João Ricardo Eustáquio Cardoso de Paiva 1 FUNDAÇÃO DOM ANDRÉ ARCOVERDE CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE VALENÇA FACULDADE DE DIREITO VALENÇA RJ TEORIA PURA DO DIREITO Pelo Acadêmico: JOÃO RICARDO EUSTÁQUIO CARDOSO DE PAIVA, Bacharelando da Faculdade de Direito de Valença RJ, Monitor de Introdução ao Estudo do Direito I e II . 12 jun 2011. - site: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br – Email: [email protected]. FICHAMENTO Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]
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João Ricardo Eustáquio Cardoso de Paiva 1
FUNDAÇÃO DOM ANDRÉ ARCOVERDE
CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE VALENÇA
FACULDADE DE DIREITO VALENÇA RJ
TEORIA PURA DO DIREITO
Pelo Acadêmico: JOÃO RICARDO EUSTÁQUIO CARDOSO DE PAIVA,
Bacharelando da Faculdade de Direito de Valença RJ, Monitor de Introdução ao Estudo do Direito
I e II. 12 jun 2011. - site: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br – Email: [email protected].
FICHAMENTO
Sobre o livro: Teoria Pura do Direito: Lições de Filosofia do Direito / Hans Kelsen1;
tradução João Baptista Machado. – 7° ed. - São Paulo: Martins Fontes, 2006. – (Justiça e direito).
1 HANS KELSEN, nascido em Praga 11 de outubro de 1881, foi um jurista austro-americano, um dos mais importantes e influentes do século XX. Judeu, foi perseguido pelo nazismo e emigrou para os EUA, onde viveu até seus últimos dias. Exerceu o magistério na Universidade de Berkeley, até falecer nesta mesma cidade na Califórnia em 19 de abril de 1973. Foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos livros e artigos, destacando-se a Teoria Pura do Direito pela difusão e influência alcançada. É considerado o principal representante da chamada Escola Normativista do Direito, ramo da Escola Positivista. A perseguição intelectual sofrida pelo jurista não foi restrita dos adeptos do fascismo, ele também sofreu severas críticas, todas com fundo ideológico, daqueles militantes da doutrina comunista. Hoje, seus ensinamentos são amplamente acatados, servindo de base para muitas das instituições jurídicas que sustentam o dogmatismo jurídico ideal. No campo teórico, o Jurista procurou lançar as bases de uma ciência do direito, excluindo do conceito de seu objeto (o próprio Direito) quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos da ciência, tais como da sociologia e da filosofia. Por meio de uma linguagem precisa e rigidamente lógica, abstraiu do conceito do Direito a ideia de justiça, porque esta, a justiça, está sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variáveis) adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de significado, num conceito de Direito universalmente válido. Uma de suas concepções teóricas de maior alcance prático é a ideia de ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade. Com o tempo Kelsen concretiza sua formulação afirmando que tal norma fundamental é a norma de direito internacional que aduz que os pactos devem ser cumpridos. Todavia, muitos constitucionalistas se apropriaram da teoria da pirâmide Kelseniana e formularam modelos nos quais a constituição surge como norma fundamental, modelos dos quais se extrairia o conceito de rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um sistema de tutela da integridade da Constituição. Apropriação e modificação, uma vez que Kelsen possuía uma visão monista do Direito, com primazia do Direito Internacional sobre o nacional e por isso seria contraditório considerar a Constituição de um Estado como norma fundamental, uma vez que na verdade a validade da Constituição estatal deriva do Direito Internacional. (disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen>. Acesso em: 10 mai 2011.
negativamente regulada quando essa conduta é proibida por determinado ordenamento, ou não
permitida por norma delimitadora de sentido meramente negativo.
Uma norma que estabelece certa conduta como devida (prescrita), a conduta real (fática)
corresponde à norma que estiver se contrariando. Uma conduta correspondente a um valor positivo
é considerada boa, ao passo que uma conduta contraria a norma prescrita é considerada má.
Podemos entender tanto como um fim objetivo que deve ser realizado estatuidamente por uma
norma objetivamente válida, quanto a um fim subjetivo, que o individuo põe a si mesmo, um fim
que deseja realizar, assim, aquilo que se visa é o (escopo); o objetivamente devido é o (obrigatório);
subjetivamente desejada é a relação de causa a efeito.
Um indivíduo pode exercer uma conduta estando relacionada com um ou vários indivíduos,
que podem comportar-se de varias maneiras em face de outros indivíduos, sendo que uma pessoa
pode ainda exercer varias condutas diante de outros objetos como animais, plantas, e outros objetos
inanimados. Uma norma que regula a conduta humana em relação a outras pessoas é uma ordem
social, e a moral e o direito são ordens sociais. A função de qualquer ordem social vista de uma
perspectiva psicossociológica, consiste em obter uma determinada conduta de quem esta
subordinada às normas, obrigando a pessoa a se omitir de determinadas ações consideradas
socialmente prejudiciais, e ao contrário realize determinadas ações consideradas socialmente úteis.
Distingue-se o direito como ordem instituidora de sanções, assim sendo, contraposto
prescritivo de conduta em sentido iato sensu, sem que ligue um prêmio ou castigo à conduta oposta.
Um ordenamento jurídico social geralmente refere-se a moral desprovida de sanções, como aquela
que ensinada por Jesus no sermão da montanha, rejeitando veementemente a lei de talião (principio
do velho testamento) responder o bem com um bem, e o mal com um mal.
Jesus assim se manifestou: “Tendes ouvido dizer olho por olho e dente por dente. Eu, porém
digo-vos que não deveis resistir ao mal, Vos tendes ouvido dizer que deveis amar o nosso próximo
(aquele que nos quer bem) e odiar o nosso inimigo (aquele que nos odeia). Eu, porém vos digo amai
os vossos inimigos...(isto é, não retribuais o mal com o mal, fazei bem àqueles que nos fazem mal).
Pois se amais aqueles que vos amam (isto é, se apenas ao bem respondeis com o bem), que
recompensas terei?”.
Portanto esse princípio da retribuição que Jesus se refere, trata-se uma ordem moral
transcendente que estatui sanções de uma ordem moral religiosa, mais não de uma ordem
desprovida de sanções. Quando uma ordem moral prescreve uma determinada conduta, prevê que
esta seja aprovada pelas outras pessoas e que a conduta oposta seja desaprovada através de um Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]
comportamento imoral do dever ser propriamente reprovado. Desta forma, as normas que
prescrevem condutas sociais de desaprovação de uma conduta oposta àquela norma, estão numa
interdependência que forma um igualitarismo em sua validade (vigência) o que impossibilita
tornando quase impossível distinguir as ordens sociais sancionadas das não sancionadas, sendo uma
única distinção é que umas estatuem sanções e outras não nas diferentes espécies de sanções que
estatuem.
As sanções de uma ordem social possuem caráter transcendente e socialmente imanente, a
primeira refere-se ao ordenamento a que a pessoa esta submetida, interpretando os acontecimentos
naturais que afetam os interesses segundo o princípio da retribuição, e a outra somente se realiza no
aquém, dentro da sociedade, executadas por homens membros da sociedade e podem ser designadas
como sanções socialmente imanentes. Trata-se da aprovação ou desaprovação de uma conduta
estabelecida pelo ordenamento social, através de ações socialmente organizadas, por assim dizer.
Entre as origens da palavra direito, encontramos seu significado na palavra recht (alemão), e
suas equivalentes linguagens, law, droit, diritto, etc., assim, quando confrontamos com diferentes
épocas, o significado da palavra direito, se apresenta como ordens de conduta humana, com origem
em um sistema de normas cuja identidade é constituída através de um mesmo fundamento e
validade. O fundamento de uma ordem normativa é a norma fundamental da qual se retira a
validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Uma norma singular é uma norma jurídica
enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e a esta pertence quando sua validade se
funda numa norma fundamental dessa ordem, e as ordens de uma ordem jurídica regulam a conduta
humana.
As ordens coativas são características comuns das ordens sociais do direito que reagem a
situações consideradas indesejáveis, socialmente perniciosas com um ato de coação, portanto
coativamente, o que significa que em todos os casos da sua efetivação se tenha de empregar a
coação física, em uma situação considerada socialmente nociva por uma determinada conduta
humana, o que não quer dizer que em todos os efetivamente precise se empregar a coação física,
portanto, como ordem coativa, o direito distinguiu-se de outras ordens sociais, em que o momento
da coação, deve ser usado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e em caso de resistência, o
emprego de força física, é o critério decisivo.
Os atos e coações podem ser estatuídos como sanções pela ordem jurídica, surgindo como
reação contra a conduta dos indivíduos; o monopólio de coação da comunidade jurídica é o fato da
comunidade jurídica divergir cobre o que respeita os pressupostos que os atos de coação estejam Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]
ínsito ao homem, uma impulsão para uma conduta que ele sente como prescrita, a vinculação por
uma norma natural ou divina que lhe é inata e cuja observância a ordem jurídica positiva se limita a
garantir, estatuindo um sansão.
O dever ser é a ideia de um valor moral absoluto, principio segundo o qual o homem deve
cumprir sempre o seu dever ou os seus deveres pressupõe evidentemente que haja deveres
absolutos, inteligíveis para todos, sendo o conceito de dever jurídico, exclusivamente uma ordem
jurídica positiva que não tem qualquer espécie de implicação com moral, podendo um dever
jurídico ter como conteúdo a mesma conduta prescrita em qualquer sistema moral, podendo ter
também por conteúdo a conduta oposta por forma de existir. O dever jurídico não é imediatamente a
conduta devida, pois devido é apenas o ato de coerção que funciona como sansão, ou seja, quem
esta, juridicamente obrigado a uma determinada conduta deve, por força do direito, conduzir-se do
modo prescrito, o que com isso se exprime é o ser devido, o ser positivamente permitido, o ser
autorizado e o ser prescrito do ato coercitivo que funciona como sansão e é estatuído como
consequência da conduta oposta.
Intimamente ligado ao dever jurídico, esta à responsabilidade, e estas devem distinguidas
entre si. A diferença no caso de responsabilidade, é que em se tratando de ilícito de outrem, surge
entre os pressupostos do ato de coerção uma conduta de um determinado indivíduo especificado
pela ordem jurídica, enquanto no caso de atos coercitivos que não tem o caráter de sanções não se
encontra entre os pressupostos do ato coercitivo, como uma “tal conduta”.
A distinção entre dever - obrigação – e a responsabilidade revela que somos obrigados a
uma determinada conduta, que é sempre e apenas a nossa própria conduta; não podemos, portanto,
ser obrigados a uma conduta de outrem, respondemos por uma determinada conduta própria, e
respondemos também pela conduta de outrem, em caso de um delito cometido por um delinquente,
quando a sanção é dirigida contra outro individuo que não o delinquente.
Somente poderá haver eficácia preventiva quando entre os dois indivíduos existe uma
relação que permita presumir que o individuo obrigado, o delinquente potencial, também receba
como um mal a execução da sanção responsabilidade que este é, por exemplo, membro da sua
própria família, do seu grupo étnico ou do seu estado, quer dizer, pertencendo à mesma
coletividade. Esta a responsabilidade coletiva – como um elemento característico da ordem jurídica
primitiva – está em estreita conexão com o pensar e o sentir.
O primitivo sente-se de tal modo uno com os membros do seu grupo e interpreta todo o feito
por qualquer forma notável de um membro do grupo e reclama a recompensa para o grupo, sobre Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]
todo o grupo; inversamente a responsabilidade individual existe quando a sanção se distingue
exclusivamente contra o delinquente, isto é, contra aquele que cometeu um delito através da sua
conduta.
As espécies de responsabilidade são usualmente dividas em duas espécies, pela “culpa”,
uma parte integrante do ato ilícito cometido pelo delinquente, o que também pode ser chamado por
negligencia, quando a produção ou não impedimento de um evento indesejável segundo a ordem
jurídica sendo, portanto, proibido mesmo que não tenha sido efetivamente previsto ou
intencionalmente visado pelo individuo; e pelo “resultado” onde não existe tal relação, o delito
negligente é um delito de omissão cuja verificação é estatuída a responsabilidade pelo resultado.
Na maioria das vezes o dever jurídico que se constitui em que um indivíduo venha ressarcir
os prejuízos materiais ou morais causados por ele ou por outrem; é interpretado como sansão sendo
um dever designado pela responsabilidade e esses conceitos se confundem com o dever jurídico. A
sanção não é em si mesma um dever, mas é o ato coercitivo que uma norma liga a uma determinada
conduta que lhe seja oposta, algo que juridicamente prescrito, sendo também conceituada a sanção,
como um ato coercitivo que constitui o dever jurídico. Não sendo a responsabilidade um dever, este
se mostra a relação do individuo contra o qual o ato coercitivo é dirigido contra o delito cometido.
Um dever de indenização apenas existe quando não somente há a produção de um prejuízo,
mas também a não indenização do prejuízo antí-juridicamente causada é considerada pressuposto da
sanção, ou seja, se um indivíduo causa a outrem um prejuízo e este prejuízo não é indenizado, deve
ser dirigido contra o patrimônio do outro individuo um ato coercitivo e como sanção, deve retirar-se
compulsoriamente um valor patrimonial e atribuí-lo ao individuo prejudicado. A responsabilidade
tem o caráter de responsabilidade pelo resultado, em relação ao objeto pela responsabilidade,
quando a sanção não é dirigida contra o delinquente, mas contra outro indivíduo que está com o
delinquente numa relação de ordem jurídica determinada.
Contrapõe-se ao dever jurídico o direito como direito subjetivo que é usualmente colocado
em primeiro lugar, ou seja, o domínio do direito de “direito e dever” e não de “dever e direito”. O
direito subjetivo deve ser distinguido como o direito ou a pretensão de um determinado sujeito,
enquanto o direito objetivo é o que está prescrito na ordem jurídica. Desta forma, uma pretensão
sustentada em um ato jurídico apenas existe quando o não-cumprimento do dever se faça valer
através de uma ação judicial, e segundo a doutrina do direito natural, a qual existe antes de toda e
qualquer ordem jurídica positiva, a função de uma ordem jurídica positiva, que põe termo ao estado
de natureza, é, de acordo com essa concepção garantir os direitos naturais através da estatuição dos Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]
correspondentes deveres, verificando-se, portanto, que o direito subjetivo, que pressupõe um
correspondente dever jurídico, é mesmo este dever jurídico.
A influencia da antiga jurisprudência romana distingui o direito sobre uma coisa ( jus in rem)
e o direito em face de uma pessoa (jus in personam) o que induz ao erro, pois também o direito
sobre uma coisa, é um direito em face de pessoas. Para manter uma distinção entre o direito real do
pessoal, se defini o direito real apenas em que os outros indivíduos são juridicamente obrigados a
suportar esta disposição, ou seja, a não a impedir ou por qualquer forma dificultar; que, portanto, o
jus in rem é também um jus in personam. A relação com a coisa é de secundária importância, pois
serve apenas para determinar com mais rigor a relação primária, tratando-se da conduta de um
individuo sobre determinada coisa, conduta que todos os outros indivíduos são obrigados, em face
do primeiro, a suportar.
O direito real subjetivo sobre o qual é detalhada toda a distinção é a propriedade, sendo esta
definida pela jurisprudência tradicional como domínio exclusivo de uma pessoa, sobre uma coisa
distinguida dos direitos de credito que apenas fundamentam relações jurídicas pessoais; tendo esta
distinção, importante par aa sistemática do direito civil, tem um pronunciado caráter ideológico.
O direito subjetivo de alguém, apenas o reflexo do dever jurídico de outrem, se refere à
definição muitas vezes encontrada na jurisprudência tradicional, segundo o qual o direito subjetivo
é determinado como interesse juridicamente protegido, sendo que nesta definição se exprime o
dualismo característico da jurisprudência tradicional que contrapõe o direito em sentido subjetivo ao
direito em sentido objetivo. Contém em si esse dualismo uma contradição insolúvel, se o direito em
sentido objetivo é norma, uma ordem normativa e o direito subjetivo é por sua vez, algo diferente a
se saber: interesse, o direito subjetivo; e o direito objetivo não podem ser subsumido a um conceito
genérico comum, o direito subjetivo não poder ser um interesse protegido pelo direito, mais apenas
a proteção ou tutela deste interesse por parte do direito objetivo. A proteção do interesse através do
dever funcional dos órgãos aplicadores do direito, não é em regra designado como direito subjetivo
reflexo, em todos os casos em que existe um dever jurídico, de um correspondente direito reflexo.
À teoria dos interesses se contrapõe aos interesses da jurisprudência tradicional, a chamada
teoria da vontade em que o direito subjetivo é um poder de vontade conferido pela ordem jurídica.
Através desta doutrina define-se um objeto diferente daquele a que a teoria dos interesses se refere,
uma atribuição de competência, um poder jurídico concedido ao individuo pela ordem jurídica, que
existe quando, entre os pressupostos da sanção que constitui um dever jurídico, se conta uma
atuação, em forma de ação judicial, realizada pelo individuo em face do qual o dever existe, atuação Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br E-mail: [email protected]