Dal testo di Maruotti
Capitolo 1: Il declino dello ius commune e lavversione per il diritto romano 1. Ius comune e nuovi diritti dei regni La ricomparsa, a partire dal XII secolo d.C., di una scienza giuridica europea era stata sollecitata dal ritrovamento della compilazione Giustinianea. Da quel momento, il diritto romano non pi in vigore da numerosi secoli riafferm la sua intrinseca superiorit rispetto all'eterogenea molteplicit dei diritti locali e particolari che caratterizzavano il Medioevo, offrendo gli strumenti di organizzazione per una sintesi unitaria, capace di abbracciare e sistemare tutti pi disparati materiali giuridici esistenti. Il diritto romano, si conform quindi come diritto comune (ius commune), criterio ordinante (ratio iuris) di tutti i diritti operanti nell'et medioevale; fu reso formalmente vigente attraverso il fenomeno europeo della recezione della tradizione romanistica. Ma il primato del Corpus iuris giustinianeo e della complessiva esperienza del diritto comune cominci oscurarsi con il trascorrere del tempo, parallelamente alla lenta, ma inesorabile avanzata dei cosiddetti iura propria, cio di quei diritti locali e particolari, che si ponevano in contrapposto alla dimensione universale del diritto romano. Inoltre con il passare del tempo, le consuetudini popolari locali avevano progressivamente trasformato il significato di formule espressive del testo di riferimento a causa di fraintendimenti che avevano provocato l accumularsi di discutibili prodotti di una libera interpretazione che finirono per corrodere l'autorevolezza del testo di base originario. Tra il XII e il XVII secolo, i rapporti tra il modello del diritto romano Giustiniano e le altre fonti del diritto concorrenti (iura propria) si possono ricondurre a tre fasi fondamentali. La prima fase corrispondente alla fioritura della scuola dei Glossatori (XII e XIII secolo), vide il prevalere del diritto romano su tutte le altre fonti. Nei secoli XIV il XV si inquadra la seconda fase, coincidente con il movimento scientifico dei commentatori e caratterizzata dal raggiunto equilibrio tra il valore della tradizione romanistica e gli ordinamenti particolari (iura propria). La terza fase corrisponde ai secoli XVI e XVII in cui i nuovi diritti nazionali assursero a unica fonte del diritto, riducendo lo ius commune al ruolo di diritto sussidiario. Il diritto romano Giustiniano non era pi la base di una dottrina europea unitaria del diritto. 2. Nuove branche del diritto. Linadeguata preparazione dei giuristi La sottomissione della plurisecolare tradizione romanistica ai nuovi diritti dei Regni, incentrati sugli usi locali, dipendeva da molte cause, di cui talune di matrice marcatamente politica, altre di natura strettamente tecnica: 1. il diritto romano che era prevalentemente un diritto privato non forniva sufficienti principi ad intere branche del diritto come il diritto pubblico, quello penale, quello commerciale. 2. I nuovi operatori del diritto avevano in massima parte una preparazione molto carente e gli uffici che non erano in grado di sostenere costi di assunzione di un giurista laureato optavano per la scelta di personale privo di istruzione universitaria; tali semi-giuristi non potevano accedere alla complessa dottrina dei Commentatori anche causa dell'uso esclusivo della lingua latina. Ne consegu un rinnovato fenomeno di volgarizzazione del diritto; 3. messa al bando della lingua latina che aveva contrassegnato la dottrina del diritto comune; 4. carattere prevalentemente divulgativo alla nuova letteratura giuridica. 1
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Quando il livello di preparazione tecnica dei dottori si abbass, il criterio della communis opinio doctorum (cio la tendenza ad attribuire valore determinante al concorso delle opinioni dei dotti, ai fini della formazione del convincimento del giudice) non fu pi in grado di garantire una ragionevole soluzione delle controversie. La caduta del prestigio del diritto romano deriv anche dall'acquisita consapevolezza da parte dei nuovi operatori del diritto, delle proprie elevate capacit nella utilizzazione dei meccanismi del ragionamento deduttivo senza attribuire assiomatica autorevolezza al diritto dell'Impero romano. 3. Diritto e morale nel sistema della Seconda Scolastica Nell'Alto Medioevo, l'obiettivo primario della scienza giuridica era stato costituito dalla ricostruzione coerente e sistematica del diritto, a sua volta finalizzata al compimento di una unificazione interna all'ordinamento. Pertanto Glossatori e Commentatori si erano avvalsi di un formidabile strumento operativo: la dialettica aristotelico- scolastica. La prima fase di quest'orientamento si bas su procedimenti analitici applicati ai testi della compilazione giustinianea. Per, all'inizio del XVI secolo si apr la crisi della scienza giuridica dovuta al fatto che la struttura dogmatica del diritto appariva ormai ben definita, per rilanciare la scientia iuris si doveva svolgere un lavoro di sintesi, riunificando tutto il diritto in sistema teorico organico, governato da assiomi e regole. In questo progetto un contributo fondamentale provenne dalla Seconda Scolastica, fiorita in Spagna nel XVI ad opera dei teologi-giuristi de Vitoria, de Soto, Suarez. Essi asserivano linseparabilit della teologia morale dalla riflessione organica sul diritto: alla teologia spettava il compito di individuare le regole cui la condotta umana doveva informarsi e sulle quali si doveva strutturare l'ordinamento giuridico. Questo principio, direttamente ispirato dalle fonti antiche, specie da Cicerone e da Ulpiano, ribadiva dunque il concetto, gi affiorato in et romana, secondo cui il diritto dello Stato risultava apprezzabile solo se rispondente alla norma morale. La stessa idea era tornata, potenziata, nei Commentatori: Bartolo, nel suo commento ai Digesti giustinianei, esordiva definendo la filosofia morale "madre e porta delle leggi". Ovunque per il sistema concettuale veniva edificato attraverso progressive astrazioni, rispetto ai materiali giuridici rielaborati, e, di conseguenza gli ultimi tenui legami che legavano la scienza giuridica all'effettivo contenuto dei testi romani furono definitivamente recisi. Cos, la compilazione giustinianeae e le altre componenti giuridiche che avevano dato vita allo ius commune apparvero improvvisamente non pi essenziali alla sopravvivenza del sistema giuridico: questo una volta elaborato grazie ai meccanismi del ragionamento deduttivo si reggeva ormai sulle sue gambe. La scienza del diritto si era data dunque un nuovo fondamento: l'autorevolezza del ragionamento scientifico e non pi la tradizione costituita dal diritto romano e dalla communis opinio doctotum. 4. Lincompatibilit tra assolutismo politico e diritto romano comune Ancora pi determinante, nel rifiuto del diritto romano universale, fu certamente il rapido processo di "statalizzazione del diritto". Si era infatti il fatta strada la convinzione che l'autorit di imporre obblighi o riconoscere diritti ai cittadini non potesse pi ritenersi attribuibile all'Imperatore romano d'Oriente Giustiniano, vissuto in un passato ormai troppo remoto. In breve tempo le nuove entit politiche presero a rivendicare la pienezza dell'esercizio dei loro poteri anche nel campo della produzione del diritto. La politica assolutistica e monocentrica degli Stati moderni moderni presentava il diritto come legge dello Stato sovrano; inoltre per troppi secoli ormai il fenomeno della recezione del diritto romano aveva arrestato la produzione legislativa. Con linizio del XVII secolo lo Stato cominci ad arrogarsi il pieno controllo dell'ordinamento giuridico, proponendosi come unica fonte di produzione del diritto. La pi completa e lucida teorizzazione dellassolutismo politico si deve all'inglese Thomas Hobbes il quale, defin la legge come una dichiarazione di volont da parte di chi deteneva il comando, cio il 2
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sovrano legislatore al quale soltanto spettava il potere di interpretare le leggi che egli stesso aveva emanato. A ci non poteva che conseguire il rifiuto di ogni diritto preesistente: il diritto romano era sentito come un diritto straniero che appiattiva, comprimeva e sacrificava le peculiarit nazionali. In un tale contesto si profilarono due modelli alternativi, corrispondente ad altrettante scuole giuridiche, che rispecchiavano i pi recenti modelli di cultura giuridica: una nuova applicazione dell'Umanesimo giuridico e l Usus modernus pandectarum. 5. Nuove tendenze dellUmanesimo giuridico La prima reazione al diritto comune si saldava con il movimento dellUmanesimo giuridico. La scuola culta (detta anche mos gallicus iura docenti) si svilupp nel Nord della Francia e in Olanda e i seguaci di questo indirizzo avversavano fortemente l'impiego e l'adattamento del Corpus iuris, (a cui negavano carattere di diritto vigente), per le esigenze pratiche della vita forense. Agli occhi degli Umanisti, la materia romanistica si presentava appesantita e deviata da una plurisecolare interpretazione innovativa, che aveva trasformato l'insegnamento del puro diritto romano classico in una disciplina arbitraria, caotica, indecifrabile e perci non pi valida come modello pedagogico. Di qui i reiterati appelli all'imperatore, affinch si promuovesse una redazione finalmente snella e ordinata del diritto vigente. Alcuni umanisti andarono oltre contestando radicalmente l'universalismo del diritto romano e con esso la tendenza a interpretare secondo i principi del diritto romano anche le fonti giuridiche estranee alla tradizione romanistica: essi auspicarono perci l'avvento di un altro sistema delle fonti incentrato su di una codificazione. L'opera pi emblematica di questa corrente dell'umanesimo giuridico francese fu senz'altro lAntitriboniano scritto da Francois Hotman, che oltre a negare lautorit del Corpus iuris civilis giustinianeo auspicava un intervento legislativo, mirato alla redazione lingua volgare di una compilazione completa e riassuntiva di tutto il diritto pubblico e privato che rende essere superfluo il ricorso al diritto romano sia come strumento pedagogico, sia come materiale idoneo alla pratica forense. Gli effetti negativi di tale scuola furono innanzitutto quelli di accelerare eccessivamente lascesa dei nuovi diritti nazionali ricchi di nuova disciplina di dettaglio ma poveri di quei principi basilari che solo una plurisecolare esperienza giuridica potere va proficuamente formulare; inoltre il giurista fu trasformato in mero studioso erudito avulso da ogni contatto con la pratica forense e con il diritto vigente. L umanesimo giuridico si afferm in dimensioni significative solo in quei paesi europei in cui il diritto nazionale si era sviluppato in modo talmente compiuto per cui non era necessaria la recezione del diritto romano. 6. Il Tardo Bartolismo e l Usus modernus pandectarum Nei numerosi Paesi in cui la tradizione romanistica aveva continuato a dominare il diritto privato, rimaste invece saldamente attestato l indirizzo del mos Italicus iura docendi , cos denominato perch basato sul sistema del diritto costruito dai Commentatori italiani. In antitesi al mos Gallicus, la corrente del mos Italicus studiava il diritto romano Giustinianeo in vista di interessi pratici, cio per adattarlo le esigenze della vita giuridica del presente. Tali metodi vennero coltivati specie nel sud della Francia, nella penisola iberica e in modo ancora pi accentuato, in Italia, dove il cosiddetto Tardo Bartolismo forgi la dottrina civilistica fino al XVIII secolo. Con il passare del tempo, questa metodologia si afferm anche in Germania, dove per si caratterizz con la variante dell Usus modernus pandectarum, consistente in un consolidamento della scienza del diritto comune, alla luce delle nuove istanze dell'et moderna. In Germania tale corrente equilibrava il rispetto per il patrimonio di sapienza giuridico portato dalla tradizione romanistica e la necessaria attenzione per le attuali istanze sociali e istituzionali. La differenza con il mos Italicus consistette nel fatto che l'utilizzazione delle fonti giuridiche romane da parte dei giuristi tedeschi prescindeva ormai completamente dalla tecnica del 3
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commento dei singoli passi della compilazione di Giustiniano e ci a causa dellavanzata delle normative nazionali verificatasi in Europa. I giuristi pur innestando la scienza tedesca del diritto comune sul tronco della tradizione romanistica rivendicarono autonomia al diritto patrio, rispetto alle tradizionali logiche dello ius comune europeo. Fu il titolo dell'opera fondamentale di Stryk con cui si teorizzava la necessit di un diverso metodo nello studio attualizzante delle fonti romane che questa corrente fu denominata usus modernus pandectarum (prassi romanistica adeguata alle esigenze del presente). Le basi di tale corrente furono poste dallo storico Conring che per primo contest il fondamento giuridico della recezione del diritto romano in Germania e lidea che il diritto romano avrebbe avuto vigore in Germania perch gli Imperatori tedeschi sarebbero stati successori degli imperatori romani; inoltre sosteneva che le trasformazioni e le deviazioni dal diritto romano verificatesi nella prassi opera del diritto consuetudinario avrebbero meritato un pieno riconoscimento giuridico. Infine l'insegnamento romanistico sarebbe stato accettato solo nella misura in cui esso fosse stato operativamente accolto dalla consolidata tradizione forense germanica. Secondo la dottrina della fundata intentio di Schilter, il Corpus iuris giustinianeo era applicabile solo nel caso in cui la legge romana era stata recepita o non fosse stata abrogata da una legge posteriore. 7. Verso una valorizzazione delle tradizioni giuridiche nazionali Secondo i giuristi tedeschi al diritto nazionale occorreva riconoscere piena autonomia; pertanto lo si doveva interpretare e applicare secondo criteri puramente interni, senza ricorrere al diritto romano. Lo Schilter giunse addirittura a individuare, in Germania, gli elementi di due diversi sistemi di diritto comune: quello genuinamente nazionale, tedesco, e quello straniero, derivato dal diritto romano. Da questa schematizzazione il Senckenberg ricav poi la conclusione che in caso di contrasto tra statuti e diritto comune si doveva propendere per la soluzione indicata dal diritto nazionale, essendo il diritto romano esclusivamente sussidiario. Conseguenza del nuovo metodo tedesco furono: a) un accresciuto interesse per la storia giuridica nazionale; b) lavvio di uno studio scientifico del diritto nazionale, sostanziale e processuale, al fine di ricostruirne i dogmi e organizzarlo in sistema; c) un adeguamento dellinsegnamento universitario alle pi recenti realt del diritto patrio. Nel corso del XVII secolo, fecero la loro comparsa, specie nelle Universit dellEuropa centrale, le prime Cattedre di diritto nazionale che inizialmente erano state contrastate nellambiente accademico da chi insisteva sulla particolare efficacia formativa del diritto romano e canonico. Nel secolo successivo si infranse il monopolio romano-canonistico dellinsegnamento della materia giuridica con listituzione delle Cattedre del c.d diritto dei regni (diritto patrio) in Svezia, Francia, Spagna, Portogallo, e in Inghilterra. 8. Scienza giuridica e giurisprudenza dei grandi tribunali Lemanazione di leggi aveva costituito un importante contributo alla formazione del nuovo diritto dei regni; ma questo diritto, a partire dalla met del 1500, si era prevalentemente evoluto grazie alle decisioni dei grandi tribunali, istituiti nell'ambito di un complessivo disegno di razionalizzazione delle strutture dello Stato. I giudici dei tribunali della Corte, e quindi la giurisprudenza del Regno, cominciarono a sottrarre al ceto dei giuristi teorici il suo tradizionale compito di creazione del diritto. Si era infatti diffuso il convincimento che l'autorit, nelle delicate funzioni di produzione e interpretazione del diritto dovesse coincidere con l'autorit che di tale potere fosse stata investita costituzionalmente e grandi tribunali della Corte erano appunto insigniti della dignit del Re;inoltre i grandi tribunali erano costituiti dai giuristi pi preparati nel regno che garantivano un altissimo livello tecnico delle decisioni. Ne consegu la constatazione che la regola del precedente rispondeva assai meglio alle esigenze di certezza del diritto rispetto al sistema della communis opinio doctorum. Tutto ci richiamava l'antica esperienza romana, maturata all'interno del sistema di ius honorarium ossia il 4
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diritto creato dai pretori nell'esercizio della loro giurisdizione. Altre applicazioni dell Usus modernus pandectarum: si costitu un concetto normativo di usus modernus ossia lutilizzazione della compilazione giustinianea quale fonte di diritto vigente, ma lindirizzo dogmatico prima esposto fu di gran lunga prevalente anche nellestensione geografica: dalla Germania si diffuse rapidamente nelle grandi monarchie dell Europa meridionale e occidentale, negli Stati italiani, in Spagna e in Portogallo. Ovunque il nuovo metodo si intrecciava con le tematiche proposte dalla scuola del diritto naturale. Capitolo 2: Lavvento del guisnaturalismo 1. Le radici storiche del diritto naturale Il Giusnaturalismo fu un fenomeno europeo,proveniente non da un ambito strettamente tecnicogiuridico bens dal pensiero filosofico. L'et del Giusnaturalismo coincide con gli anni compresi tra il 1600 e il 1800 e questo periodo fu contrassegnato dal diretto influsso che, nell'area europea, la dottrina occidentale del diritto naturale esercit sulla scienza giuridica, sulla produzione di leggi, sull'amministrazione della giustizia. Lidea di un diritto naturale non era nuova; risaliva infatti alla cultura giuridica greca presocratica del VI sec. a. C., e i richiami al diritto naturale rimasero vivi attraverso l'et romana e il medioevo fino a imporsi con forza nell'et moderna (solo in quest'ultimo periodo influenz gli insegnamenti universitari e all'ambito pratico della legislazione). Nel corso dei secoli furono determinanti i contributi di S.Tommaso d'Aquino che ricordando la dottrina aristotelica aveva accettato l'esistenza di un ordine naturale delle cose che poi la prassi umana componeva in regole. Egli rinunci a fondare una scienza stabile preferendo trovare per ogni caso concreto la giusta soluzione. Nellambito della scuola iberica, gli studi di de Vitoria e di Suarez condussero nel complesso a tre acquisizioni che costituirono poi altrettanti capisaldi del Giusnaturalismo: la laicizzazione del diritto, il fondamento del diritto nella ragione individuale, la laicizzazione del diritto. Per la tradizione giusnaturalistica che risult pi feconda nell'ambito della rinnovata riflessione dei giuristi europei fu senz'altro quella di radice stoica. Il diritto naturale greco, nella visuale stoica aveva conquistato a Roma il consenso delle elite culturali gi nel II sec. A.C. La dottrina era ben presente negli scritti ciceroniani e in seguito nella tradizione romanistica europea. La dottrina stoica del diritto naturale nell'opera ciceroniana si basava sull'esistenza di una legge naturale eterna, posta dall'ordinatore del mondo e presente (e ravvisabile) in tutti gli esseri umani, a condizione che si seguisse la buona ragione dell'individuo rispettoso delle sue inclinazioni naturali; sicch questo diritto sarebbe stato costituito da norme talmente chiare, certe, precise e generali da rendere superflua linterpretazione da parte di un tecnico. Diritto naturale, ragionevolezza, eguaglianza proporzionale (intesa come a situazioni uguali corrisponde un trattamento uguale) si ponevano come concetti inscindibili: il giureconsulto Paolo, nel III secolo d.C. riconduceva lo ius naturale nell'alveo dellid quod sempre aequum ac bonum est. In Cicerone diritto naturale e diritto positivo non costituivano antipodi grazie all'idea per la quale il diritto naturale avrebbe avuto la sua spontanea e definitiva consumazione appunto con la concretizzazione in norme positive. Anche Gaio apriva le sue Istituzioni osservando l'esistenza di un diritto comune a tutti popoli, in quanto suggerito da criteri naturalistici; anche altri giuristi romani in tarda et classica giunsero a sottolineare l'universalit di alcuni istituti privatistici di fondamentale importanza e di notevole incidenza pratica rappresentandoli come uno ius commune omnium cio come un diritto comune a tutti popoli. 2. Nuovo diritto naturale e tradizione romanistica Nel XVII secolo, il nuovo pensiero basato sul diritto naturale postulava l'esistenza di un'etica sociale 5
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che fosse conforme alla natura: si tendeva quindi a identificare il diritto sovrapositivo nel diritto naturale razionale. Inevitabilmente, il materiale giuridico da adibire alla nuova elaborazione doveva essere reperito nel diritto romano e nella tradizione romanistica che continuavano a costituire l'unico patrimonio significativo e organico della cultura giuridica europea. Il Giusnaturalismo ambiva a mutuare il carattere dell'universalit, cio dell'essenza di diritto valevole per tutta le epoche e per tutti i popoli. Il diritto naturale per tendeva progressivamente a connotarsi come essenzialmente laico e finalizzato al bene dei cittadini; tale fine stimol il legislatore a superare i limiti di una legislazione occasionale e nel XVIII secolo comparvero le prime grandi opere di politica legislativa (in Italia: La scienza della legislazione di Filangieri, nonch Dei delitti e delle pene di Beccaria che apr la porta alla lotta contro la tortura e alla battaglia per l'abolizione sia dei delitti di magia e di eresia sia dei processi alle streghe condotta dal Giusnaturalismo illuministico). Inoltre divennero oggetto dattacchi alcune forme di potere, lautorit in campo sociale e scientifico; la nuova metodologia si imperniava sul rifiuto del principio dautorit. In generale nel pensiero giusnaturalistico occorreva esautorare in via definitiva il Corpus iuris, costruire un nuovo sistema originale e autonomo rispetto al preesistente che di fatto non si realizz mediante vere e proprie creazioni dal nulla di nuovi istituti bens selezionando tra i materiali offerti dallo stesso diritto romano gli elementi che si ritennero pi confacenti al diritto naturale. 3. Olanda, Paese all'avanguardia: il contributo di GROZIO Il diritto naturale raggiunse una posizione prevalente, nell'ambito del pensiero giuridico europeo, a seguito della pubblicazione delle fondamentali opere del teologo e giurista olandese Hugo Grotius: Mare liberum e De iure belli ac pacis libri tres. Egli coniug abilmente il rispetto per la tradizione con le mutevoli esigenze della prassi, proponendo una rielaborazione evolutiva del Corpus iuris giustinianeo, ispirata con estrema preveggenza delle tendenze future, ai criteri dell'equit e della correttezza nella vita di relazione. Per la sua grandiosa opera sul diritto della guerra della pace egli considerato anche il fondatore del diritto internazionale moderno e costrui un sistema sovrannazionale nuovo affermando l'esistenza di un diritto delle genti (ius gentium), il quale, confluiva nelle leggi di natura vincolanti per tutti gli uomini. I rapporti tra i popoli trovavano cos la loro regola cogente nel diritto naturale e nel diritto delle genti senza pi derivare necessariamente da un'autorit sovraordinata come Dio. Per quanto riguarda il diritto privato, Grozio si sofferm minuziosamente sull'istituto della propriet, al fine di chiarire da un lato il fondamento del diritto naturale di guerra (occasione di guerra il torto, specialmente quello che colpisce ci che c'appartiene), dall'altro lato con l'obiettivo di argomentare in favore della libert dei traffici commerciali terrestri. Grozio sottolinea la distinzione tra propriet comune e propriet individuale. L'antica propriet comune, comportava la facolt di appropriazione da parte dei singoli e, dunque l'inclusione del diritto di caccia e di pesca nel diritto delle genti. Invece alla propriet individuale gli uomini avrebbero dato progressivamente vita attraverso accordi volti a precisare il contenuto dei poteri, che in origine erano stati comuni. Ci comportava l'inammissibilit dei monopoli commerciali imposti dalle singole potenze e il riconoscimento della piena libert del commercio, che certamente favoriva gli interessi dell'Olanda, nazione la cui economia era tradizionalmente basata sugli scambi commerciali. 4. Il diritto privato naturale: nuovi principi in materia di propriet, obbligazioni, contratti, matrimonio Il principio del libero uso comune delle acque veniva fatto discendere, da Grozio dalla considerazione che le leggi naturali imponevano la tolleranza del co-uso da parte dei terzi -qualora non si cagionassero danni in ordine ai beni che sin dall'antichit avevano dato luogo a forme di propriet comune: lantico 6
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principio della propriet comune veniva richiamato in causa per rivendicare la piena libert del commercio internazionale. Funzionale alla agevolazione dei traffici commerciali si prospettava anche il riconoscimento, da parte di Grozio , della rappresentanza diretta. In merito alla scienza privatistica europea , il rilievo dato alla definizione di certe forme proprietarie come signoria sugli altrui comportamenti introdusse il concetto di propriet in ordine ai rapporti di signoria sui crediti determin la formazione della nozione moderna di obbligazione, che venne intesa da Savigny come un dominio sui comportamenti altrui. Riguardo la categoria del contratto egli ritenne di attribuire efficacia vincolante alla promessa, contro le tradizionali correnti di pensiero, richiamando il principio del diritto pretorio romano pacta sunt servanda. Occorreva, quindi, sempre ricollegare gli effetti giuridici della dichiarazione alla volont del soggetto, in quanto dotato di autoresponsabilit morale, ma a condizione che la dichiarazione si fosse manifestata con segni esternamente riconoscibili e che il promettente fosse dotato di capacit naturale. Ne conseguiva lefficacia vincolante del contenuto della dichiarazione, pur se in contrasto con linterna volont (errore e violenza comportavano invalidazione della promessa).Per Grozio la conclusione del contratto avveniva nel momento in cui chi ha fatto la proposta viene a conoscenza dellaccettazione della controparte e non era necessaria la consegna della cosa per il trasferimento del diritto (ci ha influenzato i codici civili di Italia e Francia). Per quanto riguarda la dottrina della giustizia contrattuale egli assunse il principio della equivalenza delle prestazioni reciproche, quindi considerava contratti solo quelli sinallagmatici. Un altro istituto nel quale i principi del diritto naturale si affermarono in piena autonomia rispetto alla tradizione romanistica fu il matrimonio, questo era considerato da Grozio quale forma di corporazione( un vincolo associativo) e non come contratto quale era inteso nella tradizione romanistica: la moglie si assoggettava al marito che era il naturale capo della famiglia; era ammessa la poligamia dato che luomo a differenza della donna era per natura infedele; era ammesso anche il divorzio. Gli impedimenti al matrimonio erano estranei al diritto naturale ma vigeva il divieto di matrimonio tra ascendenti e discendenti. Seppure non si pu considerare Grozio il vero e proprio fondatore del giusnaturalismo egli ne ha introdotto molti presupposti, inoltre le sue dottrine costutuirono un fondamentale anello di congiunzione tra il sistema dello ius comune e i diritti locali. 5. La fase matematica del Giusnaturalismo Lelaborazione di un nuovo sistema giuridico, coerente con i principi del diritto naturale, fu opera dei c.d. sistematici del Giusnaturalismo: Hobbes, Spinoza, Pufendorf. Con la fase sistematica (o matematica) del Giusnaturalismo si afferm con forza laspirazione a un nuovo ordine giuridico, strutturato come lordine fisico che reggeva il mondo esterno, e dunque legato a un ragionamento di tipo matematico; la corrente sistematica prendeva infatti le mosse dai metodi scientifici di Galileo e Cartesio. Il filosofo empirista inglese Thomas Hobbes concluse il gi avviato processo di razionalizzazione e secolarizzazione della teoria dellordine sociale, applicando alla convivenza umana lo schema concettuale della legge di natura; il modello concettuale del contratto fu il perno della costruzione. Muovendo dalla considerazione che la ragione stessa a suggerire di superare lo stato naturale, che fisiologicamente conflittuale, Hobbes osservava che gli uomini si compongono allinterno della societ retta dal diritto naturale sulla base di un contratto sociale e poi, in forza di un contratto di sottomissione, trasferiscono la loro volont collettiva a un individuo forte, affinch eserciti la sovranit. La dottrina assolutistica di Hobbes postulava per linviolabilit del contratto sociale e dunque lobbligo tassativo di obbedienza alle leggi civili. Le leggi di natura risultavano imperative solo a condizione che avessero ricevuto conferma dal sovrano-legislatore. Nel suo Leviathan egli asseriva che un certo comportamento seppur malvagio non pu essere reputato criminoso e quindi passibile di pena se non vi una previa norma statuale che lo vieti e sanzioni. Il contratto (e in particolare quello di sottomissione) era inteso come uno strumento idoneo in generale alla rinuncia o al trasferimento dei 7
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diritti, valido dallaccettazione della controparte e non dalla dichiarazione di volont del dante causa. Lopera Ethica more geometrico demonstrata la piu compiuta espressione dellapplicazione alla metafisica del nuovo pensiero matematico e fu opera di Spinoza. Pufendorf rese le nuove dottrine oggetto di specifico insegnamento universitario infatti fu professore di Diritto naturale e delle genti. Egli afferm definitivamente lautonomia delletica sociale rispetto alla fede religiosa allinterno di un sistema generale di deduzione razionale e osservazione empirica. Sul piano strettamente giuridico, egli disconobbe definitivamente alla letteratura romanistica ed ecclesiastica quel valore di autorit vincolante che ancora Grozio aveva sentito fortemente; anzi assunse lesperienza dello ius comune come semplice materiale di osservazione. 6. La tutela della personalit, le obbligazioni e i contratti in Pufendorf Mentre Grozio inquadrava il diritto naturale tra i rapporti di diritto internazionale, Pufendorf incentr la sua dottrina sulla persona e la tutela della personalit, principi fondati nella teoria delle obbligazioni morali. Nel pensiero di Pufendorf, l'uomo era considerato un essere sociale per natura. La socialitas si poneva cos come principio supremo del diritto naturale. E siccome leguaglianza era concepita come un aspetto fondamentale del diritto di natura, per Pufendorf tutti gli esseri umani dovevano essere considerati liberi: solo liberi atti di sottomissione, di natura contrattuale, potevano reputarsi idonei alla costituzione di rapporti giuridici di dominio. Date queste premesse ovviamente egli riconosceva il principio generale del consenso. Influenzato dal sistema romano dei contratti, Pufendorf propose una classificazione completa dei contratti obbligatori., distinti in contratti di liberalit, onerosi, misti. Allinterno di questa tripartizione, le singole figure vennero da Pufendorf raggruppate in ragione del contenuto economico della prestazione. Per quelli onerosi doveva sussistere una corrispondenza tra prestazione e controprestazione. Egli considerava contratti anche quelli a titolo gratuito (a differenza di Grozio). Per i modi di estinzione dellobbligazione segu lo schema adottato dalle istituzioni giustinianee (adempimento, compensazione, remissione, novazione, delegazione, recesso in virt di clausola, risoluzione del contratto); la risoluzione per inadempimento nasceva dal fatto che il regolamento contrattuale andasse rigorosamente rispettato altrimenti linfedelt della parte inadempiente dava diritto alla risoluzione. Sulla giustizia contrattuale, Pufendorf segu il percorso di Grozio, sostenendo il dovere di aequalitas nei contratti a prestazioni corrispettive (parit), nonch i reciproci doveri di tutela, verit e informazione. Il diritto di recesso era ammesso per mutamento delle circostanze, per circostanze sopravvenute o imprevedibili, o nellipotesi in cui il mancato verificarsi di tali circostanze fosse stato dedotto in condizione. Pufendorf, accentu lesigenza di tutelare gli interessi della vittima dellerrore e lerrore sulla dichiarazione si ritenne invalidante il negozio per mancanza di volont. Quanto alla teoria dellacquisto della propriet egli ricompresse oltre al diritto ereditario anche il diritto delle obbligazioni,in quanto strumento idoneo allo scambio dei beni(propriet sui comportamenti altrui). Per quanto concerne il risarcimento del danno, con il Giusnaturalismo cominciava ad affermarsi il principio della risarcibilit dei danni non patrimoniali e anche Pufendorf era favorevole al risarcimento dei danni morali. Il diritto naturale di Pufendorf si caratterizz per razionalit, sistematicit, anche se non fu completamente innovativo avendo seguito pedissequamente Grozio e Hobbes. Egli cmq influenz gli sviluppi successivi pi dei suoi predecessori per la completezza della sua trattazione( fu recepito dalla Scuola storica di Savigny). 7. I successivi sviluppi del Giusnaturalismo Illuminismo e Giusnaturalismo furono intrecciati tra di loro sin dalle origini anche se il primo era attivo sul piano morale e religioso pi che giuridico. Lanello di congiunzione fu costituito dalla corrente del Razionalismo etico che ottenne vasta risonanza sociale in campo penale per avere supportato alcune 8
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importanti rivendicazioni umanitarie(crimen magiae, tortura e pene corporali) e in generale per aver introdotto su basi filosofiche la lotta contro i privilegi feudali, le limitazioni della libert personale, le discriminazioni di ceto sociale, di professione, di religione. Una svolta conservatrice si era registrata con Leibniz perch egli (a differenza di Hobbes e Pufendorf) aveva respinto la recente tendenza alla laicizzazione della giurisprudenza, asserendo il suo legame indissolubile con le verit della religione cristiana, espressione suprema di giustizia e razionalit. Egli distingueva il diritto naturale, emanato dalla ragione divina, dal diritto positivo(ius volontarium) le cui leggi ammetteva potevano anche essere ingiuste. Leibniz proponeva di riordinare il diritto vigente(non riformarlo) attraverso la redazione di un nuovo codice, breve e chiaro, che esponesse il diritto romanogermanico, ormai reso incerto e oscuro. Leibniz vedeva il codice come uno strumento di semplice riordino del materiale preesistente, infatti il Corpus iuris giustinianeo se razionalizzato e ricomposto in ordine sistematico poteva essere la migliore espressione di ragione. Con Leibniz va segnalata anche la comparsa del termine soggetto nel senso di soggetto di diritti e non di persona assoggettata. Thomasius (1655-1728) si batt per ottenere lesclusione dal novero dei crimini repressi dallo Stato del crimen magiae e delleresia. Nellambito della lotta per labolizione della tortura quale strumento inquisitorio, va ricordata la breve opera De tortura ex foris Christianorum proscribenda, che anticipa le rivendicazioni dei principi umanitari e legalitari espresse da Beccaria. Thomasius critic severamente il diritto romano e soprattutto escluse l'etica dall'ambito del diritto e, per conseguenza riconobbe alla chiesa il solo ruolo di gestire i profili spirituali: lo ius divinum veniva cos circoscritto nella coscienza individuale della persona. Per lui la socialitas era una realt puramente psicologica. Introdusse anche la distinzione, all'interno del concetto di ius, tra ius connatum e ius acquisitum. Il primo era da considerarsi indisponibile, in quanto innato e dunque appartenente ogni essere umano vivente, indipendentemente dalla comunit di appartenenza. Fu appunto proseguendo in questa direzione che, di l a poco, Wolff giunse ad elaborare un'articolata elencazione di diritti soggettivi legati allo ius connatum. 8. Christian Wolff: verso una costruzione sistematica del diritto Il filosofo Wolff, ha il merito di avere restituito al Giusnaturalismo la sua originaria base etica e metafisica. Egli rifiut la scissione postulata da Thomasius tra i doveri suggeriti dalla coscienza individuale e gli obblighi giuridici vincolanti e nella sua dottrina dei doveri stabil che tutti gli obblighi vengono derivati dalla natura dell'uomo in un sistema coerente e completo di deduzioni; questa dottrina assurse presto a dottrina dello Stato e dell'ordinamento giuridico dell'assolutismo illuminato. La monarchia illuminata secondo Wolff aveva il compito di promuovere il benessere e la felicit dei sudditi e ci condusse poi circa un secolo dopo Jeremy Bentham a qualificare giusto quel diritto capace di organizzare la societ in modo tale da procurare il massimo benessere al pi ampio numero di consociati. Wolff arricchendo e perfezionando il modello gi fornito da Pufendorf elabor uno schema generale del diritto privato, che si poi riversato nella maggior parte dei codici civili moderni europei. Alla scuola wolffiana va infatti ascritto il merito di avere enucleato la c.d parte generale del diritto contenente i principi, le categorie, le definizioni fondamentali che poi devono trovare applicazione nella disciplina di dettaglio esposta nelle c.d. parti speciali; Seppure egli assunse unatteggiamento polemico nei confronti dell'ordine romano-classico e giustinianeo, l'ordine sistematico prescelto per la costruzione della parte generale del diritto privato risult da una riformulazione gli schemi giustinianei ossia personae, res, actiones. A Wolff risale anche l'introduzione di un postulato che segn una svolta decisiva e a tutt'oggi imperitura nella scienza giuridica europea: la deducibilit per logica della soluzione dei problemi giuridici dai principi e dai concetti generali collocati all'interno del sistema: mos geometricus. L'applicazione di questo metodo mutuato dalle scienze matematiche consent a Wolff di costruire lintero ordinamento giuridico come una costruzione 9
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organica e rigorosa di forma piramidale, alla cui cima venivano collocati pochi principi di carattere pi generale, e, degradando verso la base si ritrovava invece la stupefacente quantit di disposizioni particolari. Si era passati quindi da una scienza giuridica basata sull'autorevolezza della tradizione romanistica a una scienza giuridica fondata invece su una dogmatica razionale. Negli Stati tedeschi la dottrina wolffiana dei doveri fu insegnata gi nei licei mentre nelle Universit gli studenti di giurisprudenza studiarono il diritto nella sua nuova dimensione sistematica. Nonostante la novit della costruzione complessiva del suo sistema Wolff fu un fervido ammiratore del diritto romano, tutta la casistica wolffiana risulta infatti desunta dall'esperienza giuridica romana e, nella soluzione dei casi pi attinenti alle nuove logiche razionali, Wolff ebbe cura di porre accanto alla soluzione suggerita dal diritto naturale la differente soluzione escogitata dai Romani. 9. La scuola wolffiana: soggetto giuridico, teoria dell'affidamento, obbligo generale di garanzia, negozio giuridico In campo privatistico la nuova nozione tecnica di soggetto di diritto costitu il fulcro dell'intero sistema elaborato da Wolff. Il soggetto giuridico, inteso come tipo unico e indeterminato, diveniva in Wolff il destinatario delle norme che imponevano doveri istituivano diritti; il tutto, sul presupposto della eguaglianza naturale dei soggetti. Con riguardo agli atti giuridici con Wolff si vide la definitiva affermazione del principio dell'affidamento: colui che riceveva una dichiarazione doveva poter confidare sulla manifestazione esteriore della volont, pertanto le conseguenze dell'errore dovevano essere sopportate dal suo autore. Wolff, sostenne anche l'invalidit di condizioni e negozi illeciti, dunque commessi in violazione del diritto naturale, ristabilendo quel legame, di matrice romanistica, tra diritto e morale che era stato invece reciso dal Thomasius. Wolff come Thomasius, per affermava l'esistenza di uno ius connatum (diritto innato) che consentiva di individuare un ampio sistema di diritti della persona, quale il diritto dell'uomo alla vita, al proprio corpo, alla fama e all'onore, all'alimentazione, al vestiario, all'uso degli organi, e persino il diritto alla felicit e al conseguimento di tutto ci che poteva rendere gradevole la vita. Formul inoltre una nozione generale di possesso dei diritti (che classific tra le res incorporales) che si estendeva ora, dal tradizionale ambito dei diritti reali, fino al diritto di credito e ai diritti concernenti lo status personae. Con specifico riguardo al diritto di propriet accolse la tematica introdotta da Locke, il quale aveva teorizzato il collegamento tra libert dell'individuo e libert della propriet; Wolff afferm, di conseguenza, la necessit di svincolare il dominio da ogni tipo di limitazione di cui necessario corollario la libert di testare. In materia di acquisto di propriet non si discost dall'insegnamento del diritto comune per cui senza titolo e in mancanza di modo di acquisto conforme al diritto non si pu acquistare alcuna propriet. In materia contrattuale, rafforz il principio dell'obbligo generale di garanzia, di matrice giusnaturalistica che fu estesa a tutti contratti a titolo oneroso e trov riconoscimento normativo; inoltre equipar la responsabilit per vizi giuridici a quella per i vizi della cosa ponendo a fondamento di quest'ultima laequalitas, ossia l'equivalenza tra le prestazioni. Allievi di Wolff furono Nettelbladt e Darjes, due valenti giuristi che costituirono l'anello di congiunzione tra gius naturalismo e Scuola storica. A loro risale il cosiddetto sistema delle Pandette, cio la suddivisione del diritto privato in cinque parti, che ha poi caratterizzato la struttura interna del BGB. Al primo si deve la prima formulazione terminologica della categoria moderna del negozio giuridico e al secondo va scritto il merito del definitivo superamento della distinzione, di origine romana, tra contractus e pacta. 10. La teoria dei diritti soggettivi La figura del diritto soggettivo, oggi di importanza centrale nella dogmatica giuridica, fu individuata in 10
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modo chiaro solo nell'et del Giusnaturalismo. Nell'impostazione giuridica romana, cos come nel pensiero filosofico classico, lessere umano era preso in considerazione dall'ordinamento giuridico se e in quanto inserito in determinate strutture sociali, e nella sua relazione con queste (l'uomo come padre, come figlio, come cittadino, etc.) Fu l'insegnamento dei Nominalisti a porre le basi teoriche affinch la corrente cosiddetta individualistica del Giusnaturalismo ponesse lindividuo finalmente isolato alla base del diritto; ci consent di riformulare gli istituti, guardando agli istinti innati nell'individuo, perch reclamati dalla propria natura o dalla propria volont. Si approd infine alla elencazione dei diritti individuali (oggi denominati diritti della personalit), da considerarsi immutabili e necessari. Si osserv che i diritti soggettivi, attribuiti dalla natura ogni uomo, erano quelli legati alla personalit e alla sua conservazione, al suo sviluppo, alla sua difesa. La soddisfazione degli istinti umani era dunque un diritto naturale, che ogni ordinamento giuridico doveva garantire e il diritto soggettivo era inteso come potere della volont garantito un certo soggetto. Tale nozione si avviava a divenire il fulcro della nuova civilt giuridica europea. La situazione che nell'et moderna stata definita diritto soggettivo era gi, parzialmente conosciuta e praticata in et romana e pu essere ricondotta ai poteri facenti capo al pater familias. 11. Il nuovo assetto del diritto pubblico, tra contratto sociale e divisione dei poteri Secondo la maggior parte dei giusnaturalisti, la formazione di una societ politica organizzata (Stato) segnava necessariamente il limite dei diritti naturali dell'uomo, dal momento che una esplicazione assolutamente libera degli impulsi istintuali individuali avrebbe condizionato irrimediabilmente l'esercizio dei diritti naturali altrui. Di qui la necessit del contratto sociale, patto con cui il uomini scelgono di limitare le proprie libert individuali, affidando ai governanti il potere di dettare le regole della convivenza: necessario comprimere i diritti di ciascuno, affinch vengano salvaguardati i diritti degli altri. Tale teoria trova la sua pi compiuta elaborazione con Hobbes, Pufendorf, Locke e Rousseau, assumendo nei vari autori differenti valenze. In Hobbes prevalse l'impronta assolutistica: il principe doveva governare razionalmente mai gli avrebbe potuto tranquillamente legiferare arbitrariamente ed ergersi a unico interprete autorizzato dalle leggi, dal momento che i suoi atti non potevano essere giudicati dai sudditi il cittadino doveva per conoscere in anticipo le disposizioni cui attenersi, nel rispetto del contratto sociale. Gi in Hobbes si rinviene la configurazione della norma come comando e come dichiarazione di volont (riconoscimento della legge quale unica fonte del diritto). Lempirista inglese John Locke impresse alla teoria del contratto sociale un'impronta demoliberale. Il popolo rimaneva, per Locke, sempre titolare del potere legislativo, che consegnava ai governanti solo in via fiduciaria. Pertanto il sovrano non poteva considerarsi fonte del diritto di natura o dei diritti individuali ed era obbligato a rispettare sia le leggi di natura, sia i diritti politici dei cittadini. In caso contrario, al popolo spettava il potere supremo di rimuovere il potere legislativo scorrettamente gestito. La dottrina del contratto sociale si svilupp soprattutto in Francia, per opera di Jean-Jacques Rousseau che la fond sulla teoria della sovranit della volont generale. Nel pensiero di Rousseau, il contratto sociale dava vita a una nuova entit, cio la volont generale, la quale si presentava diversamente dalla somma di singole volont corruttibili (in quanto mirate l'interesse privato), ed era invece sempre giusta e razionale, perch tesa al conseguimento dell'utilit pubblica. Tale volont generale deteneva, per Rousseau la sovranit e veniva espressa attraverso la legge. Con ci si delineavano i caratteri moderni della legge, intesa come norma assoluta, posta dallo Stato sovrano: la legge si configurava perci come:1) espressione della volont generale;2) rivolta tutti consociati;3) volta a perseguire interessi non individuali, ma generali;4) strumento di affermazione dell'uguaglianza e delle libert di tutti consociati . Secondo Montesquieu la legge non comandamento, ma rapporto necessario che deriva dalla natura delle cose e la libert si ottiene con il rispetto della legge, ma garantita in modo supremo dalla divisione dei tre poteri principali dello Stato: legislativo 11
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esecutivo, giudiziario. 12. Il cambiamento della didattica: Professorenrecht, metodo casisistico, metodo sistematico Il diritto naturale, in quanto strettamente legato alla filosofia e alla matematica, poteva essere studiato e insegnato anche da chi era completamente privo di esperienza nella pratica forense. Perci, nel complesso, il diritto naturale rivest carattere prevalentemente dottrinale e scolastico (c.d Professorenrecht). Quindi, per certi aspetti, la diffusione del Giusnaturalismo accentu il preesistente divario tra teoria e prassi, concentrando nell'ambiente universitario (piuttosto che nell'aula dei tribunali) tutte le attivit legate all'evoluzione del diritto. Le eccezioni sono costituite dalle opere dottrinali di Wolff, Thomasius e degli altri eruditi e filosofi-giuristi Hobbes, Spinoza, Montesquieu, Muratori, Beccaria, le cui teorie influenzarono l'evoluzione della giurisprudenza e della politica legislativa. Il cosiddetto Professorenrecht (Diritto dei professori, o Diritto dottrinale), in quanto pura attivit di pensiero, si andava sempre allontanando e differenziando dal diritto creato dai pratici nell'ambito della prassi giuridica e giudiziaria. Il distacco tra questi due modi di intendere il diritto derivava in primo luogo dall'indifferenza palesata dagli studiosi verso i problemi della prassi forense, in secondo luogo dalla totale indipendenza dei giuristi dediti allo studio meramente scientifico del diritto rispetto all'autorit dello Stato e al potere politico. La diffusione di questo diverso modo di rapportarsi al diritto ebbe ripercussioni sui metodi e sui contenuti dell'insegnamento universitario: la riformulazione dei materiali giuridici preesistenti secondo i metodi insegnati dalle scienze esatte (more geometrico) e la riorganizzazione della materia giuridica all'interno di un sistema che rispecchiasse l'ordine naturale mise definitivamente in crisi, nell'Europa continentale, il tradizionale metodo di insegnamento ereditato dall'esperienza romana, cio il metodo casistico, al cui posto si afferm il metodo sistematico. Criterio generale di insegnamento divenne la presentazione del diritto in forma di regole astratte, dedotte progressivamente l'una dall'altra e questa tendenza alla esasperazione della logica pura caratterizz in maniera prevalente il Giusnaturalismo tedesco. 13. La diluizione del diritto romano allinterno dei diritti nazionali Nel corso del XVII secolo si verific l'istituzione, nelle Universit europee, di un gruppo nuovo di discipline collegate, pi o meno direttamente, al diritto pubblico. Si trattava di materie quasi completamente svincolate dal diritto romano e dalla tradizione romanistica. Mentre i primi corsi di diritto pubblico ebbero come oggetto di studio l'organizzazione istituzionale dell'Impero, il diritto penale, sostanziale processuale, si andava svincolando dalle sue radici romanistiche, ponendosi come disciplina autonoma non pi costituita dai cosiddetti libri terribiles dei Digesti giustinianei. Alla fine del secolo alcune Universit tedesche introdussero l'insegnamento del Diritto moderno (ius hodernum), il cui contenuto era stato individuato in quel complesso di diritti che nell'area germanica venivano applicati, nella prassi, unitamente al diritto romano comune. Una svoltasi ebbe in Francia con Luigi XIV che var una riforma generale delle strutture universitarie e in ogni Facolt furono istituiti dei professori regi ai quali era demandato il compito di insegnare i principi generali del diritto francese ossia il diritto nazionale. Anche le Universit tedesche cominciarono a istituire corsi di Diritto moderno, i cui contenuti rispecchiavano per il diritto locale di ciascun territorio. Tali corsi del tutto autonomi rispetto agli insegnamenti romanistici, erano cmq una parte minoritaria rispetto al programma di studi complessivo,fu solo dopo la rivoluzione francese e la redazione dei codici nazionali che l'insegnamento del diritto perse definitivamente la sua originaria dimensione universale, adottando come suo oggetto pressoch esclusivo i diritti nazionali dei singoli stati. In alcuni paesi europei fu istituita anche una Cattedra di diritto naturale che prevedeva, come programma di studio, la teoria generale del diritto, pubblico e privato. Si ebbe pertanto un inevitabile compressione dell'insegnamento 12
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del Corpus iuris giustinianeo. 14. Giunaturalismo e diritto romano Nonostante questo, Il corpus iuris civilis continu a porsi come lunico patrimonio di scienza giuridica cui attingere le linee guida del programma di rifondazione del diritto privato. Seppure il diritto naturale europeo stato spesso descritto come un fenomeno antagonistico al diritto romano (non mancarono severe condanne all'uso indiscriminato del Corpus iuris giustinianeo) al di l di qualche sfogo i giusnaturalisti insigni, come Grozio, Pufendorf, Wolff furono profondi conoscitori del diritto romano da cui trassero la maggior parte dei materiali che poi consentirono loro la costruzione del nuovo sistema di diritto naturale. A differenza dei filosofi, i giuristi del diritto naturale compresero presto che i principi del diritto della ragione si trovavano per lo pi a coincidere con concetti gi enunciati dai Romani. Cos, il diritto romano, una volta riorganizzato nel suo ordine naturale, fu considerato come un modello razionale superiore, idoneo a fornire principi e regole ai diritti nazionali in formazione. Comunque gli interpreti giusnaturalisti non erano pi tenuti a forzare il testo originario del Corpus iuris per renderlo ancora applicabile e ci gli consent di riformulare, sulla base dei nuovi postulati etici, il quadro sistematico trasmesso dal diritto romano. Va precisato per che se l'insegnamento dei giusnaturalisti da un lato conserv gran parte della disciplina di dettaglio trasmesso dal diritto romano, per altro verso, mediante l'elaborazione di una nuova sistematica e l'istituzione di alcuni specifici collegamenti tra principi e istituti preesistenti fin per alterare in modo assai profondo, incisivo e durevole la presistente tradizione giuridica privatistica, cambiando irreversibilmente la maniera di intendere gli istituti fondamentali. Molte delle intuizioni giusnaturalistiche offrirono spunti fecondi ai giuristi della Scuola storica tedesca e costituirono solida base per le codificazioni dei secoli XIX e XX. Il contributo di carattere generale pi importante del Giusnaturalismo pu essere considerato la restituzione del senso critico alla scienza giuridica europea; esso infatti critic aspramente ci che accade nell'et medioevale ossia la rinuncia alla riflessione critica sul diritto a causa della riscoperta del Corpus iuris giustinianeo, indicato dalla rinata scienza giuridica come una sorta di Bibbia del diritto. Ci comport una accettazione incondizionata dellautorit del diritto romano. Un tale atteggiamento non poteva essere accettato dal pensiero giusnaturalista, infatti, nelle nuove dottrine, anche quando le soluzioni giuridiche erano le stesse gi proposte nel diritto romano, esse non si dovevano giustificare semplicemente con l'autorit della fonte bens razionalmente. CAPITOLO 3: Il cammino verso le codificazioni 1. Le ragioni della svolta Anche se il diritto naturale non aveva segnato la fine del diritto romano, linsegnamento giusnaturalistico era per stato un fattore determinante nel tramonto del diritto comune. Il diritto romano era scomparso come diritto vigente, veniva riverito perch custode dei principi universali della ragione. In particolare labbandono del diritto romano dipese dall enorme sviluppo di alcune branche dellordinamento che erano state ignorate o poco disciplinate in et romana. Per esempio al settore del diritto pubblico serviva una disciplina autonoma rispetto a quello privatistico. Tuttavia per onore del vero neanche il nuovo sistema del diritto naturale aveva considerato questo aspetto e anzi aveva posto al centro dellordine giuridico lindividuo, indicando nel diritto privato lunico vero diritto. Altri esempi sono il diritto penale la cui trattazione era (nel diritto romano giustinianeo) povera; o ancora il diritto commerciale. 13
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2. La pluralit delle fonti: problemi di coordinamento Il Giusnaturalismo aveva richiamato lattenzione su un grosso nodo: la stratificazione di Glosse e di Commenti ai testi giustinianeo aveva prodotto una enorme quantit di materiali normativi, tra loro concorrenti. Venne a crearsi un particolarismo giuridico, che si tradusse nella mancanza di unit del diritto dovuta appunto alla coesistenza del diritto comune, diritto regio, e diritti particolari. Tale problema non era nuovo; era stato gi affrontato nellultima et del Commento e la soluzione allora prospettata fu che la precedenza assoluta dovesse essere riconosciuta alla legislazione sovrana e solo se questa non fosse applicabile al caso concreto, il giudice era autorizzato ad applicare le disposizioni statutarie, consuetudini ecc. Lunica soluzione capace di evitare la pluralit di fonti e quel particolarismo giuridico che si era venuto delineandosi era la giurisprudenza forense. Ma il diritto giurisprudenziale non si esauriva nelloperato delle alte corti perch avevano notevole incidenza anche le giurisdizioni locali che spesso seguivano percorsi diversi perch non tutti i senati, parlamenti, consigli accettarono la dipendenza dalla Corona che impose lavvento dellassolutismo. 3. I guasti del particolarismo giuridico Il particolarismo non era solo dovuto alla pluralit di fonti esistenti, ma anche alla variabilit del diritto in base alla condizione personale (ceto sociale, religione, professioni), tradizione questa trasmessa dal diritto romano allet medioevale. Esempio la condizione dei nobili che vantavano molti privilegi; la distinzione tra laici e chierici ai quali si applicava una disciplina speciale. Lassenza di norme astratte, valide per la generalit dei consociati, riguardava anche il diritto penale. In definitiva non si poteva raggiungere lunificazione giuridica e quindi semplificazione, chiarificazione del diritto se non con il superamento del particolarismo giuridico. Proprio questo fu lobiettivo dellassolutismo monarchico, ma non perch mirasse alleguaglianza dei consociati di fronte al diritto (essendo questa piuttosto una rivendicazione del pensiero liberale), bens si voleva affermare una soggezione uniforme dei sudditi al sovrano, dinanzi al cui potere assoluto non si potessero pi affermare privilegi o autonomie. 4. Verso il superamento dello ius comune. La crisi del diritto giurisprudenziale Il fenomeno del particolarismo giuridico, caratterizzante il tardi regime del diritto comune, aveva dato luogo alla coesistenza di pi diritti positivi vigenti, andandosi cos smarrendo gli obiettivi fondamentali dellefficacia e certezza. Tale paralisi richiedeva, con urgenza, unopera di chiarificazione, unificazione. Tentativo significativo rappresentato dalladozione di una dialettica giuridica semplificata, vicina al senso comune, ma la chiarificazione e semplificazione non potevano che derivare da: a) precisazione della gerarchia delle fonti; b) accurata selezione dei materiali giuridici; Inoltre queste istanze non potevano che trovare realizzazione attraverso una iniziativa ufficiale da parte dei nuovi Stati. La polemica nei confronti del caos normativo si accese anche in Italia, dove un professore torinese, Nevizzano dAsti, gi nel 1522 aveva proposto a Emanuele Filiberto un programma di semplificazione del diritto vigente, a opera di una commissione, nominata dal Sovrano e composta da dieci giuristi, cui 14
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si sarebbe potuto affidare il compito di redigere, in 4 anni, un volume inclusivo di tutte le interpretazioni del Corpus iuris civilis e delle deroghe che la compilazione giustinianeo aveva subito da parte dei c.d. iura propria. La stessa tendenza cominci ad essere espressa anche dai parlamenti francesi, tedeschi. 5. Jean Domat e il Razionalismo giuridico Jean Domat fu avvocato del re presso la corte di Clermont, in Alvernia. La sua opera principale Le leggi civili nel loro ordine naturale, considerato il supremo contributo del Razionalismo giuridico. Gli obiettivi del suo lavoro sono: riduzione delle leggi civili al loro ordine, con criteri di brevit e chiarezza, da realizzare mediante la divisione delle materie e lutilizzo di definizioni, principi, regole. Secondo il pensiero di Domat, il diritto era frutto del lavorio della ragione, di infinite riflessioni condotte nel corso dei secoli. Dai principi naturali e immutabili dellequit sarebbero discese le regole particolari, per questo egli giunse a concludere che le leggi civili di diritto privato naturale erano quasi tutte norme del diritto romano. Circostanza che si spiegava con il plurisecolare accumulo che lesperienza umana aveva realizzato nellambito dellordinamento giuridico romano. Ne deriva un importante conclusione, gravida di conseguenze: il diritto pubblico, in quanto prevalentemente arbitrario e mutevole, costituiva una branca estranea al diritto naturale. 6. Diritto romano e ordine di ragione: un modello per le future codificazioni Lidentificazione del diritto naturale con il diritto romano aveva portato Domat a vedere nel Corpus iuris civilis il deposito delle regole naturali dellequit, in quanto patrimonio giuridico costruito dalla ragione nel corso dei secoli. Anche la compilazione giustinianea, secondo Domat, aveva semplicemente raccolto le leggi, senza restituire loro lordine naturale, senza dare vita ad un sistema. Il giurista francese si proponeva quindi di sistemare unitariamente i materiali del diritto romano-giustinianeo nellordine della ragione, avvalendosi degli strumenti razionali, forniti dai procedimenti dimostrativi delle scienze esatte. Al giurista fu estranea invece la compilazione di un nuovo codice. La sua opera consta di un Libro preliminare e di due parti, suddivise in libri, titoli, sezioni, articoli. La struttura del Libro preliminare ricalca in qualche misura la partizione gaiana del diritto, accolta anche delle Istituzioni giustinianeo: il libro risulta infatti diviso in tre capitoli (Delle regole di diritto in generale, Delle persone, Delle cose). La teorica domatiana pi significativa fu senzaltro la distinzione tra qualit naturali delle persone, rilevanti per il diritto privato e qualit non naturali o arbitrarie, rilevanti per il diritto pubblico. Questa impostazione non poteva che condurre ad alcune conclusioni innovative, rispetto alla tradizione romanistica:alle qualit non naturali o arbitrarie non si doveva riconoscere rilevanza sul piano privatistico. Pertanto le condizioni di schiavo o di libero, di cittadino o di straniero, dovevano essere reputate del tutto ininfluenti sullapplicazione del diritto privato, contrariamente a quanto aveva insegnato il diritto romano. Tale impostazione si trasmise alle codificazioni ottocentesche.
7. La riorganizzazione del diritto romano comune in Robert- Joseph Pothier Molto pi incisiva fu linfluenza esercitata da Pothier, considerato il padre del codice civile francese.
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Anche egli non indic mai nella redazione di un nuovo codice la soluzione dei problemi legati alla crisi del diritto comune; eppure le sue dottrine prepararono il terreno per lelaborazione del Codice Napoleonico. Lopera fondamentale consistette in una nuova sistemazione, di stampo razionalistico, dellintero volume dei Digesti giustinianeo; progetto finalizzato a ritrovare nel diritto romano lespressione pi pura della ragione, ma Pothier, rispetto a Domat, fu pi sensibile alla consuetudini nazionali. Anche egli riproponeva la tripartizione gaiana del diritto (personae-res-actiones), che per aveva conosciuto attraverso le Istituzioni di Giustiniano, dal momento che il manoscritto gaiano, smarrito nellet medioevale, fu riscoperto solo nel 1816; tripartizione scelta anche nella redazione del codice Napoleonico. Sul piano dei contenuti, si ritiene che tale tripartizione viene usata fino ai giorni nostri perch basata su criteri naturalistici: la realt delle cose a indicarci quali sono i riferimenti delle norme, cio le personae identificate negli esseri umani e le res o bona, posti appunto dalla natura a soddisfare i bisogni umani. Ma il Giusnaturalismo utilizz lo schema romano solo nellordine delle materie, non accettandone la visione in senso oggettivo dellordinamento. Quindi allinterno dello schema personae-res-actiones, rimasto immutato, la materia privatisticafu reinterpretata nella nuova prospettiva dei diritti soggettivi: a) soggetto giuridico e diritti della personalit; b) diritti reali; c) diritto successorio e diritto delle obbligazioni; 8. Gli influssi del Razionalismo sulla prassi e sul diritto codificato: Pothier e Bourjon A differenza di Domat, Pothier esercit una sensibile influenza sulla prassi, con la pubblicazione di numerosi trattati di diritto privato, in cui mise a confronto il diritto consuetudinario francese con lesperienza giuridica romana, al fine di risolvere le contraddizioni. Egli riusc a far emergere, dai materiali esaminati, un immagine unitaria del diritto francese e una enorme quantit di principi giuridici uniformi. Il Razionalismo giuridico francese, rivolto verso interessi pratici, trov un altro esponente di punta in Bourjon, autore di una pregevole sistemazione organica del diritto francese. La sua opera contiene, allinterno della tripartizione romanistica persone-beni-modi di acquisto dei beni, lillustrazione del diritto comune francese, congiunto con le consuetudini di Parigi. Le culture giuridiche presenti nellopera sono molteplici: una parte minoritaria occupata dal diritto romano, mentre maggiore risalto viene dato ai diritti franco-germanici. 9. La svolta illuministica e il consolidamento dellatteggiamento antigiurisprudenziale Il movimento culturale dellIlluminismo fu caratterizzato dal convincimento di potere risolvere i problemi della civilt umana con i soli lumi delle ragione,senza bisogno di ricorrere alla tradizione che sub la critica illuministica secondo la quale si doveva costruire un diritto aderente alle istanze del tempo. Tale movimento si diffuse rapidamente in Francia, costituendo lantecedente ideologico della Rivoluzione francese, ed attecch anche in Italia. In tale ambito cominci a formarsi la teoria della codificazione. Il prestigio delle regole raccolte nel Corpus iuris civilis croll definitivamente e si afferm il pieno rifiuto di un sistema che aveva preferito il giurista al legislatore. 16
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Gli Illuministi espressero la loro preferenza per la legislazione, quale modalit di produzione di un diritto finalmente certo. Il diritto doveva stare tutto nella legge e quindi occorreva che la legge (la codificazione) fosse completa, rendendo superfluo il ricorso sussidiario a qualunque altra fonte esterna al codice. Il rifiuto del vecchio diritto comune assunse toni aggressivi, si iniziava a chiedere labrogazione del diritto vecchio e la elaborazione di norme nuove. Tra tali le rivendicazioni bisogna ricordare quella dello storico italiano Ludovico Muratori, che aveva inviato una lettera a Carlo VI, con la quale chiedeva allImperatore di intervenire dautorit per disporre una semplificazione del diritto, attraverso una concentrazione delle leggi in vigore in un volumetto (codice) ufficiale. Secondo Muratori lorigine di tutti i mali che affliggevano la giustizia era da ricondurre allinosservanza dellantico divieto, posto da Giustiniano, di tradurre e commentare il contenuto del corpus iuris civilis: le molteplici interpretazioni della compilazione giustinianea aveva finito per soffocare lo spirito originario dei testi romani. Per cui lautore auspicava un intervento legislativo imperiale finalizzato alla nomina di una commissione di giuristi ed esperti con lincarico di compilare un piccolo codice che semplificasse e chiarificasse la materia giuridica. Perci in questo periodo si consolida e si va diffondendo lidea che per poter favorire la certezza del diritto occorreva limitare la sovranit del giudice-interprete e del diritto giurisprudenziale. Tale restrizione si comp nel periodo rivoluzionario, in Francia, mediante: a) lintroduzione dellobbligo di motivare le sentenze; b) listituzione della Corte di Cassazione, per la verifica della legalit delle decisioni giudiziali; c) la previsione del rfr legislativo, sistema che obbligava i tribunali a inviare allAssemblea legislativa le questioni giuridiche di interpretazione dubbia. Tali misure vennero poi adottate anche dagli altri Paesi europei. 10. Leggi delle citazioni: la riorganizzazione del materiale normativo Il Giusnaturalismo non aveva ancora proposto una vera e propria teoria della codificazione, bench fossero state elaborate svariate dottrine; fu solo con lIlluminismo che si fece strada la teorizzazione del codice moderno. Gli Stati europei aveva gi intrapreso dal canto loro la lotta contro ogni particolarismo giuridico per lunificazione legislativa. I primi provvedimenti autoritative mirarono a vietare lutilizzo in giudizio di opinioni dottrinarie di valore discutibile e citazioni arbitrarie di testi della tradizione. Tali disposizioni in realt non sono una novit perch gi in et romana, con limperatore Valentiniano III era stata emanata una costituzione, che stabiliva che gli avvocati potessero citare nei tribunali, a sostegno delle ragioni addotte, solo le opinioni espresse da cinque giureconsulti: Gaio, Papiniano, Paolo, Ulpiano, Modestino. Altri pareri sarebbero stati ammessi solo se provenienti da giuristi citati a loro volta dai cinque e a condizione che venisse esibito il manoscritto originale del brano invocato. Sulla stessa falsariga alcuni Sovrani-legislatori dellet moderna si impegnarono nel disporre la selezione e luso corretto delle opinioni dottrinali nella pratica forense. 11. Motivazione delle sentenze e citazioni dottrinali: precedenti storici dellart. 118, terzo comma, disp.att. c.p.c. it. Nel 1723, il re di Sardegna, Vittorio Amedeo di Savoia aveva limitato le citazioni dottrinali. 17
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Il divieto assoluto di ricorrere allautorit giurista fu prevista anche da un dispaccio napoletano, emanato da Ferdinando IV. Tale provvedimento riveste unimportanza notevole perch introduce lobbligo generale, per i giudici dei tribunali maggiori, di motivare le sentenze. Lassenza dellobbligo di motivazione si riteneva fosse dovuto dallautorevolezza della funzione (c.d. auctoritas iudiciaria). Ma quando la legislazione regia divenne la fonte primaria del diritto fu necessario limposizione di tale obbligo per imporre al giudicante di fondare le sue decisioni sui provvedimenti di governo anzich sulle opinioni dottrinali che alteravano e rendevano incerto il diritto. Inoltre si afferm il principio della necessit del ricorso allinterpretazione autentica del Monarcalegislatore. Con tali provvedimenti si evit lautonomia e si mortific il prestigio delle grandi corti, decretando cosi la fine del diritto giurisprudenziale. In progresso di tempo tali principi rimasero inalterati; infatti lart. 265 del regolamento generale giudiziario italiano del 1865 ammoniva i giudici affinch non invocassero, nella stesura dei motivi, lautorit degli scrittori legali; lart. 118, terzo comma, delle Disposizioni di attuazione del vigente codice italiano di procedura civile ribadisce che in ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici. 12. Consolidazioni e collezioni Nonostante tutti gli attacchi, la tradizione romanistica aveva mostrato una straordinaria capacit di sopravvivenza: perch nessuno fino al XVIII sec. aveva pensato di poter trovare un rimedio efficace ai mali della giustizia. stato osservato che quando le leggi diventano una massa confusa e contraddittoria, si sviluppa una naturale tendenza alla consolidazione o collezione dei materiali normativi preesistenti. Anche nellesperienza giuridica romana si possono rinvenire consolidazioni come per le leggi delle XII tavole che fu appunto una consolidazione di antiche costumanze. Ancora, alla fine del III sec. d. C., et diocleziana, troviamo due consolidazioni: il Codice Gregoriano che conteneva costituzioni imperiali e il Codice Ermogeniano che raccolse rescritti diocleziani. Questi due codici privati, anche se contenevano materiale giuridico preesistente, ebbero grande successo e costituirono il primo rimedio al disordine avvertito dagli operatori del diritto. Comunque non tutte le consolidazioni furono realmente caratterizzate dalla totale assenza di novit. 13. Consolidazioni, codicie codici moderni Dal codice moderno, le consolidazioni non si differenziano solo per la presenza o meno di qualcosa di nuovo (comunque sia la ricostruzione organica finisce per rinnovare anche il diritto vecchio) e neanche nel nome perch a partire dallet diocleziana le consolidazioni furono denominate Codex. In realt un netto discrimine tra il concetto di consolidazione e il concetto generico di codice non individuabile. Individuabile invece la differenza tra le consolidazioni e i codici moderni, proprio nelle caratteristiche peculiari di questi ultimi e cio: novit, completezza del testo, struttura sistematica, assenza di contraddizioni tra le disposizioni, certezza del diritto, unificazione del diritto. Non si tratta di requisiti cui i codici al momento della loro elaborazione dovevano aprioristicamente rispondere. Tali caratteri sono stati individuati dalla dottrina a posteriori.
14. consolidazionie codici in et romana 18
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La prima consolidazione pi vicina ai caratteri del codice fu il Codice Teodosiano, compilazione ufficiale di leggi generali emanate da Costantino in poi. Lopera divisa in 16 libri, dove le costituzioni sono ordinate per criterio temporale. I problemi che spinsero Teodosio II a promuovere lopera di codificazione sono: loscurit del diritto, il gran numero di costituzioni imperiali, la totale incertezza del diritto. LImperatore demandava ai compilatori la facolt di eliminare dai testi originari le parole superflue, di aggiungere le parole necessarie, di cambiare le espressioni ambigue e di correggere le incongruit. Con la promulgazione imperiale, tutti i testi inseriti nel Codice venivano dotati della medesima autorit, indipendentemente dalla natura originaria della disposizione. In definitiva la libert conferita da Teodosio II ai commissari nella rielaborazione delle leggi e il valore di lex generalis conferito a tutti i testi inseriti nella compilazione impressero al codice un carattere innovativo, ma non si pu dire che esso abbia realizzato lunificazione giuridica vista la scissione politica dellImpero in Oriente e Occidente. 15. il Corpus iuris civilis: una codificazione? Lambizioso progetto giustinianeo si inizi con il conferimento dellincarico a una commissione di procedere a una raccolta di leggi imperiali per ridurre la lunghezza delle liti. La commissione aveva ricevuto la libert di manipolare i testi: operare tagli,abolire le prefazioni, eliminare ripetizioni e contraddizioni, ma anche di operare aggiunte, chiarire il senso delle leggi. Perci evidente che Giustiniano non aveva interesse che il suo progetto fosse una conservazione e diffusione dei testi legislativi originari. Il pensiero di Giustiniano sulla manipolazione dei testi originari riassunto in un inciso tratto da un testo ufficiale e cio: il lavoro di chi abilmente corregge ci che non stato fatto in modo perfetto pi meritevole di quello dello stesso autore. Nel 533 vennero pubblicati i Digesti, 50 libri, attraverso i quali G. sperava di scongiurare il ritorno del diritto giurisprudenziale e per questo impose un severo divieto di commento ai Digesti. G. aveva anche annunciato lelaborazione della parte terza del suo progetto e cio le Istitutiones, manuale didattico destinato agli studenti di diritto e contenente i principi fondamentali ed elementari della scienza giuridica. Questopera importante per linfluenza esercitata sulla struttura dei codici moderni. Nel manuale, i compilatori applicarono la celebre partizione di Gaio. Anche a tale opera venne conferita forza di legge dallImperatore. I materiali giuridici contenuti Corpus iuris civilis divennero lunico diritto applicabile. Lopera anche se non si pu assimilare al concetto moderno di codificazione possiede un elemento che li accosta e cio il rafforzamento dellunificazione politica raggiunta da Giustiniano. La grande compilazione, che doveva realizzare lunificazione giuridica dellImpero romano sotto lautorevole insegna del diritto romano classico, era funzionale a rafforzare, rinsaldare la raggiunta unit geografica e militare dellImpero. 16. Dalle consolidazioni-raccolte ai codici moderni Nonostante il vigore ideologico dei programmi di rovesciamento del diritto comune, in nessun paese europeo si era formato un ordinamento in grado di sostituire il sistema tradizionale. A nulla servirono le collezioni tra il XVII e il XVIII sec. opere a met strada tra consolidazioni e codici moderni: esempio il codice bavarese che abrog la normativa preesistente, ma non costitu mai unopera completa per cui fu necessario il ricorso al vecchio diritto privato bavarese. 19
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Voltaire aveva suggerito la soluzione tabula rasa: bruciate le vostre leggi e fatene di nuove aveva detto. Per la formazione di un nuovo ordinamento giuridico doveva verificarsi una forte spinta, che solo una rivoluzione completa poteva indurre. Quando questo suggerimento si realizz con la Rivoluzione francese, in Europa si trovavano a concorrere due elementi politico-sociali nuovi: il livellamento della condizione giuridica dei beni e delle persone di fronte al diritto; il nuovo diritto non avrebbe pi dovuto dialogare con il vecchio diritto comune, che partiva da presupposti ormai superati. CAPITOLO 4: I CODICI DI ISPIRAZIONE GIUSNATURALISTA 1. Il Codice Prussiano del 1794 ( ALR ) Il punto di collegamento tra le consolidazioni di contenuto parzialmente innovativo e i codici moderni fu costituito dalla codificazione prussiana del 1974 (ALR). Questultima si pu considerare come lultimo prodotto del giusnaturalismo non perch si pu codificare come codificazione giusnaturalista ma piuttosto perch in s contiene la base metodologica, cronologica e dottrinale propria del giusnaturalismo. Limpulso alla codificazione fu dovuto alle esigenze di unificazione amministrativa del territorio, cui si prospettava come strumentale e complementare unopera di unificazione legislativa in materia privatistica. E cos che nel 1793 Federico Guglielmo I dispose la preparazione di un repertorio di casi controversi con le relative soluzioni, ma i lavori non furono condotti a termine. In seguito Federico il Grande incaric di redigere un piano di sistemazione del diritto comune secondo lordine delle Istituzioni Giustinianee; lopera doveva rispondere ai requisiti di chiarezza, razionalit fondati sia sulla ragione naturale che sulle tradizioni giuridiche dei vari territori. Anche questa non fu completata. Il lavoro fu ripreso da giuristi di formazione giusnaturalista che elaborarono una sintesi del Corpus Iuris Civilis in ordine sistematico insieme ad una raccolta di leggi provinciali e massime giurisprudenziali. Successivamente fu ridimensionato e venne elaborato il progetto definitivo nel 1792 col titolo di Codice generale. Tuttavia linnovazione codicistica gener pochi consensi e la promulgazione del Codice si ottenne solo nel 1795 a titolo sperimentale. 2. Un codice sospeso tra passato e presente Il Codice prussiano entrato in vigore il 1 giugno 1794 fu abrogato il 1 gennaio 1900 con lentrata in vigore del BGB. Le ragioni sono varie. Innanzitutto il codice mostr i suoi limiti oltre che per il suo carattere sperimentale anche per la sua impronta marcatamente illuministica (fede nella ragione) e regole eterne e immutabili che con la caduta dellAnciem Rgime vide decadervi i principi fondamentali. Ricordiamo infatti che nel 1816 Savigny defin il Codice: per forma e contenuto, un mucchio di spazzatura. Le ragioni del rapido declino del Codice sono riscontrabili anche e soprattutto nella struttura apertamente feudale che lo caratterizzava: evocava infatti esplicitamente e ripetutamente la presenza dei ceti che avevano ordinamenti specifici. Tutto ci non gli permise di realizzare n una unificazione sociale n territoriale del diritto.
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Nonostante ci, lALR fu espressione di unalta cultura giuridica, ebbe molti imitatori non solo per i suoi pregi intrinseci ma anche per il ruolo di modello al quale lopera assurse trattandosi del primo grande codice dellEuropa moderna. Il maggior merito dei suoi compilatori fu la costruzione di una struttura architettonica coerente: limpianto del codice si presentava fondato su un vasto novero di principi, comprendente tutto il diritto vigente: civile, penale, amministrativo. La sistematica di tutto lordinamento giuridico prussiano risultava disciplinato allinterno di due grandi sezioni: a) Diritti reali b) Associazioni e Diritti delle comunit. La prima parte era incentrata sul regime dei beni quindi sulla nozione giusnaturalistica della propriet nonch sui doveri dei proprietari; la seconda parte, invece, era dedicata ai diritti delle comunit: in primis la famiglia e poi le corporazioni, gli ordini sociali, le chiese e lo Stato. 3. Verso il Codice Civile Francese La teoria delle codificazioni era abitata da due anime: una statalista, espressione della monarchia assoluta, che mirava a inserire la legislazione tra i diritti riservati alla Corona, affermando lesclusivit del potere politico e quindi lassolutezza del potere politico, e una garantistica, di matrice illuministica, che vedeva nella cristallizzazione del diritto allinterno dei codici come una valida premessa alla certezza del diritto e della rivendicazione dei diritti dei cittadini. La storia ha poi dimostrato che queste due istanze, apparentemente contrapposte, finirono per collaborare. Lequilibrata mediazione tra queste due fu realizzata con la redazione del Codice Napoleone del 1804. Principi guida dellopera furono: la costruzione di una nazione unita e indivisibile, la sostituzione dellantico particolarismo giuridico, di origine feudale, con un diritto generale, valido per tutti i francesi e fondato sulla ragione. I postulati teorico-giuiridici sulla cui base si costitu il nuovo sistema codicistico del diritto civile furono: il primato della legge,il codice come principale fonte della legislazione, la separazione dei poteri e quella tra giurisdizione ordinaria e amministrazione, lopposizione tra diritto pubblico e civile comune, organizzazione piramidale in materia di diritto civile. Sul piano giuridico, prima del codice del 1804, la Francia era divisa in due zone: quella nordoccidentale di matrice germanica e quella centro-meridionale di matrice romanistica. Il diritto regio nel corso dei secoli si era affiancato a questultime due matrici, segnando insieme alla prassi giurisprudenziali dei parlamenti regionali, un forte influsso sullo sviluppo e sulle modificazioni del diritto. Daltra parte, la sovrapposizione e la disuguaglianza delle norme e il mancato coordinamento tra la pluralit dei fori giurisdizionali indussero la Francia verso una grave crisi del sistema giuridico che fu separata con la riduzione di codici autonomi e autoreferenziali, quale epicentro di un nuovo sistema giuridico delle fonti. 4. Rivoluzione e Codificazione I principali obiettivi del rinnovamento legislativo furono costituiti dallunificazione del diritto civile e dalleliminazione della molteplicit delle fonti del diritto e del particolarismo giuridico. Lo strumento per la realizzazione di queste finalit era stato individuato in una legislazione caratterizzata da brevit, compattezza, unitariet, esaustivit. La revisione delle leggi civili, secondo i 21
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predetti criteri, venne prescritta a livello normativo e costituzionale dai legislatori della prima et rivoluzionaria. Si varava cos un modello di organizzazione della giustizia di tipo burocratico e piramidale e si proclamava lindipendenza dalla magistratura: questi due passaggi costituivano il presupposto indefettibile per il funzionamento di un nuovo codice ispirato alle leggi della ragione e ai principi rivoluzionari. In tal modo il principio della codificazione aveva assunto rilevanza costituzionale e la Rivoluzione si accingeva a formulare un intero sistema di leggi nuove. Lampiezza della legislazione imponeva che il lavoro fosse suddiviso in parti, corrispondenti ai diversi rami del diritto; cos discostandosi dalla struttura degli omnicomprensivi codici dellantichit, il legislatore rivoluzionario si proponeva la redazione di un codice civile, uno di procedura civile, uno di penale, uno di procedura penale e uno di commercio. Particolarmente tormentata e impegnativa fu la codificazione civile, sia per la sua estrinseca complessit, sia per lampiezza dei materiali da rielaborare (fu indetta addirittura, una pubblica consultazione!) che indusse alla primaria affermazione dei principi delluguaglianza dei cittadini, della laicizzazione del diritto e della statalizzazione delle funzioni pubbliche. 5. Un nodo da sciogliere: le forme di sfruttamento dei beni fondiari Il legislatore rivoluzionario aveva orientato la sua attenzione anche sulla delicata materia dei diritti reali, per per la riforma di questo settore, si poneva un problema preliminare costituito dallesigenza di porre limiti alle propriet collettive, di abolire la manomorta ecclesiastica nonch tutte le forme di sfruttamento dei beni fondiari e i privilegi fiscali ancorati alla vecchia disciplina del feudalesimo. Il problema poteva risolversi solo attraverso la definitiva emarginazione della struttura feudale, la circolazione della propriet immobiliare e un agile funzionamento del credito fondiario. Linizio della riforma coincise con la grande notte (418/1789) in cui nobilt e clero si riunirono a Versailles operando una formale rinuncia ai privilegi signorili e fiscali loro spettanti. Una revisione cos radicale non si sarebbe potuta realizzare in assenza di solidi presupposti ideologici: questi furono forniti dal filosofo inglese Locke che attraverso le teorie liberali, aveva insegnato come la propriet privata dovesse essere intesa come un diritto naturale, come la libert di disporre a piacimento della propria persona e dei propri beni. Si prepar cos la strada ad una nuova dottrina dei diritti reali e tra questi la propriet tornava a presentarsi, pi ancora che nel diritto romano classico, produttiva e libera dai limiti e dai vincoli che let medievale le aveva imposto. 6. La redazione del Codice Civile francese: i primi due progetti Il primo tentativo di redigere un testo generale e omnicomprensivo di leggi civili fu attuato nel 1793 dal Comitato di legislazione della Convenzione nazionale. Il primo progetto, presentato alla Convenzione il 9 agosto 1793, era articolato in 719 artt., in tre libri dedicati alle persone, alle cose e ai contratti (il quarto libro destinato alle azioni non fu mai realizzato). La sistematica adottata dal Comitato era ancora quella delle Istituzioni Giustinianee, ma allinterno vi era una versione totalmente rinnovata del diritto delle persone, della famiglia e delle successioni; la Convenzione tuttavia, trov questo progetto prolisso, complesso e troppo giuridico. Il secondo tentativo basato sulla revisione del primo progetto, and a porre le basi per la presentazione del secondo progetto il 9 settembre 1794. Il testo si presentava pi snello e semplice del precedente, era articolato in 297 artt. distribuiti nei tre libri dedicati alle persone, ai beni e alle obbligazioni e la razionale tripartizione tradizionale di matrice gaiano-giustinianea costituiva lultimo collegamento con il diritto-romano- comune e consuetudinario.
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Il nuovo codice, scarno e lapidario, era una sorte di introduzione filosofica, in quanto largamente ispirato ai prinicipi di libert e uguaglianza; tutto ci che condusse la Convenzione a non approvare neppure questo progetto perch troppo generico, breve e incompleto. 7. Tecnicismo e tradizione romanistica: il terzo e quarto progetto Lelaborazione del terzo progetto segn il ritorno al giuridico, infatti, si erano abbandonate le posizioni esterne assunte in precedenza, giungendo persino ad invocare lautorit del diritto romano, delle consuetudini e della sintesi razionalistica della tradizione dottrinale. Questa riscoperta, migliorata e perfezionata alla luce del diritto naturale, produsse un progetto articolato in 1104 artt. distribuiti, come nei progetti precedenti in tre libri su persone, cose e obbligazioni. Nonostante ci, questo terzo progetto non fu mai approvato, ma pose le basi per il lavoro del legislatore napoleonico che trovava la stabilizzazione dello Stato attraverso la restaurazione di una comunit familiare forte e incentrata sulla patria potest. Questa era anche lideologia del nuovo ceto dirigente della repubblica: solo migliorando il governo della famiglia si poteva consolidare quello dello Stato. Il quarto progetto fu poi messo a punto nel 1799 e si distingueva per la sua brevit e concisione, infatti vi erano 272 artt. ripartiti allinterno della tradizionale tricotomia persone, cose e obbligazioni. Il contenuto del progetto riveste notevole interesse anche per gli influssi esercitati sulle concezioni di base e di dettaglio del testo definitivo del Codice Napoleone. Lintero progetto rimase comunque inapplicato. 8. Bonaparte e il suo Codice Il colpo di Stato del 9 novembre 1799 e la presa di potere da parte del generale Bonaparte, tentarono di ricondurre la nazione verso una situazione di maggiore equilibrio. Napoleone si guadagn il consenso e la collaborazione di giuristi, rendendoli partecipi al delicato compito di gestire leredit della Rivoluzione, varando un programma giuridico autocelebrativo che aveva come presupposto lunificazione e la pianificazione sociale post-rivoluzionaria, attraverso la realizzazione del codice civile. Circa 45 giorni dopo il colpo di Stato, Jacqueminot present un progetto alla Commissione (10 titolo per un totale di 900 artt.) che seppur incompleto era molto curato nella dettagliata disciplina degli istituti trattati ad anche dal punto di vista sistematico riprendendo infatti la tradizione romanistica. E importante ricordare
