Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 1 El derecho de la competencia y los contratos de licencia Jordi Faus.

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PLGS, 16 Octubre 2003 Pg. 1

El derecho de la competenciay los contratos de licencia

Jordi Faus



Advertencia:

Esta presentación no pretende ser ni debe considerarse como asesoramiento profesional.

El asesoramiento en materia de derecho de la competencia exige en todos los casos un análisis previo de la situación del mercado en la que una determinada práctica puede desplegar sus efectos.

Por este motivo, las ideas contenidas en esta presentación pueden precisar matizaciones en casos concretos.



Sumario

Introduccion: El derecho de la competencia, antecedentes, elementos esenciales USA/UE.

Normas aplicables, especialmente normas comunitarias que “matizan” las prohibiciones.

Tipos de acuerdos y cláusulas típicas. Análisis desde el derecho de la competencia.

Recomendaciones en materia de comercio paralelo.



Entender el derecho de la Competencia (1/2)

Respuesta administrativa para compensar algunos efectos del liberalismo en siglos XVIII y XIX: Se restringe la libertad comercial para asegurar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado.

Objetivo: asegurar que los operadores privados no generan obstáculos al libre comercio tras un proceso de liberalizacion (trusts en USA, restricciones territoriales en UE).

Herramienta de política económica.

Introducción



Entender el derecho de la Competencia (2/2)

Se trata de proteger al mercado, no de proteger a las empresas frente a sus competidores (cfr. Ley de Competencia Desleal).

Sólo se pretende la protección del consumidor en su condición de operador en el mercado.

No se obliga a competir, se prohiben los acuerdos anticompetitivos y los abusos de posición de dominio.

Introducción



USA

Las normas anti-trust son la Carta Magna de la libertad de empresa. Son tan importantes para preservar la libertad económica y nuestro sistema de mercado como lo es la “Bill of Rights” para proteger nuestras libertades individuales.

US Supreme Court, US vs Topco Associates, 1972.

Ideas básicas

UE

Las normas de anti-trust protegen la competencia como instrumento que reporta un beneficio a la economía y preservan la libertad económica individual como parte de los fundamentos de libertad política garantizados en un sistema democrático.

TJCE, Sugar, 11 Diciembre 1973



Además, en Europa …

Ideas básicas

“Los artículos del Tratado relativos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales constituyen disposiciones fundamentales para la Comunidad, por lo cual está prohibido cualquier obstáculo a esta libertad, aun de importancia menor”

TJCE 15.2.2000, C-169/98, Comisión c. Francia



US

Condición esencial para asegurar el crecimiento mediante la eficacia individual. Las normas anti-trust son un objetivo per se.

Reglas estrictas que no admiten excepciones.

Distinción clara entre restricciones comerciales y restricciones a la competencia. “Rule of Reason”.

Sistema jurídico

EU

Normas anti-trust como instrumento de integracion de mercados, a considerar junto con otras políticas públicas

Reglas diseñadas para admitir excepciones si otros objetivos lo aconsejan.

Poder administrativo para gestionar sistema de exenciones.



Sistema jurídico

Prohibe abusos de posición de dominio

Ejemplos clásicos: Imponer condiciones no equitativas, discriminar situaciones equivalentes, negativas de ventas, etc…

Situaciones más modernas (Comisario Monti):



Sistema jurídico

Prohibe acuerdos y practicas concertadas entre empresas que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.

Tanto los horizontales,

como los verticales,

Tanto si son escritos como verbales,

Tanto si son expresos como tácitos,

Tanto como si son vinculantes como si no,

Tanto si se han cumplido como si no, ...

incluso si no han logrado su propósito.

… con algunas matizaciones …



Sistema jurídico

Matizaciones

Distribución de tareas dentro de las empresas y los grupos de sociedades.

Acuerdos “de importancia menor” (Comunicación de 22 Diciembre 2001).

Acuerdos verticales (Reglamento CE 2790/1999).

Acuerdos de transferencia de tecnología (Reglamento CE 240/96 en fase de revisión, Proyecto Octubre 2003)

Otros acuerdos.



Sistema jurídico

Consecuencias de la infracción

Acuerdo es nulo.

Multas importantes:

1 Mio. Euro o hasta 10% de cifra de ventas mundial.5 Mio. Ptas. para personas físicas.

Indemnización de daños y perjuicios.



“Intra-EnterpriseConspiracy”

Viho (NL) pide suministros a Parket Pen (UK). Parker Pen (UK) remite a Parker Pen (NL).

Denuncia de Viho (NL): Parker Pen (UK) está obstaculizando el comercio intra-comunitario.

TJCE (1974, Centrafarm BV vs Sterling Drug): Margen de libertad de la filial es nulo y supone distribución interna de tareas en el Grupo.

TJCE (1996, Viho): Las actuaciones internas en un Grupo quedan fuera del ámbito de aplicación del Art. 81. La condición relativa a “internal allocation” desaparece y que se perjudique a terceros es irrelevante.

Jurisprudencia Viho / Parker Pen



Regla De Minimis

Cuota de mercado conjunta en mercado relevante no exceda 10-15%.

Acuerdos entre competidores: No fijación de precios, no limitación de producción o venta, no reparto de mercado o clientes.

Acuerdos entre no competidores: Permite recomendaciones de precios y fijar precios máximos, ciertas restricciones territoriales y de clientes (distribución selectiva, mayoristas no a consumidores, etc…).

Comunicación de 22 Diciembre 2001



Regla De Minimis

Competidores reales: Operan en el mismo mercado de referencia o, en ausencia del acuerdo, fabricarán y comercializarán el producto a corto plazo sin coste o riesgos adicionales como respuesta a incrementos pequeños pero permanentes de los precios (sustituibilidad de oferta).

Competidores potenciales: De no existir el acuerdo, podría y normalmente invertiría para entrar en el mercado de referencia a corto plazo en respuesta a un incremento pequeño pero permanente de los precios.

Mercado de referencia: criterio de sustituibilidad.

Concepto de “competidores”



Acuerdos Verticales

Acuerdos entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de producción o distribución a efectos del acuerdo.

Objeto del acuerdo: definir condiciones en las que pueden comprarse o venderse determinados productos o servicios.

Se aplica a cláusulas sobre cesión o licencia de PI si las cláusulas no constituyen el objeto principal y están relacionadas directamente con el uso o venta de productos por parte del comprador o de sus clientes.

Reglamento CE 2790/1999



Acuerdos de Transferenciade tecnología

Acuerdos de licencia de patente.

Acuerdos de licencia de Know-how.

Acuerdos de cesión cuando el precio está en función del resultado obtenido por el cesionario.

No se aplica a los acuerdos “celebrados únicamente con fines de venta”.

Reglamento CE 240/96 (en fase revisión)



Tipos de acuerdos

Relación de co-marketingSituación clásica en mercado español

1 Sustancia

2 Especialidades

2 Registros

ß



Tipos de acuerdos

Relación de co-marketing

Los derechos que obtiene Beta

Depende del objeto del contrato (normalmente Alfa suministrará Bulk o Especialidad).

Siempre existe un componente de intercambio tecnológico (dossier de registro, tecnología fabricación, información médica)

La licencia de marca normalmente es instrumental (rara vez se licencia una marca ya consolidada).

Patentes Marcas Know-How



Tipos de acuerdos

Relación de co-desarrollo

Molecula/s

Licencia de Patentes

Plan de Desarrollo

Suministro poco definido

o limitado a fases I+D

Opción de co-marketing

futura limitada

ß



Co-marketing Intl.



Co-marketing Intl.



(...)

Co-marketing Intl.



Cláusulas típicas

Suministro exclusivo.

Compra exclusiva.

No competencia.

Limitación territorial.

Mercados de producto.

Relaciones con autoridades.

Lanzamiento simultáneo.

Compras/Ventas mínimas.

Precios.

Compartir información.

Revisión materiales promocionales.

Royalties.



Suministro exclusivo

Alfa sólo puede suministrar el producto a Beta en el territorio concedido

Acuerdo Vertical Transferencia Tecnología

OK siempre que cuota de mercado de Beta no exceda de 30%.

OK

Cláusulas típicas



Compra exclusiva

Beta sólo puede comprar a Alfa todas sus necesidades de producto.


OK siempre que cuota de mercado de Alfa no exceda de 30% y limitación a 5 años (a partir de 1a compra de Beta). Limites no operan si la obligación de Beta se limita al 80% de sus necesidades (¿?).

Condicionado a que sea necesario para una explotación correcta de la tecnología licenciada o para asegurar conformidad con parámetros de calidad.

Cláusulas típicas



No competencia

Beta no puede fabricar o comercializar productos competitivos.


OK durante la vigencia del Contrato (máximo 5 años no renovables tácitamente).

Ex-Post prohibido salvo vinculación a local comercial y por plazo máximo de 1 año.

No permitida, pero Alfa puede terminar exclusividad y no licenciar mejoras; así como requerir a Beta para que pruebe no uso indebido de tecnología licenciada.

Cláusulas típicas



Limitación territorial

Beta sólo puede vender el producto en España.


Sólo se permite restringir las ventas activas en territorios reservados para Alfa o para otros distribuidores.

Idem, limitada a vigencia de las patentes paralelas o 10 años desde 1a venta en UE. Las ventas pasivas pueden limitarse por 5 años desde 1a venta en UE.

Cláusulas típicas



Mercados de Producto

Beta sólo puede explotar el producto en un mercado determinado (ej. Humana, veterinaria, etc…).


OK si se establece como sistema de distribución selectiva basado en criterios objetivos.

OK siempre que no exista reparto de clientes.

Cláusulas típicas



Relaciones con autoridades en materia regulatory

Limitar dichas relaciones a Alfa.


No plantea problemas No plantea problemas

Cláusulas típicas



Lanzamiento simultáneo

Beta sólo puede iniciar ventas del producto en la misma fecha que Alfa.


Dudoso. Existencia de dos productos promueve competencia. Defensa basada en criterios generales.

Id. En caso de forzar lanzamiento posterior por Beta.

Dudoso.

Cláusulas típicas



Compras/Ventas mínimas

Beta debe comprar/vender cierta cantidad de productos


No plantea problema alguno. No plantea problema alguno.

Cláusulas típicas



Precios

Beta sólo puede vender el producto a un precio determinado


Prohibido si se trata de fijar precios mínimos. Pueden fijarse máximos y pueden establecerse recomendaciones que no equivalgan a imponer precios.

Prohibido. Nuevo reglamento adoptará mismo criterio respecto de recomendaciones.

Cláusulas típicas



Compartir información sobre ventas

Beta debe informar a Alfa sobre sus ventas.


OK siempre que no se utilice como forma de impedir comercio paralelo ni como forma de controlar precios mínimos.

Idem.

Cláusulas típicas



Control de materiales promocionales

Beta precisa aprobación previa de materiales promocionales antes de su uso.


OK siempre que se justifique razonablemente en base a criterios objetivos.

Idem.

Cláusulas típicas



Pago de royalties

Obligación de pago por parte de Beta


N/A OK durante vigencia de patentes e incluso ex-post si se trata de facilitar medios de pago.

Cláusulas típicas



RecomendacionesComercio Paralelo (1/3)

Sandoz (It) '87/'90 Albaranes con "Prohibida la exportación”. Multa 500 Mio. Ecu.

Organon (UK) '94 No doble precio de anticonceptivos en UK, retirada voluntaria tras intervenir CE.

Bayer (CE) '96 Sistema de limitación de suministros vinculado a cifras históricas y exportaciones, pendiente TJCE, decisión CE suspendida y TPI favorable.

Glaxo (Esp) '99 Obligación de congelar escala de doble precio y suministrar según valores históricos.

Glaxo (Esp) '99 TDC obliga al SDC a estudiar acuerdos con licenciatarios por si existen restricciones a la exportación.

Difar (Esp) ‘01 Negar el suministro a un distribuidor no puede considerarse abuso de posición de dominio en la mayoría de los casos.

Pfizer (Esp) ‘02 La aplicación práctica de una lista de doble precios basada en el Artículo 100 de la Ley del Medicamento comporta problemas prácticos con los mayoristas insalvables.



Argumentos erróneos que no deben ser utilizados:

- No te vendo porque exportas y mi matriz me lo prohibe.

- No puedo hacer nada, mi registro es sólo para España.

- Si vendemos a un exportador tendré represalias.

- Los precios fijados por el gobierno sólo valen para España y por tanto no puedes exportar los productos que me compras.

- Si me compras, tienes que destinar al menos un xx % de unidades al mercado nacional.

- No puedo venderte más. No me sirven más por las exports.

- Sólo te vendo si me garantizas que no exportas.




- Estoy recibiendo más pedidos que el crecimiento normal del mercado y hago cuanto puedo para atenderlos todos.

- No deseo ni puedo discriminar entre clientes.

- Intento tratar correctamente a todos los clientes existentes y por ello tengo una actitud cautelosa ante nuevas cuentas.

- No he detectado situación de desabastecimiento alguna.

- Si detecta Vd. situaciones de desabastecimiento, comuniquelo a las autoridades sanitarias oportunamente.

- Existe mucha competencia en el mercado, mi interés es servirle bien para no perder imagen de buen servicio ni cuota.

Argumentos que pueden usarse:




Conclusiones finales

Cuidado con los argumentos basados en el derecho de la competencia en una negociación (pactos de exclusiva, no competencia, precios, duración, etc…).

Ajustarse a modelos comunitarios permite alcanzar un grado razonable de seguridad jurídica.

Algunos acuerdos históricos pueden ser cuestionables en el entorno jurídico y económico actual.

Precaución especial en lo referente a comercio paralelo y fijación de precios.

Faus & Moliner Abogados PLGS, 16 Octubre 2003Pg. 1 El derecho de la competencia y los contratos de licencia Jordi Faus.

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