzbuch abbreviato BauGB) (11), integrate dalle leggi dei Länder (Landesplanungsgesetze) (12).

La prima contiene una disciplina generale e di principio sul-la pianifi cazione e sui criteri di bilanciamento dei vari interessi

(8) Per questo, ossia per permettere ai Länder di prepararsi per tempo, è previsto che di regola le leggi federali in queste materie non entrino in vigore se non dopo un periodo di almeno sei mesi dalla pubblicazione: art. 72, comma 3, GG; a garanzia del sistema, in particolare per evitare che i Länder conducano una politica legislativa di mera reazione e antagonismo rispetto alla legislazione federale, deve sempre essere rispettato il principio di fedeltà federale (Bundestreue).

(9) Cfr. art. 28, comma 2, GG; sul punto W. KREBS, Baurecht, cit., pp. 420 ss.

(10) Adottata per la prima volta nel 1965 (legge 8 aprile 1965, in BGB1 1965, I, pp. 306 ss.), completamente novellata nel 1997 (legge 18 agosto 1997, in BGBl 1997, I, pp. 2081 ss.) e successivamente più volte modifi cata (una versione costantemente aggiornata alle ulti-me modifi che è reperibile nel sito a cura del Ministero della giustizia al link http://www.ge-setze-im-internet.de/rog/index.html).

(11) Il Codice, che ha sostituito la legge urbanistica federale (Bundesbaugesetz) del 23 giugno 1960, risale al 1 luglio 1987, ma è stato modifi cato diverse volte; in particola-re devono ricordarsi la sostanziale riforma del 1997 (novella del 18 agosto 1997), gli ade-guamenti alle nuove tendenze del diritto dell’ambiente apportati con la c.d Umweltrecht-Novelle (legge del 27 luglio 2001) e il recente adeguamento al diritto comunitario avvenu-to con la legge del 24 giugno 2004 (una versione costantemente aggiornata del testo è re-peribile nel sito a cura del Ministero della giustizia al link http://www.gesetze-im-internet.de/bbaug/index.html).

(12) La legislazione degli Stati membri integra – e potrebbe oggi, come si è visto, so-stituire – la ROG, mentre può intervenire solo su richiamo espresso sul BauGB; è stato in-fatti ritenuto dai giudici costituzionali che il Codice urbanistico sia stato emanato in ba-se a una implicita konkurrierende Gesetzgebung ai sensi dell’art. 74, comma 1, n. 18: BVerf-GE 3, 407 (439).

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all’uso del territorio (13); essa è concepita in una duplice ottica di sviluppo e di conservazione e prende pertanto in considerazione – accanto a quelli strettamente urbanistici – anche aspetti paesag-gistico-culturali e ambientali (14), coordinando tra loro i vari pia-ni, le discipline di settore e i diversi livelli di normazione (federa-le, dei Länder e comunale) (15).

Il Codice, invece, si occupa specifi camente della pianifi cazione urbanistica ed edilizia e della disciplina di aspetti ad esse stretta-mente connessi quali l’espropriazione, le opere di urbanizzazione e le diverse forme di cooperazione tra amministrazione e privati.

In base a queste disposizioni federali e a quelle emanate dai Länder si delinea un sistema piuttosto complesso di pianifi cazio-ne territoriale (16), che parte da quella generale (Gesamtplanung), volta a considerare vaste aree di territorio e a integrare i diversi interessi espressi dalle pianifi cazioni di settore, e si specifi ca poi in dettagliate discipline differenziantesi sia per materia di affe-renza (Fachplanung) (17) che per ambiti territoriali di riferimen-

(13) La legge stessa non dà una defi nizione di Raumordnung, ma secondo il Tribu-nale costituzionale federale il concetto indica una complessiva e sovraordinata pianifi ca-zione e disciplina degli spazi: BverfGE 3, 407 (425); sul punto brevemente: W. KREBS, Bau-recht, cit., p. 415.

(14) V. in particolare il § 2 ROG, che elenca i principi e gli interessi che devono esse-re tenuti in considerazione e coordinati dalle discipline di dettaglio e di settore; sintetica-mente commentato da W. KREBS, Baurecht, cit., p. 438.

(15) E. SCHMIDT-ASSMANN, Livelli, cit., pp. 22 ss.

(16) La presenza di diverse pianifi cazioni diverse sia per oggetto che per territorio di riferimento, ma in parte sovrapposte, pone complessi problemi di coordinamento e ade-guamento delle previsioni: E. SCHMIDT-ASSMANN, Livelli, cit., pp. 21 ss.

(17) La prassi ha suddiviso i piani di settore in due grandi categorie in relazione alla re-lazione con l’uomo e la natura, e distinguendo quindi tra pianifi cazione di garanzia (schüt-zende Fachplanung) e pianifi cazione di interventi che incidono in modo invasivo sulla sfe-ra giuridica dei cittadini e sull’ambiente (eingreifende Fachplanungen): alla prima catego-ria vengono ricondotti i piani in materia di tutela del suolo (Bodenschutz); dei monumen-ti (Denkmalschutz); delle foreste da legna (Forstwirtschaft); delle immissioni (Immissions-schutz); dell’agricoltura (Landwirtschaft); della natura e del paesaggio (Natur- und Land-schaftsschutz); e in parte in materia di acque (Wasserwirtschaft ossia Wasserversorgung, Ab-wasserbeseitigung, Gewässerschutz, Hochwasserschutz); mentre al secondo gruppo appar-tengono i piani relativi allo smaltimento dei rifi uti (Abfall); alle miniere (Bergbau, Rohstoff-abbau); al trasporto di energia e materie prime (Energie- und Rohstofftrassen); ai traspor-ti (Verkehr) con particolare riferimento poi ai trasporti su rotaia (Schiene), strada (Straße), acqua (Wasserstraße) e aria (Luftverkehr); alla difesa (Verteidigung); alla costruzione di ac-quedotti e riserve d’acqua artifi ciali (Gewässerausbau, künstliche Wasserspeicher); si veda-no in proposito i molti materiali presenti sul sito dell’Istituto per la pianifi cazione locale, regionale e statale della Technische Universität Berlin: http://www.planung-tu-berlin.de/.

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to. In particolare, con riguardo a questi ultimi, è previsto un livel-lo di pianifi cazione predisposta dallo Stato membro stesso, che riguarda l’intero territorio di un Land (Landesplanung) – con la possibilità di una Regionalplanung quando sia possibile e oppor-tuna una suddivisione in sottoregioni – e la pianifi cazione comu-nale (Bauleitplanung) (18), che a sua volta comprende il piano per l’uso delle aree (Flächennutzungsplan) (19) e il piano edilizio (Be-bauungsplan) (20).

Si osservi che il Codice non obbliga all’adozione di piani comu-nali per tutto il territorio; il § 1, comma 3, BauGB prevede che i co-muni procedano alla pianifi cazione solo quando e nella misura in cui ciò sia necessario per un ordinato sviluppo urbanistico (21), pe-na la nullità del piano (22). Questa previsione comporta che l’as-senza di pianifi cazione comunale sia in alcuni casi – si pensi a co-muni molto piccoli o in zone isolate non interessate dalla cresci-ta industriale, senza particolari esigenze di sviluppo urbano o in-dustriale – la regola.

Il Codice prevede, pertanto, una dettagliata disciplina degli in-terventi da effettuare in zone non pianifi cate, distinguendo tra zo-ne interne ed esterne all’abitato (23); emerge qui una chiara diffe-renza rispetto alla situazione italiana che è sempre stata caratte-

(18) Cfr. i §§ 1 ss. BauGB; sul punto E. SCHMIDT-ASSMANN, Livelli, cit., pp. 26 ss.

(19) Questo piano comunale – disciplinato dai §§ 5 ss. BauGB – delinea i tratti fonda-mentali del tipo di uso del territorio (le zone), come risultano in base allo sviluppo urba-nistico prospettato secondo le prevedibili esigenze della comunità; esso non è ancora vin-colante per i proprietari e viene sviluppato nel piano edilizio: BverwGE 48, 70 (73 ss.) e E. SCHMIDT-ASSMANN, L’evoluzione, cit., pp. 36 s.; W. KREBS, Baurecht, cit., pp. 456 ss.

(20) Il piano edilizio, di cui ai §§ 8 ss. BauGB, corrispondente al Piano regolatore ge-nerale italiano, assume la forma di regolamento comunale (Satzung) ed è vincolante: W. KREBS, Baurecht, cit., pp. 459 ss.

(21) Spetta poi al singolo comune valutare discrezionalmente la sussistenza di questi presupposti: W. SÖFKER, sub § 1 BauGB in W. ERNST/W. ZINKAHN/W. BIELENBERG/M. KRAUTZ-BERGER (a cura di), Baugesetzbuch-Kommentar, cit., ann. marg. 30 ss.

(22) Secondo giurisprudenza costante e consolidata del Tribunale amministrativo fe-derale, il comune che adottasse un piano in relazione a una parte di territorio per cui non sussiste l’esigenza di disciplinare lo sviluppo urbanistico agirebbe in assoluta carenza di potere: v. da ultimo BVerwGE 119, 25; W. SÖFKER, sub § 1 BauGB, cit., ann. marg. 31.

(23) Si tratta rispettivamente dei cosiddetti Innen – e Außenbereich di cui ai §§ 34 e 35 BauGB, sui quali il commento di W. SÖFKER, sub §§ 34 - 35 BauGB in W. ERNST/W. ZINKAHN/W. BIELENBERG/M. KRAUTZBERGER (a cura di), Baugesetzbuch-Kommentar, cit., ann. marg. 1 ss.; E. SCHMIDT-ASSMANN, L’evoluzione, cit., pp. 39 ss.; W. KREBS, Baurecht, cit., pp. 487 ss.; fondamentale in questi casi è l’obbligo di considerazione delle circostanze (Rück-sichtnahmegebot), v. in proposito i diversi esempi riportati da M. ROSSI, Germania, in H.

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rizzata da un deciso – ma anche giustifi cato – favore del legisla-tore nei confronti della pianifi cazione comunale, con conseguen-te penalizzazione e pesante riduzione delle possibilità di costrui-re in zone non pianifi cate, a prescindere dalla natura e dalle con-dizioni di quest’ultime.

Pur essendo possibili, peraltro, molti più interventi nelle zo-ne prive di pianifi cazione rispetto a quanto non avvenga nel no-stro ordinamento, tuttavia modifi cazioni particolarmente incisi-ve richiedono di essere inserite in un programma pianifi catorio; in questo caso il privato interessato può proporre al comune un piano edilizio secondo il progetto da realizzare, concordandone il contenuto con l’amministrazione e obbligandosi contrattualmen-te alla realizzazione dell’opera – ed eventualmente delle opere di urbanizzazione – entro un termine stabilito (24).

Due elementi che risultano particolarmente evidenti per lo stu-dioso (italiano (25)) che scorra le disposizioni del Codice urbanisti-co tedesco – e ancor di più se si analizza la giurisprudenza in ma-teria (26) – sono le tante aperture alla collaborazione tra ammini-

JACQUOT/E. FERRARI (a cura di), Il giudice e l’urbanistica nei paesi dell’Europa occidentale, Milano, 2005, pp. 273 ss.

(24) Ciò è previsto dal § 12 BauGB che disciplina il piano edilizio su progetto (Vorha-benbezogener Bebauungsplan) e il piano di urbanizzazione (Erschließungsplan): in genera-le su questi piani convenzionali v. W. BROHM, Öffentliches Baurecht, 2002, pp. 165 ss.; lu-ci e ombre di questa previsione in A. TURIAUX, Der Vorhabenbezogene Bebauungsplan gem. § 12 BauGB: Beschleunigungspotential, Durchführungsverpfl ichtung und praktische Proble-me in NJW 1999, pp. 391 ss.; diversi esempi in materia di opere di urbanizzazione in H. MAURER/B. BARTSCHER, Die Praxis des Verwaltungsvertrags im Spiegel der Rechtsprechung, Konstanz, 1997, pp. 54 ss.

(25) Diversa è invece l’impressione della dottrina tedesca, abituata evidentemente a standard ben diversi quando si parla di attività autoritativa dell’amministrazione: cfr. ad es. W. KREBS, Baurecht, cit., p. 506, il quale dopo l’esposizione del sistema della pianifi ca-zione si premura di specifi care come – contrariamente a ció che appare – l’amministrazio-ne non agisca solo per mezzo di ordini e misure coercitive (Befehl e Zwang).

(26) Si pensi che analizzando la giurisprudenza amministrativa di merito tra il 1950 e il 1994, le decisioni in materia di contratti nell’ambito urbanistico sono ben 227 su 530, ossia il 43% delle pronunce, mentre altri settori parimenti importanti – quali il diritto co-munale in senso stretto o dell’assistenza sociale – raggiungono al massimo il 10%: v. gli interessanti dati raccolti e schematizzati da H. MAURER/B. BARTSCHER, Die Praxis, cit., pp. 16 ss.; sull’atteggiamento di entusiastica apertura o, comunque, in generale di favore nei confronti dei contratti urbanistici (Vertragsfreundlich), quale specchio del moderno Stato di diritto e di un nuovo rapporto tra amministrazione e cittadini, che emerge soprattut-to nella giurisprudenza del Tribunale amministrativo federale: U. BICK, Städtebauliche Ver-träge in BVBl 2001, p. 156, con particolare riferimento alla risalente decisione 4 febbraio 1966, in BVerGE 23, 213.

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strazione e privati e il risalto dato agli strumenti amministrativi consensuali. Dopo questi brevi cenni di inquadramento sulla com-plessa disciplina del governo del territorio in Germania, il presen-te contributo si concentrerà proprio su questa caratteristica, la cui analisi può risultare particolarmente interessante in un momento in cui, anche nell’ordinamento italiano, si registra la tendenza ad un’affermazione sempre più generalizzata della c.d. amministra-zione per accordi (27).

2. – Il Codice urbanistico riserva una sezione apposita – l’ultima della parte I, dedicata alla pianifi cazione – alla collaborazione tra amministrazione e privati (Zusammenarbeit mit Privaten) (28), nella quale sono contenute due disposizioni di carattere generale (29): il § 11 che disciplina il contratto urbanistico (städtebaulicher Vertrag) e il § 12 che riguarda le convenzioni con valore pianifi catorio, as-similabili in parte ai nostri piani di lottizzazione e di urbanizza-zione secondaria (Vorhaben – und Erschließungsplan).

Detta tecnica legislativa merita attenzione perché questo è l’uni-co settore del diritto amministrativo tedesco nel quale, accanto alle disposizioni specifi che che prevedono i singoli e concreti ti-pi di accordi (30), è presente una prescrizione generale, che non si

(27) Si parla anzi di una vera e propria “cultura del consenso”: F. G. SCOCA, Autori-tà e consenso, in Dir. Amm. 2002, p. 435, riprendendo un’espressione di F. LEDDA; su que-sta tendenza anche V. CERULLI IRELLI, Note critiche in tema di attività amministrativa secon-do moduli negoziali, Verona in Dir. Amm. 2003, pp. 222 ss.; e con riferimento al diritto ur-banistico v. ad. es. A. CHIERICHETTI, Moduli consensuali nella concertazione urbanistica, in Riv. giur. ed. 2002, pp. 281 ss.; P. DE LISE, Moduli convenzionali della programmazione ur-banistica, in Cons. Stato 2002, II, pp. 675 ss.; da ultimo e in prospettiva critica G. PAGLIA-RI, Gli accordi ubanistici tra P.A. e privati, Relazione all’XI Convegno nazionale AIDU, I rap-porti tra legislazione statale e legislazione regionale – Verona 10-11 ottobre 2008, dattiloscrit-to in corso di pubblicazione.

(28) Nella geografi a del Codice questa posizione e la stessa esistenza di una sezione apposita così intitolata dovrebbero indicare come non si tratti di una possibilità operati-va alternativa ed eccezionale, ma di un modus operandi perfettamente integrato nel siste-ma della pianifi cazione U. BATTIS, Probleme planungsbezogener städtebaulicher Verträge, in ZfBR 1999, p. 240.

(29) La sezione è rubricata, Zusammenarbeit mit Privaten; vereinfachtes Verfahren “os-sia, cooperazione con i privati; procedimento semplifi cato” e comprende oltre alle due di-sposizioni citate nel testo anche il § 13 sul procedimento semplifi cato (Vereinfachtes Ver-fahren), relativo all’adozione di varianti non sostanzali del piano, e il § 13a in materia di piani edilizi per lo sviluppo delle zone interne all’abitato, anch’essi assoggettati a procedu-re semplifi cate (Bebauugspläne der Innententwicklung).

(30) Il diritto amministrativo di settore ne è ricco: v. ad es. il § 99 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ossia legge contro le limitazioni alla libera concorrenza) in

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limita a prevedere la possibilità di accordi o a esprimere l’auspi-cio del ricorso alla forma contrattuale ogni qualvolta sia possibi-le (31), ma contiene una disciplina alquanto dettagliata e un elen-co – aperto – di ipotesi.

Questi precetti vanno ad aggiungersi a quelli relativi agli ac-cordi amministrativi presenti nella legge sul procedimento am-ministrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz – VwVfG) (32), e contri-buiscono pertanto a disegnare un quadro ampio e, a prima vista, preciso degli strumenti dell’amministrazione consensuale nell’or-dinamento tedesco.

Viene frequentemente osservato come il settore urbanistico, in misura maggiore rispetto ad altri campi dell’azione amministrati-va, si caratterizzi per una spiccata vocazione alla cooperazione tra i diversi soggetti – pubblici e privati – coinvolti (33); in molti casi la realizzazione in concreto delle previsioni della pianifi cazione di-pende anzi dalla disponibilità dei soggetti destinatari dei provve-

materia di contratti di prestazioni di servizi con le amministrazioni comunali; il § 13 BBod-SchG (Gesetz zum Schutz vor schädlichen Bodenveränderungen und zur Sanierung von Altlas-ten detta anche Bundes-Bodenschutzgesetz ossia legge federale per la tutela del suolo) in materia di tutela ambientale; gli artt. 69 ss., Libro V, SGB (Sozialgesetzbuch ossia Codice dei servizi e delle prestazioni sociali); nel diritto urbanistico stesso, infi ne, cfr. ad es. i §§ 52 ss. in materia di espropriazione e gli altri elencati e analizzati in dettaglio da M. KRAUT-ZBERGER, sub § 11 BauGB, in W. ERNST/W. ZINKAHN/W. BIELENBERG/M. KRAUTZBERGER (a cura di), Baugesetzbuch-Kommentar, cit., ann. marg. 186.

(31) Un esempio in questo senso è il § 8 BNatSchG (Gesetz über Naturschutz und Land-schaftspfl ege cioé legge federale per la tutela della natura e la cura del paesaggio – detta an-che Bundesnaturschutzgesetz ossia legge federale per la tutela della natura – reperibile al link: http://www.gesetze-im-internet.de/bnatschg_2002/index.html), che è una disposizione generale, ma si limita a prevedere che i legislatori dei Länder nel dare attuazione alla leg-ge debbano verifi care la possibilità di realizzarne gli obbiettivi tramite accordi contrattua-li anziché con provvedimenti amministrativi.

(32) Cfr. i §§ 54 - 62 VwVfG (legge sul procedimento amministrativo del 25 maggio 1976 e successive modifi cazioni reperibile al link: http://www.gesetze-im-internet.de/vwvfg/index.html); queste disposizioni restano applicabili in via sussidiaria: W. ERBGUTH, Allge-meines Verwaltungsrecht, Baden Baden, 2005, p. 194.

(33) Grande importanza nel settore urbanistico hanno non solo gli accordi con i pri-vati, ma anche quelli conclusi tra amministrazioni per la pianifi cazione congiunta, secon-do la previsione del § 8 ROG: v. ad esempio l’accordo tra i Länder Berlino e Brandeburgo (Vertrag über die Aufgaben und Trägerschaft sowie Grundlagen und Verfahren der gemeinsa-men Landesplanung zwischen den Ländern Berlin und Brandenburg – Landesplanungsver-trag) del 6 aprile 1995, recentemente modifi cato nel 2001. Questi, pur appartenendo alla più generale categoria dei contratti di diritto pubblico, non sono però contratti urbanisti-ci (e non verranno pertanto trattati nel presente intervento): sul punto W. KREBS, Baurecht, cit., p. 443 e ulteriore dottrina ivi citata.

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dimenti alla cooperazione con la pubblica amministrazione (Mit-wirkungsbereitschaft der Betroffene) (34).

Detta considerazione trova conferma nel diritto positivo e nel-la prassi, nei quali spesso gli strumenti dell’amministrazione coo-perativa e consensuale costituiscono componenti importanti del-lo strumentario tipico del diritto urbanistico, tanto che è possibile chiedersi se questa non sia una caratteristica costante di tale set-tore, presente in sistemi amministrativi molto diversi tra loro e ri-scontrabile addirittura in ordinamenti di common law (35). Soprat-tutto la prassi in materia di pianifi cazione urbanistica è sempre ca-ratterizzata in modo determinante da componenti cooperative tra amministrazione e privati, magari informali, anche quando questa circostanza non emerge dalla disciplina legislativa (36).

La pianifi cazione e l’attuazione del piano dipendono per molti aspetti dal fatto che i comuni cooperino con i proprietari dei ter-reni e con gli investitori; di questo aspetto il diritto urbanistico in origine non teneva però gran conto, rifl ettendo un atteggiamento per molto tempo diffuso anche nella dottrina tedesca in relazione ai contratti tra pubblica amministrazione e privati (37) e all’idea che la fondamentale esigenza di imporre il rispetto del piano potesse essere soddisfatta solo con provvedimenti amministrativi (38).

Il superamento di entrambe queste posizioni non si fece, inve-ro, attendere eccessivamente e non deve quindi sorprendere trop-po che in Germania gli accordi trovino nel BauGB una disciplina ulteriore, speciale (39), rispetto a quella generale, già piuttosto det-

(34) W. KREBS, Baurecht, cit., pp. 506.

(35) Si veda l’interessante comparazione in materia di accordi di diritto urbanistico tra l’ordinamento tedesco e quello statunitense, con particolare riferimento alla California, svolta da T. SIEMS, Städtebauliche Verträge in Deutschland und in den USA: ein Rechtsver-gleich unter besonderer Berücksichtigung der Landesgesetze Kaliforniens, Hannover, 2004, in particolare pp. 42 ss.

(36) Con riferimento alla situazione tedesca precedente al nuovo BauGB: E. SCHMIDT-ASSMANN, L’evoluzione, cit., p. 46; sul fatto che la maggior parte dei piani urbanistici sia il risultato del dialogo e della contrattazione tra comune e investitori: W. BROHM, Öffentliches, cit., p. 150; M. KRAUTZBERGER sub § 11 BauGB, cit., ann. marg. 2; analogamente U. BATTIS, Probleme, cit., loc. cit., che sottolinea come i piani non siano mai “piovuti dal cielo”

(37) E. SCHMIDT-ASSMANN, L’evoluzione, cit., p. 53.

(38) W. BROHM, Öffentliches, cit., p. 149.

(39) Sulla natura di lex specialis delle disposizioni del BauGB in materia di contrat-ti urbanistici rispetto alle norme in materia di contratto di diritto pubblico della legge sul procedimento: U. BICK, Städtebauliche Verträge in DVBl 2001, p. 156; W. BROHM, Öffentli-

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tagliata, riferita a tutti i settori del diritto amministrativo di cui ai §§ da 54 a 62 del VwVfG; tale dovizia di disposizioni, insieme alla diffusione di questo strumento nella prassi, ha indotto la dottri-na a sviluppare, con riferimento al diritto amministrativo urbani-stico, una sorta di diritto speciale dei contratti di diritto pubblico (besonderes Vertragsrecht) (40).

Questa costruzione legislativa è stata accolta con favore una-nime dagli autori, e se ne auspicano anzi un maggiore utilizzo e un ulteriore grado di specifi cazione, per dare risposta alle sempre nuove e diverse esigenze che emergono nella pratica.

Come si vedrà gli accordi tra amministrazione e privati hanno avuto inizialmente un grande sviluppo in via di prassi, senza che il diritto positivo ne prendesse atto immediatamente, e sono arri-vati a svolgere una funzione – oggi – irrinunciabile di integrazio-ne (Ergänzung) e sostituzione (Ersatz) dei provvedimenti ammini-strativi, alleggerendo il procedimento e rendendo spesso superfl uo il ricorso alle misure coercitive (Zwangsinstrumente) (41).

Il legislatore urbanistico non è rimasto insensibile a questa evoluzione; infatti tra i principi ispiratori del Codice attuale com-pare proprio l’intenzione di consolidare la collaborazione tra co-muni e privati investitori, attraverso adeguati strumenti di dirit-to pubblico (42).

3. – La storia degli accordi tra amministrazione e privati nel diritto urbanistico è molto lunga e poco lineare.

Essi compaiono già nella legge prussiana sull’allineamento pe-rimetrale degli edifi ci (Fluchtliniengesetz) del 1875, in relazione al-le opere di urbanizzazione primaria (Erschließung) (43); in partico-

ches, cit., p. 151; R. A. LORZ, Unzulänglichkeiten des Verwaltungsvertragsrechts am Beispiel der städtebaulichen Verträge, in DÖV 2002, p. 179.

(40) L’espressione è di W. KREBS, Baurecht, cit., p. 506.

(41) W. KREBS, Baurecht cit., p. 506; W. BROHM, Öffentliches, cit., pp. 144 ss.

(42) Come emerge dalla relazione accompagnatoria al progetto di legge: v. in propo-sito M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB, cit., ann. marg. 16.

(43) Legge 2 luglio 1875, in Gesetzsammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 1875, pp. 561 ss.; riportata parzialmente e commentata con particolare riferimento al coin-volgimento dei privati nei costi di costruzione delle strade tramite accordi di diritto pub-blico anche da C. SASS, Die Heranziehung der Anlieger zu den Strassenbaukosten auf Grund des § 15 des Fluchtliniengesetzes vom 2. Juli 1875 in Entscheidung, Kostenberechnung und bildlicher Darstellung, Berlin, 1913.

367DOTTRINA

lare era previsto che i comuni avessero facoltà di vietare la costru-zione su aree insistenti su strade non ancora terminate e aperte al traffi co pubblico o pronte per l’edifi cazione, con la possibilità di emanare delle dispense e di disciplinare queste autorizzazioni ec-cezionali con contratto (44). La maggior parte degli enti locali ricor-se frequentemente a tale divieto, consentendo altrettanto spesso la costruzione a chi si fosse assunto contrattualmente i futuri costi relativi alla realizzazione o al completamento della strada (45).

Dette disposizioni furono riprese nella successiva legge per i nuovi insediamenti dello Stato prussiano del 1904 (46) con una portata maggiore, ammettendosi la possibilità di accollare al pri-vato costruttore, tramite contratto, ingenti spese per il migliora-mento delle condizioni comunali ossia – secondo la terminologia attuale – per la realizzazione di opere di urbanizzazione seconda-ria (Folgekosten) (47).

La formulazione ampia e generale della disposizione dava luogo a una norma molto elastica, in grado di comprendere accordi mol-to diversi sia per contenuto che per effetti e lasciando intravedere una fi gura generale onnicomprensiva di contratto urbanistico.

La successiva legge urbanistica federale del 1960 (Bundesbauge-setz abbreviato BBauG) (48) si pose però in controtendenza rispetto a questo precedente, ridimensionando l’istituto alle sole condizio-ni di pagamento dei costi per le opere di urbanizzazione primaria (§ 123, comma 3, BBauG) e sollevando diversi dubbi – in dottrina

(44) Cfr. il § 12 della legge prussiana, ai sensi del quale “in casi singoli può però in via di eccezione essere autorizzata dal magistrato competente la costruzione di abitazioni che abbiano un accesso sulla strada non ancora pronta. Sulle condizioni che disciplinano que-ste eccezioni deve essere concluso un contratto con i soggetti coinvolti” (trad. nostra).

(45) § 15 Legge prussiana, cit., su cui C. SASS, Die Heranziehung, cit., loc. cit.; T. SIEMS, Städtebauliche, cit., p. 37; H. MAURER/B. BARTSCHER, Die Praxis, cit., pp. 50 ss. ove anche un confronto con previsioni analoghe contenute nella disciplina urbanistica bavarese del 1901 (BayBauO): ibidem, pp. 51 ss. Altri contratti amministrativi piuttosto frequenti venivano sti-pulati con le imprese incaricate delle ulteriori opere di urbanizzazione, con l’accordo che i contributi dei privati venissero riscossi dall’amministrazione stessa e non da quest’ulti-me, in modo da sfruttare la posizione di supremazia del comune nei confronti dei debito-ri; questo meccanismo venne però ritenuto illegittimo dalla giurisprudenza prussiana: sul punto v. T. SIEMS, Städtebauliche, cit., loc. ult. cit.

(46) Gesetz über die Gründung neuer Ansiedlungen del 10 agosto 1904, in Gesetzsamm-lung für die Königlichen Preußischen Staaten 1904, pp. 227 ss.

(47) Letteralmente il termine signifi ca costi conseguenti (l’insediamento abitativo): cfr. §§ 13 e 17 legge ult. cit.

(48) Legge del 23 giugno 1960, in BGBl 1960, I, pp. 60 ss.

368 PARTE II

più che in giurisprudenza (49) – sull’esistenza di fattispecie diver-se di contratti urbanistici (50).

Negli anni successivi il legislatore dimostrò un atteggiamen-to ambivalente nei confronti di questo strumento dell’azione am-ministrativa: da un lato infatti recepiva in toto nella legge genera-le sul procedimento amministrativo le regole che dottrina e giuri-sprudenza avevano sviluppato proprio in materia di contratti ur-banistici (51); dall’altro continuava ad ignorare il fenomeno nel-la disciplina urbanistica vera e propria, omettendo di fornire una disciplina positiva adeguata alla sua importanza e diffusione nel-la prassi (52).

Nelle prime leggi urbanistiche del dopoguerra, quindi, sono previsti solo alcuni tipi specifi ci di accordi relativi alla realizza-zione o al fi nanziamento delle opere di urbanizzazione (53) e an-che la prima versione del Codice del 1987 (54) non conteneva an-cora una disciplina generale e di dettaglio, ma solo una clausola di chiusura nella disposizione relativa agli accordi in materia di opere di urbanizzazione (§ 124), che faceva “salva l’ammissibili-tà di altri contratti, in particolare per l’esecuzione di piani e di in-terventi urbanistici” (55).

Se si analizzano i lavori preparatori al BauGB si può notare come questa scarsità di trattazione positiva non fosse dovuta a indifferenza, ma risultasse da una deliberata scelta, dettata dal-la volontà di non costringere e vincolare la prassi, proprio in re-lazione all’importanza e alla frequenza del ricorso alle soluzioni

(49) La giurisprudenza non tardò infatti ad ammetterli: cfr. ad es. la decisione della Corte di cassazione federale (Bundesgerichtshof – BGH) del 14 luglio 1966 in DVBl 1967, pp. 36 ss., in part. p. 37 con Nota molto critica di H.J. TITTEL, ibidem, pp. 38 ss.; e quella del Tribunale amministrativo federale (Bundesverwaltungsgericht – BVerwG) del 6 luglio 1973 in BVerwGE 42, 331.

(50) T. SIEMS, Städtebauliche, cit., pp. 37 ss.

(51) E. SCHMIDT-ASSMANN, Verwaltungsverträge im Städtebaurecht in W. LENZ (a cura di), Festschrift für Konrad Gelzer zum 75. Geburtstag, Düsseldorf, 1991, p. 117; il diritto ur-banistico ha costituito un campo fondamentale di sperimentazione per il contratto di di-ritto pubblico: H. BAUER, Die negative und die positive Funktion des Verwaltungsvertrages in D. MERTEN/R. SCHMIDT/R. STETTNER, Der Verwaltungsstaat im Wandel - Festschrift für Franz Knöpfl e zum 70. Geburtstag, München, 1996, p. 15.

(52) C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag im Städtebaurecht, Berlin, 2003, p. 19.

(53) V. l’evoluzione della disciplina in sintesi in T. SIEMS, Städtebauliche, cit., pp. 38 ss.

(54) Legge 8 dicembre 1986, in BGBl 1986, I, pp. 2253 ss.

(55) V. la disposizione riportata da M. KRAUTZBERGER, sub § 11 cit., ann. marg. 6.

369DOTTRINA

consensuali; dalla relazione fi nale della commissione parlamen-tare competente emerge anzi un’analisi molto approfondita in or-dine all’opportunità di inserire ulteriori fattispecie consensuali, o di tratteggiare una disciplina generale delle stesse all’interno del Codice, ed è singolare che l’argomento a sostegno della soluzione piuttosto sibillina e generica poi adottata sia stata proprio l’oppor-tunità di lasciare libertà alla prassi e alle amministrazioni, con-tando sulle correzioni giurisprudenziali e sullo sviluppo di rego-le pretorie (56).

Lo stesso ampliamento fi nale della disposizione ad “altri con-tratti” – non meglio identifi cati – non era inizialmente previsto nel disegno di legge ma si rese necessario in seguito a una serie di sentenze del Tribunale amministrativo federale dirette a riportare le previsioni relative ai contratti sulle opere di urbanizzazione al-la loro ristretta e specifi ca funzione, mettendo fi ne al loro utilizzo– diffusosi dagli anni ’70 in avanti e precedentemente avallato dalla giurisprudenza (57) – come strumento contrattuale generale (58). Il supremo giudice amministrativo ritenne in diverse occasioni ille-gittimo l’accordo tra comune e privato che aveva condizionato la concessione del titolo abilitativo al pagamento di un importo per oneri di urbanizzazione secondaria (Baufolgekosten), senza che vi fosse un collegamento causale e proporzionale tra le infrastruttu-re necessarie in seguito alla nuova costruzione e la somma, piut-tosto alta, richiesta per la loro realizzazione (59).

All’inizio degli anni Novanta il Bundesverwaltungsgericht espres-se in termini chiari e alquanto defi nitivi una tendenza già emersa in diversi precedenti e tutt’altro che isolata; pertanto, nonostante

(56) V. il resoconto delle discussioni che portarono a questa laconica soluzione e non a una disciplina più completa in M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 7 ss.; in proposito anche C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag cit., pp. 19 ss.; v. anche direttamen-te i lavori preparatori al BauGB, in particolare la relazione del Gruppo di lavoro per la di-sposizione del terreno edifi cabile (Arbeitsgruppe Baulandbereitstellung) in Materialien zum BauGB, Schriftenreihe des Bundesministeriums für Raumordnung, Bauwesen und Städte-bau, 1984, n. 03108, p. 151; e la relazione della Commissione parlamentare competente in BT-Drs 10/6166, pp. 148 ss.

(57) V. ad. es. le decisioni citate alla nota 49, criticate proprio su questo versante dal-la dottrina dell’epoca.

(58) V. per tutte la sentenza del BVerwG del 14 agosto 1992, in DÖV 1993, pp. 163 ss., che riprende in parte conclusioni della sent. del 6 luglio 1973, in BVerwGE 42, 331.

(59) La sentenza citata parla proprio della necessità di un collegamento causale (das Erfördernis der Ursächlichkeit): punto II del Diritto, p. 163.

370 PARTE II

le – più o meno condivisibili – motivazioni che avevano consiglia-to una certa reticenza legislativa nella formulazione del Codice, una disciplina generale, che ammettesse e regolasse anche accor-di con contenuti diversi, era divenuta necessaria.

Il silenzio del legislatore urbanistico, pur in presenza delle di-sposizioni della legge tedesca sul procedimento, richiamanti in via sussidiaria la disciplina del codice civile sui contratti, sortiva infatti almeno tre effetti negativi: innanzitutto lasciava alla giuri-sprudenza la soluzione di notevoli problemi classifi catori che ri-guardavano i contratti urbanistici (60), a partire dalla loro stessa riconducibilità nell’ambito della disciplina del diritto pubblico an-ziché del diritto privato e continuando con il loro inquadramento nel modello di contratto amministrativo subordinato o coordina-to (61) (paritetico secondo la terminologia italiana).

Queste diverse opzioni interpretative avevano grande rilievo ap-plicativo mutando, nel primo caso, la competenza giurisdiziona-le per le controversie (62) e, nel secondo caso, la disciplina del rap-porto. Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, infatti, la legge sul procedimento amministrativo presuppone, pur senza nominarla espressamente (63), la distinzione tra contratti ammi-nistrativi stipulati tra contraenti che si trovino in un piano di so-stanziale parità (koordinationsrechtliche Verträge) – tipico in que-sto senso l’accordo tra due amministrazioni (64) ma non è esclusa

(60) Il dubbio sussisteva perfi no nei confronti di accordi assolutamente frequenti e ormai da lungo tempo in uso, quali quelli raggiunti in sede di espropriazione e quelli rela-tivi alle opere di urbanizzazione: E. SCHMIDT-ASSMANN/W. KREBS, Rechtsfragen städtebauli-cher Verträge, Bonn-Bad Godesberg, 1988, pp. 67 ss.

(61) In generale su questa distinzione v. W. ERBGUTH, Allgemeines, cit., p. 198; H. MAU-RER, Allgemeines Verwaltungsrecht, München, 2002, pp. 371 ss.; G. FALCON, Le convenzioni pubblicistiche Milano, 1984, pp. 41 ss.; G. GRECO, Accordi amministrativi tra provvedimen-to e contratto, Torino, 2003, p. 56; W. HÖFLING/G. KRINGS, Der Verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, in JuS 2000, pp. 628 ss.; criticamente invece F-J. PEINE, All-gemeines Verwaltungsrecht, Heidelberg et al., 2006, ann. marg. 796 s., secondo la cui isola-ta opinione questa classifi cazione andrebbe abbandonata.

(62) W. ERBGUTH/J. WAGNER, Grundzüge des öffentlichen Baurechts, München, 2005, p. 163.

(63) Sui problemi interpretativi sollevati da questo silenzio v. ad es. H. MAURER, Allge-meines, cit., p. 372.

(64) Esempi tipici sono l’accordo tra due comuni per la manutenzione di un tratto di fi ume sul confi ne; quello tra Bund e Land per l’esercizio di funzioni del secondo da parte dell’amministrazione federale; ma anche quello tra comune e Ferrovie in relazione a ser-vizi aggiuntivi per gli scolari: H. MAURER, Allgemeines, cit., 2002, p. 371 e giurisprudenza ivi citata.

371DOTTRINA

la possibilità di una controparte privata (65) – e contratti tra parti contraddistinte da una rapporto di sovra e sottordinazione (subor-dinationsrechtliche Verträge) – quale quello che di norma intercor-re tra amministrazione e soggetto destinatario di un provvedimen-to amministrativo. In questa seconda categoria rientra la maggio-ranza dei contratti tra pubblica amministrazione e soggetti ad es-sa estranei – che corrisponde anche alla maggioranza dei contrat-ti di diritto pubblico (66) –, rispetto ai quali la legge prevede l’ap-plicazione di diverse cautele e prescrive determinati requisiti di contenuto per la tutela del soggetto più debole (67).

Il self restraint del Codice affi dava quindi alla giurisprudenza del singolo caso questioni molto rilevanti, con il rischio di decisio-ni contrastanti inadeguate alle esigenze della prassi stessa (68), at-tirando le critiche di chi vide così minacciata la certezza del dirit-to e di quanti ritennero abdicata la funzione di guida (Steuerung) del legislatore (69).

Parallelamente, ci si era resi conto della necessità di arginare la crescita esponenziale e selvaggia di formule contrattuali, for-nendo delle regole generali duttili ma uniformi, in modo da sfrut-tare a pieno la loro fl essibilità e la potenziale capacità di soluzio-ne e prevenzione dei confl itti, ma restando all’interno di paletti le-gislativi certi (70).

Infi ne, l’ultimo effetto negativo della laconicità del BauGB su questo punto era la diffi coltà di superare alcune resistenze nei confronti dello strumento consensuale che permanevano soprat-tutto nei comuni più piccoli e meno attrezzati – privi magari di

(65) F. KOPP/U. RAMSAUER, sub § 54 VwVfG in ID., Verwaltungsverfahrensgesetz, Mün-chen, 2008, ann. marg. 47.

(66) Si vedano i molti dati statistici riportati e schematizzati in grafi ci da H. MAURER – B. BARTSCHER, Die Praxis, cit., pp. 17 e 49.

(67) Cfr. i §§ 55, 56, 59 e 61 VwVfG, sul punto succintamente T. SIEMS, Städtebauliche cit., pp. 26 ss.; v. anche C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag, cit., pp. 24 ss.; v. infi ne diffusa-mente e in italiano G. FALCON, Le convenzioni, cit., pp. 42 ss.

(68) Interessante la disamina di W. MANSTEIN, Der öffentlich-rechtliche Vertrag in der Pra-xis des Notars in MittRhNotK 1995, pp. 1 ss., ove si evidenziano i problemi e le incertezze del contratto urbanistico, prima del BauGB, dal punto di vista della pratica notarile.

(69) V. in proposito il fondamentale saggio commissionato dal Ministero per il gover-no del territorio a E. SCHMIDT-ASSMANN/W. KREBS, Rechtsfragen, cit., pp. 65 ss., ove si ana-lizzano in dettaglio i problemi della prassi e della dogmatica, proponendo diverse soluzio-ni, in parte successivamente seguite dal legislatore.

(70) M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 20.

372 PARTE II

uffi ci con fi gure professionali esperte nel settore – ai quali il con-tratto amministrativo appariva come una soluzione poco chiara e scivolosa rispetto alla formula provvedimentale, in cui l’ammini-strazione e l’interesse pubblico rischiavano di trovarsi in una si-tuazione di svantaggio rispetto alla controparte (e probabilmen-te in questi casi ció spesso si verifi cava). Si riteneva che una disci-plina generale all’interno del Codice urbanistico avrebbe potuto costituire un chiaro segnale sull’importanza della collaborazione tra pubblico e privato e legittimare con forza il ricorso al contrat-to urbanistico anche di fronte alle complesse problematiche atti-nenti all’assetto del territorio (71).

3.1. – L’occasione che fece ripensare il basso profi lo scelto dal legislatore del 1987 non venne però dalle riportate considerazioni della dottrina sull’opportunità di una disciplina unitaria – e inter-media (72) – tra quella estremamente generale e astratta della leg-ge sul procedimento amministrativo e le singole specifi che fi gure tipiche o le regole di creazione giurisprudenziale inevitabilmen-te riferite al singolo caso oggetto del giudizio – né la constatazio-ne della presenza di pubbliche amministrazioni prive delle cono-scenze necessarie a destreggiarsi in questa materia in mancanza di univoche indicazioni legislative, bensì un avvenimento assolu-tamente inatteso: la riunifi cazione delle due Germanie (73).

In maniera piuttosto imprevista, infatti, ci si trovò di fronte all’esigenza di organizzare, pianifi care e dotare di infrastrutture vaste aree del territorio statale, adattando a queste nuove istanze il diritto urbanistico della Germania occidentale.

L’amministrazione dovette confrontarsi con problematiche enormi, senza avere le risorse, né fi nanziarie, né giuridiche, per operare in maniera adeguata: per le prime si ricorse alle casse dei

(71) Senza che in questo modo la pubblica amministrazione si sottraesse al persegui-mento dell’interesse generale, bensì aumentando il coinvolgimento anche dei privati pro-prietari, coerentemente con la funzione sociale della proprietà (Gemeinwohlverpfl ichtung der Eigentums): M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., loc. ult. cit.

(72) Sulla necessità di questo “livello intermedio” di disciplina (mittlere Ebene): E. SCH-MIDT-ASSMANN/W. KREBS, Rechtsfragen, cit., p. 146.

(73) In proposito T. SIEMS, Städtebauliche, cit., p. 59, che sottolinea l’importanza pra-tica dei contratti urbanistici nella ricostruzione del dopoguerra e dopo la caduta del mu-ro di Berlino.

373DOTTRINA

vecchi Länder occidentali, per le seconde si modifi carono decine di leggi.

La necessità – che potrebbe dirsi intrinseca al diritto urbanisti-co – di ricorrere alle potenzialità della collaborazione con i privati emergeva in questo contesto con particolare urgenza e l’assenza in queste zone di qualsiasi prassi amministrativa, come pure di una giurisprudenza consolidata, in materia di contratti amministrati-vi rendevano essenziale un intervento legislativo (74).

Proprio per sfruttare le possibilità offerte dal coinvolgimento di soggetti esterni alla pubblica amministrazione, soprattutto inve-stitori (75), il nuovo regolamento per la pianifi cazione urbanistica della Repubblica democratica tedesca emanata nel 1990 (76) con-teneva due importanti innovazioni: il Vorhabenbezogener Plan, os-sia il piano convenzionale per la realizzazione di un progetto indi-viduato dal privato proponente (77), e una disciplina generale dei contratti urbanistici.

Queste novità rimasero inizialmente prive di riscontro nella di-sciplina positiva della Germania occidentale ed erano applicabili solo ai nuovi Länder, ma anziché restare soluzioni limitate a una situazione contingente affatto particolare quale quella dei nuovi territori (78), esse furono estese nel giro di pochissimi anni a tut-ta la Repubblica (79).

(74) C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag, cit., p. 21; M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 10 s.

(75) Un’analisi di questo strumento dal punto di vista economico e come strategia per indirizzare lo sviluppo urbanistico in M. OTTMANN, Der Städtebauliche Vertrag – Einsatzmö-glichkeiten zur Steuerung der Siedlungsentwicklung am Beispiel der Regioni München, Mün-chen, 1995, pp. 20 ss.; l’opera si riferisce al regime precedente all’introduzione del nuovo BauGB del 1998, ma i molti esempi e le conclusioni generali sono utili anche con riferi-mento al sistema attuale.

(76) Cfr. i §§ 54 e 55 del Regolamento sulla pianifi cazione urbanistica e l’ammissibili-tá degli interventi (Bauplanungs– und Zulässigkeitsverordnung – BauZVO): v. in proposito quanto riportato da M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 11.

(77) Sulla prassi di pianifi cazione congiunta uffi ciosa prima dell’introduzione di que-sto piano convenzionale: G. DAUBER, Möglichkeiten und Grenzen kooperativen Verwaltungs-handelns in K. BECKER-SCHWARZE ET AL. (a cura di), Wandel der Handlungsformen im öffent-lichen Recht, Stuttgart et al., 1991, pp. 71 ss.

(78) R-P. LÖHR, sub § 11 BauGB in U. BATTIS/M. KRAUTZBERGER/ID. (a cura di), BauGB-Kommentar, München, 2007, ann. marg. 1, rileva come il passaggio di questa disciplina dall’ambito di leggi eccezionali e temporanee al Codice fosse il segnale di una nuova con-cezione della pianifi cazione urbanistica e del governo del territorio in generale.

(79) W. BROHM, Öffentliches, cit., p. 165; M. KRAUTZBERGER, sub § 12 BauGB in W. ERNST/W. ZINKAHN/W. BIELENBERG/ID. (a cura di), Baugesetzbuch-Kommentar, cit., ann. marg. 1 ss.; ID.,

374 PARTE II

Il contratto urbanistico come categoria generale distinta rispet-to alle singole fattispecie tipiche trovò allora trattazione nella no-vella del Codice urbanistico del 1997, al § 11, la cui formulazio-ne riprende quella delle disposizioni provvisorie introdotte dalla legge per l’agevolazione degli investimenti e per l’edilizia abitati-va del 1993 (80), che aveva sostituito il laconico comma 2 del § 124 del BauGB del 1987 (81).

4. – Scopo primario della novella codicistica, come emerge dal-la relazione di accompagnamento al testo legislativo, era quello di incoraggiare il ricorso a questo strumento, offrendo soluzioni certe e univoche alle questioni postesi in via di prassi e non sem-pre risolte in maniera omogenea dalla giurisprudenza (82); questa intenzione del legislatore è stata pienamente soddisfatta come di-mostra l’aumento esponenziale del signifi cato operativo dei con-tratti urbanistici dopo l’avvento del § 11 BauGB (83), tanto che og-gi la loro conclusione prima dell’avvio di qualsiasi procedimento di pianifi cazione da parte delle autorità comunali costituisce la re-gola (84) ed esistono diversi modelli contrattuali nominati secondo le località nelle quali sono stati elaborati per la prima volta, che circolano come esemplari standard (85).

sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 12 ss.; M. QUAAS/A. KUKK, sub § 12 BauGB in H. SCHRÖDTER (a cura di), Baugesetzbuch-Kommentar, München, 2006, ann. marg. 1 ss.

(80) Investitionserleichterungs und Wohnbaulandgesetz del 22 aprile 1993, in BGBl I, pp. 466 ss.

(81) Sui vari passaggi e i diversi provvedimenti legislativi che hanno portato dal Bau-GB del 1987 alla novella del 1998, nel testo solo accennati, v. in dettaglio M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 10 ss.; U. BATTIS/M. KRAUTZBERGER/R-P. LÖHR, Die Neurege-lung des Baugesetzbuchs zum 1.1.1998, in NVwZ 1997, p. 1156.

(82) W. ERBGUTH/J. WAGNER, Grundzüge cit., p. 164.

(83) N. PFAFFENHOLZ, Fachtagung «Der Vertrag im Städtebau» am 20./21. September 2000 in Bonn in DVBl 2001, p. 105, che, riportando le conclusioni del Convegno “Der Vertrag im Städtebau”, tenutosi a Bonn il 20-21 settembre 2000, rileva l’aumentata disponibilità del-le amministrazioni, dopo che per molti anni avevano tenuto un atteggiamento da matri-gne (stiefmütterlich); sull’aumentato signifi cato per la prassi (Praxisbedeutung) anche M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 4.

(84) K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB, in W. SPANNOWSKY/M. UECHTRITZ, Beck‘scher Onli-ne-Kommentar Öffentliches Baurecht, München, 2008, ann. marg 1.

(85) Si parla ad esempio di “Stuttgarter Modell”, “Forchheimer Modell” e “Echinger Mo-dell”: U. BICK, Städtebauliche cit., p. 158; sui diversi modelli contrattuali predefi niti v. anche M. JACHMANN, Rechtliche Qualifi kation und Zulässigkeit con Einheimischen-Modellen als Bei-spiel für Verwaltungshandeln durch Vertrag - zugleich eine Anmerkung zum Urteil des Bundes-verwaltungsgerichts vom 11.2.1993 - BverG 4 C 18.91, in MittBayNot 1994, pp. 93 ss.

375DOTTRINA

L’effetto, peraltro, deve ricondursi ad una maggiore accetta-zione dello strumento da parte delle pubbliche amministrazioni e dei privati, perché la disposizione introdotta nel Codice urbanisti-co, in realtà, non offre risposte esplicite alle importanti questioni sulla natura dei contratti urbanistici, che erano state evidenziate dalla dottrina e dalla giurisprudenza (86).

Il § 11 BauGB si compone di quattro commi: il primo enuncia la facoltà dei comuni di concludere contratti urbanistici ed elen-ca poi una serie di oggetti possibili; il secondo contempla il requi-sito della proporzionalità e vieta la pattuizione, quando il contra-ente avrebbe comunque diritto, secondo altre disposizioni legi-slative, alla controprestazione; il terzo richiede la forma scritta, qualora non altrimenti espressamente disposto; e l’ultimo com-ma consiste in una clausola di chiusura che fa salva l’ammissibi-lità di altri contratti urbanistici non presenti nell’elenco di cui al comma 1 (87).

(86) Cfr. supra § 3.

(87) Sembra utile riportare integralmente la disposizione, rubricata proprio contrat-to urbanistico (Städtebaulicher Vertrag): „(1) Die Gemeinde kann städtebauliche Verträge schließen. Gegenstände eines städtebaulichen Vertrages können insbesondere sein:

1. die Vorbereitung oder Durchführung städtebaulicher Maßnahmen durch den Vertrag-spartner auf eigene Kosten; dazu gehören auch die Neuordnung der Grundstücksverhältnis-se, die Bodensanierung und sonstige vorbereitende Maßnahmen sowie die Ausarbeitung der städtebaulichen Planungen sowie erforderlichenfalls des Umweltberichts; die Verantwortung der Gemeinde für das gesetzlich vorgesehene Planaufstellungsverfahren bleibt unberührt;

2. die Förderung und Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele, insbeson-dere die Grundstücksnutzung, auch hinsichtlich einer Befristung oder einer Bedingung, die Durchführung des Ausgleichs im Sinne des § 1a Abs. 3, die Deckung des Wohnbedarfs von Bevölkerungsgruppen mit besonderen Wohnraumversorgungsproblemen sowie des Wohnbe-darfs der ortsansässigen Bevölkerung;

3. die Übernahme von Kosten oder sonstigen Aufwendungen, die der Gemeinde für städte-bauliche Maßnahmen entstehen oder entstanden sind und die Voraussetzung oder Folge des geplanten Vorhabens sind; dazu gehört auch die Bereitstellung von Grundstücken;

4. entsprechend den mit den städtebaulichen Planungen und Maßnahmen verfolgten Zie-len und Zwecken die Nutzung von Netzen und Anlagen der Kraft-Wärme-Kopplung sowie von Solaranlagen für die Wärme, Kälte und Elektrizitätsversorgung.

(2) Die vereinbarten Leistungen müssen den gesamten Umständen nach angemessen sein. Die Vereinbarung einer vom Vertragspartner zu erbringenden Leistung ist unzulässig, wenn er auch ohne sie einen Anspruch auf die Gegenleistung hätte.

(3) Ein städtebaulicher Vertrag bedarf der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvor-schriften eine andere Form vorgeschrieben ist.

(4) Die Zulässigkeit anderer städtebaulicher Verträge bleibt unberührt” ovvero, secondo la nostra traduzione: “(1) Il comune può concludere contratti urbanistici. Oggetto di un contratto urbanistico possono essere in particolare:

1. la preparazione e l’esecuzione di interventi urbanistici per opera e a spese della con-troparte; in questo rientrano anche il nuovo dimensionamento dei lotti, il risanamento del

376 PARTE II

La disciplina resta quindi decisamente prudente, per non dire carente (88), sulle questioni dogmatiche e potrebbe sembrare dav-vero ispirata a ragioni “promozionali” più che alla volontà di chia-rire giuridicamente la fi sionomia dell’istituto all’esito della rifor-ma del Codice, impressione che non ha mancato di sollevare cori di critiche da parte della dottrina (89). Alle preoccupazioni già ma-nifestate dagli autori in ordine alla certezza del diritto si aggiun-gevano ora una serie di timori in ordine ad un’eccessiva “econo-mizzazione del diritto”, quando non a una mercifi cazione dell’au-torità pianifi catoria, in un clima di relazioni tra amministrazio-ne e cittadino che iniziava a veder capovolti i rapporti di forza fi -no ad allora conosciuti, a favore dei privati e del loro interesse in-dividuale (90).

terreno e altre misure preparatorie, l’elaborazione di piani urbanistici e delle necessarie relazioni ambientali; resta salva la responsabilità del comune per il procedimento pianifi -catorio disciplinato dalla legge;

2. la promozione e l’assicurazione del raggiungimento degli obiettivi della pianifi ca-zione, con riferimento in particolare all’uso delle aree, anche con riguardo a termini e con-dizioni, l’attuazione della perequazione ai sensi del § 1a, comma 3, la copertura delle esi-genze abitative di gruppi di popolazione con particolari problemi e le esigenze abitative della popolazione residente;

3. l’assunzione di costi o altre uscite, che si determinano o si sono determinati a carico del comune in conseguenza di interventi urbanistici e che costituiscono il presupposto o la consegenza dell’intervento pianifi cato; compresa anche la preparazione delle aree;

4. in conformità con gli scopi e gli intenti della pianifi cazione e delle previsioni urba-nistiche, l’utilizzo di reti e impianti termoelettrici e di impianti solari per la produzione di energia termica ed elettrica.

(2) Le prestazioni concordate devono essere proporzionate alla situazione complessi-va. La pattuizione relativa a una prestazione dovuta dalla controparte non è ammissibile, quando essa anche senza l’adempimento avrebbe diritto alla controprestazione.

(3) Un contratto urbanistico necessita della forma scritta, salvo non sia diversamen-te previsto da leggi o regolamenti.

(4) Resta salva l’ammissibilità di altri contratti urbanistici”.

(88) Diffusamente su questo punto M. OERDER, Städtebaulicher Vertrag nach dem Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 – Gesetzesänderungen und aktuelle Probleme, in NVwZ 1997, pp. 1190 ss.

(89) M. KRAUTZBERGER sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 4.; T. SIEMS, Städtebauliche, cit., p. 7, la defi nisce “fragmentarisch”; E. GURLIT, Verwaltungsvertrag und Gesetz, Berlin, 2000, p. 41; R. A. LORZ, Unzulänglichkeiten, cit., p. 182.

(90) Perplessità del genere sono molto diffuse anche oggi, ma lo erano soprattutto tra i primi commentatori del Codice riformato, v. R-P. LÖHR, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 2 e dottrina ivi citata; W. ERBGUTH/M. WITTE, Biete Planung, suche Grundstück – Möglichkeiten und Grenzen städtebaulicher Verträge, in DVBl 1999, pp. 435 ss.; U. BATTIS, Probleme, cit., p. 240; con riferimento all’attività amministrativa cooperativa in generale: G. DAUBER, Möglich-keiten und Grenzen kooperativen Verwaltungshandelns in K. BECKER-SCHWARZE ET AL. (a cu-ra di), Wandel der Handlungsformen im öffentlichen Recht, Stuttgart et al., 1991, pp. 96 ss.

377DOTTRINA

La legge non contiene una defi nizione di contratto urbanistico (städtebaulicher Vertrag); il termine viene usato come espressione col-lettanea (91), che comprende specie e tipi contrattuali molto diversi tra loro, conclusi tra un comune e una controparte privata (92), ac-comunati dall’avere come oggetto un intervento urbanistico o dal fatto che almeno una delle prestazioni previste dal sinallagma sia disciplinata dalla disciplina urbanistica (93).

5. – In mancanza di specifi cazioni da parte del legislatore, dot-trina e giurisprudenza riconducono alla categoria dei contratti ur-banistici anche accordi di diritto privato; non c’è quindi coinci-denza tra contratto urbanistico e contratto di diritto pubblico (94) e il fatto che determinati accordi ricadano nella disciplina pubbli-cistica del BauGB non conferisce loro automaticamente la quali-tà di accordi di diritto pubblico, che deve essere invece verifi ca-ta nel singolo caso (95), con riferimento alla causa e all’oggetto del contratto (96). Compreso tra gli städtebauliche Verträge, ma di dirit-to privato, è stato ad esempio ritenuto il contratto con cui il com-pratore di un terreno comunale si sia obbligato a rispettare le mi-sure di un piano urbanistico non ancora adottato, ma già in pre-parazione (97).

Non costituisce una condizione atta a determinare univoca-mente la natura pubblicistica dell’accordo la circostanza che uno dei due contraenti sia necessariamente una pubblica amministra-zione, più precisamente un comune. Se infatti questo è un elemen-

(91) Sembra questa la traduzione migliore di “Sammelbegriff”, espressione utilizzata da T. SIEMS, Städtebauliche, cit., p. 18; v. anche gli Autori ivi citati alla nota 72.

(92) V. però infra nota 98.

(93) Deve però negarsi la qualità di contratto urbanistico a una mera compravendita di fondi tra privato e comune, quando non sia previsto alcun intervento con rilevanza ur-banistica K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 2; R-P. LÖHR, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 1 e giurisprudenza ivi citata.

(94) U. BICK, Städtebauliche, cit., p. 157.

(95) Con tutte le diffi coltà che questo comporta in relazione alla competenza giurisdi-zionale e all’ulteriore disciplina applicabile: K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 4 ss.; T. SIEMS, Städtebauliche, cit., p. 21; H. BIRK, Städtebauliche, cit., pp. 27 ss.

(96) Secondo la defi nizione legislativa e la giurisprudenza un contratto ha natura pub-blica quando ha per oggetto l’istituzione, la modifi ca o l’estinzione di un rapporto di dirit-to pubblico: § 54 VwVfG ed, ex multis BVerwGE 74, 368.

(97) C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag, cit., p. 29 che si riferisce alla decisione del BGH del 7 febbraio 1985 in DVBl 1985, p. 794.

378 PARTE II

to necessario per l’attribuzione della qualità di contratti di diritto pubblico, non è però, di per sé solo, suffi ciente.

La disposizione non specifi ca che l’altro contraente deve esse-re un privato, ma ciò è desumibile dall’intitolazione della Sezio-ne (98).

Un’ulteriore diffi coltà, a questo proposito, è costituita dal fat-to che spesso nell’accordo concluso con l’amministrazione comu-nale viene esplicitata solo l’obbligazione del privato; questi casi, che la dottrina amministrativistica tedesca defi nisce di contratto claudicante (hinkender Vertrag), costituiscono anzi la tipica fatti-specie di contratto urbanistico, nel quale l’adempimento richie-sto alla parte pubblica non compare espressamente, ma costitu-isce la c.d. base contrattuale (99), che deve essere tenuta in consi-derazione per la determinazione della natura pubblica o privata del negozio (100).

Molto frequenti sono, infi ne, i contratti misti, nei quali coesi-stono parti riconducibili alla fi gura del contratto di diritto pub-blico e parti che ricadono nella disciplina privatistica (101); in que-sto caso, però, se l’accordo non è scindibile, l’intero contratto vie-ne attratto nell’ambito della disciplina pubblicistica (102). Secon-do questo criterio, è ritenuto di diritto pubblico il contratto con

(98) Non è escluso, invero, che possano essere conclusi contratti urbanistici anche con altre amministrazioni pubbliche; sotto questo profi lo alcuni Autori ritengono che “privato” ai sensi della disposizione sia qualunque soggetto che porti nel contratto un interesse diver-so da quello urbanistico del comune: C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag, cit., pp. 24 ss.; M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 106; secondo un’altra opinione, invece, si applicano a questi casi le disposizioni generali del VwVfG sugli accordi tra amministrazio-ni, che prevarrebbero sul § 11 BauGB: K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 6.

(99) Per stabilire la natura dell’accordo deve tenersi conto della costellazione contrat-tuale nel suo complesso e non solo di quanto compare espressamente come oggetto; alcu-ni autori cercano di distinguere tra un semplice motivo, che per quanto di diritto pubblico non infl uisce sulla sua natura, e circostanza contrattuale (geschäftswesentlicher Umstand): H. GRZIWOTZ, Einführung in die Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht – 4. Teil (II): Städte-bauliche und umweltrechtliche Verträge, in JuS 1999, p. 37.

(100) In proposito T. SIEMS, Städtebauliche, cit., pp. 25 ss.; non sarebbe nemmeno cor-retto classifi care questi accordi come atti amministrativi che necessitano del consenso del soggetto destinatario, (zustimmungsbedürftig), perché questa categoria comprende provve-dimenti nei quali è lasciata al privato l’iniziativa, ma il contenuto è assolutamente sottrat-to alla sua volontà, cosa che invece nel contratto non succede: sul punto ancora T. SIEMS, op. cit., p. 41; F. KOPP/ U. RAMSAUER, sub § 54 VwVfG cit., ann. marg. 8.

(101) W. BROHM, Öffentliches, cit., p. 156; T. SIEMS, Städtebauliche, cit., pp. 22 ss.

(102) Cfr. la decisione del Tribunale costituzione federale del 6 luglio 1973, in BVer-wGE, 42, 331 (332).

379DOTTRINA

cui il soggetto aliena al comune parte del suo terreno, ottenendo in cambio una parziale dispensa dalle prescrizioni del piano re-golatore (103).

Ad ogni modo la gran parte dottrina ritiene che, nel dubbio, il contratto sia da ricondurre al diritto pubblico e che tali siano, di regola, le fattispecie previste dal § 11 BauGB (104), esprimendo una tendenza verso la Publifi zierung dei contratti urbanistici che non è invece rinvenibile nella giurisprudenza, ove le posizioni re-stano molto diversifi cate (105).

6. – Il § 11 BauGB è una norma dal contenuto eterogeneo: ac-canto a prescrizioni generali, quali la necessità di forma scritta e il requisito della proporzionalità, essa contiene un’enumerazione esemplifi cativa di materie e questioni che possono formare ogget-to di contratti urbanistici.

L’elencazione è tutt’altro che esaustiva e, diversamente da quan-to accade per i provvedimenti amministrativi, non vige il princi-pio di tipicità (106); il legislatore ha esplicitato alcune combinazioni contrattuali, distintesi per la particolare frequenza nella prassi (107), ma spetta alla giurisprudenza e alla dottrina il compito di sistema-tizzare le fi gure e qualifi carle con maggiore precisione (108).

Scorrendo la disposizione si può osservare che la suddivisione in gruppi, di cui dal n. 1 al n. 4 del comma 1, non è di per sé ido-nea a esprimere chiare differenze sostanziali (109) e che sono pre-

(103) W. ERBGUTH, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2005, p. 197; v. la decisione del 1° di-cembre 1989, in BVerwGE 84, 183 (185 s.).

(104) R-P. LÖHR, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 1.

(105) E. GURLIT, Verwaltungsvertrag, cit., p. 41, che riporta diversi esempi di decisioni contrastanti relative a contratti analoghi, se non identici.

(106) Che si tratti di un elenco aperto è pacifi co e traspare anche dalla formulazio-ne stessa della disposizione, che dopo aver affermato in generale la facoltà comunale di concludere contratti urbanistici, specifi ca alcuni oggetti che “in particolare” essi possono avere e fa salvi altri contratti urbanistici: sul punto U. BICK, Städtebauliche, cit. p. 156; R. A. LORZ, Unzulänglichkeiten, cit., pp. 180 ss.; M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 109.

(107) C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag, cit., p. 25; M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 108; v. i tipi contrattuali trattati nel contributo di W. MANSTEIN, Der öffen-tlich-rechtliche, cit., pp. 5 ss.


(109) Un tentativo di classifi cazione secondo la numerazione e l’elencazione del Bau-GB viene proposto da W. ERBGUTH/J. WAGNER, Grundzüge, cit., pp. 165 ss., i quali distinguo-no tra il Maßnahmen-Vertrag di cui al n. 1, ossia un contratto che può avere oggetti mol-

380 PARTE II

senti diverse sovrapposizioni tra le fattispecie, dovute anche alla – talvolta estrema – genericità dei termini utilizzati.

Il n. 1 si riferisce, infatti, a contratti che abbiano per oggetto la preparazione e l’esecuzione di interventi urbanistici da parte del contraente privato a proprie spese, inclusi il dimensionamento dei fondi, il risanamento e la bonifi ca del territorio ed altri interven-ti propedeutici alla costruzione. Tra questi interventi preparatori rientra anche l’elaborazione del piano urbanistico, cosa che non esime però il comune dalla propria responsabilità per il procedi-mento pianifi catorio previsto dalla legge.

Il n. 2 riguarda adempimenti atti a favorire o ad assicurare il raggiungimento degli scopi perseguiti dal pianifi catore, con par-ticolare riferimento all’utilizzo delle aree, alla applicazione di mi-sure compensative, alla copertura di esigenze abitative di gruppi con particolari diffi coltà (110) o della popolazione locale.

Il n. 3 si occupa della possibilità che il contraente privato si accolli costi o altri adempimenti ricadenti altrimenti sul comu-ne, che siano conseguenza o presupposto del progetto per cui si procede.

Il n. 4, infi ne, considera le modalità di utilizzo delle reti e degli impianti termoelettrici e di produzione di energia solare (111).

Nel tentativo di ordinare questo elenco sono stati evidenzia-ti due gruppi di contratti urbanistici in base alla fase cui si rife-

to diversi, che vanno dalla rimozione degli ostacoli di fatto (per es. demolizioni) o di dirit-to (per es. acquisizione dei fondi da parte di diversi proprietari) alla progettazione vera e propria; il planbegleitender Vertrag di cui al n. 2, ossia un contratto che accompagna il pia-no, per il miglior raggiungimento dei suoi scopi (ad es. la copertura dei bisogni abitativi di determinati gruppi o l’esecuzione del piano in tempi determinati, tramite l’apposizione di termini e condizioni); il Folgekostenvertrag di cui al n. 3, ossia il contratto relativo ai nuovi costi ricadenti sull’amministrazione in conseguenza dell’intervento costruttivo; i contratti in materia di utilizzo delle reti e degli impianti per la produzione di energia di cui al n. 4, cui ancora non corrisponde un termine specifi co.

(110) La determinazione di questo concetto è lasciata alla giurisprudenza, che ha ri-tenuto non sia riferito a persone in situazioni economiche svantaggiose, il cui bisogno si limita in sostanza a un costo o un affi tto bassi, bensì a determinate categorie con esigen-ze che si rifl ettono sul tipo di costruzioni o sullo sviluppo urbanistico, come ad es. per-sone anziane, persone con handicap o studenti: v. la decisione del BverwG del 17 dicem-bre 1992, riportata e commentata brevemente da M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 146.

(111) La disposizione è stata introdotta nel 2004 dalla legge di adeguamento del Co-dice urbanistico al diritto comunitario (Gesetz zur Anpassung des Baugesetzbuchs an EU-Richtlinien alias Europarechtsanpassungsgesetz Bau - EAG Bau) del 24 giugno 2004, in BG-Bl 2004, I, pp. 1359 ss.

381DOTTRINA

riscono le prestazioni pattuite, prendendo come criterio di riferi-mento l’esistenza del piano (112); è possibile allora distinguere tra contratti che si riferiscono al momento precedente la pianifi cazio-ne (§ 11, n. 1, planvorbereitende Vereinbarungen o Planungsverein-barungen) e altri che riguardano la fase dell’esecuzione del piano (plandurchführende Verträge).

7. – Quanto alla prima specie di contratti, essa include innan-zitutto quelli stipulati con studi esterni al comune, per la predi-sposizione dei piani. Essi diventano contratti di diritto pubblico quando vengono conclusi tra comune e privati investitori, che si impegnano ad assumere i costi della progettazione in vista della successiva realizzazione (113).

Interessanti e problematici, in questa fase, sono gli accordi che hanno per oggetto la ponderazione degli interessi: la pubblica am-ministrazione riconosce un determinato interesse del privato co-me degno di essere preso in considerazione in sede di pianifi ca-zione e si impegna a farlo, mentre questi si impegna a non far va-lere altre pretese, qualora l’interesse esplicitato nella pattuizione venga soddisfatto (114).

Un notevole vantaggio di queste pattuizioni per l’amministra-zione è costituito dalla possibilità di alleggerire e abbreviare il pro-cedimento di ponderazione degli interessi (Abwägung) (115), che de-ve precedere la pianifi cazione concreta (116).

In secondo luogo, il comune può già in questa fase obbligare la controparte a un facere o a un non facere determinati (Handlungs- oder Unterlassungspfl icht) volti al superamento delle resistenze del-la parte pubblica, pattuendo ad esempio la fi ssazione degli orari di gioco nell’utilizzo di un campo sportivo o la fi ssazione di limiti di rumorosità più restrittivi rispetto a quelli stabiliti dalla legge:

(112) W. BROHM, Öffentliches, cit., pp. 152 ss.

(113) W. BROHM, Öffentliches, cit., p. 153; M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 125.

(114) H. BIRK, Städtebauliche, cit., pp. 170 ss.

(115) Sull’obbligo di ponderazione (Abwägungsgebot), che caratterizza l’attività am-ministrativa pianifi catoria, v. ad. es. H. MAURER, Allgemeines, cit., pp. 157 ss.; H.J. BONK/W. NEUMANN, sub § 74 VwVfG, in P. STELKENS/H.J. BONK/M. SACHS (a cura di), Verwaltungsver-fahrensgesetz Kommentar, München, 2008, ann. marg. 54 ss.; H. DÜRR, sub § 74 VwVfG, in H.J. KNACK ET AL. (a cura di), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, Köln et al., 2000, ann. marg. 92 ss.

(116) M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 131 ss.

382 PARTE II

queste prescrizioni non devono necessariamente essere lasciate al momento del procedimento per il permesso di costruire, ma pos-sono venire anticipate al momento della pianifi cazione.

In questi casi, però, mentre il privato si obbliga già ad adem-pimenti concreti, la pubblica amministrazione è tenuta contrat-tualmente solo a prendere in considerazione l’interesse segnalato, senza poterne assicurare fi n da ora il soddisfacimento. Quest’ul-tima pattuizione sarebbe, invece, illegittima, perché potrebbe im-plicare una mancata ponderazione degli interessi diversi da quel-lo dedotto nel contratto (117).

Fondamentale in questa materia è infatti il principio del pia-no, da cui consegue che la pianifi cazione debba seguire i procedi-menti e le fasi previste dalla legge (118) – che contemplano la par-tecipazione di vari soggetti e autorità amministrative (Beteiligung-sverfahren) per consentire la corretta ponderazione di tutti gli in-teressi coinvolti (119) – e che la decisione non sia anticipabile, ma debba essere presa al termine di questo procedimento (120).

Anticipare e affi dare le determinazioni che successivamente con-fl uiranno nella pianifi cazione a una fase assolutamente informale di libera contrattazione, poi, pone rilevanti problemi anche per la tutela dei terzi (121), la cui posizione in questo stadio, con rammarico della dottrina (122), non è considerata espressamente dalla legge (123).

(117) W. BROHM, Öffentliches, cit., p. 153. V. però la decisione del BVerwG del 5 luglio 1974, in BVerwGE 45, 309 (317 s.), ove i giudici considerano irrealistica la pretesa di man-tenere le valutazioni amministrative assolutamente libere fi no al momento della concre-ta stesura del piano, essendo ovvio che nelle fasi precedenti già si delineano interessi che avranno successivamente (legittimamente) un peso maggiore rispetto ad altri.

(118) In questo senso deve interpretarsi anche la parte del § 11 BauGB che specifi -ca come la responsabilità del comune per il procedimento pianifi catorio disciplinato dal-la legge resti impregiudicata da qualsiasi contratto che abbia ad oggetto la predisposizio-ne e la progettazione del piano: § 11, comma 1, n. 1, BauGB.

(119) In proposito, anche se con riferimento alla disciplina urbanistica precedente: S. COGNETTI, La tutela delle situazioni soggettive tra procedimento e processo, Napoli, 1987, pp. 47 ss.

(120) W. BROHM, Öffentliches, cit., pp. 151 ss.

(121) Sul punto H. GRZIWOTZ, Städtebauliche Verträge zu Lasten Dritter? - Probleme und Risiken kooperativer Entwicklung von Gebieten in NJW 1995, pp. 1927 ss.

(122) R. A. LORZ, Unzulänglichkeiten, cit., p. 183, che si augurerebbe invece una disci-plina espressa e dettagliata in relazione alla posizione dei terzi in questa fase contrattuale in cui essi spesso non hanno ancora conoscenza delle trattative in corso; perplessità per la trasparenza dell’azione amministrativa anche in U. BATTIS, Probleme, cit., p. 242, che sug-gerisce la necessità del coinvolgimento del Consiglio comunale (Gemeinderat).

(123) In mancanza di una disposizione speciale nel BauGB deve ritenersi applicabi-

383DOTTRINA

Per assicurare la libertà della funzione pianifi catoria, inol-tre, il § 1, comma 3, II periodo, BauGB sancisce l’insussistenza di qualsiasi pretesa da parte di terzi a una determinata pianifi cazio-ne, nemmeno quando essa sia stata inserita in un contratto (124). Le decisioni dell’amministrazione devono, infatti, corrispondere solo all’interesse pubblico e non possono essere condizionate da accordi con singoli individui (125). Analogamente non possono es-sere costituiti per contratto diritti alla modifi ca di un piano o alla non pianifi cazione di una determinata area (126).

Accordi conclusi con tale contenuto sono nulli (127) e non vin-colano l’amministrazione comunale all’adempimento, ma al ri-sarcimento del danno (128), la cui determinazione spetta al giudi-ce civile (129).

le il § 58 VwVfG che condiziona l’effi cacia del contratto di diritto pubblico che esplichi ef-fetti sulla posizione giuridica soggettiva di soggetti terzi al loro assenso scritto, ma – so-prattutto con riferimento alla fase della pianifi cazione – le diffi coltà applicative della di-sposizione sono evidenti.

(124) La disposizione costituisce l’ultima fortezza dell’autorità pianifi catoria (l’espres-sione è di U. BATTIS, Probleme, cit., p. 241.) e prevede che “auf die Aufstellung von Baulei-tplänen und städtebaulichen Satzungen besteht kein Anspruch; ein Anspruch kann auch nicht durch Vertrag begründet werden” ossia “non sussiste alcuna pretesa giuridica alla predisposizione di piani urbanistici; un tale diritto non può nemmeno essere istituito per contratto”.

(125) W. KREBS, Baurecht, cit., pp. 465 ss., che parla in proposito di una “ostilità al vin-colo” (Bindungsfeindlichkeit) che permea tutte le disposizioni in materia di procedimen-to pianifi catorio.

(126) Giurisprudenza costante: per tutte v. la sentenza del BVerwG del 14 luglio 1972, in BVerwGE 40, 258 (261 ss.); sul punto W. SÖFKER, sub § 1 BauGB cit., pp. 85 ss.; M. KRAUT-ZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 133 ss.

(127) K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 33.

(128) W. BROHM, Öffentliches, cit., pp. 160 s.; W. SÖFKER, sub § 1 BauGB cit., p. 86 e giurisprudenza amministrativa costante ivi citata. Sono inoltre ipotizzabili culpa in con-trahendo (Verschulden bei Vertragsschluss ex § 311, comma 2, BGB) da parte del comune e violazione del dovere di uffi cio (Amtspfl ichtverletzung ex § 839 BGB), quando il funziona-rio non abbia avvertito la controparte; la giurisprudenza in questione viene però criticata, perché favorirebbe troppo il privato e di fatto condizionerebbe l’autorità pianifi catoria: U. BATTIS, Probleme, cit., p. 241.

(129) Cfr. il § 40, II, 1 periodo, VwGO; in proposito osserva U. BATTIS, Probleme, cit., p. 242 che l’attribuzione della competenza al giudice ordinario non è priva di conseguen-ze negative, data la diversa “sensibilità” di questo organo giudiziario alle pretese del pri-vato rispetto alle esigenze dell’interesse pubblico; sul punto anche H. GRZIWOTZ, Städtebau-liche Verträge und AGB-Recht in NVwZ 2002, pp. 392 ss., con particolare riferimento alla tendenza del giudice civile all’applicazione delle disposizioni sulle condizioni generali di contratto (Allgemeine Geschäftsbedingungen – AGB) anche ai contratti urbanistici; in pro-posito anche M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 171 ss.

384 PARTE II

È ovvio che, stando così le cose, il privato potrebbe non avere alcun interesse ad obbligarsi, senza la garanzia di ottenere quan-to voluto.

L’immanente confl itto tra l’obbligo all’adempimento proprio della logica contrattuale e il vincolo dell’autorità amministrativa al perseguimento dell’interesse pubblico generale, che si esprime nella libertà pianifi catoria (130), sembra però inevitabile.

Per cercare di ovviare al problema, l’adozione del piano con i contenuti voluti dai contraenti, o la sua modifi ca, vengono poste come condizione del contratto (131); sotto questo profi lo, il con-tratto urbanistico viene defi nito unilaterale, perché solo in capo al contraente privato esiste un vero e proprio obbligo all’adempi-mento, che sorge solo nel caso in cui la pubblica amministrazio-ne pianifi chi come previsto nel contratto (132).

Un seconda soluzione molto diffusa è costituita dalle clauso-le nelle quali si pattuiscono una penale o un risarcimento, che sa-ranno dovuti dall’amministrazione qualora la pianifi cazione deb-ba risultare diversa da quanto assunto al momento della conclu-sione dal comune (Bauplanungsgarantien) (133).

Per determinare l’ammissibilità di questi casi saranno determi-nanti le circostanze complessive – ad es. la grandezza del comune e le sue condizioni fi nanziarie – essendo evidente che la minaccia di un esoso esborso o la perdita di un vantaggio pattuito possono esercitare pressioni in grado di condizionare pesantemente, di fat-to, le decisioni amministrative dell’ente territoriale (134).

(130) W. ERBGUTH/M. WITTE, Biete, cit., p. 442; R. A. LORZ, Unzulänglichkeiten, cit., p. 183, parla di contraddizione (Wertungswiderspruch).

(131) H. BIRK, Städtebauliche, cit., pp. 48 ss.

(132) T. SIEMS, Städtebauliche, cit., pp. 19 ss.

(133) W. SÖFKER, sub § 1 BauGB cit., pp. 86 ss.; C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag, cit., pp. 105 ss., entrambi con molte citazioni giurisprudenziali.

(134) La giurisprudenza non è contraria: v. ad es. v. ad es. la sentenza della Corte di cassazione federale (BGH) del 22 novembre 1979, in NJW 1980, pp. 827 ss., mentre la dot-trina è divisa tra chi critica la pressione che comunque di fatto vincolerebbe l’attività pia-nifi catoria: E. GURLIT, Verwaltungsvertrag, cit., pp. 376 ss.; rilevando che pur non essendo-vi un obbligo giuridico, di fatto l’infl uenza nel singolo caso può rendere il piano illegitti-mo: W. KREBS, Baurecht, cit., pp. 465 ss.; W. BROHM, Öffentliches, cit., p. 160; e chi vi vede un buon compromesso tra norma e prassi: K-P. DOLDE/M. UECHTRITZ, Ersatzansprüche aus Bauplanungsabreden, in DVBl 1987, p. 449; così anche U. BATTIS, Probleme cit., p. 242, che ritiene positiva l’attribuzione di forma giuridica a valutazioni e accordi inevitabili, che ri-schierebbero altrimenti di scivolare spesso ben più gravemente nell’illegalità.

385DOTTRINA

Risulta evidente, però, che ci si trova di fronte a una contrad-dizione inconciliabile e così, mentre la prassi sperimenta formule per aggirare il divieto legislativo, procedendo a tentativi, e la dot-trina si interroga sul punto (135), spetta alla giurisprudenza l’ulti-ma parola sulla loro legittimità (136).

8. – Il secondo genere di accordi si riferisce allo stadio succes-sivo, quando cioè la pianifi cazione è già stata completata ed è ne-cessario darvi esecuzione (Planverwirklichungsvereinbarungen).

In questa fase si inseriscono i contratti che riguardano aspetti prodromici alla edifi cazione in concreto – come ad esempio la bo-nifi ca e il risanamento del terreno (Sanierungsvertrag) (137); le ope-re di urbanizzazione (Erschließungsverträge) (138); le infrastruttu-re e le spese che il comune deve predisporre e affrontare in conse-guenza dei nuovi insediamenti (Folgekostenvertrag) (139) – o accor-di volti stabilire la tempistica degli interventi edifi catori (140).

La caratteristica più interessante di questa categoria è la pos-sibilità di imporre al privato prescrizioni e adempimenti ulteriori rispetto a quelli che sarebbero possibili tramite i normali strumen-ti autoritativi. La giurisprudenza offre in proposito innumerevo-li esempi in relazione alle destinazioni d’uso ammesse o alle mo-dalità di utilizzo delle costruzioni (141) e in generale a prescrizio-ni di facere o non facere che non possono essere inserite nel piano

(135) E. SCHMIDT-ASSMANN/W. KREBS, Rechtsfragen, cit., p. 91.

(136) R. A. LORZ, Unzulänglichkeiten, cit., p. 181.

(137) In proposito M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 120 ss.

(138) Come si è visto questi contratti, che riguardano le opere di urbanizzazione pri-maria, sono i primi ad essere stati espressamente previsti dal diritto urbanistico e vengo-no oggi specifi camente disciplinati al § 124 BauGB: v. supra par. 3.

(139) Cfr. rispettivamente in n. 1 e 3, del comma 1, del § 11 BauGB.

(140) Previsti dal n. 2, comma 1, § 11 BauGB; essi costituiscono il cosiddetto Bau-recht auf Zeit (diritto urbanistico a tempo determinato), che può ad esempio obbligare gli acquirenti di fondi edifi cabili in una determinata zona a costruire entro un termine stabi-lito: M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 139 ss.

(141) V. ad es. la sent. del BVerwG del 15 dicembre 1989, in BVerwGE 84, 236, ove un comune in cambio di sovvenzioni a sostengno dell’economia (Wirtschaftsförderung) aveva imposto a un impianto industriale il rispetto di limiti maggiormente restrittivi quanto alle immissioni ed aveva concordato che le nuove costruzioni, le modifi che e gli ampliamen-ti dell’impianto avrebbero richiesto l’intesa con l’organo competente, pena la restituzione delle somme ricevute. Le prescrizioni in materia di ambiente e tutela della natura sono un classico oggetto di questo genere di accordi: W. BROHM, Öffentliches, cit., p. 155.

386 PARTE II

stesso (142) ma che possono rivelarsi essenziali – o comunque mol-to vantaggiose – per il raggiungimento degli scopi e il soddisfaci-mento degli interessi sottesi alla pianifi cazione (143).

8.1. – Una menzione a parte meritano i contratti relativi ai c.d. costi conseguenti (Folgekostenverträge), ossia quelli riguardanti i costi ulteriori e gli altri adempimenti di vario genere che l’ammi-nistrazione si trovi ad affrontare in conseguenza dell’intervento edilizio.

Essi devono essere tenuti distinti dai contratti per l’esecuzio-ne e il fi nanziamento delle opere di urbanizzazione primaria, che hanno un oggetto molto più limitato e sono specifi camente disci-plinati al § 124 BauGB (144).

Con l’espressione Folgekosten ci si riferisce invece in primo luo-go alle infrastrutture (ad es. asili, scuole, impianti sportivi) di cui il comune deve – o può voler – dotare i nuovi insediamenti.

Questi accordi accompagnano pertanto immancabilmente i grandi interventi urbanistici e hanno visto un momento di massi-ma diffusione negli anni della grande ricostruzione, sia con rife-rimento alla riedifi cazione del dopoguerra, che ai grandi progetti di recupero e riconversione nella Germania est, ma non è escluso il loro utilizzo anche oggi (145).

L’ampia formulazione legislativa, infatti, permette un’interpre-tazione della fattispecie estesa fi no a comprendere qualsiasi costo che sia in qualche modo connesso all’intervento pianifi cato o con-cesso (146), compresi i costi della progettazione (147).

Non vi sono limitazioni di tipo temporale, ben potendo esse-

(142) Se non per contratto, ma con i limiti e i problemi che si sono visti, in relazione al fatto che un piano non esiste ancora, supra al § 7.

(143) Sui risvolti strategici, di indirizzo dello sviluppo urbanistico, ma anche econo-mici: W. BROHM, Öffentliches, cit., pp. 125 ss.

(144) V. la distinzione in T. SIEMS, Städtebauliche, cit., p. 33: M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 160; R-P. LÖHR, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 19; C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag, cit., pp. 240 ss.; H. BIRK, Städtebauliche, cit., rispettivamente pp. 83 ss. e 227 ss.

(145) M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 164a.

(146) M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 158 ss.

(147) U. BICK, Städtebauliche, cit., p. 159.

387DOTTRINA

re dedotti nell’accordo costi futuri così come spese già sostenute dalla mano pubblica (148).

Nonostante il legislatore nella formulazione del n. 3, comma 1, § 11 BauGB, abbia recepito la consolidata giurisprudenza sul ne-cessario legame di causalità (Kausalität o anche Ursächlichkeit) che deve sussistere tra costo e progetto (149) – e deve espressamente ri-sultare dal testo del contratto (150) –, l’estensione della fi gura quasi non pone limiti alla fantasia (151) e può far sbiadire eccessivamente il nesso di causalità, rendendo il contratto illegittimo (152).

Anche in questo caso, quindi, le determinazioni della giurispru-denza restano un fondamentale punto di riferimento, per evita-re che la prassi trasformi questo strumento in una sorta di prez-zo per il progetto urbanistico richiesto (153).

9. – Accanto al limite del nesso causale, previsto espressamen-te con specifi co riferimento ai soli contratti che abbiano ad ogget-to un’elargizione in denaro, il § 11, comma 2, BauGB prescrive un

(148) I costi possono costituire il presupposto o la conseguenza del progetto pianifi -cato, essere già stati sostenuti o ancora da quantifi care: cfr. § 11, I, n. 3 BauGB. Il momen-to temporale può, peraltro, essere rilevante per la determinazione del nesso causale tra co-sto e intervento: la realizzazione di un campo sportivo diversi anni prima della nuova pia-nifi cazione, magari ad esso adiacente, potrebbe essere argomento, almeno in prima bat-tuta, contro la causalità: M. OERDER, Städtebauliche, cit., p. 1192; sul punto ampiamente C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag, cit., pp. 167 ss.; l’amministrazione può, però, supera-re questa presunzione con una motivazione più estesa e approfondita: K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 41.

(149) W. BROHM, Öffentliches, cit., p. 155; T. SIEMS, Städtebauliche, cit., pp. 32 ss.; R.A. LORZ, Unzulänglichkeiten, cit., p. 181; C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag, cit., pp. 160 ss.

(150) M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 164.

(151) M. OERDER, Städtebauliche, cit., loc. ult. cit.

(152) Vari elementi possono orientare il sindacato del giudice, tra questi il tempo di realizzazione dell’opera: se ad es. la costruzione di un asilo è prevista diversi anni dopo il momento della conclusione del contratto è possibile dubitare che costituisse un presuppo-sto per i nuovi insediamenti: questo e altri esempi in R. A. LORZ, Unzulänglichkeiten, cit., p. 181; la vicinanza o meno dei fondi alle infrastrutture non è di per sé criterio suffi cien-te a fondare la causalità: M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 163 ss.; C. HA-MANN, Der Verwaltungsvertrag, cit., pp. 171 ss.; v. anche supra nota 148.

(153) K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 40 e giurisprudenza ivi citata; v. anche la decisione del BVerwG del 16 maggio 2000, riportata e commentata da U. BICK, Städtebauliche cit., pp. 160 ss., in cui si è dichiarato illegittimo il contratto che condizio-nava un procedimento per concessione di variante e conseguente permesso di costruire al pagamento da parte del richiedente di una somma come elargizione senza vincolo di de-stinazione (nicht zweckgebundene Zuwendung).

388 PARTE II

generale obbligo di proporzionalità (Angemessenheit) (154) delle prestazioni pattuite, sia tra di loro che in relazione alle circostan-ze complessive, valido per tutti i contratti urbanistici (155).

Il legislatore ha ancora una volta recepito una regola sviluppata dalla giurisprudenza (156), che l’aveva derivata dai generali princi-pi costituzionali di proporzionalità (Verhältnismäßigkeit) e divieto di eccesso dell’azione amministrativa (Übermaßverbot) (157), i quali– essendo concetti giuridici indeterminati (unbestimmte Rechtsbe-griffe) – secondo l’elaborazione dogmatica tedesca, ammettono un pieno sindacato da parte del giudice, che deve stabilirne il conte-nuto e l’estensione nel caso concreto (158).

Il controllo di questa condizione di legittimità comprende di-versi punti: innanzitutto la prestazione cui si obbliga la contro-parte privata deve trovarsi in un rapporto di adeguate proporzio-ni con la prestazione cui si obbliga l’amministrazione; in secon-do luogo entrambe devono essere proporzionali rispetto al valore dell’intervento che si richiede o si progetta (159).

Il momento rilevante per la valutazione di questi elementi è la conclusione del contratto, ma devono considerarsi incluse anche le circostanze che a quel tempo erano prevedibili o di cui si rite-neva probabile la realizzazione (160).

La verifi ca richiede un riscontro oggettivo dell’equilibrio eco-nomico della pattuizione e dei rapporti di forza (Machtverhältnis-se) sussistenti tra il comune e la controparte nel singolo caso (161),

(154) Si preferisce ricorrere a questo termine anziché alla traduzione letterale come “adeguatezza”, perché esso ha un signifi cato corrispondente e preciso nel linguaggio giu-ridico italiano e, secondo dottrina tedesca unanime, tra i due vi è assoluta coincidenza: ex multis M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 166.

(155) K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 42.

(156) Di derivazione giurisprudenziale è anche l‘identica disposizione prevista con ri-ferimento ai contratti di diritto pubblico in generale dal § 56 VwVfG.

(157) U. BATTIS, Probleme, cit., p. 240; M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 166; C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag, cit., pp. 147 ss.

(158) R. VON KRAUSS, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, Hamburg, 1955, pp. 54 ss.; M. SACHS, sub § 40 VwVfG, in . STELKENS/H.J. BONK/M. SACHS (a cura di), Verwaltungsverfah-rensgesetz cit., ann. marg. 147; con specifi co riferimento al diritto urbanistico: K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 43; M. OERDER, Städtebaulicher, cit., p. 1192.

(159) M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., loc. ult. cit.

(160) H. ROITHMAIER, Der gemeindliche Zwischenerwerb als Aufgabenerfüllungsvertrag - Gibt es eine Kompensation bei der Angemessenheitsprüfung? in NVwZ 2005, p. 58.

(161) V. gli esempi riportati da K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 44.1.

389DOTTRINA

ma non si riduce a questo, dovendosi considerare anche il punto di vista soggettivo, riferito sia alla volontà delle parti che alla raffi gu-razione che, in buona fede, le parti si siano fatte delle circostanze complessive e delle reciproche condizioni economiche (162).

In relazione a questi criteri possono aggiungersi due conside-razioni: quanto all’elemento oggettivo della pattuizione la giuri-sprudenza ha sviluppato il principio del divieto di arricchimento (Bereicherungsverbot), in base al quale sono illegittimi gli accor-di dai quali consegua principalmente un guadagno per il comu-ne, non essendo questo in alcun modo lo scopo della potestà pia-nifi catoria ad esso attribuita dall’ordinamento (163).

In secondo luogo, con riferimento all’elemento soggettivo, non vi è dubbio che un contratto che leda il principio di proporzionali-tà sia illegittimo, anche qualora entrambi i contraenti vi avessero acconsentito di buon grado. Questa conseguenza deriva dalla ra-tio della disposizione, che è la tutela del contraente più debole, sia che si tratti del privato (164) – svantaggiato rispetto a una pubblica amministrazione che può rivestire contemporaneamente il ruolo di pianifi catore, prestatore di servizi, proprietario e autorità di vi-gilanza – sia che, viceversa, le parti siano capovolte (165).

La norma è quindi idonea a proteggere sia l’interesse indivi-duale del contraente privato, sia l’interesse pubblico (166).

10. – Un altro limite di creazione giurisprudenziale che ha tro-vato accoglimento nel § 11, comma 2, BauGB, è il c.d. Koppelungs-

(162) Contra M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 167, secondo il qua-le non vi è spazio per valutazioni del punto di vista soggettivo delle parti; v. però K. HOFF-MANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 43, il quale riporta il caso del comune che, di fronte alla dichiarazione di disponibilità del privato contraente non ha alcuna possibilità di con-trollare le condizioni economiche dello stesso.

(163) K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 47; sul punto anche R. A. LORZ, Unzulänglichkeiten cit., p. 184, che auspicherebbe una ulteriore specifi cazione legislativa in questo senso.

(164) Secondo M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 167, questo è il ca-so più frequente.

(165) U. BATTIS, Probleme, cit., pp. 240 ss., ipotizza il caso di un grande gruppo fi nan-ziario, interessato a un insediamento industriale in un piccolo comune, per il quale la re-alizzazione del progetto signifi cherebbe un notevole aumento dei posti di lavoro e delle entrate fi scali.


390 PARTE II

verbot (167), ai sensi del quale il contratto sinallagmatico non è pos-sibile se la pretesa in esso dedotta è già garantita dall’ordinamento e non vi sono margini di scelta in capo all’amministrazione (168).

Qualora, poi, agli organi procedenti spettasse uno spazio di va-lutazione discrezionale, questo principio vieta di collegare diretta-mente l’emanazione del provvedimento voluto ad una contropre-stazione economica del richiedente; si vuole in altri termini evita-re quello che viene chiamato il commercio delle potestà ammini-strative (Ausverkauf von Hoheitsrechten) (169).

Questo enunciato fondamentale è in stretta connessione con il principio di causalità (170) e, di conseguenza, la lesione dell’uno comporta anche la violazione dell’altro (171).

11. – La disamina del § 11 BauGB e delle regole di creazione pretoria in materia di contratti urbanistici hanno permesso di con-statare come, pur costituendo uno strumento connotato da una grande duttilità e fl essibilità, essi non siano affatto una forma di attività amministrativa svincolata dalle regole, come temuto da autorevole dottrina (172), ma rappresentino un agire amministra-tivo che oltre alla disciplina del Codice urbanistico e della legge

(167) Letteralmente signifi ca divieto di aggancio, di accoppiata.

(168) Ad. es. qualora la controparte abbia già diritto in base alle condizioni esistenti ad ottenere un permesso di costruire: in proposito M. KRAUTZBERGER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 168 ss.; K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 36 ss.; C. HAMANN, Der Verwaltungsvertrag cit., pp. 140 ss.

(169) L’espressione venne usata per la prima volta dal BVerwG nella sentenza del 6 lu-glio 1973, in BVerwGE 42, 331, ed è ripresa costantemente dalla dottrina: M. KRAUTZBER-GER, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 168; K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 36; F. KOPP/ U. RAMSAUER, sub § 54 VwVfG cit., ann. marg. 16.

(170) V. supra par. 8.1.

(171) I due principi sarebbero rispettati se ad es. un soggetto che vuole costruire un centro commerciale in centro città, per ottenere la dispensa dall’obbligo di mettere a di-sposizione un certo numero di spazi per i parcheggi, pagasse all’amministrazione una som-ma per la costruzione di un parcheggio coperto comunale; se invece il denaro fosse sta-to destinato alla costruzione di un asilo, non ci sarebbe stato il necessario collegamento tra le due prestazioni e quindi si sarebbe incorsi nel Koppelungsverbot: BVerwG sent. del 13 luglio 1979, in NJW 1980, pp. 1294 ss.; altri esempi e richiami giurisprudenziali in K. HOFFMANN, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 37 ss.; cosí come in R-P. LÖHR, sub § 11 BauGB cit., ann. marg. 23; sul rapporto tra i due principi v. anche C. HAMANN, Der Verwaltungsver-trag, cit., pp. 164 ss.

(172) Secondo ad esempio W. ERBGUTH, Bauleitplanung und private Investitionen in Ver-wArch 1998, p. 219, l’idea che nel campo dei contratti urbanistici il legislatore possa effet-tivamente guidare e controllare la prassi sta scivolando, poco a poco, nell’utopia.

391DOTTRINA

generale sul procedimento amministrativo deve sottostare anche alle prescrizioni del contratto (173).

La progressiva affermazione di moduli operativi consensua-li in vari campi dell’amministrazione sembra essere in Germania il frutto inevitabile di una convergenza di fattori: da un punto di vista politico essa si adatta al nuovo volto che la pubblica ammi-nistrazione – soprattutto comuale, più vicina agli amministrati – vorrebbe assumere (174) e piace in quanto si presta a soddisfare le esigenze dei cittadini in grado maggiore rispetto a un provvedi-mento, riuscendo ad ottenere, spontaneamente, effetti che vanno anche oltre le possibilità di questo.

In secondo luogo, da un punto di vista – se si vuole – funziona-le, questo “asso nella manica” (175) del moderno diritto urbanisti-co può essere effi cacemente e vantaggiosamente giocato per rea-lizzare progetti che le casse pubbliche altrimenti diffi cilmente riu-scirebbero a fi nanziare, non soltanto per la frequente limitatez-za delle risorse, ma anche per le sempre nuove esigenze del ter-ritorio e della società, che pongono il diritto urbanistico di fron-te a sfi de sempre diverse: si pensi alla riconversione dei comples-si militari (176) e industriali o alle nuove istanze del diritto am-bientale (177).

Sempre in questa prospettiva il ricorso agli accordi con i pri-vati può permettere alla pubblica amministrazione di sfruttare e di introdurre nel procedimento una serie di conoscenze e di espe-rienze che ne aumentano l’effi cienza e, contemporaneamente, pos-sono diminuire il numero delle controversie (178).

Di fronte a questi aspetti indubbiamente positivi, e alla consta-

(173) U. BATTIS, Probleme, cit., p. 240.

(174) W. BROHM, Öffentliches, cit., p. 150; U. BATTIS, Probleme, cit., loc. ult. cit.; di un trend verso lo Stato amministrativo cooperativo (kooperativen Verwaltungsstaat) parla R. A. LORZ, Unzulänglichkeiten, cit., p. 177.

(175) In questo modo può tradursi l’espressione “Wunderwaffe” (letteralmente arma prodigiosa) usata da R.A. LORZ, Unzulänglichkeiten, cit., p. 178, riprendendo a sua volta H. GRZIWOTZ, Städtebauliche Verträge vor den Zivilgerichten in NJW 1997, p. 237.

(176) Con particolare riferimento alla Germania il problema si è posto dopo la caduta del muro con riferimento ai territori occupati dalle truppe russe e si pone tutt’ora rispetto allo smantellamento delle basi americane.

(177) Si pensi in questo caso ai contratti relativi ai costosissimi interventi di bonifi ca dei siti contaminati o alle previsioni in materia di reti e impianti di produzione dell’energia.

(178) Con effetti positivi anche in relazione alla celerità del procedimento e al grado di accettazione dei suoi esiti da parte dei cittadini: U. BICK, Städtebauliche, cit., p. 154.

392 PARTE II

tazione che la tendenza verso modelli amministrativi partecipati-vi e cooperativi corrisponde a un’evoluzione del ruolo dello Stato e della sua relazione con la società civile (179) che avanza ormai a ritmo costante, merita senz’altro approvazione il fatto che il legi-slatore riconosca la cooperazione tra pubblica amministrazione e privati, dandovi una struttura giuridica (180), anche in settori nei quali siano presenti interessi pubblici molto rilevanti.

Il diritto amministrativo tedesco sta dimostrando attualmente una coraggiosa attitudine ad assecondare questo sviluppo, espri-mendo un generale favore verso i contratti di diritto pubblico, an-che in ambiti decisamente delicati quali il diritto dell’ambiente (181) e il diritto urbanistico.

Tuttavia, sono ancora in parte condivisibili le perplessità della dottrina, sia quando teme che la pubblica amministrazione possa abusare della propria posizione di potere (182), sia quando – in re-lazione alla disciplina dell’istituto – rileva l’esigenza di interven-ti chiarifi catori da parte del legislatore, il quale invece, quanto al-la creazione di una categoria unitaria di contratti urbanistici (183), ha forse fi n’ora ecceduto nel fare affi damento sulla prassi e sulla giurisprudenza.

(179) E. SCHMIDT-ASSMANN, L’evoluzione, cit., p. 55; analogamente H. BAUER, Die ne-gative, cit., p. 31.

(180) E. SCHMIDT-ASSMANN, L’evoluzione, cit., p. 54.

(181) Riguardo al diritto dell’ambiente può addirittura affermarsi che quello contrat-tuale è lo strumento prediletto dal legislatore: H. BAUER, Die negative, cit., p. 17.

(182) V. gli argomenti riportati da W. BROHM, Öffentliches, cit., p. 150.

(183) R. A. LORZ, Unzulänglichkeiten, cit., pp. 185 s.

Gli accordi tra privati e pubblica amministrazione nel diritto urbanistico tedesco (städtebauliche Verträge)

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