FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS Escola de Direito FGV DIREITO RIO LLM em Direito Empresarial II THIAGO SANTOS DE ARAÚJO A FUNÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL E DO COMITÊ DE CREDORES NO INSTITUTO DE RECUPERAÇÃO JUDCIAL: ANÁLISE NORMATIVA E DOUTRINÁRIA Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Pós-graduação lato sensu, nível especialização, LLM Direito Empresarial da FGV DIREITO RIO. Turma no. II, da cidade de Recife. No. Matrícula: 301832014 Data: setembro/2016
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FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
Escola de Direito FGV DIREITO RIO
LLM em Direito Empresarial II
THIAGO SANTOS DE ARAÚJO
A FUNÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL E DO COMITÊ DE CREDORES NO
INSTITUTO DE RECUPERAÇÃO JUDCIAL: ANÁLISE NORMATIVA E
DOUTRINÁRIA
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado
ao curso de Pós-graduação lato sensu, nível
especialização, LLM Direito Empresarial da
FGV DIREITO RIO.
Turma no. II, da cidade de Recife.
No. Matrícula: 301832014
Data: setembro/2016
FUNDAÇÃO GETULIO VARGAS
Escola de Direito FGV DIREITO RIO
LLM em Direito Empresarial
O Trabalho de Conclusão de Curso
A FUNÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL E DO COMITÊ DE CREDORES NO
INSTITUTO DE RECUPERAÇÃO JUDCIAL: ANÁLISE NORMATIVA E
DOUTRINÁRIA
Elaborado por Thiago Santos de Araújo
Data: 12/09/2016
Coordenador da Pós-graduação Lato Sensu do FGV Law Program – Rafael Alves de Almeida
RESUMO
O trabalho de conclusão de curso ora elaborado, tem como foco a análise normativa e
doutrinária sobre a função dos seguintes órgãos de fiscalização do instituto da Recuperação
Judicial(Administrado Judicial e Comitê de Credores).
Para o desenvolvimento do referido estudo, será tratado inicialmente uma breve
retrospectiva histórica da evolução do direito societário, especificamente quanto as teorias
contratualistas e institucionalistas do direito societário.
Seguindo a análise do presente estudo, será exposto os princípios norteadores da
Recuperação Judicial, o seu objeto e o problema enfrentado pelo referido instituto quando o
interesse individual dos credores ultrapassam os interesses coletivos objetivo da recuperação
judicial.
Também será demonstrado a figura do síndico da massa falida e do comissário na
concordata da Lei 7.661/45 que pode-se dizer que após a Lei 11.101/2005 foram
transformados na pessoa do Administrado Judicial.
E por fim será abordado a função do Administrador Judicial e do Comitê de
Credores, demonstrando a grande importância dos referidos órgãos fiscalizadores.
O trabalho realizado tem grande valia diante da crescente utilização do instituto da
recuperação judicial pelas empresas em que se encontram afetadas diante do atual cenário
econômico em que o nosso pais está vivendo, bem como pelo interesse que vem aumentando
de pessoas física e jurídicas para se credenciarem como Administrador Judicial.
PALAVRAS-CHAVE: Recuperação judicial; Administrado Judicial; comitê de
Inicialmente, com o fim de buscar um melhor entendimento acerca da Função do
Administrador Judicial e do Comitê de Credores junto ao instituto da recuperação judicial,
imprescindível é trazer ao debate uma breve retrospectiva histórica da evolução do direito
societário, enquanto instituto de desenvolvimento econômico e promovedor de relações
jurídicas dos mais variados campos do direito. De fato, é inegável a importância de discutir os
contextos pelos quais foram produzidos o direito das sociedades e da recuperação judicial,
visto que a própria contemporaneidade é consequência inarredável das forças históricas
formadoras da sociedade.
Dito isto, inserem-se nessas considerações as teorias contratualistas e
institucionalistas dos direitos das sociedades, tendo estas e aqueles exercidos papéis
memoráveis para a formulação de um instituto que vise a manutenção da sociedade como
agente integrador e promovedor de desenvolvimento social.
Após a retrospectiva da evolução do instituto da recuperação de empresas, descrever-
se-á, aqui, os princípios norteadores atuais da legislação brasileira, entendido aqueles segundo
a ótica Robert Alexy, que assim propugna:
Los principios son mandatos de optimización que están caracterizados por
el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida
debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades jurídicas y
reales existentes. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado
por los principios y reglas opuestos.1
Decerto, princípios tais como o da preservação da atividade empresarial, da proteção
ao trabalhador e da função social da empresa são elementos normativos integrativos e
norteadores da atividade judicante, pois são considerados para uma análise responsável do
conjunto legal.
1 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, p. 86,
9
Por outro lado, a compreensão do instituto da recuperação judicial não pode e não
deve se exaurir na simples análise dos institutos legais. De fato, elementos internos ou
externos à empresa são essenciais para a definição do processo de recuperação, visto estarem
intimamente ligados ao próprio pedido de recuperação formulado pela sociedade empresarial,
sendo assim, se faz a atuação do Administrador Judicial e do Comitê de Credores que juntos
devem assumir a responsabilidade que lhe são dadas para agir de forma proativa, objetivando
atender da melhor forma o que determina a legislação da Lei de Recuperação Judicial.
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EVOLUÇÃO HISTÓRICA: TEORIA CONTRATUALISTA E INSTITUCIONALISTA.
Teoria Contratualista
A primeira teoria a se preocupar com os fundamentos do direito societário e servir
como fonte inicial das primeiras codificações pós-revolução industrial é a teoria
contratualista. Nascida em um período no qual se fazia essencial a limitação do poder
soberano, concentrada individualmente em torno de monarcas absolutistas, a teoria
contratualista visava, como força primeira, depurar qualquer ingerência externa à vontade dos
sócios formadores da sociedade. De viés primordialmente liberal, havia a repulsa de qualquer
tentativa de regulamentação pelo poder estatal, seja pela via administrativa ou pela via
judicial.
Destaque-se, que o interesse da sociedade resumia-se unicamente aos interesses dos
atuais sócios da sociedade, na versão clássica, introduzida por Jaeger por meio do célebre a
L'interesse sociale.
Posteriormente, apenas a maximização dos lucros era o objetivo societário, o
“shareholder value”, de modo que qualquer outro elemento finalístico era repudiado.
Interligando a teoria contratualista com o processo judicial de recuperação
empresarial, pode-se dizer que a tomada de decisões pelo órgão julgador em muito ficaria
prejudicada, haja vistas as limitações impostas pelos sócios-credores. Ademais, qualquer
tentativa de adentrar ao mérito das decisões tomadas pela Assembleia Geral feriria
frontalmente a própria ideologia liberal da teoria em questão, razão pela qual não se pode
afirmar a existência de dispositivos voltados para a recuperação empresarial.
Na verdade, não se tinha, à época, preocupação com o processo recuperacional das
empresas. Não havia institutos voltados para a recuperação judicial, haja vista a
incompatibilidade ontológica entre a recuperação e a teoria contratualista.
11
Em face destas limitações impostas pela teoria liberal, Déborah Kirschbaum assim
pronuncia:
A teoria contratualista liberal justifica a necessidade de um regime jurídico
aplicável à insolvência empresarial como instrumento que deva ter por
função lidar com o que identifica como um problema de ação coletiva entre
os credores. Este problema surge na medida em que o esforço individual de
credores para alcançar a satisfação de seus créditos é visto como um fator de
desagregação do valor da empresa devedora. De fato, concorrência entre
credores para satisfação de seus créditos é um fator de desagregação
potencial do valor da empresa, algo que deve ser contido pelo direito.2
Ainda, trazendo a discussão para o campo material e a aspectos procedimentais
encontrados na essência da teoria contratualista, note-se importantes incongruências, capazes
de obstar o sucesso do futuro societário. Sob a forma material, a teoria contratualista defende
como objetivo a maximização dos lucros ou o aumento do valor das ações da companhia.
Como efeito, há enormes riscos de realização de práticas deletérias para a própria sociedade,
como a omissão de passivos, inflação artificial de ações, dentre outras malversações.
Do ponto de vista procedimental, tais impropriedades são, em regra, realizadas ao
arrepio de grupos minoritários, haja vista o monopólio de poder por acionistas majoritários,
detentores de maior quota parte do capital social da empresa.
Não obstante haver a defesa de mecanismos liberais, pelos quais o interesse dos
sócios confunde-se com o interesse social da empresa, não há a plenitude de participação de
todo o grupo societário, tendo em vista o apego à igualdade formal de todos os sócios.
Destarte, como efeito, ocorre a concentração do poder pelos grupos detentores de maior
capital social da empresa, o que inibe qualquer tentativa de conciliar os interesses
contrapostos.
Teoria institucionalista
Passado o período no qual houve a necessidade histórica de inibir o poder soberano
estatal, com a maximização do pacta sunt servanda entre os sócios, não mais subsistia
2 KIRSCHBAUM, Deborah. A recuperação judicial no Brasil: governança, financiamento extraconcursal e
votação do plano. 2009. Tese (Doutorado em Direito Comercial) - Faculdade de Direito, Universidade de São
Paulo, São Paulo, 2009. doi:10.11606/T.2.2009.tde-03062011-104905. Acesso em: 2016-09-02.
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elementos concretos ensejadores de maior liberdade dos contratantes. Pelo contrário, a opção
por uma teoria contratualista mostrou-se, com o passar dos anos, perversa para o próprio
sucesso empresarial e da sociedade, na medida em que a própria estrutura montada não
amortecia as intempéries exógenas, tais como crises econômicas ou financeiras.
Em verdade, foi a partir da primeira guerra mundial e da crise econômica de 1929
que a teoria institucionalista foi alçada ao patamar hegemônico. A necessidade de uma
organização que não desprezasse interesses externos ao grupo dos sócios foi notada em
decorrência da, cada vez maior, crise na qual as sociedades vivenciaram.
Daí o surgimento da doutrina do Unternehmen an sich, desenvolvida por W.
Rathenau, que propugnava um interesse não reduzido aos grupos dos sócios. De tom
publicístico, buscou-se normatizar a função econômica e o interesse público de grupos
privados. Assim observa Calixto Salomão:
Toda a construção da teoria de Rathenau é dirigida a traduzir em termos
jurídicos a função econômica, de interesse público e não meramente privado,
da macroempresa. Isso se fez através da valorização do papel do órgão de
administração da sociedade por ações, visto como órgão neutro, apto à
defesa do Unternehmensinteresse. Procede-se a uma degradação relativa da
importância da Assembleia, o que influenciará sobretudo os direitos dos
sócios minoritários3.
Assim, foi a partir do aprofundamento e do desenvolvimento do institucionalismo
que o instituto da recuperação judicial ganhou corpo, ao passo que aspectos ligados aos
interesses da sociedade, em geral, foram ganhando relevo durante o séc. XX. Destarte, se o
institucionalismo publicístico ainda não tinha maturado a ideia de recuperação judicial, foi por
meio da instituição organizacional que o debate preservacionista ganhou, de vez, destaque e
atenção de juristas e legisladores. É a partir da concretização de mecanismos organizativos,
tais como a introdução de operários nas discussões da empresa, que, efetivamente, põe-se em
prática uma teoria que preconizava a existência de um interesse social não restrito ao interesse
dos sócios.
3 FILHO, Calixto Salomão. O Novo Direito Societário. Malheiros Editores. 4ª Edição. P. 33.
13
Ora, se o interesse do grupo societário, leia-se lucro, não é mais o único fator a ser
observado pelo institucionalismo organizacional, tendo em vista a consideração do interesse
social e operário, estar-se-ia criando um elemento propício para a manutenção da empresa,
visto que os interesses exógenos, não necessariamente, congruiam com o interesse dos
sócios/credores, o que se fazia gerar uma maior defesa em prol da recuperação societária.
Mas nem tudo se encaixa. Alerta Calixto Salomão que, no que se refere ao aspecto
material, tanto o institucionalismo publicístico-interesse social como interesse público- quanto
o institucionalismo organizativo- interesse social como o interesse à preservação da empresa,
não detinham robustez em suas definições.
Destarte, somente com a devida regulamentação, com a discriminação de aspectos
procedimentais, conjugadas com sua definição material, é que se pode almejar uma verdadeira
efetivação do fim pretendido.
14
PRINCÍPIOS NORTEADORES DO INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO
JUDICIAL
Princípio da preservação da empresa
Sabe-se que princípios são espécies do gênero norma, que irradia seus elementos de
modo a nortear a atividade judicante, ora exercendo uma função integrativa da lei, ora
apresentando-se como elemento teleológico da hermenêutica jurídica. A compreensão dos
princípios que regem determinado regramento, é elemento essencial para a correta
intervenção jurídica, de modo que a interpretação dada aos fatos, bem como a aplicação de
seus efeitos jurídicos, deve compreender a ideia pretendida pelo legislador, ao explicitar a
observância de princípios.
Luis Roberto Barroso não deixa dúvidas de como a norma deve ser aplicada:
A atividade de interpretação da Constituição deve começar pela identificação
do princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais
genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que
vai reger a espécie.4
Decerto, não há dúvida de que o princípio base observável na Lei 11.101/2005 é a da
preservação da atividade empresarial. É através da efetivação desta que tantos outros
princípios e/ou objetivos insculpidos na constituição Federal podem ser garantidos, tais como
a observância ao valor social do trabalho, a livre iniciativa e o desenvolvimento nacional. Dito
isto, pode-se dizer que a manutenção da atividade empresarial não é, apenas, assunto cujo
interesse exaure-se na classe de sócios ou credores. Pelo contrário, o funcionamento
empresarial assume interesse público quando considerados os vínculos empregatícios diretos
e indiretos gerados pela atividade, a arrecadação tributária e a própria circulação de riquezas
junto ao meio social.
4 BARROSO, Luis Roberto - Interpretação e aplicação da constituição - 7ª Ed. - São Paulo - 2009 - pág. 155 -
Saraiva
15
Daí se considera que o princípio da preservação da empresa é essencialmente
instrumento de efetivação do interesse público, de cunho institucionalista.
Por outro lado, a sobriedade com a qual deve ser efetivado o princípio, devendo a
aplicação deste apenas se justificar caso haja a demonstração concreta da viabilidade
econômico-financeira da empresa devedora, conforme o art. 47 do instituto da recuperação.
Neste ponto, Deborah Kirschbaum assim pronuncia:
Só há viabilidade na medida em que os fundamentos econômicos da empresa
tornam possível a geração futura de resultados positivos. Isso deve significar
que financeiramente a empresa vale mais em funcionamento do que
liquidada via falência. Assim, a premissa básica para justificar a decisão
judicial pela recuperação judicial em vez da falência, é que seja possível
identificar um excedente de valor resultante da continuidade da empresa5
Assim, a preservação da empresa não pode ser entendida como uma razão em si
mesma, concebida e analisada abstratamente. É preciso analisar as peculiaridades de cada
caso, de modo a obter um maior índice de sucesso na recuperação.
Princípio da proteção do trabalhador
O princípio da manutenção da atividade empresarial liga-se ao princípio da proteção
do trabalhador. Ainda, se aquele é princípio meio, instrumentalizador do interesse público,
este é considerado um fim ao qual os mecanismos do direito visam efetivar. É apenas através
do cumprimento da função social da empresa, entendendo-se esta como a maximização de
empregos e contribuição ao desenvolvimento socioeconômico, que a valorada norma-
princípio ganha eficácia.
A Lei, não por acaso, estabelece uma ordem de prioridades na finalidade que
diz perseguir, ou seja, colocando como primeiro objetivo a 'manutenção da
fonte produtora', ou seja, a manutenção da atividade empresarial em sua
plenitude tanto quanto possível, com o que haverá possibilidade de manter
também o 'emprego dos trabalhadores'. Mantida a atividade empresarial e o
trabalho dos empregados, será possível então satisfazer os 'interesses dos
credores. 6
5KIRSCHBAUM, Deborah. A recuperação judicial no Brasil: governança, financiamento extraconcursal e
votação do plano. 2009. Tese (Doutorado em Direito Comercial) - Faculdade de Direito, Universidade de São
Paulo, São Paulo, 2009. doi:10.11606/T.2.2009.tde-03062011-104905. Acesso em: 2016-09-02. 6BEZERRA FILHO, Manuel J. Lei de Recuperação de Empresas e Falência Comentada. 6ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 123
16
Decerto, podem-se encontrar diversos dispositivos espalhados pela Lei de
Recuperação que demonstram a atenção aos trabalhadores, tais como a prioridade no
recebimento de créditos, em caso de liquidação, a possibilidade de serem representados por
sindicato constituído na assembleia de credores(art. 37, §5o,,Lei 11.101/2005), e a
desnecessidade de esperar a finalização do processo para receber valores vencidos nos 3
meses anteriores à decretação da falência.
Princípio da função social da empresa
O princípio da função social acrescenta bases teleológicas para a aplicação da norma
pelo intérprete judicial. As atuações individuais realizadas tanto por pessoas físicas quanto por
jurídicas não se exaurem apenas em seus interesses.
Em uma visão restritiva, poder-se-ia pensar que o princípio da função social está
para, tão-somente, a propriedade. Na verdade, a função social insere-se em institutos mais
abrangentes, de efeitos concretos, tais como a função social dos meios de produção e da
empresa.
Indo além, Francisco Cardozo preceitua que“A função social, todavia, é mais ampla
que a função econômica. A funcionalização inscreve na concretude das relações sociais e de
produção uma dinâmica que busca realizar objetivos de justiça social ”7
Posto isto, a função interpretativa exercida pelo aplicador da lei, em determinadas
situações, podem e devem racionalizar o instituto da recuperação de forma sistêmica,
objetivando a maximização de efeitos desejados pelo legislador, mesmo que, para isso,
determinados preceitos sejam inaplicados.
Destarte, dispositivos constitucionais insculpidos nos arts. 5º , XXIV , e 170 , III, em
razão de suas maiores forças normativas, ganham destaque no momento de aplicação das
normas legais inseridas na lei de Recuperação.
7OLIVEIRA, Francisco Cardozo, Hermenêutica e Tutela da Posse e da Propriedade. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p 243/244,
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OBJETIVO DO INSTITUTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
O objetivo da Lei de Recuperação Judicial está inserida no Artigo 47 da Lei
11.101/2005, senão vejamos:
“A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da
situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a
manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos
interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa,
sua função social e o estímulo à atividade econômica.”
Diante da leitura da legislação acima, percebesse que seu objetivo principal é não
deixar a empresa dissolver sem que tenha uma nova chance de continuar sua atividade
econômica.
Ao analisar o objetivo acima, percebesse que existem vários interessados para que a
empresa recuperanda continue ativa e volte a ter uma boa saúde financeira-econômica.
Inicialmente o devedor tem o interesse na utilização do instituto da Recuperação
Judicial, haja vista a priori ser a melhor opção para enfrentar a crise financeira, evitando seu
fechamento, alimentando a possibilidade de preservação e até mesmo de crescimento da sua
empresa.
Para os trabalhadores, o interesse na continuidade da empresa é a garantia de seus
empregos, bem como, a criação de meios para receberem os seus salários em atraso.
Em relação aos credores, o interesse é que a empresa recuperanda consiga atravessar
a crise, possibilitando o recebimento dos seus créditos e até a continuidade da relação
comercial.
Já na figura da Fazenda Pública, o interesse na recuperação judicial tem como
objetivo o recebimento dos créditos atrasados que não foram recolhidos, bem como os futuros
impostos que serão gerados diante da atividade econômica que a empresa recuperanda irá
gerar.
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Sendo assim, buscando atingir o objetivo da recuperação judicial, se faz necessários
os órgãos fiscalizadores do referido instituto cumprirem com sua função de forma totalmente
eficaz, contribuindo da melhor forma possível para que a empresa consiga ultrapassar todas as
fases do processo da recuperação judicial e consequentemente volte a sua atividade
econômica funcionando de forma positiva.
Problema Inerente à Recuperação Judicial
O interesse ao recebimento do crédito cria, muitas vezes, caminhos tortuosos que não
significam, necessariamente, a melhor escolha.
Em outras palavras, haverá sempre uma visão autointeressada dos grupos existentes,
os Stakeholders, de modo a impor uma maior dificuldade de realizar deliberações que
imponham algum sacrifício, à primeira análise. Assim, é notório que classes que tenham
maior prioridade no recebimento do crédito inclinem-se para deliberar em prol da falência, em
detrimento da recuperação, enquanto as classes que estejam no fim da lista de prioridades ao
recebimento do crédito optem, em razão da grande possibilidade de nada receber, por uma
tomada de decisão que favoreça o plano de recuperação.
Ocorre que, tendo em vista os requisitos criados no próprio corpo legislativo, em
análise sistemática, afigura-se improvável uma deliberação acertada no que pertine à
recuperação judicial. Corroborando tal afirmação, acrescente-se que apenas 1% dos pedidos
de recuperação judicial formulada por sociedades obtiveram êxito em sua consecução. Todas
demais entraram em processo de falência, não obstante o plano de recuperação apresentado.
Tais dados foram colhidos, desde o início de vigência da lei 11.101/2005 até Outubro/2013, e
expostos pela Corporate Consulting, com ampla divulgação na mídia especializada.
Ademais, nos EUA, país cujo instituto normativo inspirou a legislação brasileira, o
índice de sucesso no processo de recuperação judicial chega ao patamar de 30%, conforme
divulgado pela mesma pesquisa.
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Destarte, um dos grandes problemas encontrados no instituto da recuperação judicial
é a dificuldade na composição de interesses, traduzida na problemática em adequar o objeto
da decisão tomada pelos credores à realizada concreta da empresa, sendo assim, percebe-se o
quanto a função do Administrador Judicial e o Comitê de Credores são importantes para
atingir o objetivo da Lei de Recuperação Judicial.
Mecanismos de Fiscalização e Execução do Plano de Recuperação
Para uma correta e estrita congruência entre as ações praticadas e os
comprometimentos firmados no plano de recuperação apresentado, faz-se imprescindível a
utilização de meios e instrumentos que efetivem, ao máximo, o cumprimento das obrigações.
Em torno disto, que é objeto do presente estudo, aparecem as figuras do administrador judicial
e do Comitê de Credores.
Em verdade, ambos os órgãos, funcionam como verdadeiros auxiliares do juízo na
condução do processo de recuperação, zelando pelo bom andamento dos atos, a idoneidade e
a fiscalização financeiro-contábil das operações, no entanto, ao Comitê, em que pese a criação
facultativa deste pela Assembleia Geral de Credores, especificamente, as atribuições postas
diz respeito, à defesa dos interesses das classes de credores.
Fiscalizar a atuação do administrador judicial em relação as atividades do devedor e
a execução do plano de recuperação, bem como submeter à autorização do juiz os atos
necessários à continuidade da atividade empresarial, quando afastado o devedor das
atividades de direção, são preceitos legalmente postos na competência do Comitê, nos termos
do art. 27 da Lei em estudo. Tais mecanismos, decerto, funcionam como meios efetivadores e
garantidores dos interesses creditícios, pois visam estabelecer um controle permanente na
consecução do plano de recuperação.
Já a figura do administrador judicial ganha relevo haja vista a sua indispensabilidade
ao processamento da recuperação judicial. A complexidade inerente à recuperação de
empresas, por envolver fatores ligados à economia, finanças, contabilidade e direito, exige um
trabalho apurado e técnico, não encontrado na figura única de um magistrado.
20
Posto isto, em razão da importância do tema ora em comento, necessário se faz a
análise pormenorizada acerca da figura do comitê de credores e do administrador judicial.
21
DO SÍNDICO DA MASSA FALIDA, DO COMISSÁRIO NA CONCORDATA
LEI 7.661/45 E DO ADMINISTRADOR JUDICIAL DA LEI 11.101/2005;
Em análise dos precursores da figura do administrador judicial, cabe tecer algumas
considerações acerca dos sujeitos inseridos no criticado Decreto-Lei 7.661/45, que regulou o
processo falimentar.
A principal característica do síndico e do comissário residia no fato de que estes
eram escolhidos, preferencialmente, dentre os credores da empresa devedora. Daí advém, sem
dúvida, a grande diferença de natureza subjetiva entre o Decreto-Lei revogado e a atual
legislação de recuperação judicial.
Decerto, as escolhas legislativas representam significativamente no processo de
fiscalização da falência/concordata/recuperação. É que, ao optar pelo principal credor a
realização da função de auxiliar do juízo, a lei revogada demonstra a pouca preocupação com
a efetividade e o interesse público do processo, seja de concordata ou de falência.
Não havia, a necessidade de um conhecimento profundo de economia, contabilidade
e finanças voltadas à manutenção da atividade empresarial, como ocorre na figura do
administrador judicial, na verdade, vigorava um verdadeiro dualismo pendular, pelo qual se
prestigiava uma interpretação legal em benefício apenas de um dos pólos da relação discutida
em juízo.
A função do síndico no processo de falência residia, dentre outras, dar publicidade
acerca da sentença proferida no processo falimentar (art. 63,I Decreto-Lei 7.661/45), preparar
a classificação do crédito (art. 63, X) e representar a massa falida como autora em processos
(art. 63, XVI). Infere-se, pois, que os objetos funcionais do síndico estavam intimamente
ligados ao recebimento do crédito e à apuração dos beneficiários e de quantum debeatur.
O comissário no processo de concordata não diverge, essencialmente, dos trabalhos
executados pelo síndico. Além do processo de escolha ser o mesmo, o comissário exerce
função fiscalizatória.
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Outrossim, tem o dever de dar publicidade a atos, verificar a ocorrência de fatos
ensejadores da decretação de falência (art. 169, III), averiguar e estudar quaisquer
reclamações dos interessados e emitir parecer sobre as mesmas, dentre outras incumbências.
Diferença substancial de competência refere-se que ao comissário não é dada a legitimidade
autoral em processos, tampouco incumbe-se em administrar os bens da empresa em
concordata.
Destarte, pode-se pensar que tanto a figura do síndico quanto a figura do comissário
estão inseridas em uma ótica de fundo essencialmente contratualista, por meio da qual se
reduzia, como preocupação única, o interesse de recebimento de créditos em favor dos
credores.
Na Lei de Recuperação de Empresas – corresponde a uma nova e significante estaca
no direito empresarial, especialmente quanto à recuperação dos resultados nos conjuntos
societários existentes no Brasil.
A Lei anterior contemplava a falência e a concordata preventiva, que, de forma
pragmática, foram substituídas, respectivamente, pela falência e pela recuperação judicial.
Após a edição da Lei nº 11.101/2005, o legislador optou por um novo sistema. Em
apertadíssima síntese, previa a nomeação do Administrador Judicial, disposto no Art. 21 da
LRE, que, mutatis mutandis, exerceria as funções semelhantes do antigo síndico ou
comissário, respectivamente na falência ou na recuperação judicial (concordata preventiva).
Além da escolha pelo novo sistema de Administração, o legislador ampliou o alcance
da lei quanto aos órgãos de administração, criando a figura do Comitê de Credores,
estabelecido no Art. 26 da LRE, e da Assembleia Geral de Credores, esta disposta no Art. 35
da LRE, porém, o presente estudo só será tratado do Comitê de Credores.
Como será exposto, o Administrador Judicial é figura imprescindível para aplicação
das normas contidas na LRE, cuja nomeação deverá ocorrerá obrigatoriamente na
23
sentença/decisão que decretar a falência, égide do Art. 99, IX, ou no despacho que deferir o
processamento da recuperação judicial, Art. 52, I da LRE.
Importante frisar, o presente estudo visa, tão somente, analisar a conjuntura do
Administrador Judicial e do Comitê de Credores no instituto da Recuperação Judicial.
24
ADMINISTRADOR JUDICIAL - Conceito Jurídico
O conceito jurídico do Administrador Judicial está disposto no Art. 21, caput e
parágrafo único, da LRE. A análise desse conceito traz, de forma clara e objetiva, a limitação
legal da atividade do Administrador Judicial e seus direitos e deveres na aplicação das normas
da Recuperação Judicial.
Nas palavras de Sebastião José Roque, citando Miranda Valverde8, assim conceitua:
O administrador (...), é órgão ou agente auxiliar da Justiça, criado a bem do
interesse público e para a consecução da finalidade do processo da falência.
Age por direito próprio em seu nome, no cumprimento dos deveres que a lei
lhe impõe.
Já o renomado FÁBIO ULHOA COELHO9 conceitua que:
O administrador judicial como o agente auxiliar do juiz que, em nome
próprio (portanto, com responsabilidade), deve cumprir com as funções
cometidas pela lei. Além de auxiliar o juiz na administração da falência, o
administrador judicial é também o representante da comunhão de interesses
dos credores na falência.
Cabe destacar que, a Lei vigente deu ao Juiz um poder maior para nomeação do
administrador, relativamente ao que havia disposto na lei anterior para a nomeação do
Síndico, então cercada de diversas exigências que a prática da atividade demonstrou ser
inexequíveis.
Do administrador depende, na maioria, o bom ou mau resultado da falência ou da
recuperação. Um administrador diligente poderá trazer para a Recuperação bens e recursos.
Deste modo, factível admitir que, o processo de recuperação judicial é bastante complexo, por
envolver inúmeras questões que só o técnico, com conhecimento especializado da matéria,
poderá resolver a contento, prestando real auxílio ao bom andamento do feito.
8 ROQUE, Sebastião José. Direito de Recuperação de Empresas. São Paulo: Ícone, 2005, p. 198 9 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de Recuperação de empresas. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 58
25
Antes de adentrar em questões acessórias e sucessivas, insta dispor que o parágrafo
único do Art. 21 da LRE prevê a possibilidade de nomeação de pessoa jurídica como
Administradora Judicial.
Requisitos Técnicos e Normativos do Administrador Judicial
Os requisitos mínimos exigidos para a constituição do Administrador Judicial são
aqueles previstos no Artigo 21 da LRE.10
O Administrador Judicial deve ser, como condição mínima necessária, diz a Lei,
profissional idôneo. A conceituação da idoneidade, ainda que a norma vindicada não seja
transparente, deve ser moral e financeira. Pois, trata-se de função de confiança, em que se
administram valores e bens e que, dentro do arcabouço operacional, gera múltiplos interesses.
Assim, para o exercício da função de Administrador Judicial, não é condição
obrigatória apenas ser das áreas técnico-científicas dispostas na legislação, mas ser
considerado profissional com habilidades técnicas mínimas e com experiência para que possa
desempenhar as atribuições previstas em lei, no intuito de garantir a capacidade de
gerenciamento e recuperação da sociedade empresarial.
Embora previsto na legislação, a Doutrina Pátria Especializada é divergente e
opinativa quanto ao binômio capacidade/possibilidade do exercício da função prevista no Art.
21 da LRE, especialmente quanto ao Advogado. Vejamos:
Para FÁBIO ULHOA COELHO11:
(...) o advogado não é necessariamente o profissional mais indicado para a
função, visto que muitas das atribuições do administrador judicial dependem,
para seu bom desempenho, mais de conhecimentos de administração de
administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.
Parágrafo único. Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o
art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação
judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz 11 COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de Recuperação de empresas. São Paulo:
Saraiva, 2005, p. 60
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Ainda que não seja corrente majoritária, o Doutrinador supramencionado ressalta
visão não comum aos feitos processuais de Recuperação Judicial.
O administrador deve ser escolhido dentre os profissionais de áreas afins da
recuperação judicial ou falência. Mesmo se tratando de advogados, economistas,
administradores, contadores e outros profissionais especializados, não serão necessariamente
capacitados para o pleno exercício do trabalho, salvo aqueles que possuam especialidade na
área falimentar, sendo o entendimento da Doutrina Majoritária.
Respeitando os mesmos ditames do Profissional (Pessoa Física) para o exercício da
função de Administrador Judicial, a Legislação prevê as mesmas condições para Pessoas
Jurídicas, desde que estas sejam atendidos os requisitos dispostos na legislação, especialmente
quanto à indicação do Profissional Responsável pela condução do processo falimentar.
Havia disposição semelhante ao descrito no parágrafo único do Art. 21 da Lei
vigente e no parágrafo quinto do Art. 60 da lei anterior. Como o administrador assume uma
série de obrigações e responsabilidades, torna-se indispensável a identificação pessoal daquele
que deve responder ante o juiz por seu cumprimento.
Deste modo, a LRE estabelece a obrigatoriedade de a Pessoa Jurídica nomeada
identificar a pessoa física responsável pela condução do trabalho, que não poderá ser
substituída a menos que haja expressa autorização judicial.
Embora seja omissa, da interpretação da norma verifica-se a ausência de parâmetros
para indicação do Administrador Judicial, seja Pessoa Física ou Jurídica, especialmente no
que tange o grau de complexidade e volume do endividamento da empresa em recuperação.
O grau de complexidade da Empresa Recuperanda demandaria conhecimento pleno
das regras falimentares, assim como, dos procedimentos processuais aplicáveis à espécie.
Inclusive, a Legislação quedou-se inerte quanto a possibilidade do Administrador Judicial ser
um consórcio de profissionais e/ou empresas, que reúnam em suas competências os
conhecimentos jurídicos, contábeis, administrativos e econômicos.
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Atribuições Legais do Administrador Judicial
A administração da Recuperação Judicial e da Falência é exercida pelo
administrador, “sob a fiscalização do Juiz e do comitê”. Nessa modalidade de fiscalização, o
Juiz não age diretamente, porém, examina aqueles praticados pelo administrador e demais
interessados, analisando a procedência ou não.
A partir desse introito, para o presente estudo só importa o inciso I, e II da o art. 22
da LRE, haja vista que tratam da Recuperação Judicial12.
Destaca-se que, muitas foram às teorias desenvolvidas no sentido de caracterizar a
natureza jurídica da administração judicial.
Para alguns Doutrinadores, o administrador era o representante dos credores,
emergindo-se da posse e administração dos bens, atuando ativa e/ou passivamente em todos
os negócios e interesses relativos à Empresa Recuperanda.
12 Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que
esta Lei lhe impõe:
I – na recuperação judicial e na falência:
a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o
inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de
recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;
b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;
c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas
habilitações e impugnações de créditos;
d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações;
e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei;
f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei;
g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender
necessária sua ouvida para a tomada de decisões;
h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário,
auxiliá-lo no exercício de suas funções;
i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei;
II – na recuperação judicial:
a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial;
b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação;
c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor;
d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput
do art. 63 desta Lei;
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Para outros, diante da pluralidade de atribuições que podem ser simultaneamente
desempenhadas pelo Administrador Judicial, afirmando-se ser o representante do devedor e
dos credores.
Porém, é uníssono que, o Administrador Judicial é o órgão do procedimento
concursal ou do juízo. E sob o prisma processual, o conceito de órgão é contraposto ao de
parte; pois, partes são sujeitos ou pessoais interessadas no feito, enquanto órgãos constituem
os instrumentos mediante os quais o processo se opera e se desenvolve.
Os atos de Administração são dirigidos pelo Juiz, que conta com diversos
colaborares, o principal deles o Administrador, que assume função específica, pois lhe cabe a
administração efetiva propriamente dita, a partir do momento em que é decretada a falência
ou recuperação judicial.
O trabalho do Administrador Judicial é diferente dos demais, pois, em princípio, o
devedor e seus administradores são mantidos na condução da atividade empresarial e o
administrador funciona como verdadeiro fiscal da Sociedade Empresarial Devedora, que
continua na execução de suas atividades.
Embora o Art. 22 da LRE trate sobre atribuições para a recuperação judicial e
falência, o presente trabalho, como já intitulado, se detém à análise específica do instituto da
Recuperação Judicial, e, por conseguinte, analisará de forma analítica o disposto no referido
artigo.
O administrador deve assumir de imediato e de forma completa a administração da
empresa e fiscalizar sua recuperação. Além de fiscalizar o imediato cumprimento das
formalidades dos editais mencionados nos Artigos 51 e 99 da LRE, deve o administrador
informar por comunicação oficial aos credores, o local ao qual ficará à disposição, desde que
já conhecido nos autos.
O administrador judicial, deve manter sempre as informações atualizadas acerca da
recuperação, especialmente àquelas de interesse dos credores, devendo prestá-las com
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presteza. Em contraponto, poderá também, dirigir-se a qualquer um dos credores identificado
nos autos e aos devedores ou seus administradores, que também estarão obrigados a fornecê-
las.
Como auxiliar do Juiz, tem o Administrador o dever geral de fiscalização das
atividades do devedor, do cumprimento do plano de recuperação e de todo e qualquer ato que
interesse ao bom andamento da recuperação.
Quanto mais complexa a recuperação, poderá o Administrador Judicial precisar de
apoio técnico especializado. Neste ínterim, poderá contratá-los, desde que, autorizado pelo
Juiz, que deverá levar em conta as condições do contrato.
O administrador exerce o poder fiscalizador e nesses termos, dispõe §1º do Art. 61 da
LRE que, se houver descumprimento de qualquer obrigação assumida pelo devedor nos autos
da recuperação judicial durante o biênio que se processa após o despacho de concessão da
recuperação, haverá a convolação em falência, inteligência da alínea “b” do Inciso II e
reiterado no Art. 73, IV da LRE.
Em contrapartida, cumprindo todas as obrigações assumidas no plano de recuperação
durante o biênio, o Juiz lançará sentença nos autos decretando o encerramento da recuperação.
E neste mesmo ato, determinará que o Administrador Judicial apresente relatório detalhados
sobre a execução do plano de recuperação, conforme previsão no Art. 63 da LRE, bem como