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ANLISIS JURDICO CIV
IL
MARCO NORMATIVO
Cdigo Civil: arts. 923, 948, 952, 1135, 1490, 2014,2016 y
2022.
Cdigo Procesal Civil: arts. 123, 533, 534, 535, 536,621, 642,
656 y 690.
Constitucin Poltica del Per: arts. 70 y 139. Convencin Americana
sobre Derechos Humanos:
art. 21. Ley de creacin del sistema nacional de los
registros
pblicos y de la superintendencia de los registrospblicos, Ley N
26366 (16/10/1994): art. 3.
I. Sobre la tesis que convalida el embargo contra bienes que no
per-tenecen al deudor
Supongamos dos casos que se producen todos los das en la vida
real:
a) Un constructor levant un edificio delcual ha vendido todos
los departamentos,pero a pesar del tiempo transcurrido noha podido
independizarlos en el registroy menos an se han inscrito las
transfe-rencias a favor de los compradores. Puesbien, un da la
Sunat decide embargar alconstructor por una cuantiosa deuda
tri-butaria, pues luego del procedimiento defi scalizacin se
descubri que haba omi-tido incluir una serie de rentas. Recur-dese
que el constructor se mantiene comotitular inscrito, por lo que el
embargologra registrarse sin mayores problemas.
b) A es un propietario que divide en dosporciones el inmueble
matriz y luegolos vende a los compradores B y C,
* El presente artculo forma parte del libro que acaba de ser
publicado en coautora por: GONZALES BARRN, GuntherHernn y LVAREZ
CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Embargo, tercera de propiedad y remate
judicial de inmuebles. Jurista Editores, Lima, 2014.
** Doctor en Derecho, magster en Derecho Civil y abogado por la
Pontifi cia Universidad Catlica del Per. Mster en Dere-cho
Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha (Espaa).
Profesor de Derecho Civil de la PUCP, Universi-dad de San Martn de
Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Actualmente es Juez
Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido vocal y
presidente de una de las Salas del Tribunal Registral y notario de
Lima.
PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Te
ma
re
leva
nte
Sobre la paradoja de crear derechos a partir del embargo
de bienes ajenos*
Gunther Hernn GONZALES BARRN**
Segn el autor, nadie puede ser despojado de un derecho legtimo a
travs de la medida de embargo dictada en un proceso ejecutivo sin
anlisis completo y plenario sobre la perte-nencia del bien al
deudor. Adems, se debe admitir, como lo hace la jurisprudencia
domi-nante establecida incluso como doctrina jurisprudencial
vinculante, que la inscripcin de un derecho personal en los
registros pblicos no lo convierte en real sino que conserva su
carcter, de modo que ante la concurrencia de un derecho real con
otro de distinta natu-raleza, prevalece el primero.
d
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014
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respectivamente. Ahora bien, la licencia municipal de
sub-divisin de lote urbano demora ms de la cuenta, por lo que se
imposibilita la independizacin registral e inscripcin de las
ventas. Empero, el titular inscrito sufre el embargo sobre el bien
inmueble que contina a su nombre en el registro, aunque
evidentemente ya lo haba transferido.
En consecuencia, el confl icto de intereses es el siguiente: el
registro anuncia un propieta-rio meramente formal, que asimismo es
el deudor en un proceso ejecutivo, razn por la cual se le embarga
dicho inmueble; no obs-tante, el propietario de dicho bien es el
com-prador con ttulo fehaciente, pero no inscrito.
Segn una doctrina extremista1, si el acree-dor logra embargar un
inmueble del deudor que mantiene la titularidad inscrita aun-que ya
no sea el propietario real, entonces adquiere el embargo por su
confi anza en la apariencia registral2; por tanto, el acreedor
habra adquirido un derecho a non domino, producto de un propietario
aparente.
Para esta postura, nada importa que en la rea-lidad jurdica la
transferencia se haya pro-ducido hace varios aos, por instrumento
pblico, o que el comprador goce en forma notoria y manifi esta de
la posesin del bien y
que pague los impuestos respectivos. Todos estos datos no se
toman en cuenta, por lo que la solucin jurdica se sustentara
exclu-sivamente por la formalidad registral, pues se considera que
todo otro fundamento de orden material o procesal seran meras
subjetividades.
II. Refutacin de dicha tesis
La teora anterior no es aceptable conforme lo explicaremos con
fundamentos de orden constitucional y procesal, sin perjuicio de
las consideraciones de orden moral, lo que en general puede
resumirse en el siguiente argu-mento: el juez dicta el embargo
sobre la base de meras presunciones y apariencias, sin declaracin
de certeza sobre la titularidad de los bienes, sin contradiccin3;
por tal motivo, ese mandato de pura ejecucin (razn de fuerza)
dispuesto por la urgencia de las circunstancias no puede sustentar
un dere-cho defi nitivo que despoje la propiedad de un tercero
ajeno a la deuda, sin proceso y sin derecho defensa; por tanto,
este man-dato superfi cial, pero potencialmente lesivo, debe
equilibrarse con un remedio que per-mita corregir el error, que no
es otro que la tercera de propiedad (fuerza de la razn).
Luego abundaremos en la refutacin.
1 Sobre el extremismo registral, vase el acpite 2.3.8 del
presente artculo.2 NINAMANCCO, Fort. Embargo inscrito y tercera de
propiedad. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 110: el acreedor
suele
otorgar el crdito en base a la informacin registral disponible
que indica la situacin jurdica del patrimonio de su deudor, lo que
facilita la realizacin de operaciones contractuales, sin necesidad
de desconfi ar en demasa y exigir garantas. Sobre la base de esta
misma informacin traba el embargo. En la misma lnea se pronuncia:
RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Anlisis del confl icto entre derechos de
distinto contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble
inscrito. En: Actua-lidad Jurdica. Tomo 190, Gaceta Jurdica, Lima,
setiembre de 2009, p. 86. En el prximo acpite 2.3 se desvirta este
argumento.
3 En efecto, el proceso ejecutivo, del cual deriva el embargo,
discute la existencia de la obligacin, pero nada ms. En el
eje-cutivo no se debate el derecho de propiedad sobre los bienes
del deudor, por lo que el embargo no es otra cosa que un man-dato
dictado en forma superfi cial, a solo pedido del acreedor, sobre la
base de indicios, apariencias o suposiciones, pero sin que exista
una declaracin de certeza emanada de proceso plenario sobre la
propiedad. Por ello se dice con toda razn que el embargo no es
derecho, que implicara certeza, sino una medida de ejecucin sobre
la que precisamente no se tiene certeza, pues se opera en mrito de
puras presunciones.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
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1. Primer argumento: el embargo no esun derecho, y menos an un
derecho definitivo, sino medida de ejecucin,por tanto, no puede
afectar la propie-dad de tercero
La doctrina que convalida el embargo sobre inmueble ajeno se
basa la idea de que este constituye un derecho oponible por la
ins-cripcin y que se impone a los derechos no inscritos; empero, la
premisa, de tal afir-macin, es falsa, pues el embargo no es un
derecho4, ni puede serlo, segn se explicar enseguida.
As, el proceso ejecutivo habilita al acreedor para satisfacer su
crdito mediante actos pro-cesales que se materializan en la
actividad de sujetar bienes (embargo) para la enajenacin (remate) y
el consiguiente cumplimiento del mandato (pago). En efecto, la
accin del deu-dor, no cumplida, es sustituida por la acti-vidad del
juez para llevar a cabo el mismo propsito. El proceso ejecutivo
tiene como fi nalidad que el crdito se cumpla a favor del acreedor
mediante la liquidacin de bie-nes del deudor, pero la cognicin no
existe o est reducida a la mnima expresin5, pues se sustenta en el
ttulo ejecutivo que presu-pone certeza, empero, esta se ejerce
contra el deudor que es obligado en el ttulo, pero no puede afectar
a los terceros no vinculados.
En tal contexto, el objeto de la ejecucin es la realizacin
efectiva de la pretensin, pero para lograrlo se necesita cuando
exista resistencia del deudor u obligado, de medi-das de ejecucin,
especialmente el embargo,
que puede defi nirse como: aquella activi-dad procesal compleja
llevada a cabo en el proceso de ejecucin, enderezada a elegir los
bienes del ejecutado que deben sujetarse a la ejecucin y a
afectarlos concretamente a ella, engendrando en el acreedor
ejecutante una facultad meramente procesal a percibir el producto
de la realizacin de los bienes afectados, y sin que se limite
jurdicamente ni se expropie la facultad de disposicin del ejecutado
sobre dichos bienes6.
Por tanto, el proceso ejecutivo exige la rea-lizacin de bienes
de propiedad del deu-dor7, que es el obligado, con el fi n de
satisfa-cer el derecho del acreedor, para cuyo efecto, el juez
deber afectarlos y rematarlos para obtener el valor econmico que
permita el
4 MORENO CATENA, Vctor. La ejecucin forzosa. Palestra Editores,
Lima, 2009, p. 219.5 Vase: CARPI, Federico. Rifl essioni sui
rapporti fra lart. 111 della Constituzione ed il proceso esecutivo.
En: Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Giuffr Editore, Ao
LVI, N 2, Miln, junio 2002, p. 381 y ss.6 MONTERO AROCA, Juan. El
proceso de ejecucin. En: dem, GMEZ COLOMER, Juan Luis, MONTN
REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional.
Proceso Civil. Tomo II, 16 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2008, pp. 597-598.
7 El tribunal est investido de potestad para hacer lo que puede
hacer el ejecutado, pero no se puede extender ms all su actividad.
Consiguientemente, y por ejemplo, si el ejecutado solo puede
realizar actos de disposicin sobre su patrimonio, no sobre
patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el tribunal, siendo en
caso contrario esos actos nulos o anulables: Ibdem, p. 515.
La ejecucin se ha formado, pues, por la ley como un
procedimiento cerrado y perfecto en s, del cual queda excluida toda
indagacin de fondo, que camina inexorablemente por su va, como si
no existiese incertidum-bre alguna sobre su legitimidad; y, al
mismo tiempo, queda a salvo la posi-bilidad de que desde el
exterior sobre-venga la orden de detenerse y, even-tualmente, de
restablecer el estado anterior de las cosas.
Qu dice Enrico Tulio Liebman?
ulio
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014
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pago de las obligaciones pendientes, no obs-tante, el juez de la
ejecucin, que no hace actividad declarativa de derechos por los
estrechos mrgenes del proceso ejecutivo, no puede comprobar o
declarar con cer-teza la propiedad de los bienes del deudor al
momento de afectarlos8, por lo que se limi-tar a ordenar el embargo
mediante una eva-luacin superfi cial, basada en meras inferen-cias,
presunciones o suposiciones, pues la dilucidacin con certeza del
derecho de pro-piedad no corresponde a este tipo de proceso
(ejecutivo), sino a uno plenario. En tal con-texto, es frecuente
que el juez incurra en la equivocacin de afectar bienes que en
reali-dad no pertenecen al obligado, sino a un ter-cero, en cuyo
caso este puede interponer la tercera de propiedad de ah el
nombre,
pues lo hace un tercero ajeno al proceso de ejecucin con la
finalidad de solicitar el levantamiento o alzamiento de un embargo
trabado en forma errnea9.
El embargo es el acto judicial de vinculacin de bienes para
afectarlos a los fi nes del pro-ceso de ejecucin, no obstante, el
juez dicta la medida sin certeza respecto a la propie-dad del bien
embargado, por lo que se trata de una providencia ejecutiva
ordenada en forma superfi cial por la ausencia de elemen-tos de
juicio sufi cientes10; y en tal contexto, si el embargo se traba
sobre la base de una premisa tan dbil, entonces ello impide
otor-garle el efecto de extinguir o gravar la pro-piedad de un
tercero, ajeno al deudor, pues no pueden crearse derechos (defi
nitivos e irrevocables) cuyo sustento apenas es una decisin tomada
por urgencia. Por tal razn, el embargo no es derecho, ni podra
serlo, sino acto de ejecucin, que por tal motivo sufre de una
debilidad intrnseca, pues se dicta sin contradictorio, a solo
pedido del acreedor y sin certeza sobre la titularidad del bien
afectado11, por lo que es imposible que sobre esa base material y
jurdica tan pobre se construya un derecho defi nitivo e
irrevocable.
8 Esta situacin se justifi ca por las diferencias que existen
entre el proceso de conocimiento (para lograr una certeza) y el de
ejecucin (para afectar y liquidar bienes), por lo que en este ltimo
caso no se dilucida derechos. Solo metafricamente podra decirse que
no se piensa, se acta, lo que viene desde muy antiguo: En ningn
caso poda el actor tomar por su cuenta los bienes del condenado,
sino a travs de la actuacin del rgano judicial. Una vez formulada
la peticin del demandante, el juzgador, sin necesidad de previa
causae cognitio, dictaba una simple orden de tomar en prenda los
bienes del condenado, siguiendo el orden establecido, y designaba
un funcionario subalterno que se encargase de las operaciones de la
ejecucin: DAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo en el
proceso cognitorio romano. Pignus in causa judicati captum. Marcial
Pons, Madrid, 2013, p. 85.
9 MONDJAR PEA, Mara Isabel. El sistema espaol de oponibilidad a
un embargo indebido de bienes inmuebles. En: VV.AA. Temas actuales
de Derecho Civil. Normas Legales, Trujillo, 2006, p. 733.
10 La ejecucin se ha formado, pues, por la ley como un
procedimiento cerrado y perfecto en s, del cual queda excluida toda
indagacin de fondo, que camina inexorablemente por su va, como si
no existiese incertidumbre alguna sobre su legitimidad; y, al mismo
tiempo, queda a salvo la posibilidad de que desde el exterior ()
sobrevenga la orden de dete-nerse y, eventualmente, de restablecer
el estado anterior de las cosas: LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de
Derecho Pro-cesal Civil. Traduccin de Santiago Sents Melendo, EJEA,
Buenos Aires, 1980, p. 156.
11 La fi nalidad del proceso ejecutivo no es declarar derechos,
por tanto, si la sentencia carece de ese objetivo, entonces con
mayor razn, los actos meramente ejecutivos, como el embargo, no
declara derechos ni los constituye, conforme lo reco-noce toda la
doctrina. Por ejemplo, uno de los ms grandes tericos del derecho
procesal dice en forma simple pero con-tundente: el proceso de
ejecucin no se ha creado para dar o quitar la razn a alguno de los
litigantes, sino para procurar la satisfaccin de una pretensin:
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Traduccin
de Niceto Alcal-Zamora Castillo y Santiago Sents Melendo. Tomo II,
UTEHA Argentina, Buenos Aires, 1944, p. 548.
El proceso de ejecucin no se ha creado para dar o quitar la razn
a alguno de los litigantes, sino para pro-curar la satisfaccin de
una pretensin.
Qu dice Francesco Carnelutti?
co
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
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La debilidad natural de las medidas judicia-les ejecutivas
consistente en su carcter de acto dictado con conocimiento
superficial de los hechos se compensa o equilibra con el mecanismo
procesal destinado a adver-tir de ese error, que no es otro que la
terce-ra12. Lo contrario implicara una solucin irracional: el juez
se equivoca por haberse guiado por meras apariencias, al no contar
con el necesario debate dialctico entre las partes enfrentadas, no
obstante, se le negara al interesado la posibilidad que ese mismo
juez corrija su error, pues el resultado con-creto sera que el
embargo, una vez inscrito, no podra alterarse bajo ningn
concepto13.
La posicin contraria, por la cual se sostiene que el embargo
deba mantenerse en agravio de la propiedad ajena, por ms patente
que sea la errata en la cual haya incurrido el juez para ordenar su
traba, representa claramente una interferencia sobre la propiedad
ajena originada por causa extraa, anmala y arbi-traria, sin justifi
cacin alguna14, pues si tal derecho tiene carcter fundamental,
enton-ces la grave perturbacin que sufre el pro-pietario (embargo
indebido) solo podra per-mitirse excepcionalmente si hubiese algn
principio o bien constitucional de tipo con-trario, de la misma
importancia, que debiera
protegerse en el caso concreto (pondera-cin), pero en este caso
ni siquiera existe un valor contrapuesto.
Este es el fundamento decisivo por el cual el embargo debe ceder
frente al derecho de pro-piedad acreditado de forma sufi ciente,
aun sin inscripcin, pues una medida superfi cial del juez no puede
oponerse a la propiedad, que tiene valor de prerrogativa
fundamental (art. 70 de la Const.) y de derecho humano (art. 21
Convencin Americana sobre Dere-chos Humanos). La Constitucin
consa-gra la inmunidad de la propiedad (invio-lable), es decir, el
orden jurdico rechaza las interferencias ilegtimas contra el
titular del derecho, lo que ha sido reafi rmado por reiteradas
sentencias del Tribunal Constitu-cional (Exp. N 00043-2007-AA/TC,
Exp. N 5614-2007-AA/TC, Exp. N 022-2007-AA/TC). En tal contexto, la
propiedad no puede ser tan dbil que una resolucin judicial sumaria,
sin contradictorio ni cer-teza, pueda sobreponerse a ella. Ello
impli-cara una conclusin claramente absurda, como la de los
extremistas registrales que sostienen que las falsifi caciones
pueden des-pojar al verus dominus. En la misma lnea protectora se
encuentra nada menos que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
12 El propietario consolidado debe ser protegido frente a los
procesos ejecutivos intempestivos o irregulares a sus espaldas:
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Oponibilidad de los derechos
manifi estos al embargo y remate de inmuebles. En: Revista Jurdica
del Per. N 145, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2013, p. 206.
13 Esta es la razn de fondo por la cual la tercera sirve
exclusivamente para levantar embargos, y no hipotecas, pues se
trata de un medio tericamente sumario (proceso rpido de cognicin)
para corregir medidas dictadas por el juez en forma superfi cial,
por puras apariencias, sin contradictorio, y por pedido unilateral
del acreedor. En cambio, cmo una hipoteca va a levantarse por una
tercera? El embargo es la medida superfi cial de un juez que se
limit a reconocer la existencia de un crdito, pero en el que no se
discuti la propiedad de los bienes del deudor; en cambio, la
hipoteca es un hecho sustan-cial (derecho real) adquirido bajo la
confi anza del registro, por lo que su extincin requiere de otro
hecho sustancial, como la nulidad del ttulo o la mala fe del
acreedor para derogar su preferencia, y no la mera correccin de un
error (al trabar el embargo) como hace el juez en la tercera. Puede
igualarse un hecho procesal con ese dfi cit intrnseco con un hecho
pro-cesal? Lamentablemente en nuestra doctrina se opina sin conocer
los fundamentos profundos de las instituciones jurdi-cas, como hace
sin ruborizarse: PASCO ARAUCO, Alan. La tercera de propiedad frente
a la hipoteca y el embargo. En: Gaceta Civil & Procesal Civil.
N 8, Lima, febrero 2014, pp. 97-98.
14 La injusticia del embargo trabado en bienes ajenos al deudor
es una constatacin obvia que se ha denunciado en todas las pocas:
el emperador Zenn (474-491), C.11.57.1 (sin fecha), dice que es ms
grave, no solo para las leyes, sino contrario a la equidad natural,
molestar a alguien por deudas ajenas y prohbe perpetrar esas
iniquidades: DAZ-BAUTISTA CRE-MADES, Adolfo. El embargo ejecutivo
Ob. cit., p. 146.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014
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en el Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de fondo del
07/09/200415, cuya doctrina esta-blece que el ttulo de propiedad
preexiste a la inscripcin, por lo que un mandato judicial
arbitrario debe anularse cuando se acredita el derecho del titular
conforme a las reglas civiles.
La tesis del embargo como derecho es ina-ceptable desde una
perspectiva filosfica, pues el juez no puede crear derechos sobre
bienes desde la nada, con medidas preventi-vas o superfi ciales16,
por puro arte de magia, pues se trata del amo de las libertades y
de las riquezas, por lo que no puede inventar titularidades fi
cticias por el solo hecho de
equivocarse al embargar bienes de terceros17, en tanto su funcin
es la tutela de los dere-chos que ya preexisten y, con ello,
remediar injusticias y reponer la legalidad18, pero no crearlos sin
base.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucio-nal ha reconocido en
forma reiterada que el el error no genera derechos (STC Exp. N
01254-2004-PA/TC y N 02247-2011-PA/TC), lo cual signifi ca, en este
caso, que el error del juez, al momento de trabar un embargo sin
previa declaracin de certeza, no puede generar derechos defi
nitivos, por lo que el remedio para lograr la reversin de tal
injusticia es la tercera de propiedad.
15 219. Por lo que toca al automvil que conduca al seor Tibi
cuando fue detenido, si bien se trata de un bien mueble
regis-trable, este registro es necesario para el solo efecto de la
oponibilidad ante el reclamo de los terceros que pretenden tener
algn derecho sobre el bien; pero el embargo no es un derecho sobre
el bien, ni puede serlo, conforme se explica en el texto
principal.
16 AVENDAO ARANA, Francisco. Confl icto entre el embargo y la
propiedad. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, N 149,
Lima, febrero 2011, p. 80, considera que: La oponibilidad deber
estar dada por la publicidad que se le da a la relacin jurdica, y
en el caso de los derechos sobre inmuebles esa publicidad le da al
registro; lo que constituye un maysculo error, pues el acto
ejecutivo de embargo no es derecho. Por el mismo argumento hay que
recha-zar la desacertada frase de FERIA ZEVALLOS, Julio Eloy. La
naturaleza de la anotacin de embargo, y el sentido del principio de
inoponibilidad registral en la jurisprudencia civil. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. N 162, Gaceta Jur-dica, Lima, abril 2012, p.
248, cuando sostiene: hay base para afi rmar la naturaleza real de
la anotacin de embargo (de derecho real?).
17 Los extremistas registrales, a pesar de su talante
ultraliberal, y sin darse cuenta de ello, proponen que el juez
despoje a los particulares de sus derechos mediante una orden
dictada de manera superfi cial, o preliminar, con lo cual terminan
consa-grando un Estado arbitrario, que toma decisiones por puro
voluntarismo, sin conocimiento completo de la situacin, sin proceso
ni garantas contra el titular afectado, es decir, el juez crea la
propiedad a travs de un embargo, por lo que se regresa al Estado
desptico de Hobbes, basado en la voluntad omnmoda del soberano, en
este caso del juez. Es evidente, pues, que la congruencia fi losfi
ca no es una virtud del extremismo, que utiliza argumentos
liberales para terminar cons-truyendo un Estado sin libertad, en la
que los jueces expolian los derechos sin proceso mediante
resoluciones superfi ciales de ejecucin, sin previa declaracin de
certeza.
18 En este punto cabe mencionar una curiosa sentencia dictada
por la Segunda Sala Civil de Lima, con fecha 30/06/2011, Exp. N
51352-2007 (ponente: Martnez Marav) en la cual se hacen
sorprendentes (y erradas) afi rmaciones, que pare-cen copiadas del
texto de un extremista registral: la demanda de tercera de
propiedad que corre a fojas 31 solo puede entenderse como una
pretensin que se formula bajo la afi rmacin que el demandante es el
verdadero propietario de tales inmuebles; de lo que se colige que
para resolver el presente confl icto resultara indispensable que el
juez establezca previa-mente si el actor es realmente el verdadero
propietario valga la redundancia, para luego recin poder decidir si
le asiste o no la razn en cuanto a su pretensin () la presente
deviene en improcedente por falta de inters para obrar, por cuanto
en tales supuestos en que el derecho de propiedad aparece
registrado a nombre de persona distinta al tercerista, resulta de
aplicacin lo dispuesto en el artculo 2013 del Cdigo Civil (7
considerando). En resumen, se sostiene que el verdadero propietario
es el inscrito, y como el tercerista no inscribi, aunque su ttulo
sea de fecha anterior al embargo, entonces no es verdadero
propietario. Con este argumento francamente inslito, el embargo se
convierte en derecho protegido por la apariencia del registro,
aunque se funde en un mandato ejecutivo dic-tado en forma superfi
cial, sin contradictorio ni certeza sobre la pertenencia del bien
al deudor; pese a esta debilidad con-natural del embargo, empero
todas las terceras inmobiliarias seran improcedentes por el
sencillo motivo que el tercerista no est inscrito; por tanto, bajo
esta lgica el juez es un subordinado del registro quien es el que
hace verdaderos pro-pietarios, lo cual olvida que en el Estado
Constitucional de Derecho, el juez tutela los derechos subjetivos
(art. 139 de la Const.) y las inscripciones son meras apariencias
(art. 2013 del CC); pero lo peor de todo es que se contraviene la
Consti-tucin (se despoja a un propietario sin proceso), la ley (las
normas procesales de tercera son inservibles) y hasta el sentido
comn (se reenva al tercerista a un proceso de mejor derecho de
propiedad, pero ello olvida que en este caso nadie dis-cute la
propiedad, pues el deudor no la defi ende en cuanto no es el
propietario, ni el embargante que solo es acreedor, por
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
89
En conclusin, el embargo es una medida ejecutiva, pero no un
derecho19, que se dicta sin certeza ni declaracin sobre la
titularidad del bien afectado, por lo que resulta imposi-ble que
con ese grado de superfi cialidad se pudiese despojar la propiedad
de un tercero (art. 70 de la Const.)20. Lo contrario impli-cara que
el embargo es un curioso dere-cho, nacido por obra de un juez casi
a cie-gas, sin conocer plenamente los hechos, y a pesar de ese
defecto de origen, paradjica-mente se convertira en un derecho
inataca-ble de origen judicial, por encima de la pro-piedad que es
derecho constitucional (art. 70 de la Const.) y derecho humano
(art. 21 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos).
2. Segundo argumento: el embargo esmedida ejecutiva que recae
sobrebienes del deudor, y no de terce-ros. En caso contrario, se
afecta-ran los derechos constitucionalesde propiedad y al debido
proceso
Sobre la hiptesis conflictiva, debe recor-darse que por propia
defi nicin el propieta-rio afectado con el embargo no es parte del
proceso ejecutivo, pues justamente se trata de un tercero; en tal
contexto, y dentro de los cnones de nuestro desarrollo jurdico, es
absurdo pensar siquiera que una persona pueda ser despojada de lo
suyo sin habrsele citado, odo y vencido en juicio. En efecto, si se
admite que el propietario no inscrito queda afectado sin ms con el
embargo, y que la tercera es improcedente de plano por no haber
inscrito su ttulo, entonces resulta que el mandato superfi cial del
juez ha despo-jado automticamente al titular de un dere-cho
fundamental, sin proceso y sin derecho de defensa.
Una situacin como la descrita es contra-ria a los cnones ms
elementales de lo que hoy se conoce como Derecho Justo, pues
tanto, el nico propietario es el tercerista, entonces, para qu
se habla de un proceso de mejor derecho cuando hay un solo
propietario?). Cmo no poda ser de otra forma, esta decisin fue
anulada por la Corte Suprema a travs de la Casa-cin N
3321-2011-Lima, de 30/05/2013: Quinto: Que, como puede apreciarse
el Superior Tribunal ha desestimado la demanda de tercera partiendo
de la premisa que a travs de dicho proceso debe acreditarse un
derecho de propiedad ajeno a todo cuestionamiento, criterio que no
corresponde a lo regulado por el artculo 533 del Cdigo Procesal
Civil. Esta frase de la Suprema es muy suave, y hasta diplomtica,
frente al desastroso argumento de la Sala Superior.
19 De esta forma quedan descartadas las posturas simplistas que
pretenden resolver el tema con el simple confl icto de situa-ciones
jurdicas de ventaja que debe favorecer al inscrito de buena fe. En
tal sentido: MERINO ACUA, Roger. Propie-dad no inscrita versus
embargo inscrito. En: Actualidad Jurdica. N 153, Gaceta Jurdica,
Lima, agosto de 2006, p. 55, quien se olvida que el embargo no es
una situacin jurdica sustancial, sino un mandato judicial dictado
sin certeza, por lo que no puede constituirse en un derecho defi
nitivo que enfrente a la propiedad. El propio extremista registral
NINA-MANCCO, Fort. Ob. cit., p. 116, termina reconociendo que el
embargo carece de sustantividad, o sea no es derecho, no obstante,
ignora o pretende ignorar la consecuencia obvia que se deriva de
tal premisa.
20 La tercera de propiedad es una fi gura jurdica estrictamente
de carcter procesal (Casacin N 1405-2005-Cusco, de 07/11/2006), que
sirve para remediar los errores cometidos en el proceso pues su
objeto es levantar embargos (ilegti-mos) (Casacin N
1882-1997-Cajamarca, de 20/05/1998); es ms, la tercera de propiedad
se constituye como una medida ex post, es decir, destinada a
restaurar una situacin arbitraria (STC Exp. N 8231-2006-PA/TC, de
20/04/2007). En tal sentido, es obvio que un error procesal no
puede crear derechos.
Si se admite que el propietario no ins-crito queda afectado sin
ms con el embargo, y que la tercera es impro-cedente de plano por
no haber ins-crito su ttulo, entonces resulta que el mandato
superficial del juez ha despo-jado automticamente al titular de un
derecho fundamental, sin proceso y sin derecho de defensa.
Comentario relevante del autor
te
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014
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preestablecidas, ciertas, que se inspiren en la igualdad y
contradiccin.
La tercera garanta es contar con un tribunal imparcial, pues de
nada vale la dialctica si el resultado ya est preparado de
antemano, conversado, lo cual implicara que la bila-teralidad y
confrontacin de ideas y posicio-nes sea una burla, pues diga lo que
diga una de las partes, nada cambia.
La cuarta garanta es que la decisin sea motivada en forma
suficiente, adecuada, racional, conforme a los hechos y el derecho;
es decir, que la autoridad o el juez expresen los argumentos que
justifi can la decisin.
La quinta garanta es que la decisin del tri-bunal sea
susceptible de revisin por una ins-tancia superior, con lo cual se
pueda corregir el eventual error cometido.
El proceso judicial es un instrumento de justicia, que permite
confrontar posiciones en forma igualitaria, civilizada, racional,
con reglas claras, que luego de escuchadas ambas partes, exige que
el juez (imparcial) emita una decisin argumentada que, no obstante,
puede ser revisada. Ntese, pues, que las garantas institucionales
del proceso tratan de alcanzar la verdad y la solucin justa de la
controversia, y aunque siempre es posible el error, no obstante,
este trata de minimizarse. Por tanto, el debido proceso
contraviene el orden pblico nacional e inter-nacional, en cuanto
existe absoluto consenso respecto a la relevancia del debido
proceso en todos los rdenes, y sin excepciones21. En efecto, el
proceso es el instrumento racional y civilizado para dilucidar
derechos o intere-ses contrapuestos. Quirase o no, es el meca-nismo
jurdico ms elaborado para tratar de alcanzar la verdad y, con ello,
la justicia, por lo cual se establece un conjunto de garantas
institucionales que coadyuvan a dicho pro-psito. El proceso, por
tanto, es el medio para lograr el fi n de la justicia22.
Pero, cules son esas garantas esenciales que delinean el debido
proceso?
La primera garanta es la dialctica (tesis, anttesis, sntesis),
es decir, el proceso rene a dos partes que se enfrentan en igualdad
de condiciones (de armas) para contrapo-ner sus posiciones,
argumentos y pruebas, lo cual facilita alcanzar la verdad, pues or
una sola versin, sin contrastacin, es el camino ms simple para
equivocarse. Esta garan-ta presupone varias condiciones: derecho a
ser informado de la pretensin ajena o de la imputacin; contar con
tiempo y medios sufi cientes para preparar una defensa ade-cuada;
ser odo en audiencia o en cada alega-cin de la parte contraria.
La segunda garanta es contar con un pro-cedimiento sometido a
reglas pblicas,
21 El acceso a la justicia y el debido proceso se consideran
normas internacionales de ius cogens, esto es, se imponen a los
Estados en forma obligatoria, aun sin tratado, lo que se explica en
la siguiente cita: En el Derecho Internacional, por ejem-plo, se
reconoce tambin la existencia de normas de ius cogens, esto es, que
obligan a todos los Estados sin necesidad de haberlas aceptado
voluntariamente mediante un Tratado. La razn es que las normas de
este tipo caracterizan un sistema jurdico, lo hacen tal, lo defi
nen y confi guran. Sin ellas, dicho sistema pierde sentido y se
desnaturaliza, pues se convierte en un instrumento de pura opresin
o coaccin, por lo que se convierte en un orden radicalmente
injusto. Segn el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre los
Tratados, una norma imperativa de derecho general internacional es
aquella acep-tada y reconocida por la comunidad internacional como
norma que no admite pacto en contrario. La imperatividad radica del
inters jurdico que ellas tutelan, son disposiciones inderogables y
estn por encima de la voluntad de los propios Esta-dos. Se entiende
que las normas de ius cogens tienen origen consuetudinario, aunque
muchas de ellas hoy se encuen-tran positivizadas: ACOSTA ALVARADO,
Paola Andrea. El derecho de acceso a la justicia como norma de ius
cogens segn la jurisprudencia interamericana. En: VV.AA. Apuntes
sobre el Sistema Interamericano. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 2009, pp. 24-27.
22 TARUFFO, Michele. Ideas para una teora de la decisin justa.
En: d. Sobre las fronteras de la justicia. Escritos sobre la
justicia civil. Traduccin de Beatriz Quinteros, Editorial Temis,
Bogota 2006, p. 203.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
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sufi ciente y adecuada, y para ello el juez tiene la obligacin
de verifi car si el oponente ha estado realmente informado para
propo-ner su defensa25. En buena cuenta, un pro-ceso no es justo
cuando un derecho se deter-mina sin darle audiencia a la persona
que tiene un inters en la prerrogativa afectada.
En suma, la posicin que pretende conva-lidar el embargo ilegtimo
en forma auto-mtica, pues la tercera es improcedente de plano,
constituye una situacin clamorosa de afectacin al debido proceso
del propie-tario, pues con ello se liquida su derecho sin proceso
previo (art. 139 de la Const.), en cuanto el mandato de embargo
perjudica-ra la propiedad de la persona no deudora, sin posibilidad
de tercera, por el solo hecho de la inscripcin del embargo, con lo
cual este no podra revertirse. En este contexto, debe recordarse la
doctrina de la Corte In-teramericana de Derechos Humanos, por la
cual la falta de tutela judicial no solo implica la vulneracin de
las garantas procesales, sino tambin la del derecho sustancial
(pro-piedad) que precisamente no ha podido ser defendido por
ausencia de proceso26.
no es un simple tema adjetivo o formalista del que pueda
prescindirse tan fcilmente, pues la justicia necesita conocer la
verdad, y el instrumento para ello son las reglas del debido
proceso23. Si falla esto ltimo, enton-ces existe el grave riesgo
que la decisin jurdica sea incorrecta, pues no se permite conocer
los hechos dentro de ciertos mrge-nes de razonabilidad, igualdad y
dialctica, con lo que no se permite subsumir o pon-derar
adecuadamente para la recta aplica-cin del derecho. Sin verdad no
es posible lograr la justicia.
Tngase en cuenta que toda persona tiene el derecho a ser oda
cuando se dilucida un derecho suyo, lo que presupone tomar
conocimiento del proceso en el cual se dis-cuten sus intereses,
pues, en caso contrario, no se cumple el ideal de justicia que se
mani-fi esta en la igualdad de armas, que permite la bilateralidad
y la contradiccin. La doc-trina moderna sobre el proceso seala que
la audiencia en justicia es la carta magna el procedimiento, y, por
ello, la importan-cia sustantiva del emplazamiento y de las
notificaciones24. Esta audiencia debe ser
23 Sobre este tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha desarrollado una valiosa doctrina por la cual indivi-dualiza
este concepto mediante el anlisis de sus aspectos esenciales, segn
expone ACOSTA ALVARADO, Paola Andrea. El derecho de acceso a la
justicia (). Ob. cit., pp. 20-21: i) Derecho a ser odo, siempre que
est en cuestin la deter-minacin, afeccin o garanta de un derecho,
de cualquier tipo. Por tanto, se trata del derecho a contar con los
mecanis-mos judiciales sufi cientes e idneos para tal efecto; ii)
Derecho a contar con las herramientas efi caces para la solucin de
las controversias y la sancin de delitos; iii) Derecho a un recurso
efectivo para la proteccin de los derechos humanos; iv) Derecho a
un tribunal independiente e imparcial; v) Derecho a contar todas
las posibilidades de preparar una defensaen igualdad de
condiciones; vi) Derecho a obtener una solucin en el plazo
razonable.
24 MORELLO, Augusto. Constitucin y Proceso. La nueva edad de las
garantas jurisdiccionales. Librera Editora Platense, La Plata 1998,
p. 37.
25 dem.26 La Corte Interamericana ha sealado que el rgano
judicial tambin puede violar el debido proceso de los
propietarios,
lo que no solo afecta las garantas judiciales que reconoce la
Convencin Americana (art. 8), sino tambin la propiedad que no puede
defenderse (art. 21); en efecto, las resoluciones judiciales dan
lugar a vulneraciones ilegtimas de la propie-dad cuando el proceso
encubre o es el disfraz de un acto arbitrario proveniente del
Estado. Textualmente se sanciona la siguiente doctrina: La Corte
observa al respecto que cuando un proceso se ha realizado en
contravencin de la ley, tam-bin deben considerarse ilegales las
consecuencias jurdicas que se pretenda derivar de aquel. Por
consiguiente, no fue ade-cuada la privacin del uso y goce de los
derechos del seor Ivcher sobre sus acciones en la compaa, y este
Tribunal la considera arbitraria, en virtud de que no se ajusta a
lo establecido en el artculo 21 de la Convencin: Sentencia de fondo
del 6 de febrero de 2001, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Per, 130
fundamento. Pues bien, eso mismo acontece si se pretende embargar
bienes de terceros para la ejecucin de una deuda ajena, pues la
falta de tutela judicial no solo vul-nera las garantas del debido
proceso, sino tambin el derecho sustancial desprotegido.Por su
parte, el Tribunal Constitucional Alemn tambin se ha pronunciado,
en la sentencia de la Primera Sala del 7 de diciembre de 1977, que
la garanta de la propiedad no solo se manifi esta en el derecho
sustancial, sino tambin en el
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A ========= B ======== C
titular aparente titular real acreedor (propietario registral)
(Propietario (embarga el bien de
no inscrito que A, que es elle compr al Sr. A) titular
aparente)
3.2. Modos de adquisicin de la propiedad
El sistema legal reconoce que los derechos se trasladan entre
personas, por medio de diversos hechos jurdicos que la ley reconoce
con tal fi n. Entre esos hechos, denominados modos de adquisicin de
la propiedad, se encuentran el contrato de transmisin (no todos los
contratos producen ese efecto) a veces sumado con la tradicin, la
sucesin hereditaria, la accesin, la apropiacin y la usucapin, entre
otros.
Los modos derivados son aquellos en los que se produce un acto
de transmisin del derecho, es decir, dos sujetos estn causal-mente
vinculados de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso,
la adquisicin de la propiedad, por ejemplo, est sujeta y
con-dicionada a que el transmitente sea titular del derecho; en
caso contrario, uno nada trans-fi ere y el otro nada recibe. El
principio gene-ral que rige los modos derivados es el viejo adagio
nemo plus iuris, esto es, nadie da ms derecho del que tiene.
Por el contrario, los modos originarios son aquellos en donde el
sujeto se convierte en titular por encontrarse en la hiptesis que
la norma reconoce como causante del efecto adquisitivo, sin que el
anterior propietario
3. Tercer argumento: el registro no pro-tege embargos trabados
en bienesextraos al deudor, aunque este semantenga como titular
aparente
3.1. El supuesto problemtico
Es menester recordar la hiptesis conflic-tiva: A es acreedor de
una obligacin que tiene como deudor a B, que si bien es
insol-vente, empero, en el registro mantiene una titularidad
aparente sobre un determinado inmueble, aunque en realidad hace
mucho tiempo ya lo haba enajenado a C, quien es el propietario
actual, pero no inscrito. En tal contexto, A obtiene un embargo
contra el inmueble que en apariencia pertenece a su deudor B, pues
sigue inscrito como titular, y ante lo cual C plantea una tercera
de pro-piedad basndose en el ttulo adquisitivo de fecha
anterior.
Este problema recurrente ha motivado que los extremistas
registrales sealen que el acreedor embargante merece proteccin
registral porque inscribi su derecho bajo la confi anza de que el
obligado o deudor era el titular registral, en consecuencia, el
Dere-cho no puede desconocer la fuerza de la apa-riencia, y por
ello debera merecer tutela la posicin del embargante27.
La doctrina jurdica de tutela de la aparien-cia implica que el
sujeto confa en una situa-cin objetiva en la cual deposita su plena
confi anza, y sobre cuya base se perfecciona un acto de adquisicin.
El esquema es el siguiente:
procesal: Esta garanta tiene por objeto asegurar la existencia
concreta de la propiedad en manos del propietario. A ella le ha
sido atribuida constitucionalmente la funcin de garantizar al
portador del derecho fundamental un espacio libre en el mbito de
los derechos patrimoniales y permitir al particular, por tanto, la
posibilidad de desarrollar y estructurar su vida en forma
responsable. Esa funcin garantista infl uye no solo la
estructuracin del derecho patrimonial material, sino que tam-bin
afecta el respectivo derecho procesal. Por consiguiente, se deduce
directamente del artculo 14 de la Ley Fundamen-tal el deber de
garantizar una proteccin legal efectiva en caso de intervenciones
en ese derecho fundamental. Esto incluye el derecho a un proceso
justo, que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal pertenece a las caractersticas esenciales
del principio del Estado de Derecho: SCHWABE, Jrgen (Comp.).
Jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional Federal Alemn.
Traduccin de Marcela Anzola Gil y Emilio Maus Ratz. Konrad Adenauer
Stiftung, Mxico 2009, p. 408.
27 RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 86.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
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solo cumplimiento de los presupuestos que la configuran, de
manera independ iente y sin relacin alguna con el titular previo.
La historia previa del dominio pierde sentido frente al
poseedor-usucapiente, que irrumpe como nuevo titular sin relacin
con lo ante-rior, por tanto, se impone sobre cualquier ttulo que
hubiese existido en el pasado. Por el contrario, las adquisiciones
deriva-das estn condicionadas a la existencia del derecho en la
cabeza del transmitente, por lo que se trata de un mecanismo
relativo y con-dicionado, que no solo exige ttulo vlido y efi caz,
sino la titularidad del cedente. Esa es la razn por la cual las
adquisiciones origi-narias, de carcter absoluto y defi nitivo, se
imponen siempre a las adquisiciones deriva-das, de carcter
condicionado28.
preste su voluntad favorable a la transfe-rencia, o sin que se
produzca un fenmeno legal de transmisin (dar y recibir). El caso ms
frecuente, pero no nico, lo consti-tuye la usucapin o prescripcin
adquisi-tiva de dominio, pues en ella el nuevo titular adquiere por
s mismo, por el solo hecho de poseer durante un plazo y bajo
ciertas condi-ciones; sin que el antiguo dueo preste
con-sentimiento o autorice la transmisin.
Las adquisiciones originarias operan ex novo, pues el titular
estrena el derecho en forma novedosa, sin vinculacin alguna con el
anterior propietario. En este mbito no interesa la regla nemo plus
iuris pues no existe acto de transmisin del primigenio titular
hacia el nuevo adquirente, en tanto este adquiere el derecho por su
propia acti-vidad, sin vinculacin causal alguna con el anterior
propietario; por tanto, en esta hip-tesis se produce un claro
rompimiento de la cadena del dominio, esto es, una especie de lnea
divisoria por la cual el titular pri-migenio termina su historia en
determinado punto, mientras el nuevo titular lo comienza desde
cero, sin relacin con el pasado.
En las adquisiciones originarias no inte-resa dilucidar quin es
el propietario prece-dente, pues el dominio igual se adquiere por
el nuevo titular, sin vinculacin con el ante-rior dueo, sea quien
fuese. Por tanto, se trata de un mecanismo absoluto de adquisicin
de la propiedad, pues opera por s solo, con el
28 Los extremistas registrales ignoran que hasta en los Estados
Unidos la usucapin vence al ttulo registrado. He aqu el reve-lador
prrafo: Si A obtiene un ttulo por usucapin frente a O y no lo
inscribe, y luego O vende la fi nca a P, quien inscribe, quin ser
el propietario de la fi nca? Aunque P investigue escrupulosamente
las inscripciones registrales, el derecho de A no aparecer. Si bien
pudiera parecer que, de acuerdo con las normas reguladoras de la
inscripcin registral, debiera ser P quien ganara en este caso, los
tribunales entienden que A gana por usucapin. P debe proteger su
derecho frente a la usu-capin inspeccionando la fi nca, adquiriendo
conocimiento mediante una investigacin. Si alguien que
aparentemente no tiene ninguna conexin con el futuro transmitente
est ocupando la fi nca, el potencial comprador debe informarse de
si ese ocupante tiene una accin por usucapin. Si ha transcurrido el
plazo de usucapin, la venta que realice el propietario inscrito no
ser vlida. Si el plazo de usucapin todava no ha transcurrido, el
propietario inscrito deber echar al posee-dor-usucapiente para
poder ofrecer un ttulo vlido: recuerde que nadie desea adquirir
problemas: MERRIL, Thomas W. y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos
Reales. Una introduccin al sistema jurdico de los Estados Unidos de
Am-rica. Traduccin de Josep Santdiumenge y Marian Gili. Thomson
Reuters, Cizur Menor, 2013, p. 233. Frente al contun-dente
comentario de los profesores de las Universidades de Columbia y
Harvard, qu dirn los amantes de la seguridad jurdica vaca, de la
pura apariencia, de la reduccin de costos de transaccin y del mito
de la publicidad como solucin a todos los males, frente a la clara
posicin del derecho estadounidense?
La tutela de la apariencia es una figura de carcter excepcional,
pues su generalizacin implicara despro-teger la seguridad del
propietario; por tanto, solo puede protegerse al tercero de buena
fe cuando se agrega la culpa del titular primigenio que ha
originado la situacin de apariencia, lo cual sirve para engaar al
tercero.
Comentario relevante del autor
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014
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3.3. Modos derivados de adquisicin de la propiedad sufren
excepciones por la doctrina de tutela de la apariencia
Los modos derivados de adquisicin de la propiedad tienen como
premisa que el dere-cho de propiedad se traslada de un sujeto a
otro en relacin causa-efecto, por tanto, solo cuando el primero es
titular del dere-cho entonces logra transferirlo efi cazmente al
segundo, en caso contrario, nada trans-mite. En ambos casos, se
aplica la regla general nemo plus iuris, esto es nadie da ms
derecho del que tiene, nacida de la pura lgica y de la ordenacin
justa del sistema patrimonial.
No obstante, en algunos casos el transferente no es propietario
del bien, empero la aparien-cia hace suponer que se trata del
verdadero titular, lo cual engaa a un tercero de buena fe. El
profesor italiano DAmelio lo expresa de la siguiente forma:
En el mundo jurdico el estado de hecho no siempre corresponde al
estado de derecho; pero el estado de hecho, muchas veces y por
consideraciones de orden diverso, merece el mismo respeto que el
estado de derecho y, en ciertas con-diciones y con relacin a
ciertas perso-nas, produce consecuencias no diferentes de las que
derivaran del correspondiente estado de derecho. Uno de estos casos
es la apariencia del derecho. Existen, en efecto, situaciones
generales por las cua-les quien ha confi ado razonablemente en una
manifestacin jurdica dada, y se ha comportado de acuerdo con tal
manifes-tacin tiene derecho a contar con ella,
aunque la manifestacin no corresponda a la realidad29.
Un ejemplo sirve para aclarar la hipte-sis: A vende una
computadora porttil a B, pero aquel solo muestra la posesin como
apariencia de propiedad, lo que convence a este ltimo; empero, A no
era el propieta-rio, sino C. Se produce, as, un claro con-flicto
entre la verdad y la apariencia, que a veces se resuelve a favor de
esta ltima, como consecuencia de la especial valoracin que el
legislador hace del sujeto de buena fe30. Si bien es injusto
despojar al verdadero domino C, empero tambin parece dramtico
defraudar la buena fe de B. El artculo 948 del CC resuelve la
cuestin con una solu-cin matizada, sin extremismos, valorando ambas
posiciones jurdicas. En efecto, para hallar una solucin armoniosa
es necesario pensar en las razones de ambos contradic-tores, y no
dejarse seducir por una solucin facilista en aras de la simple
seguridad jur-dica formalista. Si bien existe un inters del
adquirente (tercero) por consolidar la trans-misin, empero, tambin
existe un legtimo inters del propietario para conservar el derecho.
En tal situacin se produce un con-fl icto entre el verdadero
titular y el tercero de buena fe.
La doctrina ha advertido con toda razn que el principio de la
autonoma privada impide generalizar la proteccin de los ter-ceros
adquirentes de buena fe en perjuicio de los titulares, pues ello
implicara subver-tir las bases mismas del Derecho Privado en cuanto
se legalizara sin ms la extraccin impune de bienes sin el
consentimiento del propietario31. Es un sentimiento natural de
29 Cit. JORDANO BAREA, Juan. La teora del heredero aparente y la
proteccin de los terceros. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo 3,
Fascculo 2, Madrid, julio-setiembre 1950, pp. 668-669.
30 GORDILLO CAAS, Antonio. La representacin aparente.
Universidad de Sevilla, Sevilla, 1978, p. 470.31 MIQUEL GONZLEZ,
Jos Mara. La posesin de bienes muebles (estudio del artculo 464, 1
del Cdigo Civil). Edito-
rial Montecorvo, Madrid, 1979, pp. 491-492.
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la conciencia humana que nadie puede ser despojado en forma
arbitraria de su patri-monio; por tanto, la seguridad jurdica que
solo legaliza el despojo del verdadero titular por razones
exclusivamente formales consti-tuye una regla de notoria e
inaceptable injus-ticia, que no puede salvarse con frases ret-ricas
como la seguridad del trfi co o la economa exige certeza, entre
otras. La cuestin es mucho ms complicada y exige una adecuada
ponderacin32; por tanto, debe rechazarse la ilusin ptica de toda
seguri-dad es justicia, por lo que es necesario que el legislador
mantenga un delicado equili-brio entre las posturas en controversia
con el fi n de buscar la mejor solucin segn las circunstancias.
La circunstancia natural o normal es que se imponga la realidad
jurdica, esto es, que se proteja al verdadero propietario, no
obs-tante la existencia del tercero de buena fe, cuya cadena de
dominio se basa en un ttulo nulo, empero, en determinadas
circunstan-cias excepcionales se valora de forma prefe-rente la
posicin del tercer adquirente sobre la del propietario. Cul es la
razn de este cambio en el inters de tutela? La razn es simple: si
la regla general es proteger al pro-pietario inicial, pues su
derecho es inviolable (art. 70 Const.), empero, puede ocurrir que
este propietario, por dolo o culpa, cause una situacin de
apariencia signifi cativa, como un contrato simulado que da lugar a
un titu-lar aparente, producto del negocio viciado, y que a su vez
origine un tercero de buena fe, como podra ser el comprador del
titular
aparente, lo que genera la contraposicin de intereses entre el
propietario y el tercero.
Por tanto, si bien el principio general es la tutela del
propietario inicial, pues este repre-senta la defensa de una
situacin jurdica legtima, empero, en el presente caso, por ejemplo,
tal solucin es radicalmente injusta, pues la actitud dolosa del
propietario termi-nara afectando a un tercero de buena fe que confi
en la apariencia de legalidad del con-trato simulado. En tal
contexto, en algunos casos se impone la proteccin del tercero,
especfi camente cuando el primero caus la apariencia que hizo confi
ar al tercero para fundar una adquisicin supuestamente leg-tima.
Entre ambas posiciones jurdicas, la culpa o imputabilidad del
propietario en la creacin de la apariencia es el elemento clave
para dilucidar los confl ictos, en tal sen-tido, si el titular
primigenio da origen a la apariencia entonces debe ceder su derecho
ante la buena fe del tercero, como sancin al culposo que no puede
conservar el dere-cho. En caso contrario, esto es, si la
apa-riencia se produce sin culpa del propietario original, por
ejemplo en el caso de las falsi-fi caciones, entonces no hay razn
para des-pojar a un titular inocente cuyo derecho se encuentra
protegido por mandato de la Cons-titucin mediante la denominada
garanta de indemnidad o de inviolabilidad (art. 70), ratificada por
la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional (Exp. N
00043-2007-AA/TC, Exp. N 5614-2007-AA/TC, Exp. N
022-2007-AA/TC)33.
32 Creo que el recurso a los sistemas normativos, y
especialmente a los jurdicos, permite infl igir insultos igualmente
graves a la dignidad humana, (). La seguridad jurdica debera ser
entendida, pues, como un dato fctico que revela la existen-cia de
un sistema jurdico efi caz en tanto sistema normativo, y que no
aade al sistema que la genera valor moral alguno. Su mbito es, por
tanto, el de los mecanismos institucionales y no el de los
principios tico-polticos: GARCA MANRI-QUE, Ricardo. El valor de la
seguridad jurdica. Mxico, 2007, p. 278.
33 En el Per, normalmente se sostiene que el tercero de buena fe
es protegido pese a que la apariencia registral se funda en un
ttulo falsifi cado. No obstante, esta interpretacin del artculo
2014 del CC infringe directamente la Constitucin, pues
desnaturaliza la garanta de indemnidad que protege la propiedad. La
razn es simple: la nica forma de despo-jar al titular ocurre cuando
este ha propiciado, por dolo o culpa, la creacin de una apariencia
que engaa a un tercero de buena fe, por lo cual sera injusto benefi
ciar al negligente, por ms propietario que sea, y castigar al
inocente. La doctrina
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La tutela de la apariencia es una fi gura de carcter
excepcional, pues su generalizacin implicara desproteger la
seguridad del pro-pietario; por tanto, solo puede protegerse al
tercero de buena fe cuando se agrega la culpa del titular
primigenio que ha originado la situacin de apariencia, lo cual
sirve para engaar al tercero; en caso contrario, si no hay culpa
del propietario, entonces nada jus-tifi ca el despojo del verus
dominus, por lo que en tal mbito debe imponerse la realidad
jur-dica, esto es, la seguridad del propietario34.
3.4. La doctrina de tutela de la apariencia y sus requisitos
especfi cos
Los requisitos especfi cos para la proteccin del tercero que se
funda en la apariencia son los siguientes:
i) Discordancia entre realidad y apariencia:Un sujeto es titular
real de un bien, perola apariencia indica que el propietario es
otra persona35. Por ejemplo, A y B cele-bran un contrato con
vicio de la volun-tad que debera llevar a su nulidad, por lo cual
el verdadero titular es A, pero la existencia del contrato hace que
el titular aparente sea B.
ii) La discordancia es imputable al sujetoinvestido de la
realidad (propiedad ori-ginaria): La nica justifi cacin para
queeste titular sea despojado por el tercero esque el primero haya
ocasionado la situa-cin de apariencia. En el caso estudiado,el
contrato vicioso genera un titular apa-rente B, que engaa al
tercero C, emperotal entuerto es causado por A, quien consu error
(culpa) desencadena una aparien-cia signifi cativa36. La doctrina
alemanatambin conoce perfectamente el requi-sito de imputacin para
aplicar el princi-pio de apariencia, pero lo reemplaza porla
indemnizacin del Estado37.
de la apariencia correctamente entendida no constituye el simple
juego de la seguridad jurdica, sino el triunfo de la posi-cin
jurdica moralmente preferible, esto es, la aplicacin de cnones de
justicia material a travs de una fuerte dosis de argumentacin
racional. Sobre el particular, puede verse mi artculo: Constitucin
y Principios Registrales. En: Gaceta Constitucional. Gaceta
Jurdica, N 36, Lima, diciembre 2010, pp. 385-400 (luego en Revista
Jurdica del Notariado. Con-sejo General del Notariado, N 78,
Madrid, abril-junio 2011, pp. 297-325).En buena cuenta, la doctrina
extremista ha terminado favoreciendo las falsifi caciones y con
ello a los propsitos del crimen organizado.
34 La proteccin a la buena fe va en detrimento de la seguridad
jurdica: las adquisiciones de buena fe implican, para el ver-dadero
titular, la prdida de su derecho; el propietario, por ejemplo,
pierde su derecho cuando otro, falsamente inscrito en el registro
como tal, o el poseedor, si se trata de una cosa mueble, enajene la
cosa de su pertenencia y la enajenacin surte efi cacia por la buena
fe del adquirente: VON THUR, Andreas. Parte General del Derecho
Civil. Traduccin de Wences-lao Roces, Editorial Comares, Granada,
2006, p. 61.
35 CANARIS seala los siguientes elementos: a) El supuesto base
de la confi anza (Vertrauenstatbestand) que constituye un hecho
notorio que sirve de base objetiva a la apariencia; b) el tercero
debe contar con buena fe, ya sea falta de conocimiento de la
verdadera situacin jurdica, o exigir, adems, la diligencia en la
comprobacin; c) la confi anza debe dar lugar a un acto de trfi co
(oneroso); d) imputabilidad al titular de causar el supuesto base
de la confi anza: DE EIZAGUIRRE, Jos Mara. Derecho Mercantil.
Editorial Civitas, Madrid, 1999, pp. 231-232.
36 Que no se tenga en cuenta el hecho de que al propietario no
le es absoluto imputable la prdida de la apariencia registral se
basa en que este contar en todo caso con una pretensin de
resarcimiento frente al Estado: WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm
Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales.
Traduccin de Ana Cai-zares Laso, Jos Mara Miquel Gonzlez, Jos
Miguel Rodrguez Tapia y Bruno Rodrguez-Rosado. Tomo II, 7 edicin,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 1064. La doctrina
alemana conoce perfectamente el requisito de impu-tacin para
aplicar el principio de apariencia, pero lo reemplaza por la
indemnizacin del Estado, es decir, el sistema ger-mano reconoce que
el propietario inocente (sin culpa) no puede ser despojado
impunemente del derecho, para lo cual opta por una tcnica de
proteccin distinta, pues mientras en los ordenamientos latinos la
propiedad se conserva en el titular pri-migenio cuando este no
tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemn se impone al
Estado el deber de indemnizar la prdida.
37 Es decir, el sistema germano reconoce que el propietario
inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para lo
cual opta por una tcnica de proteccin distinta, pues mientras en
los ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular
primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el
ordenamiento alemn se impone al Estado el deber de indemnizar la
prdida. El problema de los extremistas registrales es que no se han
dado cuenta del distinto fundamento del
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
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iii) La apariencia es la causa que ocasionala confi anza del
tercero: Con el mismoejemplo del acpite anterior, el
titularaparente B transfi ere al tercero C, quienacta bajo la confi
anza que el derecho lecorresponde a B, es decir, la adquisicinde C
toma como base la apariencia, sea elregistro, la posesin u otro
elemento38.
iv) El tercero necesita buena fe: El terceroC debe actuar con
buena fe, esto es, condesconocimiento de la discrepancia
entrerealidad y apariencia, pese a su diligencia.
v) El tercero necesita ttulo oneroso: El ter-cero C debe contar
con un ttulo oneroso,pues solo se protege al que ha realizadoun
sacrificio patrimonial, y no a quiensolo pretende asegurar un mero
lucro atravs de acto gratuito.
En buena cuenta, nadie puede perder su dere-cho sin que de
alguna manera le sea impu-table tal consecuencia, sea porque
origin,
permiti o toler la situacin de apariencia que sirvi para engaar
a un tercero que con-fi en ella. Es necesario que haya culpa del
titular originario (imputabilidad), pues solo de esa forma se
explica que la apariencia ter-mine imponindose a la realidad. Caso
con-trario, no hay razn justifi cativa para que el Derecho renuncie
a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho se
encuen-tra protegido por mandato de la Constitucin mediante la
denominada garanta de indem-nidad (art. 70 de la Constitucin: la
pro-piedad es inviolable). En efecto, la inviola-bilidad del
propietario cede por efecto de la propia culpa del titular que
permite la situacin de apariencia39, y que da origen a que un
tercero incurra en error (comn), creyendo que el hecho aparente es
real. En tal contexto, la tutela del derecho cede por efecto de
otra clusula constitucional que prohbe el abuso, pues,
efectivamente, nadie puede aprovechar su propia culpa o dolo para
perjudicar a tercero de buena fe40.
registro alemn, que asume el costo de las prdidas cuando triunfa
la apariencia en contra de un verus dominus despojado injustamente.
Este error lo comete hasta un gran jurista (FALZEA, ngelo. El
principio jurdico de la apariencia. En: Revista Derecho. Facultad
de Derecho de la Pontifi cia Universidad Catlica del Per. Traduccin
de Leysser Len, Lima, 2006, p. 206: No es necesario, en particular,
que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y,
para ser ms precisos, del titular del derecho subjetivo), quien
descarta el fundamental requisito de la culpa del titular
primigenio, con lo cual no se sabe por qu se le despoja, y adems
olvida que la objetivacin de la apariencia, propio del mundo
jurdico germano, se justifi ca porque el Estado asume el costo,
como lo dice la doctrina de ese pas: El hecho de que no se tenga en
cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable la
prdida de la apariencia registral se basa en que este con-tar en
todo caso con una pretensin de resarcimiento frente al Estado:
WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Rea-les. Ob. cit., Tomo II, p.
1064.
38 La confi anza tutelada por la norma es aquella que induce al
confi ante a realizar un acto correspondiente a la apariencia
suscitada, califi cado de acto de disposicin o inversin de confi
anza: DE EIZAGUIRRE. Derecho Mercantil. Ob. cit., p. 238.
39 Los Tribunales Argentinos han entendido perfectamente la
necesidad de culpa del propietario en todas estas hiptesis de
tutela de la apariencia: predomina en la doctrina la corriente de
interpretacin del artculo 1051 del CCiv, segn la cual en las
transmisiones de dominio de inmuebles realizadas por quien no es el
titular de ese derecho real (a non domino) urdidas sobre la base de
una falsifi cacin de la fi rma del enajenante o de la presentacin
al notario de documentos falsos (), la transferencia no puede
surtir efectos ni siquiera respecto de terceros adquirentes a ttulo
oneroso y de buena fe (por tanto) los principios de la apariencia
jurdica, de la proteccin a los terceros de buena fe, y de la
preferencia de la seguridad din-mica frente a la esttica, deben
ceder frente al inters del verdadero propietario que no tuvo
ninguna autora y participacin siquiera viciada en el acto, y que
siendo ajeno a la maniobra es su principal vctima (Cmara Nacional
Civil, Sala C, del 26 marzo de 1985): ob. cit., DE REINA TARTIRE,
Gabriel. La Posesin. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, p.
104.
40 Los principios registrales son hiptesis concretas de
proteccin de la apariencia, de mbito excepcional y de aplicacin
estricta, cuya fi nalidad es salvaguardar los actos de adquisicin
que se fundan en la confi anza de uno, pero que se ori-gina en la
apariencia creada por culpa del otro. La Corte Suprema ha
reconocido expresamente, a travs de la Casacin N 695-99-Callao, del
22/07/2009, que los principios registrales una manifestacin ms de
la apariencia se interpre-tan en forma restrictiva: Primero: Que,
en autos ha quedado establecido que la accionante interpuso una
demanda de retracto, dirigindola contra Margarita Checya Alata y
Carlos Vargas Miranda, los cuales haban adquirido por compra-venta
el inmueble materia de autos de sus anteriores propietarios los
seores Ginocchio Len, de los que la accionante era
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014
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3.5. La doctrina de tutela de la apariencia es absolutamente
inaplicable al acree-dor embargante
El acreedor simple u ordinario es titular de un crdito personal,
lo cual significa que carece de garantas reales, por tanto, cuando
se celebra el crdito, el acreedor no toma en
cuenta ningn bien especfi co o concreto del deudor41; siendo as,
si el acreedor simple o quirografario no puede convertirse por arte
de magia en tercer adquirente de un bien, cuando es evidente que el
otorgamiento del crdito no trajo aparejado la afectacin de bien
alguno del obligado42; por tanto, cuando el acreedor logra la
inscripcin del embargo
inquilina; dicha demanda fue amparada por ambas instancias
judiciales, ordenndose la subrogacin de la accionante en el lugar
de los compradores, y ante la rebelda de los emplazados, el juzgado
otorg la correspondiente escritura pblica de sustitucin de
compradores, la misma que obra a fojas dos y siguientes, y de esta
forma la accionante adquiri la pro-piedad del inmueble sublitis.
Segundo: Que, la demandada Honorata Quispe Mamani sostiene ser
propietaria del referido bien por haberlo adquirido por compraventa
de sus anteriores propietarios: doa Margarita Checya Alata y don
Carlos Var-gas Miranda, quienes registralmente aparecan con
capacidad para transferirlo lo que en buena cuenta implica amparar
su posicin en el principio de buena fe registral. Tercero: Que, el
artculo 2014 del Cdigo Civil consagra el principio de buena fe
registral, en el que para su aplicacin deben concurrir
copulativamente los siguientes requisitos: a) Que el adqui-rente lo
haga a ttulo oneroso; b) Que el adquirente acte de buena fe tanto
al momento de la celebracin del acto jurdico del que nace su
derecho, como al momento de la inscripcin del mismo, buena fe que
se presumir mientras no se acre-dite que tena conocimiento de la
inexactitud del registro, es decir, se trata de una presuncin iuris
tantum; c) Que el otor-gante aparezca registralmente con capacidad
para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que el adquirente
inscriba su derecho; e) Que ni de los asientos registrales ni de
los ttulos inscritos resulten causas que anulen, rescindan o
resuelvan el derecho del otorgante. Cuarto: Que, el principio de
buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido
un derecho de quien fi nalmente careca de capacidad para otorgarlo,
lo que implica buscar seguridad en el trfi co inmobilia-rio, sin
embargo, la bsqueda de la seguridad en tal trfi co puede implicar
un sacrifi cio de la seguridad del derecho, por ello es que para
morigerar tal sacrifi cio el legislador ha difi cultado el acceso
al principio de buena fe registral, el que para ser alegado debe
cumplir con los requisitos sealados en el considerando precedente,
en consecuencia, la norma que con-tiene el mencionado principio
debe ser interpretada en forma restrictiva. Quinto: Que, como se ha
indicado, uno de los requisitos que tiene que cumplir el que alega
el principio de buena fe registral y que por lo tanto su derecho
resulte opo-nible, es que del registro no aparezcan causales de
nulidad, rescisin o resolucin del derecho de quien se lo otorg.
Sexto: Que, siguiendo al tratadista Manuel De La Puente y Lavalle,
el derecho de retracto debe considerarse como un derecho de
subrogacin, en virtud del cual el comprador es sustituido por un
tercero, ajeno al contrato de compraventa que le da ori-gen,
quedando subsistente dicho contrato, subrogacin que tiene su origen
en la ley, aun cuando opere por impulso per-sonal (el del
retrayente), y cuya naturaleza es real en cuanto incide sobre un
bien y corresponde a su titular frente a cual-quiera (). En
consecuencia, al quedar intacto el contrato de compraventa que dio
origen al retracto, este no lo anula, ni lo rescinde ni lo
resuelve, en consecuencia, el derecho adquirido en virtud de la
buena fe registral no puede oponerse al dere-cho nacido por va de
retracto, lo que se corrobora con la exposicin de motivos ofi cial
del Cdigo Civil, cuando afi rma que: el propio texto del artculo
2014 no establece que la adquisicin por medio del registro enerva
una accin de retracto, situacin que s extiende a un contrato que
padece a una causal de nulidad, anulabilidad, rescisin o resolucin
que no apa-rece en el registro (exposicin de motivos ofi cial del
captulo del derecho de retracto en el Cdigo Civil, en el diario ofi
-cial El Peruano de fecha 19 de julio de 1987, pgina nmero 45); y
tal posicin se explica por cuanto tras el retracto existe un inters
pblico, en la medida que este opera por un mandato de la ley y no
por la voluntad privada. Stimo: Que siendo preferente el derecho de
la accionante, resulta amparable su pretensin reivindicatoria,
siendo evidente que ha existido una interpretacin errnea de la
norma contenida en el artculo 2014 del Cdigo Civil. Octavo: Que, lo
anteriormente vertido no trae como consecuencia que la pretensin de
nulidad de escritura pblica, que en el fondo es una pretensin de
nulidad del acto jurdico que lo contiene, sea amparable, por cuanto
tal nulidad se fundamenta en el argumento que Margarita Che-cya
Alata y su cnyuge vendieron un bien que se hallaba en litigio, y
que en consecuencia no se trataba de un objeto lcito; sin embargo,
el inciso segundo del artculo 1409 del Cdigo Civil seala claramente
que la prestacin materia de la obli-gacin creada por el contrato
puede versar sobre bienes ajenos o afectados en garanta o
embargados sujetos a litigio por cualquier otra causal; y en lo
concerniente a la pretensin indemnizatoria, determinar si en autos
se ha acreditado o no la causacin de daos, no es objeto del recurso
de casacin, porque habra que analizar el material probatorio
(Finalmente, la Corte declar fundada la demanda de reivindicacin, e
infundada la de nulidad de acto jurdico e indemnizacin).
41 Con esta expresin se indica, de modo tal vez ms directo, que
todos los bienes comprendidos en el patrimonio del deu-dor aseguran
una garanta genrica del crdito: donde garanta signifi ca
posibilidad de satisfacerse en caso de incumpli-miento, y genrica
signifi ca que el acreedor no tiene un particular derecho sobre
este o aquel bien, sino un derecho de proceder a la ejecucin
forzada con respecto a cualquier bien embargable que se encuentre
en el patrimonio del deudor: ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio.
Lineamenti di Diritto Privato. CEDAM, Padua, 2005, p. 354.
42 El crdito no es un derecho real, por lo que la concurrencia
de crditos no se ordenan entre s conforme al principio de
prio-ridad temporal. Por tanto, en circunstancias ordinarias, cada
acreedor puede actuar sin tomar en cuenta a los dems acree-dores.
Esta situacin no se modifi ca aun cuando el deudor sea insolvente,
sin embargo, ello permite iniciar procedimientos de insolvencia
dirigidos a la ejecucin ordenada del total de los crditos. No
obstante, el ordenamiento jurdico reconoce
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
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y eso ocurre mucho despus de la conce-sin del crdito, es
evidente que la adquisi-cin de su derecho (crdito) no pudo tomar en
cuenta el registro, pues la obligacin no se garantiz con bien
alguno.
Es menester recordar que la concesin del crdito personal, sin
garantas, se otorga en funcin a la solvencia personal del deu-dor,
y no con sus bienes concretos; por tanto, si luego ese deudor no
cumple su pro-mesa, entonces el embargo se constituye en una medida
judicial de ltima hora, que no infl uy en el otorgamiento del
crdito. En otras palabras, si el acreedor otorg un prs-tamo al
deudor, sin utilizar el registro, ni
interesarle bien alguno que estuviese inscrito a su nombre,
entonces no puede ampararse en principio registral alguno. Por lo
dems, aun cuando el acreedor logre con posterio-ridad la inscripcin
del embargo, empero, lo concreto es que dicho crdito no naci
amparndose en el registro, ni por la ins-cripcin de la medida
judicial, cuyo origen es muy posterior.
En buena cuenta, el crdito simple permite al deudor la libre
gestin de su patrimonio, pues no le pone trabas a las enajenaciones
a favor de terceros, a diferencia de lo que ocurre con el crdito
con garanta real, que vincula la deuda con un bien concreto43. En
el primer caso, al acreedor no le import el registro pues dio un
crdito personal sin vincularlo a bien especfi co, por tanto, si el
acreedor no utiliza el registro para adqui-rir un derecho pudindolo
haber hecho entonces no puede ampararse en ese mismo registro que
antes haba despreciado44. Por el contrario, en el segundo caso, el
acreedor adquiere la garanta real segn la informa-cin del registro,
se sustenta en l, confa en la apariencia, y esa misma confi anza
puede salvarlo fi nalmente para fundar una adquisi-cin a non
domino. En consecuencia, ambas son dos hiptesis radicalmente
distintas y entre ellas no cabe la analoga. No hay igual razn y,
por ende, no hay igual derecho45. La misma situacin se presenta con
los llama-dos acreedores fortuitos46.
en ciertos casos excepciones, a travs de privilegios
crediticios, a efecto de cobrar con anterioridad a otros acreedores
ya sea sobre todo el patrimonio del deudor, o sobre bienes
determinados: DEZ SOTO, Carlos Manuel. Concurrencia y pre-lacin de
crditos: teora general. Editorial Reus, Madrid, 2006, pp.
12-13.
43 TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Giuffr
Editore, Miln, 1998, p. 113.44 Hasta los registradores espaoles,
normalmente extremistas, reconocen que el embargo inscrito no
produce garanta
registral a favor del acreedor, pues se limita a evitar que un
tercero pueda adquirir un inmueble libre de gravmenes por la falta
de inscripcin del embargo. As: ARNIZ RAMOS, Rafael. La anotacin
preventiva de embargo en la Ley espaola de enjuiciamiento civil.
En: Actualidad Jurdica. N 98, Gaceta Jurdica, Lima, enero 2002, p.
68.
45 As se desvanece otro de los fundamentos (absurdos) en pro de
considerar al embargante como tercero registral, y que con-siste en
igualar (por analoga) la posicin jurdica de este con el acreedor
hipotecario: RONQUILLO PASCUAL. Ob. cit., p. 85 (nota 60).
46 Este ejemplo termina por aclarar las cosas: supongamos que A
aparece como propietario inscrito de un edifi cio, pero en realidad
este le pertenece a B, que es un propietario no inscrito. En tal
contexto, el edifi cio se cae y ocasiona serios daos al vecino C,
por lo que se activa la responsabilidad civil por cada del edifi
cio regulada en el artculo 1980 del CC. Pues bien, C no puede
considerar que su derecho (crdito por dao extracontractual) se
adquiere por la confi anza en que A es el
El registro protege a los terceros que adquieran bienes (o
derechos sobre bienes) confiados en la publicidad registral; por el
contrario, el acree-dor es titular de un crdito basado en la
solvencia personal del deudor, y no adquiere bienes registrados,
por lo que es lgicamente imposible que un registro de bienes
proteja a un acree-dor que no adquiri bienes.
Comentario relevante del autor
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014
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Por su parte, el extremismo sostiene que el acreedor personal,
sin garantas, igual debe ser protegido por la apariencia del
registro47, como si fuese tercer adquirente de un bien, a pesar de
que el crdito no estuvo vincu-lado con bien alguno. Esta
sorprendente afi r-macin constituye el ms claro ejemplo de
argumento que supera lo inslito48. En efecto, nadie discute que un
deudor quiro-grafario mantiene la gestin de su patrimo-nio, a
diferencia del deudor vinculado con un bien en garanta, pues el
primero se rige por la regla de libertad, mientras el segundo por
la de sujecin. No obstante, si ahora el crdito personal genera
tutela de la aparien-cia sobre bienes, a pesar de no vincular
bie-nes, entonces el deudor quirografario se regi-ra por el
principio de sujecin, pero no sobre un bien especfi co, sino sobre
todo su patri-monio existente al momento de recibir el cr-dito, que
a partir de ese momento queda-ra afecto al pago de la deuda, aun
cuando se traspasen a tercero, con la nica salvedad que el nuevo
adquirente inscriba su derecho para extraer el bien de la
apariencia. La consecuencia de esta curiosa postura es que la
diferencia entre el deudor personal y el deudor real se difumina,
pues con solo fi rmar un contrato, sin ms, ambos tipos de deudo-res
ya habran congelado su patrimonio
a favor del acreedor siempre que se man-tenga la apariencia,
pero con la particula-ridad que en cierto aspecto se da la
para-doja que la obligacin personal, que congela todo el
patrimonio, tiene mayor efi cacia que la obligacin real, que
congela un solo bien.
Esta tesis es simplemente inadmisible.
En tal sentido, debe recordarse que la apa-riencia implica que
un sujeto confa en una situacin objetiva sobre la cual funda una
creencia honesta para perfeccionar la adqui-sicin de un bien, es
decir, el tercero se apoya para actuar en la informacin que se
ofrece ofi cialmente, en el acto o actos jur-dicos realizados, o en
la mera situacin de hecho49. El registro protege a los terceros que
adquieran bienes (o derechos sobre bie-nes) confi ados en la
publicidad registral; por el contrario, el acreedor es titular de
un cr-dito basado en la solvencia personal del deu-dor, y no
adquiere bienes registrados, por lo que es lgicamente imposible que
un registro de bienes proteja a un acreedor que no adqui-ri bienes.
En suma, el acreedor, y luego embargante, adquiri su derecho sin
tener en cuenta al registro, sin tomarlo en considera-cin50, pues
el crdito se otorg con indepen-dencia de aquel, entonces no puede
acudir a sus normas protectoras.
propietario registral del bien, y ello por una razn muy simple:
C no adquiere el derecho (a la indemnizacin) por acto de voluntad
que toma en cuenta el registro, sino que se origina por causa de
una obligacin legal. Por tanto, resulta tan absurdo considerar como
tercer adquirente registral al acreedor que resulta de un dao
extracontractual (acreedor fortuito), como ocurre con el acreedor
embargante (acreedor simple, sin vinculacin con bien alguno), pues
ninguno de ellos adquiri el derecho (de crdito) en relacin con algn
derecho inscrito en el registro, esto es, tomndolo como base porque
se le con-sult y se adquiri el derecho por tal mrito.
47 NINAMANCCO, Fort. Ob. cit., p. 110: el acreedor suele otorgar
el crdito en base a la informacin registral disponible que indica
la situacin jurdica del patrimonio de su deudor, lo que facilita la
realizacin de operaciones contractuales, sin necesidad de desconfi
ar en demasa y exigir garantas.
48 Ludwig Wittggenstein defi na que los argumentos podan ser sin
sentido o absurdos, en el entendido que los primeros podan
discutirse por su bondad lgica, aunque no llevaran a nada; en
cambio, los segundos ni siquiera podan discutirse por su
contradiccin interna. En este caso, el fi lsofo alemn se habra
quedado corto.
49 BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. La doctrina de la apariencia
jurdica. Editorial Dykinson, Madrid, 1999, p. 70.50 Los extremistas
creen que los principios registrales se aplican a la persona que
simplemente consulta el registro, lo
que es absurdo, pues, en teora, todos han consultado el registro
por la presuncin de conocimiento de las inscripciones (art. 2012
del CC), lo que implicara que los principios registrales se
aplicaran a los inscritos y los no inscritos, en cuyo caso, para qu
habra que inscribir? En realidad, estos principios se aplican a los
titulares de derechos inscritos, pues solo el que acude al registro
mediante una inscripcin se benefi cia con la proteccin (lase los
arts. 2014, 2016 o 2022 del CC). El que no inscribe derechos en
registro, como es el caso del acreedor personal, obviamente no
tiene la tutela del registro. Eso es algo tan elemental que podra
comprenderlo cualquier persona con un mnimo de sentido comn.
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
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Pero hay algo ms, pues el artculo 2014 del CC seala que la
proteccin de la apariencia solo opera en caso de tercero que de
buena fe adquiere algn derecho de persona que en el registro
aparece con facultades para otorgarlo, lo que obviamente no
comprende al acreedor personal, en cuanto este no ha adquirido un
derecho registrado, ni el deu-dor se lo ha otorgado
voluntariamente, pues el embargo surge por mandato judicial, y no
por acto de persona que en el registro apa-rece con facultades para
otorgarlo. Esta es la razn decisiva por la que la doctrina ale-mana
sostiene con toda claridad que la fe pblica registral no abarca las
situaciones jurdicas legales, forzadas o judiciales, pues el
titular no adquiere por su confi anza en el registro, sino por
mandato de autoridad. Lo curioso es que los extremistas peruanos
son ms extremos que los alemanes, pero si bien eso podra implicar
una simple ancdota51, empero denota claramente la mediocridad de
nuestra doctrina.
Por tanto, si el acreedor personal (luego embargante) no se
subsume en la hiptesis del artculo 2014 entonces no puede
ampa-rarse en la proteccin del registro, pero lo contrario ocurre
con el acreedor hipoteca-rio que adquiere el derecho sobre la base
del registro e inscribe la garanta. Por estos argumentos, conocidos
desde hace mucho
tiempo, se ha concluido que el acreedor embargante no es tercero
registral:
Se considerarn como terceros los acreedores que no tengan un
derecho real sobre la fi nca enajenada, gravada o hipo-tecada?, o
lo que es lo mismo, podrn los acreedores quirografarios, por
ejem-plo, y garantidos de cualquier manera que no sea con hipoteca,
pretender que la enajenacin o gravamen que no est inscrito no pueda
perjudicarles, y que deben ser reputados como terceros para los
efectos de la ley? Nuestra opinin es que no deben ser considerados
terceros. Verdad es que no han intervenido en el
No obstante, los extremistas no se rinden y sacan un nuevo
argumento: el principio de la apariencia es elstico (NINA-MANCCO,
Fort. Ob. cit., p. 111), lo cual, obviamente, signifi ca lo mismo
que nada, pues se trata de una idea vaca, una frase o frmula
simplemente demaggica de los que ni siquiera tienen la habilidad de
la demagogia, pues con tal argu-mento, de valor nulo, entonces
debera admitirse cualquier cosa para asegurar las transacciones en
una nueva versin de que el fi n justifi ca los medios, por lo que
todo el Derecho, toda la economa, toda la sociedad debe reducirse a
una inscrip-cin, pues si el sujeto llega a la tierra prometida del
registro entonces ya gan, y si no inscribe, entonces ya perdi. Qu
triste visin del Derecho de los que piensan encerrar la vida en un
libro estatal!; y la incoherencia llega al paroxismo si tenemos en
cuenta que neoliberales confesos pretenden anclarse en el Estado
como supremo seor que decide quin es propietario y desde cundo, por
medio de un registro pblico. Por lo dems, tngase en cuenta que el
mundo posmoderno, con derechos humanos, con Estado constitucional,
con dignidad del hombre como base fundamental, con valores
constitu-cionales normativos, con un poderoso rgano judicial que
tutela derechos, con una sociedad compleja, de diferentes
orien-taciones y con distintas cosmovisiones, da como resultado que
el Derecho se ha complicado, ha dejado de ser el simple conjunto de
normas establecidas por un legislador nico y que los jueces
subsumen como autmatas; por tanto, en ese con-texto, el Derecho no
puede limitarse a un sello, a una escritura, a un papel o a un
registro. El Derecho es mucho ms que eso, por lo que remitimos, con
ms detalles, al acpite 2.3.8.
51 La proteccin del registro se limita a las adquisiciones
negociales: WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales. Ob. cit.,
Tomo II, p. 1078.
Si el acreedor cobra elevados intere-ses, propio de un crdito
personal, y el deudor llega a ser insolvente, enton-ces aquel debe
sufrir el riesgo que asumi en forma voluntaria, el cual consiste en
que el deudor carezca de bienes, por lo tanto, no cabe que un
acreedor personal pretenda igualarse a un acreedor con garanta
real.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 14 AGOSTO 2014
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acto o contrato; pero no debe perderse de vista que todo lo que
se establece en la Ley respecto al confl icto de derechos que puede
haber entre varios, se refi ere solo a los derechos reales. La
omisin en inscri-bir un derecho de esta clase en que incu-rre el
adquirente, no induce a error a los acreedores que no han credo que
deban exigir hipotecas, o que no han sido bas-tante previsores para
buscar su seguridad y completa garanta en las cosas en lugar de
confiar en las personas. () Por la misma razn no podr el que
entabla un juicio ejecutivo en virtud de alguna deuda simple, y
obtiene embargo de una fi nca que haba sido vendida por su acreedor
a otro, aunque no haya inscrito su dominio, pretender que el
derecho de este legtima-mente probado sea pospuesto al suyo que no
tiene el carcter de crdito real, sino el de personal52.
Otra importante opinin sigue la misma idea:
El embargo anotado preventivamente ha sido ordenado sobre la fi
nca o dere-cho pensado que ello perteneca al deu-dor, pues a su
favor fi guraba inscrita en el registro esa fi nca o derecho. Pero
el registro sobre este particular ofreca un contenido inexacto, ya
que en la reali-dad jurdica extrarregistral la misma fi nca o
derecho perteneca a otra persona. Y como el favorecido con dicha
anotacin preventiva de embargo no tiene la con-sideracin de tercero
adquirente prote-gido por la fe pblica registral, ya que, al menos
respecto de las adquisiciones anteriores a la anotacin, no es
titular de
derecho real alguno de hipoteca, o asimi-lado a esta, de ah que
la expresada ano-tacin preventiva de embargo practicada adolezca de
un vicio que puede conducir a su cancelacin53.
En suma, si el acreedor personal adquiere el crdito sin
vincularlo con bien alguno, sea registrado o no, entonces
obviamente carece de proteccin registral pues nunca adquiri un
bien, y menos bajo la con-fi anza del registro, que son los
presupuestos para la aplicacin del artculo 2014 del CC. La mejor
doctrina distingue claramente entre dos momentos de la vida del
crdito: el ase-guramiento por garanta especfi ca (Dec-kung) y el
posterior o sucesivo de agresin (Zugriff) de los bienes54, por
tanto, la hipo-teca asegura el crdito desde su concesin a travs de
la garanta del registro, mientras
52 Esclarecedora cita de Gmez de la Serna, que se hace en el
interesante artculo de: GORDILLO CAAS, Antonio. El principio de
inoponibilidad: el dualismo moderado de nuestro sistema
inmobiliario registral. En: Anuario de Derecho Civil. Tomo LVII,
Fascculo II, Madrid, abril-junio 2004, pp. 530-531.
53 ROCA SASTRE, Ramn Mara; ROCA-SASTRE MUNCUNILL, Luis y BERN i
XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario. 9 edicin, Tomo VII, Editorial
Bosch, Barcelona, 2009, p. 483.
54 RAVAZZONI, Tito. Le ipoteche. Giuffr Editore, Miln, 2006, p.
40.
Es usual achacar negligencia al pro-pietario que no inscribe,
pero tam-bin debe considerarse que el acree-dor embargante es
negligente, pues no pidi en su oportunidad la consti-tucin de una
garanta real para con-vertirse en tercer adquirente, y se conform
con un crdito simple o qui-rografario, es decir, permiti que el
deudor tenga libre gestin y disponibi-lidad de su patrimonio.
Comentario relevante del autor
te
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CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
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que el embargo constituye un acto judicial de agresin de bienes
del deudor, pero que no se sustenta en la garanta del registro,
pues el crdito se otorg sin relacin ni vincula-cin con bien
alguno55. La cuestin es clara y simple56.
3.6. La doctrina de tutela de la apariencia, aplicada al
acreedor embargante, es inmoral
El acreedor embargante, que solo es titular de un crdito
personal, asumi desde un ini-cio mayor, riesgo pues dej al deudor
en la libertad de decidir y actuar sobre su patri-monio, y ello se
compensa con una tasa de inters ms elevada. En cambio, el crdito
con garanta real tiene una tasa de inters sustancialmente m