Fundamentos Dl Derecho 2006

Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil

1

PRLOGO

La ciencia del derecho siempre ha resultado apasionante para los que optan por su

estudio. La comprensin y anlisis de las diversas situaciones jurdicas que conocemos

diariamente, se apoyan en una serie de principios bsicos, que rigen el ordenamiento

jurdico en general, la norma jurdica que lo integra, su estructura, y la forma como se

manifiesta en la sociedad, ser el objeto de la primera parte de nuestro estudio.

En la segunda unidad entraremos a conocer las motivaciones que impulsan a una

sociedad a exigir la creacin o la modificacin de las normas jurdicas vigentes y su

proceso de formacin. En este punto haremos especial referencia a la interpretacin,

distinguiremos la importancia de la interpretacin legislativa frente a la interpretativa de

la judicial y doctrinaria.

Finalmente, este estudio nos lleva al conocimiento de aspectos bsicos del Derecho que

se aplican no slo como fundamento del Derecho civil, sino como fundamento del

Derecho en general, tales como la responsabilidad, la culpa, la territorialidad, la

filiacin, sern explicados a lo largo de la tercera unidad.

A travs de este manual iremos conociendo el Derecho, sus orgenes, su formacin y

efectos.

Sistema de Educacin a Distancia

2

1. INTRODUCCIN

La convivencia de las personas que viven en una comunidad se encuentra reglada por

una serie de normas, que tratan de garantizar el desarrollo armnico de la comunidad.

A lo largo de esta primera unidad estudiaremos los sistemas normativos que regulan

esta convivencia y veremos como el ser humano en la sociedad obedece a normas de

carcter social, moral, religioso y jurdico.

Veremos el campo de accin de cada una de ellas y nos detendremos en forma detallada

en la norma jurdica que es el objetivo principal de estudio de esta unidad, ya que el

conjunto de normas jurdicas es lo que conocemos como derecho.

UNIDAD # 1

EL DERECHO Y LAS NORMAS

DE CONVIVENCIA


3

2. MAPA CONCEPTUAL

3. OBJETIVOS DEL APRENDIZAJE

En el estudio de esta unidad el alumno podr identificar cada uno de los sistemas

normativos que apoyan en el desarrollo de la vida social haciendo nfasis en el derecho

por su carcter obligatorio, reconocer adems la composicin del derecho y las normas

jurdicas que lo integran estableciendo la diferencia entre estas y las dems normas que

reglan el ordenamiento social

El Derecho Es un conjunto de normas coercibles que regulan la conciencia social

Natural Positivo

Conjunto de normas jurdicas coercibles elaboradas por el

hombre que regulan la conciencia social

Principios del derecho: - Orden - Justicia - Equidad - Seguridad Jurdica

se apoya en

Objetivo Subjetivo

Facultad del sujeto para actuar en la vida jurdica

se clasifica en

es el

que son No coercibles

que es se manifiesta a travs de

Conjunto de normas que integran el

ordenamiento jurdico

- Norma moral - Norma social - Norma econmica


4

4. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS

El Derecho.

El derecho es una ciencia en constante cambio y evolucin, ya que regula las normas de

convivencia de una sociedad, y la sociedad va evolucionando producto de su actividad.

Estos cambios que se producen en una comunidad obedecen a diversos factores que

pueden ser histricos, polticos, sociales y religiosos. Los acontecimientos que van

ocurriendo en la vida social empiezan a influir en la forma como la colectividad se

desenvuelve, entonces las normas que la rigen empiezan a evolucionar y moverse

conforme a los cambios que se estn produciendo, el derecho evoluciona porque la

realidad social de la comunidad cambia estos deben ser recogidos por el derecho a fin

de que las normas jurdicas regulen en forma efectivas las relaciones que se presentan

producto de la convivencia humana.

El derecho en sus inicios fue netamente consuetudinario. Las costumbres de una

comunidad, es decir los actos repetidos de esta, acompaados de la conviccin de que

el cumplimiento de estos actos eran necesarios para la convivencia (opinio Juris seu

necesitatis) constituan el derecho. En las comunidades la costumbre que gozaba de esa

fuerza obligatoria era una verdadera norma jurdica, y su cumplimiento por parte de los

miembros que vivan en la comunidad era obligatorio, por lo tanto al ser quebrantada

una norma consuetudinaria estaba sometido a la sancin o castigo, el que era aplicado

por las personas a las que la comunidad les haba conferido la potestad de juzgar y

sancionar infracciones cometidas, emitiendo resoluciones sobre los puntos sometidos a

su consideracin, como se ha dicho hasta ahora al inicio el derecho era netamente

consuetudinario, pero a medida que la sociedad va evolucionando surge la norma

escrita, otorgando seguridad jurdica a las comunidades, ya que los hombres saben a

que normas deben ajustar su comportamiento, a que sanciones estn sometidos en caso

de incumplimiento.

Vamos a empezar en este anlisis con el concepto de derecho de Abelardo Torr El derecho es el sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social1.

Para una mejor comprensin de este concepto lo vamos a dividir para su estudio en tres

partes, la primera parte establece el derecho es un sistema de normas al decir que el derecho es un sistema de normas nos referimos que es un conjunto ordenado, conectado

y jerarquizado de normas es decir que las mismas, se encuentran conectadas entre si y

que obedecen a un sistema en el cual las unas dependen de las otras, hay normas de

jerarqua superior como las normas constitucionales de las que dependen la totalidad

del ordenamiento jurdico, este sistema ordenado, jerarquizado y conectado entre si es

lo que conocemos con el nombre de ordenamiento jurdico, en este mismo punto es

importante sealar que cuando hablamos de las normas jurdicas nos referimos no slo

a la ley sino tambin a las sentencias judiciales, los acuerdos vlidos contrados por las

partes, los decretos ejecutivos, los tratados internacionales debidamente reconocidos,

este conjunto de normas son las normas jurdica.

1 Torre Abelardo, Introduccin al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, Pag 25


5

La segunda parte del concepto caracteriza a la norma jurdica y le agrega su elemento

principal que es la coercibilidad, que es la posibilidad implcita en toda norma jurdica de que en caso de incumplir lo establecido en ella, acarrea una sancin

impuesta por el estado a travs de los organismo a los que se les ha concedido esta

facultad, es importante notar que cuando hablamos de coercibilidad hablamos siempre

de la posibilidad de ser sancionado en caso de incumplimiento y no de la sancin en si,

sobre este punto lo trataremos ms adelante; y, por ltimo el concepto agrega la

finalidad del derecho que es regular la convivencia social.

4.1. Clasificacin del derecho.

Vamos a empezar a explicar la clasificacin del derecho y para ello tomaremos de

referencia nicamente dos grandes clasificaciones, la del Derecho objetivo y subjetivo

y la del derecho natural y el derecho positivo. Vamos explicar nicamente estas dos

clasificaciones, porque como puede notarse al desarrollar los temas mencionados el

derecho se agrupa alrededor de ellas.

DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO.

El trmino derecho es empleado para definir el conjunto de normas que forman parte de

un ordenamiento jurdico y que son de obligatorio cumplimiento; as como tambin se

lo utiliza para definir a la facultad que tiene una persona para actuar en la vida jurdica2

Cuando nos referimos al conjunto de normas que forman parte del ordenamiento

jurdico y que son obligatorias, nos estamos refiriendo al derecho objetivo y cuando nos

referimos a la facultad de una persona para ser titular de derecho y ejercerlos nos

referimos al derecho subjetivo.

Como podemos darnos cuenta estas dos definiciones son complementarias una con otra,

de ah que las facultades que ejerce una persona la hace amparada en una norma

jurdica, y toda norma jurdica hace referencia al derecho subjetivo, es decir a la

facultad que tiene un sujeto para ejercer el derecho.

4.2. Derecho natural y derecho positivo. Cuando hablamos del derecho natural y el derecho positivo, estamos hablando de dos

sistemas normativos diferentes. El derecho natural implica los anhelos ideales del

derecho y los principios superiores del derecho tales como la justicia, la equidad, el

orden y que se le conceden al hombre a travs de su entendimiento racional, y el

derecho positivo, es el conjunto de normas jurdicas vigentes, creadas por el hombre,

aplicables en una comunidad, expresada a travs de la ley, la costumbre, la

jurisprudencia.

Como podemos notar ambos sistemas se relacionan entre s, ya que el derecho natural

se expresa a travs de las normas que integran el derecho positivo, de ah que este no

puede irse en contra de las normas superiores del derecho natural.

Cuando el ordenamiento jurdico no est ajustado a estas normas superiores, no

podemos hablar de un ordenamiento jurdico vlido, ya que sera como aceptar un

ordenamiento no amparado en los principios superiores que rigen el derecho, nuestro

2 Moutche Carlos, Introduccin al Derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, Argentina.


6

ordenamiento jurdico recoge estos principios a travs de las garantas constitucionales

consagradas en nuestra Constitucin.

4.3. Normas de convivencia.

La convivencia de las personas dentro de una comunidad se encuentra reglada por un

conjunto de normas que garantiza el desarrollo y desenvolvimiento de la misma en

forma armnica. Cuando estas normas son obligatorias, establecidas por el

ordenamiento jurdico del Estado y su cumplimiento puede ser exigido por este, se

conocen con el nombre de normas jurdicas; pero pese a ser ellas las de mayor

efectividad para garantizar el correcto desenvolvimiento de una comunidad, estas se

encuentran apoyadas por otras normas que si bien no tienen la misma fuerza para que su

cumplimiento sea exigido por parte del estado, son determinantes para el desarrollo

social, dichas normas son las normas sociales, morales, y las normas de carcter

religioso.

A lo largo de este ttulo vamos a estudiar la relacin de las normas morales, sociales y

religiosas con las normas jurdicas, y como estas influyen en el desenvolvimiento

social.

NORMAS MORALES.

Como lo seala Abelardo Torre en su obra Introduccin al derecho (Dcima Edicin,

editorial Perrot, Buenos Aires), los conceptos de Moral y Derecho, en la antigedad, se

encontraban confundidos: la Moral y el Derecho estaban impregnados de ideas

religiosas. Ejemplo de esto, es la frase de Ulpiano: "el Derecho es el arte de lo bueno y

de lo justo".

En la antigedad la tendencia a esta confusin se mantuvo, existiendo pocos intentos de

diferenciar el campo de accin del derecho y la moral Tomasio empieza en la edad

media a establecer un campo de accin determinado para cada una ellas, estableciendo

que la moral se preocupa del fuero interno de la persona y el Derecho del fuero externo,

siendo una norma de convivencia que procura armonizar la libertad de todos.3

Kant contina el principio de Tomasio, respetando la lnea de accin que este haba

atribuido a la moral y el derecho; pero lo ms trascendente de Kant no fue solo

continuar con lo establecido ya por Tomasio, sino agregarle el elemento ms importante

de la norma jurdica y que marca la diferencia de dicha norma con la norma moral, este

elemento es LA COERCIBILIDAD, que es el elemento bsico y diferenciador de toda

norma jurdica.

Podemos decir que la coercibilidad es el derecho que tiene todo ordenamiento jurdico

para impedir que las personas sometidas a l incumplan con sus deberes, es decir que el

incumplimiento de la norma jurdica acarrea la posibilidad de una sancin.

Podemos definir a las normas morales como la regla de conducta que obra tan solo

sobre la conciencia del individuo, sin sancin por quebrantarla ni accin para exigirla.4

3 Torr Abelardo, Introduccin al Derecho, Buenos Aires, Dcima edicin, Editorial Perrot, Pg. 170

4 Cabanellas Guillermo, diccionario Enciclopdico de derecho usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta, tomo V, pg. 567.


7

Antes de empezar a analizar el concepto de norma moral, podemos decir que si bien el

derecho y la moral son sistemas normativos con campos de accin claramente definidos,

ambos se encuentran vinculados, ya que la conducta del hombre dentro de la sociedad

est reglada por normas cuyo cumplimiento est exigido por el estado (n. jurdicas) y

por normas que el individuo en su fuero interno se impone y se obliga a si mismo para

cumplirlas (n. morales).

Estas normas morales se caracterizan por ser subjetivas, autnomas e incoercibles.

Vamos ahora a entrar a analizar brevemente cada uno de estas caractersticas:

- Las normas morales son subjetivas.- El sujeto est consciente de que la obligacin de acatarla depende nicamente de l.

- Las normas morales son autnomas.- Cuando decimos que una norma o precepto es autnomo, nos referimos a que el sujeto que la obedece es el autor de la norma, es

decir que la regla que est obedeciendo sale de su propia conciencia

- Las normas morales son Incoercibles.- Lo ms relevante de esta caracterstica es que el sujeto acata la norma moral voluntariamente, sin que nadie lo obligue a hacerlo.

Como se dijo anteriormente el derecho y la moral mantienen vnculos muy estrechos,

de ah que existe en algunas disposiciones de nuestra normativa jurdica donde podemos

evidenciar este hecho.

Textos del cdigo civil.- Varios artculos del Cdigo Civil hacen referencia y

aplicacin de la Moral y de las buenas costumbres:

Art. 1504 inciso tercero....... Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es

fsicamente imposible el contrario a la naturaleza y

moralmente imposibles el prohibido por las leyes o

contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. Art. 1518 La condicin positiva debe ser fsica y

moralmente posible. Es fsicamente imposible la contraria

a las leyes de la naturaleza y moralmente imposible, la

que consiste en un hecho prohibido por las leyes o es

opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico.

NORMAS SOCIALES.

Como se ha dicho anteriormente, el orden y el desarrollo de una comunidad se deben a

un conjunto de normas que ayudan a la convivencia armnica. Hemos visto hasta ahora

como las normas morales rigen la conducta del hombre de acuerdo a sus normas

internas que las cumple voluntariamente; el derecho se ve complementado por otro

conjunto de normas que rige el comportamiento del hombre en la sociedad, de acuerdo

a los hbitos y costumbres del medio donde se desenvuelve. Este sistema normativo es

el que se conoce con el nombre de normas sociales.

No podemos hablar de caractersticas de las normas sociales, ya que las mismas varan

de acuerdo del grupo social; pero podemos decir que las mismas son incoercibles,

heternomas y bilaterales.


8

Como se acaba de sealar las normas sociales son incoercibles, ya que su cumplimiento

no puede ser exigido por el ordenamiento jurdico del estado; son bilaterales, porque

dichas normas establecen obligaciones para el individuo que la aplica en relacin a la

sociedad; y son heternamas porque estas normas han sido creadas por el grupo social

su formacin ha sido lenta, ya que ella se ha venido creando en el transcurso del tiempo

a travs de la repeticin de acciones que han regulado el comportamiento social de los

individuos en la comunidad, as por ejemplo podemos citar: dar regalos en navidad o

vestirse de negro para los velorios.

NORMAS RELIGIOSAS.

Podemos decir que las normas de carcter religioso tienen un doble significado, por una

parte son todas las normas que regulan las actividades de las organizaciones religiosas y

por otra parte son las normas que regulan las obligaciones del ser humano con sus

creencias. La doctrina tiende a considerar como un sistema normativo dependiente del

derecho y la moral, y no como un sistema autnomo, ya que establece que al regular las

normas religiosas a las organizaciones religiosas, en su aspecto organizativo, estara en

el campo del derecho y cuando regula al ser humano en su vinculacin interna con su

Dios, es una norma de carcter moral. Sin embargo es el criterio de la persona que

escribe este manual que dicho sistema normativo es un sistema autnomo ya que la

vinculacin del hombre con su fe es una relacin unilateral, no coercible sin embrago

cuando la religin regula la relacin del hombre en un triple aspecto es decir con su fe y

vinculada con la comunidad es una relacin bilateral, creando un sistema normativo

con caractersticas y peculiaridades que le son propias.

Como se ha visto hasta ahora nos hemos dedicado a un anlisis de los diversos sistemas

normativos que ayudan a regular la convivencia humana; estos sistemas normativos al

que hemos hecho referencia son incoercibles, vamos a entrar a analizar el sistema

normativo integrado por las normas jurdicas, este sistema es el derecho y como ya se

mencion la caracterstica principal de las normas que lo integran es la coercibilidad.

4.4. La norma jurdica.

Podemos definir a la norma jurdica como el mandato dirigido a todos los hombres que viven en la sociedad y mediante el cual bajo la amenaza de una sancin, se los conmina

a observar una determinada conducta positiva o negativa. El fin de la norma es asegurar

la convivencia pacfica de los hombres y proteger sus intereses materiales y

espirituales5.

La norma jurdica tiene caractersticas claras que la diferencian de otro tipo de normas,

estas caractersticas son:

1.- La norma jurdica es bilateral:- La norma regula las relaciones de los individuos

entre s, generando derechos y obligaciones recprocos en su vida de comunidad.

2.- Es General.- La norma jurdica no se crea para regular casos especficos, sino para

abarcar a todos los casos que ocurran que se ajusten al precepto establecido sin referirse

a un caso especial.

5 Vodanovic Antonio, Curso de Derecho Civil, basado en las clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, parte general y los

sujetos del derecho, primera parte, cuarta edicin, Editorial Nascimento, Chile pag.5


9

3.- Es Coercible.- Es la caracterstica que diferencia a la norma jurdica de las normas

sociales y morales. Que la norma jurdica sea coercible no es otra cosa que la

posibilidad de que lo ordenado por una norma se imponga por la fuerza.

4.- Es Heternoma.- Nos referimos a que el sujeto que la obedece no es el autor de la

norma.

ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA.

En su estructura bsica toda norma jurdica contiene dos partes: una hiptesis o

supuesto jurdico y una disposicin o consecuencia. En una estructura tradicional en la

redaccin de la norma existe una primera parte en la que narra la posible situacin que

el derecho trata de regular (supuesto jurdico) y una segunda que es la forma en que se

va a aplicar el derecho en caso de que ocurra lo previsto en la hiptesis. Podemos leer

esta estructura en el siguiente ejemplo el artculo 2222 del cdigo civil seala El que por error ha hecho un pago y prueba que no lo deba, tiene derecho para repetir lo

pagado, en esta disposicin legal la estructura es lgica, el supuesto se encuentra en el pago indebido del sujeto y la disposicin o consecuencia en el derecho de repetir lo

pagado.

Sin embargo esta estructura bsica de la que estamos hablando no siempre se evidencia

en el texto de una norma jurdica, esto quiere decir que en la redaccin de una norma no

siempre vamos a encontrar el supuesto jurdico y la disposicin, sino que es muy

probable que encontremos narradas en muchas normas una serie de supuestos jurdicos

y en otras sus consecuencias, ya que las normas se encuentran relacionadas y vinculadas

entre s, y se van complementando unas con otras.

ELEMENTOS PARA QUE LA NORMA JURDICA ENTRE EN ACCIN.

Para que la norma jurdica entre en accin es necesario que se renan ciertos elementos

bsicos, muchos tratadistas estudian a estos elementos como elementos del derecho

estos son: el sujeto, el objeto, la relacin jurdica, los hechos jurdicos, la coercin y la

coaccin. A continuacin empezamos a ver cada uno de ellos.

Los sujetos del derecho.- El derecho tiene como objetivo regular la convivencia

humana y para ello la norma jurdica establece derechos y obligaciones que son

ejercidos y cumplidos por los sujetos a los cuales se aplica la norma. Estos sujetos del

derecho son definidos por nuestra legislacin como persona, Cabanellas ha definido a la persona como el ser humano capaz de derechos y obligaciones6. La palabra persona proviene del latn personae que significa mscara, esto quiere decir la mscara que los

actores utilizaban para representar un personaje en escena, la palabra persona, que

actualmente se utiliza jurdicamente para definir a los sujetos del derecho, ha sufrido

una evolucin importante hasta el concepto actual que fue mencionada en lneas

anteriores.

As el cdigo Civil ecuatoriano en su artculo 41 establece: son personas todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que sean su edad, sexo o condicin.

Divdense en ecuatorianos y extranjeros y el artculo 40 del mismo cuerpo de ley completa la idea estableciendo: las personas son naturales o jurdicas.

6 Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Buenos Aires, Editorial Heliasta, Tomo VI, pag. 220


10

De la personalidad jurdica y de las reglas especiales relativas a ellas se trata en el Ttulo

final de este Libro.7 De las definiciones de los artculos que acabamos de leer, podemos decir que el artculo 40 nos trae la clasificacin de las personas en naturales y

jurdicas, y el artculo 41 nos trae el concepto de persona natural.

Para dar un concepto mas claro de la definicin de persona diremos que esta es el ser

humano individual o colectivo capaz de derechos y obligaciones (Julin Calvo citado

por Cabanellas, Diccionario de Derecho Usual, tomo VI, pg. 220). A partir de este

concepto se hace ms clara la distincin de los artculos 40 y 41 del cdigo civil

ecuatoriano, ya citados. As el artculo 41 nos hace referencia al concepto de persona

natural, es decir el ser humano individualizado fsicamente, capaz de ejercer derechos y

contraer obligaciones.

Ahora bien, para dar el concepto de persona jurdica recurriremos al texto del cdigo

civil ecuatoriano en su artculo 583: Se llama persona jurdica a una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles y de ser representada judicial y

extrajudicialmente. Las personas jurdicas son de dos especies: corporaciones y

fundaciones de beneficencia pblica. Hay personas jurdicas que participan de uno y

otro carcter 8 .

A continuacin vamos a entrar a un breve anlisis de los atributos de la personalidad,

tanto de las personas naturales como de las personas jurdicas.

Atributos de la personalidad.

Personas naturales.- Los atributos de la personalidad de las personas naturales son: el

nombre, la capacidad, el domicilio y el estado. Vamos a ver cada uno de ellos en forma

breve y ajustndonos a las disposiciones de nuestra legislacin.

1.- El nombre.- Podemos definir el nombre como el conjunto de vocablos que sirve para designar a una persona, conocerla e individualizarla en su vida social9 .La ley de Registro Civil, en su artculo 77, establece el derecho que tenemos cada uno de nosotros

a llevar un nombre y la obligatoriedad de utilizarlo para todos nuestros actos pblicos y

privados:

Art 77.- Inscripcin.- Los nombres y apellidos que constan en el acta de inscripcin del nacimiento de una persona son los que le corresponden, y debe usarlos en todos sus

actos pblicos y privados de carcter jurdico., 10

El artculo 78 de la mencionada ley regula en una forma extensiva la forma como debe

realizarse la inscripcin del nombre de una persona natural:

Art. 78.- Requisitos para inscripcin.- La inscripcin de un nacimiento deber hacerse con no ms de dos nombres que se tengan por tales en el uso general

ecuatoriano. Tratndose de hijos de extranjeros podrn escogerse libremente estos dos

nombres.

7 Cdigo Civil Ecuatoriano

8 Ibid

9 Moutche Carlos y Zorraqun Becu Ricardo, Introduccin al Derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, pag. 103

10 Ley de Registro Civil, Cedulacin e Identificacin


11

Queda prohibido emplear en la inscripcin de un nacimiento, como nombres los que

constituyan palabras extravagantes, ridculas o que denigren la personalidad humana o

que expresen cosas o nociones, a menos que su uso como nombres se hubiere

consagrado tradicionalmente.

Prohbese igualmente el empleo de nombres diminutivos, a menos que se trate de

aquellos que se hayan independizado suficientemente, y de aquellos comnmente

usados como apellidos.

Se cuidar de que el nombre o nombres con que se hace la inscripcin del nacimiento

permitan precisar el sexo del inscrito.

Los apellidos sern el primero de cada uno de los padres, debiendo preceder el paterno

al materno.11

2.- La Capacidad.- Jurdicamente la capacidad es la actitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos12 .De este concepto podemos decir que la capacidad puede ser de dos clases: capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce es la

actitud que tenemos todos de ser titular de un derecho que nos es conferido por ser parte

de un ordenamiento jurdico; y la capacidad de ejercicio implica ser un sujeto que puede

obligarse por si mismo sin necesidad de nadie que lo represente. La definicin del

cdigo civil en su artculo 1488, ltimo inciso hace referencia a este tipo de capacidad al

establecer: La capacidad legal de una persona consiste en poder obligarse por s mismo, y sin el ministerio y la autorizacin de otro13.

De la definicin en su inciso final del artculo 1488, en concordancia con el artculo

1489, podemos concluir que el legislador en el texto de la ley presume la capacidad de

la mayora de las personas al establecer: Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declare incapaces, y lgicamente esta idea se completa con la definicin del artculo 1490 del mencionado cdigo en que empieza a distinguir entre dos tipos de

incapacidades.

Antes de continuar es importante anotar que si leemos la norma del 1488, ltimo inciso,

podemos colegir entonces que los incapaces son las personas que por un hecho suyo o la

disposicin de la ley no pueden representarse por s solas y necesitan de otras que los

representes. Siguiendo con la lectura de los artculos sealados, podemos ver que el

artculo 1490 empieza a clasificar en dos grandes grupos la incapacidad; la primera de

ella dirigida a los dementes, impberes y sordomudos que no pueden darse a entender

por escrito. Sus actos no surten efecto jurdico por lo tanto son nulos en forma absoluta.

El segundo grupo al que hace referencia el artculo 1490, est dirigido a los incapaces

relativos, sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias para que tenga valor al

que hace referencia el artculo 1490 es necesario que estos incapaces acten

debidamente representados y bajo ciertos respectos determinados por las leyes.

11

Ley de Registro Civil, Cedulacin e Identificacin 12

Vodanovic Antonio, Curso de Derecho Civil, basado en las clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, parte general y los sujetos del derecho, primera parte, cuarta edicin, Editorial Nascimento, Chile, pg 381 13

Cdigo Civil Ecuatoriano


12

Como se menciono los actos realizados por los absolutamente incapaces adolecen de

nulidad absoluta (artculo 1725 del cdigo civil), mientras que los actos de los

relativamente incapaces, cuando no se han ejecutado conforme la ley, adolecera de

nulidad relativa. De la nulidad absoluta y la nulidad relativa se tratar en la unidad tres

de este manual.

3.- Estado.- En un sentido amplio cuando hablamos de estado nos referimos a la

condicin jurdica de cada persona que determina muchos de sus derechos y

obligaciones14

. En un sentido ms restringido cuando hablamos del estado de una

persona natural nos estamos refiriendo al estado civil de una persona, conforme al

artculo 349 del Cdigo Civil plantea: El estado civil es la calidad de un individuo en cuanto lo habilita o inhabilita para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas

obligaciones civiles15. Partiendo de este concepto tomaremos el mencionado por Carlos Ducci, en su obra Derecho Civil Parte General, en la que manifiesta que el

estado civil es la calidad permanente que un individuo ocupa en la sociedad, derivada de sus relaciones de familia16.

El estado civil tiene su fuente en:

1.- Los hechos jurdicos, es decir situaciones o acontecimientos que pueden

provenir o no de causas independientes de la voluntad humana; sin embargo

producen consecuencias jurdicas, ya que crean, modifican o extinguen derechos y

obligaciones. As por ejemplo el nacimiento, es un hecho que da origen al estado

civil de hijo; la muerte es un hecho jurdico;

2.- El acto jurdico el cual es siempre el resultado de la voluntad humana, as por

ejemplo el matrimonio que produce el estado civil de casado, el reconocimiento

voluntario del hijo.

3.- Las sentencias judiciales.- que es la decisin de la autoridad sobre una

situacin sometida a su anlisis y resolucin, as por ejemplo la sentencia de

divorcio creara el estado civil de divorciado, o la sentencia en la que se reconoce

a un hijo por decisin judicial.

4.- Domicilio.- Conforme al artculo 45 del Cdigo Civil, el domicilio consiste en la residencia con el nimo real o presuntivo de permanecer en ella. Divdase en poltico y

civil 17 . La definicin de domicilio viene ya desde las pocas romanas. El cdigo de Justiniano defini al domicilio como el lugar donde uno vive y voluntariamente

estableci sus cosas con nimo de permanecer ah. Podemos ver como el concepto de

Justiniano con sus elementos esenciales se reflejan an en la relacin con el concepto

actual, ya que en ambos podemos distinguir dos elementos.

Si volvemos a la lectura del artculo 45 podemos notar que el legislador establece dos

requisitos bsicos el primero es la residencia es decir la permanencia fsica en el lugar

aunque no sea perenne y la segunda que es el nimo es decir el deseo de permanencia.

14

Moutche Carlos y Zorraqun Becu Ricardo, Introduccin al Derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires Pag.104 15

Cdigo Civil Ecuatoraino. 16

Ducci Claro Carlos, Derecho Civil parte general, Cuarta Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, pg. 131 17



13

La importancia del domicilio de una persona radica que una vez fijado, este se convierte

en el lugar donde se halla establecida una persona para el cumplimiento de sus deberes

y el ejercicio de sus derechos.18

Conforme a los artculo 46 y 47 del Cdigo Civil, el

domicilio poltico es el relativo al estado en general y el domicilio civil es el relativo a

una parte determinada del territorio.19

Hemos dado hasta aqu una breve explicacin de los atributos de la personalidad de las

personan naturales. Las personas Jurdicas tienen atributos similares que los veremos en

forma general.

Para empezar a definir los atributos de las personas jurdicas, vamos a revisar su

concepto nuevamente. Conforme al artculo 583 del Cdigo Civil, se llama persona

jurdica a una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles

y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Las Personas Jurdicas, al igual que las personas naturales, tienen un nombre, el cual es

establecido en sus estatutos desde su origen y tienen domicilio, que es el lugar donde

ejercen sus derechos. Son relativamente capaces ya que siempre actan a travs de un

representante legal. Un atributo ms de las personas jurdicas es el patrimonio, el cual

cabe sealar que es un patrimonio independiente del patrimonio de los socios que la

constituyen.

El artculo 583, en su segundo inciso, clasifica a las personas jurdicas en corporaciones

y fundaciones de beneficencia pblica. Sin embargo, antes de esta clasificacin del

inciso segundo del referido artculo vamos a ver que las personas jurdicas pueden ser:

personas jurdicas de derecho pblico y personas jurdicas de derecho privado. Las

personas jurdicas de derecho pblico son el Estado, las municipalidades, la iglesia, etc,

las cuales prestan un servicio pblico; y las personas de derecho privado, que son a las

que se refieren el inciso segundo del artculo 583, pueden ser las asociaciones y

fundaciones sin fin de lucro y las corporaciones con fin de lucro o ganancia.

La doctrina se ha planteado algunas dudas sobre la naturaleza jurdica de la persona

jurdica, existiendo tres teoras que explican esta naturaleza:

- Teora de la ficcin.- En esta teora las personas jurdicas son entes artificiales del derecho, creadas por este y dotadas de capacidad que les permite cumplir sus fines

- Teora negativa de la persona jurdica.- Niegan la existencia de la persona jurdica, y que las que se conocen como tales es simplemente un grupo de bienes

reconocidos por el ordenamiento jurdico vigente, que persigue un fin admitido por

la ley.

- Teora de la realidad.- Esta teora establece que los hombres tienden a agruparse para lograr sus fines u objetivos, los cuales pueden ser netamente de servicio,

altruistas o de ganancia. Estas agrupaciones tienen objetivos y fines determinados y

al estar dotados de capacidad pueden ser legalmente representados y responder por

los actos a los que se compromete.

18

Cabanellas Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Editorial Heliasta, Tomo III, pag. 314 19



14

EL OBJETO DEL DERECHO.- Cuando dos personas se obligan una con otra, ya sea por voluntad de ellas: (cuando

firman un contrato) o por mandato de la ley, (la obligacin que tiene un padre a darle

alimentos a su hijo), se crea entre ellas un vnculo jurdico el cual deben de cumplir.

Este vnculo del que hablamos tiene siempre una finalidad, esta finalidad es lo que

conocemos con el nombre de objeto del derecho, que no es otra cosa que la prestacin

que una de las partes de la obligacin debe a la otra; esta prestacin puede consistir en

dar o hacer alguna cosa o en abstenerse de realizar algo. Conforme al concepto expuesto

toda prestacin entonces recae sobre: a) bienes, b) hechos u abstenciones.

a) Conforme al artculo 602 del cdigo civil los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.

Las corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por lo sentidos

como una casa o un libro y las incorporales son las que consisten en meros derechos,

como los crditos y las servidumbres activas.20. Los artculos 603, 604 y 605, explican un poco ms esta clasificacin estableciendo que las cosas corporales se dividen en

muebles e inmuebles; muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea

movindose por s mismas como los animales ( que por eso se llaman semovientes), sea

que solo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas; e, inmuebles,

fincas o bienes races, son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro

como las tierras y minas y las que se adhieren permanentemente a ellas como los

edificios y los rboles.

b) Hechos y abstenciones. Estos hechos o abstenciones son todos los deberes que el sujeto pasivo est obligado a cumplir21 . El artculo 1504 seala que las cosas sobre las que recae la prestacin deben existir o esperarse que existan, estar en el comercio y ser

determinables a lo menos en cuanto a su gnero. Si el objeto de la obligacin es un

hecho este debe ser fsica y moralmente posible22

.

HECHO JURDICO.- Son situaciones o acontecimientos que pueden provenir de

causas independientes de la voluntad humana; sin embargo producen consecuencias

jurdicas, ya que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones. Este hecho

jurdico puede ser de dos formas:

1.- Hechos externos o de la naturaleza, en los que no interviene el hombre pero que

puede producir consecuencias jurdicas, por ejemplo un terremoto o un incendio, 2.-

Hechos humanos, los realizados por el hombre y que pueden ser a la vez voluntarios e

involuntarios; los involuntarios son los ocasionados sin intencin de producir un efecto

determinado y los voluntarios en los que interviene la accin del hombre y su voluntad.

Estos hechos jurdicos humanos y voluntarios se conocen con el nombre de acto

jurdico.23

20

Cdigo Civil Ecuatoriano 21

Moutche Carlos y Zorraqun Becu Ricardo, Introduccin al Derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, pag. 110 22

Artculo 1504 Cdigo Civil Ecuatoriano 23

Nota.- Para realizar esta clasificacin se tomo como base la explicacin del hecho jurdico de Guillermo Cabanellas en su diccionario enciclopdico de derecho usual, tomo IV, pg 246


15

RELACIN O VNCULO JURDICO.- la relacin o vnculo jurdico es como su

nombre lo indica el vnculo que surge entre las partes al momento de contraer una

obligacin. Cuando este vnculo se encuentra reglado por la ley toma el nombre de

vnculo jurdico.

LA COERCIN, LA SANCIN Y LA COACCIN.- La coercibilidad es la

posibilidad de ser sancionado en caso incumplir lo establecido en una norma jurdica,

tal como se seala, la coercibilidad siempre implica la posibilidad de exigir a travs del

poder pblico lo establecido en la norma, ejerciendo una presin de carcter psicolgico

sobre el obligado a cumplirla. Cuando este obligado no cumple con lo establecido en

una norma de carcter jurdico opera la sancin, que es la consecuencia prevista en la

norma en caso de su incumplimiento. Para Moutch y Zorraqun (Introduccin al

derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires), la sancin puede consistir en: 1.- exigir el

cumplimiento de la norma; por ejemplo, devolver la cosa arrendada en el mismo estado

en que me fue entregada, o, 2.- Imposicin de un castigo por incumplimiento; por

ejemplo, exigiendo una indemnizacin de daos y perjuicios o imponiendo una pena al

infractor. Cuando el sujeto no responde a la sancin impuesta opera la coaccin que es

la ejecucin forzosa de la sancin; ejemplo de esto es el embargo y remate de bienes del

deudor, o la reclusin para el infractor en materia penal.

4.5. Clasificacin de la norma jurdica.- Antes de entrar a la clasificacin doctrinaria

de la norma jurdica vamos a recordar el concepto ya expuesto en lneas anteriores. La

norma jurdica es el mandato dirigido a todos los hombres que viven en la sociedad y mediante el cual, bajo la amenaza de una sancin, se los conmina a observar una

determinada conducta positiva o negativa. El fin de la norma es asegurar la convivencia

pacfica de los hombres y proteger sus intereses materiales y espirituales24. Partiendo de esta definicin podemos notar que no solo la ley es una norma jurdica, la ley es una

de las manifestaciones de la norma jurdica as los contratos, las sentencias judiciales,

las ordenanzas de los concejos cantonales y provinciales, los tratados internacionales,

son normas jurdicas. Con esta explicacin introductoria vamos a pasar a explicar una

clasificacin de la norma jurdica basada en el cuadro explicativo de Abelardo Torr.

24

Vodanovic Antonio, Curso de Derecho Civil, basado en las clases de Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, parte general y los sijetos del derecho, primera parte, cuarta edicin, Editorial Nascimento, Chile, pg 5


16

Cuadro de clasificacin de la norma jurdica. 25

25

Nota.- este cuadro de clasificacin fue tomado de Torre Abelardo Introduccin al Derecho, editorial Perrot, Buenos Aires Pg.190 -195

De acuerdo al mbito personal de validez

De acuerdo a su jerarqua Fundamentales Derivadas

Generales o abstractas

Normas individualizadas

De acuerdo a su fuente Legislativas Consuetudinarias Jurisprudenciales

De acuerdo al sistema estatal Nacionales Internacionales

Por la naturaleza de su contenido

Sustantivas Adjetivas

Por su forma gramatical

Imperativas No imperativa

Positiva Negativa

Declarativa Interpretativa

Por el mbito de validez

mbito espacial mbito temporal mbito material

Generales Locales

Indeterminada

Determinada

De Der. Pblico De Der. Privado


17

Vamos a empezar a explicar el cuadro trascrito.

CONFORME AL MBITO PERSONAL DE VALIDEZ.- Es decir a las personas

que se aplica la norma jurdica, tenemos que estas pueden ser:

Generales o abstractas.- cuando las normas jurdicas se aplican a la totalidad de las personas que se encuentran sujetas a un ordenamiento jurdico, por ejemplo las

normas del cdigo civil.

Normas individualizadas.- Son las que se refieren a una o varias personas determinadas, un ejemplo de este tipo de normas son los decretos ejecutivos en los

cuales se nombra a los Ministros de Estado; otro seria las sentencias judiciales que

tiene fuerza obligatoria para las partes.

CONFORME A SU JERARQUA.- Es decir si dependen unas de otras

Fundamentales.- Cuando la norma no est subordinada a otra, ejemplo las normas constitucionales

Derivadas, secundarias u ordinarias.- Cuando se encuentran subordinadas a una norma superior por ejemplo las normas del cdigo civil frente a las normas

constitucionales

CONFORME A SUS FUENTES.- Es decir como nace la norma

Legislativas.- Cuando la norma nace de los rganos a los que la ley le has conferido potestad creadora as por ejemplo las normas emanadas del Congreso Nacional, o

los decretos ejecutivos dictados por el Presidente de la Repblica, o las ordenanzas

emanadas de los Consejos Cantonales y Provinciales.

Costumbre.- Cuando la norma nace como producto de la costumbre de una sociedad que ha sido reconocida por el derecho.

Jurisprudenciales.- Son las normas emanadas del ejercicio de la funcin judicial a travs de las sentencias judiciales

CONFORME AL SISTEMA ESTATAL.

Nacionales.- Las que se aplican dentro del territorio nacional.

Internacionales.- Se refiere a las normas que regulan las relaciones de los estados entre s. Tambin se refiere a las de normas de otros estados.

POR LA NATURALEZA DE SU CONTENIDO.

Normas Sustantivas.- llamadas tambin normas de fondo, son las que regulan las instituciones jurdicas, estableciendo derechos y obligaciones entre las personas.

Normas Adjetivas.- Las que regulan la aplicacin de una norma sustantiva

POR SU FORMA GRAMATICAL.- Se refiere a la forma como se encuentra

redactada la norma, ya que toda norma jurdica conlleva implcitamente un mandato que

debe obedecerse. Estas pueden ser imperativas y no imperativas.


18

Imperativa.- Cuando la norma est redactada en forma de orden o mandato. Estas a su vez pueden ser imperativas positivas e imperativas negativas

Imperativas Positivas.- La norma est redactada como un mandato de hacer algo

Imperativas Negativas.- La norma esta redactada como un mandato de abstencin, por ejemplo Los menores de dieciocho aos no entran a las discotecas

No imperativas.- Cuando la norma se limita a explicar el contenido de otra, o definir conceptos

Norma no imperativa Interpretativa.- Las que explican el contenido de otra norma jurdica, por ejemplo: cuando el texto de alguna disposicin genera dudas en

la forma como debe aplicarse, a veces es necesario que una ley explique a que se

refiere una disposicin anterior. Estas leyes explicativas de otras normas se conocen

con el nombre de leyes de carcter interpretativo.

Norma no imperativa declarativa.- Las que establecen conceptos o definiciones requeridas por la ley, por ejemplo el artculo 81 del Cdigo Civil que define lo que

es el matrimonio.

POR EL MBITO DE VALIDEZ.- Conforme a esta clasificacin el mbito de

validez tiene tres aspectos que son: el mbito temporal de validez; el mbito espacial de

validez; y, el mbito material de validez

mbito espacial de validez.- Se refiere al territorio donde se aplica la norma.

Generales.- Se aplican en la totalidad del territorio, por ejemplo las normas del cdigo civil, las normas del cdigo penal

Locales.- Las que se aplican en una zona determinada del territorio nacional, por ejemplo las Ordenanzas Cantonales dictadas por el Consejo Cantonal de

Guayaquil, solo se aplican en este cantn; otro ejemplo son las ordenanzas

provinciales, dictadas por los Consejos Provinciales, que slo se aplican para la

provincia que la dictan.

mbito temporal de validez.- Se refiere al tiempo de vigencia de la norma.

Indeterminadas.- No tiene un tiempo de vigencia, son creadas, hasta que sean derogadas o reformadas.

Determinadas.- Tienen un tiempo de duracin que previamente ya se conoce. Determinadas Temporarias.- Nacen ya con un tiempo de vigencia, por

ejemplo La Ley de Presupuesto anual del estado.

Determinadas Transitorias.- Son creadas para atender una necesidad urgente que se presenta en un estado.

Por el mbito material de validez.- Se clasifican en normas de Derecho Pblico y Normas de Derecho Privado.

Las normas de Derecho Pblico regulan la relacin de las diversas Instituciones del Estado entre s, as como las relaciones de los particulares con el estado

Las normas de Derecho Privado regulan las relaciones de los particulares entre s.


19

4.6. Jerarqua de las normas jurdicas.

El conjunto de las normas jurdicas constituyen lo que conocemos con el nombre de

ordenamiento jurdico. Estas normas se encuentran vinculadas entre si formando un todo ordenado y jerarquizado, es decir un sistema26, para Kelsen este sistema de normas jurdicas no tienen una jerarqua igual sino un orden gradado de diferentes capas

de normas27

. De ah que para que una norma jurdica sea vlida debe:

1.- Haber sido dictada por el rgano competente para ello.

2.- Obedeciendo a un proceso de formacin el cual se encuentra en otra norma de

carcter superior; y,

3.- Que el contenido de la norma se ajuste a lo establecido en la norma fundamental.

Torr en su obra Introduccin al Derecho nos trae dos ejemplos de fcil comprensin:

Una sentencia judicial es vlida cuando ha sido dictada de acuerdo con las leyes procesales pertinentes y su contenido est enmarcado en la norma superior; una ley es

vlida cuando ha seguido el proceso de formacin establecido en la Constitucin y

cuando su contenido no se opone a las normas constitucionales.28

Kelsen desarroll un sistema de jerarqua de las normas jurdicas que fue recogido por

su discpulo Merkl, quien compar el sistema jerarquizado de la norma con una

pirmide.

Vamos a entrar a analizar el sistema jerrquico de las normas jurdicas en el Ecuador.

Para ello vamos a tomar el cuadro de jerarqua de las normas jurdicas realizado por el

Dr. Jorge Zavala Egas, en su obra Derecho Constitucional, Tomo I, el cual

empezaremos a desarrollar.29

En la parte ms alta de la pirmide de jerarqua de la norma jurdica se encuentra la

Constitucin. El artculo 272 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador

establece:

La Constitucin prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgnicas y ordinarias, decretos-leyes, decretos, estatutos, ordenanzas,

reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes pblicos, debern mantener

conformidad con sus disposiciones y no tendrn valor si, de algn modo, estuvieren en

contradiccin con ella o alteraren sus prescripciones.

Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarqua, las cortes, tribunales, jueces y

autoridades administrativas lo resolvern, mediante la aplicacin de la norma

jerrquicamente superior30

26

Torr Abelardo, introduccin al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, Pg. 264. 27

Kelsen, Teora pura del Derecho, citado por A.Torr, en introduccin al derecho, Editorial Perrot, pg. 264. 28

Idem nota al pie 26 29

Zavala Egas Jorge, Derecho Constitucional, Tomo I, editorial Edino, pg, 35 30

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador


20

Luego de la constitucin le siguen los tratados y convenios internacionales,

debidamente aprobados por el Congreso Nacional. El artculo 163 de la Constitucin

establece: Las normas contenidas en los tratados y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial, formarn parte del ordenamiento jurdico de la

Repblica y prevalecern sobre leyes y otras normas de menor jerarqua.31

A continuacin de los tratados y convenios internacionales tenemos las leyes de carcter

orgnico. Tal como lo establece la constitucin, las leyes pueden ser orgnicas y

ordinarias. El artculo 142 de la Constitucin explica la diferencia y establece: Las leyes sern orgnicas y ordinarias. Sern leyes orgnicas:

1) Las que regulen la organizacin y actividades de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial; las del rgimen seccional autnomo y las de los organismos

del Estado, establecidos en la Constitucin.

2) Las relativas al rgimen de partidos, al ejercicio de los derechos polticos y al sistema electoral.

3) Las que regulen las garantas de los derechos fundamentales y los procedimientos para su proteccin.

4) Las que la Constitucin determine que se expidan con este carcter.

Las dems sern leyes ordinarias.32

El artculo 143 en su segundo inciso establece la supremaca de las leyes orgnicas

frente a las leyes ordinarias, ya que establece que una ley ordinaria no podr modificar

una ley orgnica ni prevalecer sobre ella, ni siquiera a ttulo de ley especial. Son

ejemplos de leyes orgnicas, la Ley Orgnica de la Funcin Judicial, la Ley Orgnica

de Aduanas; y son leyes ordinarias por ejemplo, la Ley de Inquilinato, el cdigo civil,

el cdigo penal.

De acuerdo al artculo 143 de la Constitucin que acabamos de citar luego de las leyes

orgnicas se encuentran las leyes ordinarias y los decretos leyes de emergencia. Las

leyes son dictadas por el Congreso Nacional, el artculo 140 de la constitucin

establece: El Congreso Nacional de conformidad con las disposiciones de esta seccin, aprobar como leyes las normas generalmente obligatorias de inters comn.. La Constitucin le da la potestad al Presidente de la Repblica, para que enve proyectos

de ley emergentes en materia econmica al Congreso Nacional, si el Congreso no se

pronuncia en 30 das, el Presidente de la Repblica lo promulgar como decreto ley en el Registro Oficial. A continuacin leamos los artculos 155 y 156 de la

Constitucin:

Art. 155.- El Presidente de la Repblica podr enviar al Congreso Nacional proyectos de ley calificados de urgencia en materia econmica. En este caso, el Congreso deber

aprobarlos, modificarlos o negarlos, dentro de un plazo mximo de treinta das,

contados a partir de su recepcin.

El trmite para la presentacin, discusin y aprobacin de estos proyectos ser el

ordinario, excepto en cuanto a los plazos anteriormente establecidos.

31

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador 32

Ibid nota 31


21

Mientras se discute un proyecto calificado de urgente, el Presidente de la Repblica no

podr enviar otro, salvo que se haya decretado el estado de emergencia.

Art. 156.-Si el Congreso no aprobare, modificare o negare el proyecto en el plazo sealado en el artculo anterior, el Presidente de la Repblica lo promulgar como

decreto-ley en el Registro Oficial. El Congreso Nacional podr, en cualquier tiempo,

modificarlo o derogarlo, siguiendo el trmite ordinario previsto en la Constitucin33.

A continuacin de las leyes ordinarias y los decretos leyes de emergencia, se encuentran

los reglamentos y los decretos ejecutivos que no tienen fuerza de ley. Los Reglamentos

son necesarios para la aplicacin de la ley y los decretos ejecutivos sin fuerza de ley, es

la forma como el ejecutivo dicta las normas necesarias para regular la integracin,

organizacin y procedimientos de la Funcin Ejecutiva.34

Luego de los Reglamentos y decretos vienen los acuerdos ministeriales, resoluciones y

autorizaciones, que son los dictados por los Ministros de Estado en el desarrollo de su

gestin ministerial.

Ordenanzas Provinciales y Cantonales son las dictadas por los Consejos Provinciales y

Cantonales en el ejercicio de su facultad legislativa, a travs de la cual podrn dictar

ordenanzas, crear, modificar y suprimir tasas y contribuciones especiales de mejoras.35

Luego de las ordenanzas provinciales y municipales vienen las sentencias judiciales,

dictadas por el poder judicial en el ejercicio de sus atribuciones. Y finalmente los actos

o resoluciones de los rganos administrativos del estado.

Como se dijo al inicio de este tema, las normas en conjunto constituyen lo que

conocemos con el nombre de ordenamiento jurdico. Estas normas, que forman parte de

un ordenamiento, deben encontrarse vinculadas entre s ya que no constituyen un

conjunto de normas aisladas. Este conjunto de normas constituyen el ordenamiento

jurdico que es la forma como el derecho se aplica a la prctica; pero cmo surge este

derecho es lo que veremos a continuacin en la siguiente unidad

33

Constitucin poltica de la Repblica del Ecuador 34

Ibid. Art. 171


22

5. AUTOEVALUACIN

Escriba verdadero (V) o falso (F) a las siguientes aseveraciones

1. Las normas que integran el derecho son todas coercibles ( )

2. El derecho Positivo aplica los principios contenidos en el Derecho natural ( )

3. Las normas morales son subjetivas y no coercibles mientras que las jurdicas son heternomas y no coercibles ( )

4. Capacidad de goce es la aptitud para poder obligarse sin el ministerio o autorizacin de otros ( )

5. Los atributos de la persona natural son: nombre, domicilio, capacidad y estado ( )

6. Las normas jurdicas conforme a su fuente se clasifican en jurisprudencia, legislativa y consetudinarias ( )

7. En la Jerarqua de la norma, las normas constitucionales prevalecen sobre los tratados internacionales ( )

8. Las leyes Ordinarias derogan a las leyes Orgnicas ( )

9. Las leyes Ordinarias se clasifican en especiales y generales ( )


23

1. INTRODUCCIN

El derecho est compuesto por un conjunto de normas que constituyen el ordenamiento

jurdico; pero la pregunta de esta unidad es de dnde surge el derecho. Veremos como

existen fuentes materiales, es decir los acontecimientos econmicos, sociales, culturales

que llevan a la creacin de una norma, y la fuente formal, es decir cmo se produce en

si el derecho.

Veremos con detalle la ley - principal fuente creadora - la costumbre, la jurisprudencia

y la doctrina, y aprovecharemos este captulo para entrar en el apasionante tema de la

interpretacin jurdica.

UNIDAD # 2

FUENTES DEL DERECHO


24

2. MAPA CONCEPTUAL

3. OBJETIVOS DE APRENDIZAJE

En esta unidad el alumno analizara como surge el derecho y podra observar que siempre es una manifestacin de los acontecimientos que surgen en una comunidad

y que el mismo va evolucionando conforme a las necesidades que se le presentan

Distinguir las fuentes materiales (acontecimientos) de las fuentes formales (proceso de formacin) del derecho y establecer la supremaca de la ley como fuente del

derecho

Formales Procesos a travs de los cuales surge el derecho

Los acontecimientos: - Econmicos - Sociales - Polticos Que influyen en la coercin o modificacin de la norma.

que son:

La ley Costumbre Art. 2 cc

Jurisprudencia Conjunto de faltas judiciales iguales

Doctrina

Objetivo y Subjetivo

nace de la

Interpretacin

Doctrina no

obligatoria

Legal obligatoria para todos

son 4 fuentes

tiene 2 elementos

que puede ser

Judicial Obligatoria

para las partes

Fuentes

Materiales

proceso de formacin

segn la constitucin

Clasificacin: de acuerdo Constitucional - Orgnicas y Ordinarias

Cdigo civil - General - Especial

- Propuesto - Debate (2) - Sancin Total

Parcial

- Promulgacin y Publicacin


25

4. DESARROLLO DE LOS CONTENIDOS

Las Fuentes del derecho: clasificacin.

En esta unidad como ya se manifest, empezaremos a estudiar como surge el derecho,

las fuentes que lo crean estn divididas en dos grandes grupos: las fuentes materiales

del derecho, que son los acontecimientos de carcter econmico, social, poltico y

hasta religiosos ocurridos en la comunidad y que influyen en ella para producir cambios

que generalmente son recogidos por el derecho, mientras la fuentes formales, como su

nombre lo indica, es el medio de exteriorizacin de la voluntad creadora del orden jurdico36, es decir la manera que se utiliza para la creacin de la norma.

Las fuentes formales del derecho son la costumbre, la ley, la jurisprudencia siendo la

ley la principal fuente del derecho; sin embargo no solo ellas constituyen las nicas

fuentes del derecho. Esta ciencia recurre a otras ms que son fundamentales para

completar el ordenamiento jurdico al que ha de estar obligado una comunidad como

son las opiniones o posiciones de los diversos estudiosos del derecho sobre los puntos

controvertidos, que es conocida como la doctrina.

En este mismo contexto el derecho actual da libertad a las partes dentro de la

celebracin de un acto jurdico para que puedan acordar reglas a las cuales someterse,

producto de sus negociaciones y acuerdos, lgicamente estos acuerdos deben ser lcitos

y reunir los requisitos de validez de los actos jurdicos. Por ltimo, el derecho se

remitir siempre como fuente ltima de todas las normas que lo integran a los

principios generales del derecho, que estn implcitos en todo precepto legal.

Podemos entonces decir que las fuentes del derecho que estudiaremos detalladamente a

lo largo de este captulo son:

a) La Ley b) La costumbre c) La Jurisprudencia; y, d) La doctrina

4.1. La ley.

Conforme al artculo primero del cdigo civil la ley es la manifestacin de la voluntad soberana que en la forma prescrita por la constitucin manda, prohbe o permite37.

El artculo antes mencionado, establece dos aspectos importantes de estudio, en su

primera parte en la disposicin se establece que la ley es la manifestacin de la voluntad soberana, podemos decir que esta voluntad soberana radica en el pueblo donde la ley se aplica debemos recordar que hemos dicho que para la creacin de una

ley, hay una serie de factores que motivan su nacimiento, entre ellos factores de carcter

social, poltico, econmico que vive la sociedad y que necesitan ser reglados y

recogidos por el derecho, pero para que esta necesidad se convierta en obligatoria y pase

a formar parte del ordenamiento jurdico de un estado necesita ser creada conforme a un

36

Mouchet Carlos y Zorraqun Ricardo, Introduccinal Derecho, Editorial Perrot, 37

Cdigo Civil Ecuatoriano.


26

proceso de formacin establecido en la constitucin es a esto lo que se refiere el artculo

al establecer que es la manifestacin de la voluntad soberana que en la forma prescrita por la constitucin es decir que como ya se mencion su proceso de formacin debe obedecer a lo establecido constitucionalmente. El proceso de formacin de la ley

obedece a diversas etapas, que vamos a estudiar a continuacin:

PROCESO DE FORMACIN DE LA LEY.

Primera etapa: Iniciativa.- Cuado nos referimos a la iniciativa estamos refirindonos

a las personas que conforme a las disposiciones constitucionales son los facultados para

proponer un proyecto de ley.

La constitucin hace distinciones que se desprenden de la lectura de ellos. El artculo

144 del mencionado texto legal, establece quienes son los llamados a proponer un

proyecto de ley. Cabe sealar que las personas mencionadas en el artculo 144 de la

constitucin tienen libertad para proponer un proyecto de ley sobre cualquier materia,

que sea de inters de la comunidad. El artculo establece:

Art. 144.- La iniciativa para la presentacin de un proyecto de ley corresponder:

1. A los diputados, con el apoyo de un bloque legislativo o de diez legisladores.

2. Al Presidente de la Repblica.

3. A la Corte Suprema de Justicia.

4. A la Comisin de Legislacin y Codificacin.38

El artculo 144, numeral dos, establece que el Presidente de la Repblica puede

presentar proyectos de ley; pero el artculo 147 de la constitucin limita los proyectos

que puede presentar el Presidente, estableciendo que nicamente puede presentar

proyectos de ley mediante los cuales se creen, modifiquen o supriman impuestos,

aumenten el gasto pblico o modifiquen la divisin poltico-administrativa del pas.

El artculo 144 no menciona la totalidad de las personas que pueden presentar un

proyecto de ley. El artculo 145 establece Art. 145.- El Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo Electoral, el Contralor General del Estado, el Procurador General del

Estado, el Ministro Fiscal General, el Defensor del Pueblo y los Superintendentes,

tendrn facultad para presentar proyectos de ley en las materias que correspondan a sus

atribuciones especficas. Sin embargo notemos que los proyectos que pueden presentar las personas correspondientes a este segundo grupo, mencionado en el artculo 145 de

la constitucin, slo puede referirse a la materia que corresponde a sus atribuciones; as

por ejemplo, el Superintendente de Compaas podr presentar proyectos de ley que

lleven a reformar las disposiciones que regula la actividad societaria en el pas.

La diferencia que notamos entre las personas mencionadas en el artculo 144 y el 145

es que las mencionadas en el artculo 144, con excepcin del Presidente de la

Repblica, pueden presentar proyectos en cualquier materia, mientras que las personas

designadas en el artculo 145 solo pueden hacerlo dentro de sus atribuciones.

38

Constitucin Poltica e la Repblica el Ecuador.


27

El artculo 146 de la constitucin completa el grupo de personas que pueden presentar

proyectos de ley Art. 146.- Podrn presentar proyectos de ley, un nmero de personas en goce de los derechos polticos, equivalente a la cuarta parte del uno por ciento de

aquellas inscritas en el padrn electoral.

Se reconocer el derecho de los movimientos sociales de carcter nacional a ejercer la

iniciativa de presentar proyectos de ley. La ley regular el ejercicio de este derecho.

Mediante estos procedimientos no podrn presentarse proyectos de ley en materia

penal, ni en otras cuya iniciativa corresponda exclusivamente al Presidente de la

Repblica.

El artculo 146 de la constitucin, establece dos cosas que son importantes resaltar. Si

bien cualquier persona que goce de los derechos polticos podr presentar un proyecto

de ley, para ello tiene que estar agrupado en un nmero que represente la cuarta parte

del uno por ciento de aquellas inscritas en el padrn electoral, es decir que la base

referencial para el clculo es el padrn, de ah como lo establece el artculo hay que

sacar el uno por ciento del total del padrn y sobre ese uno por ciento se calcula el

veinticinco por ciento.

El artculo 146 le concede la facultad de presentar proyectos a los movimientos sociales

sin embargo, no podr presentarse proyectos que correspondan exclusivamente al

Presidente de la Repblica, por lo tanto, no pueden los movimientos sociales y el

nmero de personas mencionadas en la disposicin presentar proyectos de ley mediante

los cuales se creen, modifiquen o supriman impuestos, aumenten el gasto pblico o

modifiquen la divisin poltico-administrativa del pas.

Todo proyecto de ley debe ser debidamente motivado, es decir que debe exponerse, en

los antecedentes de la ley, las situaciones que motivaron su creacin.

Segunda etapa: Discusin del proyecto.- En nuestra legislacin la discusin o debate

del proyecto obedece a diversas etapas. El proyecto se presenta ante el presidente del

Congreso, el cual dentro de los ocho das subsiguientes al de la recepcin del proyecto

ordenar que se lo distribuya a los diputados y se difunda pblicamente su extracto.

El proyecto es enviado a la comisin especializada, dentro del Congreso, para su

informe. Ante esta comisin podrn acudir las organizaciones y los ciudadanos que

tengan inters en la aprobacin de la ley, o que consideren que sus derechos pueden ser

afectados por su expedicin, para ser escuchados, y luego de ello el proyecto pasa al

primer debate en el pleno del Congreso, donde los diputados en el anlisis del proyecto

podrn presentar sus observaciones.

Luego de esto vuelve el proyecto a la comisin para un nuevo informe para el segundo

debate; en este segundo debate el proyecto ser aprobado, modificado o negado por el voto de la mayora de los concurrentes a la sesin39.

39

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, art. 152


28

Tercera etapa: Sancin por parte del presidente de la repblica.-

Aprobado el proyecto, el Congreso lo enviar inmediatamente al Presidente de la Repblica para que lo sancione u objete.

Sancionada la ley o no habiendo objeciones dentro de los diez das subsiguientes a

aquel en que el Presidente de la Repblica la recibi, se promulgar de inmediato en el

Registro Oficial. 40

Cumplindose de esta manera la ltima etapa que es la PROMULGACIN de la ley.

Antes de pasar a la cuarta etapa, que es la promulgacin y publicacin, vamos a ver

algunas otras situaciones que pueden presentarse. Hasta aqu se ha dicho que si el

proyecto de ley es presentado al Congreso por cualquiera de las personas autorizadas

para hacerlo, entra a dos debates en el Congreso y luego de ello es enviado al

Presidente de la Repblica para su sancin (aprobacin) u objecin, y que si es

sancionado o el Presidente no ha presentado objeciones dentro de los diez das

subsiguientes a que lo recibi, se promulga en el Registro Oficial. Pero qu ocurre si el

Presidente de la Repblica objeta el proyecto totalmente o parcialmente?

Antes de entrar a explicar las dos situaciones planteadas, es necesario aclarar que toda

objecin debe estar debidamente justificada, es decir exponer con claridad los motivos

que sirvieron de base para la objecin.

Objecin total del proyecto de ley por parte del presidente de la repblica.-- Si el

Presidente de la Repblica objetare totalmente el proyecto, el Congreso no podr volver

a considerarlo sino despus de un ao, contado a partir de la fecha de la objecin.

Transcurrido este plazo, el Congreso podr volverlo a conocer y ratificarlo en un solo

debate, con el voto de las dos terceras partes de sus miembros, y lo enviar

inmediatamente al Registro Oficial para su promulgacin.41

Es importante sealar que

en la Constitucin se emplea el trmino podr ratificarlo en un solo debate, lo que quiere decir que es potestativo del Congreso, ratificar o negar el proyecto.

Objecin parcial del proyecto de ley por parte del presidente de la repblica.- Hay

tres situaciones que pueden presentarse:

a) El Congreso acepta la objecin parcial Presidencial.- Si la objecin fuere parcial

el Congreso deber examinarla en un plazo mximo de treinta das, contados a partir de

la fecha de entrega de la objecin presidencial, y podr en un solo debate allanarse a

ella y enmendar el proyecto, con el voto favorable de la mayora de asistentes a la

sesin. 42

b) El Congreso no acepta la objecin parcial Presidencial.- EL Congreso podr

ratificar el proyecto inicialmente aprobado, con el voto de las dos terceras partes de sus

miembros, dentro del plazo sealado en el literal anterior.43

40

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, art. 153 41

Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador. 42

Ibid. 43

Ibid.


29

c) El Congreso no considera la objecin parcial Presidencial dentro del plazo de

los treinta das sealados en la Constitucin.- Si el Congreso no considerare la

objecin en el plazo sealado, se entender que se ha allanado a sta y el Presidente de

la Repblica dispondr la promulgacin de la ley en el Registro Oficial.44

En los casos sealados en los literales a y b, el Congreso enviar la ley al Registro

Oficial para su promulgacin.

El qurum para aprobacin de la ley en el segundo debate y en los casos antes

sealados, el nmero de asistentes a la sesin no podr ser menor de la mitad de los

integrantes del Congreso. 45

Cuarta etapa: Promulgacin y publicacin.- La ltima fase en el proceso de

formacin de la ley es su promulgacin y publicacin en el Registro Oficial, y a ella se

refiere el artculo 6 del Cdigo Civil.

Para la doctrina los conceptos de promulgacin y publicacin son distintos, as

promulgar ha sido empleado como el acto formal por el cual el Presidente de la Repblica aprueba un proyecto de ley46, y publicacin Es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes de un Estado la promulgacin de un proyecto de

ley47. Nuestro cdigo emplea los dos momentos, y el artculo 5 del Cdigo Civil establece expresamente: la ley no obliga sino en virtud de su promulgacin por el Presidente de la Repblica y despus de transcurrido el tiempo necesario para que se

tenga noticia de ella; indirectamente el texto legal hace referencia a los dos momentos antes aludidos.

Conforme a este artculo 5 del Cdigo Civil la ley se convierte en obligatoria despus

de su publicacin en el Registro Oficial.

El artculo 6 del mencionado cuerpo legal establece: Art. 6. La Ley entrar en vigencia a partir de su promulgacin en el Registro Oficial y por ende ser obligatoria

y se entender conocida de todos desde entonces. Podr sin embargo, en la misma Ley, designarse un plazo especial para su vigencia a partir de su promulgacin., por lo

tanto una vez publicada en el Registro Oficial, la ley se vuelve obligatoria para todos

los habitantes del estado. Desde el 27 de diciembre de 1997 en nuestro sistema

legislativo la ley entra en vigencia en forma simultnea en todo el territorio nacional

antes de esta fecha el sistema que segua nuestra legislacin era un sistema de vigencia

sucesiva, es decir se estableca que en el cantn que pertenece a la capital de la

Repblica se entenda que la ley era conocida por todos y era obligatoria despus de

seis das de su publicacin, y en los dems despus de estos seis das y uno ms por

cada veinte kilmetro de distancia entre las cabeceras de ambos cantones.

Conforme al ya mencionado artculo 6, en su segundo inciso, una ley puede dictarse y

publicarse en una fecha determinada y establecerse que su entrada en vigencia

comience en una fecha posterior.

44

Ibid. 45

Torr Abelardo, Introduccin al Derecho, editorial Perrot, Buenos aires, pg. 360 y 363. 46

Ibid 47

Ibid


30

Como se manifest es necesario que la ley se publique en el Registro Oficial, para que

se vuelva obligatoria, luego de ello la ley se presume conocida por todos. El articulo 13

del Cdigo Civil expresamente seala: la ley obliga a todos los habitantes de la Repblica, y su ignorancia no excusa a persona alguna se presume entonces el conocimiento de la ley por todos los habitantes, y no se podr alegar en caso de

trasgresin de ella, su desconocimiento es importante recalcar que la disposicin legal

se refiere a los habitantes de la Repblica, no nicamente a los ecuatorianos, se hace la aclaracin, ya que conforme al mismo texto legal esta presuncin incluye a

ecuatorianos y extranjeros que habitan dentro del territorio nacional.

Una vez entonces que la ley se publica en Registro Oficial esta entra en vigencia,

terminando as su proceso de formacin.

VIGENCIA DE LA LEY.- Una vez que ha terminado su proceso de formacin la ley

entra en vigencia, por tiempo indeterminado, es decir que una ley rige y se vuelve

obligatoria desde la fecha de su publicacin en el Registro Oficial. Generalmente no

tiene una fecha sealada hasta cuando estar vigente, entonces la ley estar vigente

hasta que otra posterior la reemplace, o sea derogada total o parcialmente porque su

contenido no se ajusta ya a las necesidades de la colectividad; sin embargo esta regla

general, tiene excepciones, hay leyes que se crean con un tiempo determinado de

duracin, por ejemplo la ley de Presupuesto General del Estado, que es una ley con un

periodo de vigencia determinado (un ao), o las leyes que crean impuestos especiales

para cubrir necesidades emergentes que se presentan en la Repblica, dicho impuesto

estar vigente nicamente durante el periodo que se estime necesario para afrontar la

emergencia, sin embargo como ya lo sealamos son situaciones excepcionales que

pueden presentarse, la regla general es que la vigencia de la ley es indeterminada, y

estar vigente hasta que sea derogada total o parcialmente o reemplazada por otra ley

los artculos 37, 38 y 39 del Cdigo Civil establecen esta situacin.

Antes de comenzar a ver estos tres artculos empezaremos explicando qu es

derogacin. La derogacin es la abolicin, anulacin o revocacin de una norma

jurdica por otra posterior, procedente de autoridad legtima48

. En trminos ms

simples es cuando se deja sin efecto una ley. La derogacin de una ley le corresponde

generalmente al mismo organismo que la cre, que generalmente la sustituye por otra;

sin embargo esa derogatoria puede darse tambin porque la actual ley entre en conflicto

con otra ley de una jerarqua superior que sea posterior a ella, por lo tanto una ley

ordinaria puede ser derogada por una norma constitucional.

La derogacin de la ley puede ser de dos tipos, expresa o tcita. La derogacin es

expresa Cuando el legislador determina en forma concreta que la nueva norma reemplaza a la anterior o la deja simplemente sin efecto49, y es tcita cuando la nueva disposicin es incompatible con la anterior y las dos tratan sobre la misma materia.

Conforme a la lectura del artculo 37 del Cdigo Civil, esta derogacin pude ser total

(cuando se reemplaza un texto legal por otro o se lo deja sin efecto) o parcial (cuando

solo se deroga las partes incompatibles de una disposicin legal con otra).

48

Cabanellas Guillermo, Diccionario de Derecho Usual Editorial Heliasta, Buenos Aires, Tomo III, pg. 158 49

Ibid


31

Los artculos 38 y 39 traen una precisin relacionada con la derogatoria tcita de la ley.

La disposicin del artculo 38 es lgica: la derogacin tcita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugne con las

disposiciones de la nueva ley.

CLASIFICACIN DE LA LEY CONFORME A LA CONSTITUCIN.

Segn el artculo 142 de la constitucin las leyes pueden ser orgnicas y ordinarias.

Son leyes orgnicas las que reglamentan en forma sistemtica un determinado rgano

del gobierno o de la administracin pblica50

y son ordinarias, las comunes que no son

privilegiadas en relacin con una persona ni con el estado.51

El artculo 142 de la Constitucin define el campo de accin de las leyes orgnicas. Las

leyes ordinarias pueden ser a su vez generales y especiales, son leyes ordinarias

generales que comprenden por igual a todos lo habitantes de un estado y especiales las

que reglan una materia determinada.

REGLAMENTOS O DECRETOS EJECUTIVOS.

Conforme al artculo 171 numeral quinto de la constitucin, el Presidente de la

Repblica, podr dictar los reglamentos necesarios para la aplicacin de las leyes, sin

contravenirlas ni alterarlas, as como los que convengan a la buena marcha de la

administracin.

De la lectura del artculo 171 numeral quinto podemos distinguir dos situaciones, la

primera: el Presidente de la Repblica es el llamado a dictar los reglamentos que sean

necesarios para la aplicacin de la ley, por lo tanto conforme este artculo es una

facultad que solo se le concede a l, y la segunda: el mismo artculo seala la

posibilidad de que el Presidente dicte reglamentos que sean necesarios para la marcha

de la administracin, es decir que ya no solo dictar los reglamentos necesarios para la

aplicacin de la ley (por ejemplo la Ley de Extranjera, tiene un reglamento que sirve

para poder aplicar en la prctica las disposiciones contenidas en dicha Ley), sino que

podr dictar otros que estn relacionados con la buena marcha de la administracin

estos reglamentos son tambin conocidos con el nombre de decretos, que no son otra

cosa que los actos jurdicos administrativos que encuadran dentro de las facultades conferidas por la Constitucin al Poder Ejecutivo52. Estos reglamentos o decretos se clasifican de la siguiente manera:

a) Reglamentos de ejecucin (decretos reglamentarios).- Reglamentan las leyes que dicta el poder legislativo a fin de facilitar su aplicacin. Estos reglamentos

tienen como nico objetivo aplicar las disposiciones constantes en una ley. Son

potestad privativa del poder ejecutivo, es decir estos no podrn modificar el

texto de la ley que reglamentan, ya que solamente sus disposiciones ayudan a la

aplicacin de la ley en la prctica.

b) Reglamentos autnomos (decretos autnomos).- Son los que dicta el Presidente de la Repblica para poder organizar la administracin y poder

ejercer sus atribuciones. No dependen de una ley, por eso se llaman autnomos.

50

Torr Abelardo, Introduccin al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires 51

Cabanellas Guillermo, Diccionario de derecho usual, Editorial Heliasta, Buenos Aires. 52

Moutche Carlos Y Zorraquin Ricardo, Introduccin al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, pg. 207


32

Tienen un carcter netamente administrativo; por ejemplo los decretos en que el

Presidente de la Repblica nombra a un Ministro de Estado, o por ejemplo el

decreto en el que se organizan las oficinas administrativas dependientes de la

funcin ejecutiva del estado.

c) Reglamentos delegados (decretos delegados).- Las facultades conferidas por la Constitucin al Poder Legislativo son indelegables, ya que le corresponden en

forma privativa; sin embargo el Poder Legislativo, en situaciones excepcionales,

podr delegar al Poder Ejecutivo la creacin de ciertas normas. Para que estas

sean vlidas es necesario:

1.- Que la delegacin realizada no corresponda a facultades conferidas por la

constitucin nicamente al Poder Legislativo; y,

2.- Que exista la delegacin expresa por parte del Poder Legislativo al Poder

Ejecutivo.

d) Reglamentos de urgencia (decretos de urgencia).- Son los dictados por el Poder Ejecutivo en un estado de extrema necesidad o emergencia pblica sobre

materias de competencia legislativa. Son requisitos necesarios para la validez de

estos decretos los siguientes: 1.- Que existan circunstancias de extrema

necesidad o urgencia que se estn viviendo en el Pas en esos momentos; 2.-

Que debido a la urgencia no sea posible convocar al Congreso Nacional, o este

se encuentre en receso legislativo; y, 3.- Que sea sometido posteriormente a

ratificacin por parte del Congreso Nacional.

Cabe sealar que la doctrina muchas veces asemeja este ltimo tipo de decreto a los

llamados decretos leyes o decretos con fuerza de ley; sin embargo la doctrina

tradicional solo denomina a los decretos leyes como los decretos expedidos por gobiernos de facto, en los que por la caracterstica de este tipo de gobierno tiene

asumida las funciones legislativas y ejecutivas.

4.2. La Costumbre. Antes de empezar a estudiar a la costumbre como fuente del derecho explicaremos qu

es la costumbre. Se la ha definido como un conjunto de actos repetidos en forma

uniforme, constante y general por los miembros de una comunidad.

Es necesario sealar que no toda costumbre es fuente del derecho, ya que ella est muy

ligada con los usos sociales, que no siempre estn reglando situaciones no consideradas

por la ley. La doctrina ha distinguido entre costumbre y usos sociales.

Para algunos doctrinarios como Carlos Ducci, la costumbre es anterior y determina el

origen de la ley, ya que la norma jurdica no nace como un producto de creacin

espontnea y arbitraria sino que recoge un uso consuetudinario, social, uniformemente

aceptado. La ley no hace sino recoger esta costumbre y darle fijeza, claridad y fuerza

obligatoria.53

53

Ducci Carlos, derecho Civil parte general, editorial Jurdica de Chile, Santiago, pg. 100


33

Para que una costumbre se convierta en fuente del derecho es necesario que a estos

actos repetidos, constantes y uniformes de una colectividad se le agregue un elemento

adicional que es la conviccin que tiene la sociedad de que los actos que realiza en

forma constante y uniforme tiene fuerza obligatoria. Los romanos conocan a este

elemento como Opinio Juris Seu Necesitatis, es decir la conviccin del pueblo de que

los actos repetidos son necesarios para regular una situacin existente.

De lo dicho anteriormente podemos decir que la costumbre, como fuente del derecho,

tiene dos elementos fundamentales, el primero un elemento material, objetivo o

externo, que est constituido por los actos realizados por la comunidad en forma

uniforme, constante y general, es decir por la totalidad de los individuos de la

comunidad, y un segundo elemento subjetivo e interno, que es la conviccin del pueblo

que al realizar estos actos. Los est realizando de manera obligatoria y necesaria para

reglar alguna situacin no considerada en forma expresa por una ley.

a) Elemento objetivo, material.- Este elemento est constituido por los actos qu

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