Direito Empresarial III Falência e Recuperação Foed Saliba Smaka Jr. Direito ISEPE.
Direito Empresarial III Falência e Recuperação
Foed Saliba Smaka Jr. Direito ISEPE.
Introdução
Direito Falimentar
Falência
Recuperação Judicial
Recuperação Extrajudicial
Direito Falimentar e Recuperacional
Capítulo I – Introdução:
Patrimônio do devedor é garantia do credor (solvente);
Com inadimplemento da obrigação poderá ser
promovida a execução dos bens que bastem;
Execução individual (via de regra);
Porém quando o patrimônio não é suficiente e quando
a execução fica injusta, não dá aos credores as
mesmas chances (insolvente);
Para evitar injustiça deve ser estabelecida regra que
equipara credores da mesma categoria (execução
Concursal);
Direito Falimentar e Recuperacional
Capítulo I – Introdução:
PAR CONDICTIO CREDITORUM (igualdade para
credores);
Assim a falência é a execução concursal do devedor
empresário;
Representa tratamento mais benéfico ao devedor,
pelas circunstâncias sociais da atividade empresária;
Direito Falimentar e Recuperacional
Capítulo I – Aspectos Históricos – No Brasil
O principal destaque a ser feito acerca da Lei
11.101/2005 está relacionado à clara influência que
ela sofreu do princípio da preservação da empresa, o
qual, segundo alguns autores, tem origem remota na
própria Constituição Federal, que acolheu a
valorização do trabalho humano e a livre iniciativa
como princípios jurídicos fundamentais.
Direito Falimentar e Recuperacional
Capítulo II – Falência
Natureza Jurídica da Falência – Processual ou
Material?
Por se tratar de execução poderia se processual;
Por determinar os efeitos da quebra sobre os contratos,
sobre os bens do devedor e sobre os atos do falido,
poderia ser material;
A doutrina discute muito sobre a natureza, mas o certo
é que a mesma é híbrida.
Direito Falimentar e Recuperacional
Princípios da Falência:
Art. 75 LRE: a falência, ao promover o afastamento do
devedor de suas atividades, visa a preservar e
otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e
recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da
empresa.
Deduz-se dois princípios básicos da Falência:
O princípio da preservação da empresa e;
O princípio da maximização dos ativos.
Direito Falimentar e Recuperacional
Empresa em Crise:
Empresa em crise pode significar muitas coisas
Distinguir entre Crise Econômica, Financeira e
Patrimonial.
Normalmente uma desencadeia a outra, mas cada vez
mais podem ocorrer de forma separada, sem
despertar preocupação dos agentes econômicos.
Direito Falimentar e Recuperacional
Empresa em Crise:
Crise Econômica:
Retração nos negócios da empresa, vende menos, produz
menos, etc.;
Equilíbrio na majoração dos preços;
Pode ser generalizada, segmentada ou atingir uma única
empresa;
Diagnosticar o tipo de crise é essencial, caso a crise seja
particular e a avaliação conclua segmentada a
recuperação não será possível e as medidas podem piorar
a crise.
Direito Falimentar e Recuperacional
Empresa em Crise:
Crise Financeira:
Quando falta dinheiro em caixa para cumprir as
obrigações;
Mesmo com as vendas no mesmo patamar ou ainda em
crescimento não há liquidez;
Crise cambial, demora no retorno de investimentos;
Efeito: impontualidade;
Pode imobilizar ativos (garantia real), buscar adiantamento
de recebíveis ou empréstimos. Se o custo estiver alto piora a
crise.
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Empresa em Crise:
Crise Patrimonial:
Insolvência;
Ausência de bens que possam garantir o passivo;
Tem patrimônio liquido negativo;
Cuidado: nem sempre o patrimônio liquido negativo é
motivo de crise ou preocupação do mercado, pode
significar investimentos que aumentem a receita no futuro.
Direito Falimentar e Recuperacional
Empresa em Crise:
A presença de um desses indicadores de crise, ou atém
mesmo dois não indicam que o mercado deva se
preocupar (empresas de internet);
Quando a conjuntura se dá pelas três crises tem-se a
preocupação: as vendas caem acarretando a falta de
liquidez, gerando a crise patrimonial (insolvência) =
quadro de perigo;
O quadro de crise, quando trata-se de uma grande
empresa, acarreta uma série de outras crises, gerando
problemas em diversas áreas (emprego, bancos,
fornecedores).
Direito Falimentar e Recuperacional
Empresa em Crise:
A crise fatal determina o fim de postos de trabalho,
desabastecimento, o fim das atividades satélites, com o
fim de novos postos de trabalho, gerando uma crise
local, regional ou até mesmo nacional;
Essa é a razão do direito cada vez mais se preocupar
com a manutenção da atividade, criando mecanismos
que permitam ao mercado manter a atividade em
crise;
Direito Falimentar e Recuperacional
Solução de Mercado e Recuperação:
Estamos em um mercado livre, por isso nem sempre as
crises e até o fechamento de uma atividade é ruim;
As atividades de qualidade duvidosa, atrasadas, mau
geridas ou descapitalizadas, devem mesmo fechar;
As más devem encerrar atividades para as boas
progredirem;
Nada é absoluto, então a recuperação não é valor
jurídico a ser perseguido de forma incontestável.
Direito Falimentar e Recuperacional
Solução de Mercado e Recuperação:
Quando os mecanismos do Estado são utilizados para
socorrer empresário insolventes e inviáveis, tem-se uma
inversão de valores inaceitável: o risco da atividade
transfere do empresário para seus credores (sempre
perdem nos processos de recuperação);
O socorro não deve e nem pode ser utilizado para os
que não possuem condições de permanecer no
mercado;
O mercado, via de regra, reestabelece a vida das
organizações viáveis e pouco se importa com as
inviáveis, sempre terá um empreendedor para lider.
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Pressupostos da Falência:
Como já visto a execução de dívidas é patrimonial;
Os bens do devedor são a garantia do credor;
Não havendo bens suficientes para quitar a totalidade
das dívidas deve ser executado;
Não de forma individual, mas coletiva, por ser
empresário;
Assim a execução do empresário é a falência (do civil
é a insolvência), há lei própria;
Possibilidade de recuperação, de quitar com parte dos
pagamentos (civil não);
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Pressupostos da Falência:
Devedor Sujeito a Falência:
É aquele que exerce atividade econômica com
empresarialidade, em organização e meios que
signifiquem o termo;
Não é qualquer tipo de atividade econômica que
pode ser considerada empresária;
Assim não participam da falência, as associações, as
fundações, servidores públicos, pessoas físicas, Soc.
Simples, Cooperativa, quem exerce suas atividades de
forma pessoal, prof. Liberal e soc. De prof. Liberais.
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Pressupostos da Falência:
Devedor Sujeito a Falência:
Em resumo as Sociedades Empresárias;
Alguns empresários, estão excluídos do direito
falimentar;
Exclusão parcial ou total;
Na total, quando a sociedade não tem liquidez,
submete-se sempre a regime de execução
concursal diverso do falimentar – EXCLUSÃO
ABSOLUTA.
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Pressupostos da Falência:
Devedor Sujeito a Falência:
A excluída parcialmente, nos casos discriminados por
lei, pode ter o seu patrimônio executado por via da
falência;
Ela não pode falir em determinadas situações;
Em nenhum caso, ressalte-se, o empresário excluído
absoluta ou relativamente do processo falimentar
submete-se à insolvência civil;
Direito Falimentar e Recuperacional
Pressupostos da Falência:
Devedor Sujeito a Falência:
São três os casos de exclusão absoluta:
empresas públicas e sociedades de economia mista;
as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e
de liquidação financeira;
as entidades fechadas de previdência complementar;
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Pressupostos da Falência:
Devedor Sujeito a Falência:
São três os casos de exclusão relativa:
COMPANHIAS DE SEGURO: (S/A) – SUSEP – liquidação
compulsória (extrajudicial), quando não é suficiente, o liquidante
pede falência pelo liquidante – da mesma forma as
previdências complementares abertas;
OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À
SAÚDE: liquidação extrajudicial decretada pela ANS —
Agência Nacional de Saúde Suplementar, o ativo da massa
liquidanda não é suficiente para mais da metade dos créditos
quirografários, despesas administrativas e operacionais ou se
houver indícios de crime falimentar – falência.
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Pressupostos da Falência (Devedor Sujeito):
São três os casos de exclusão relativa:
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS: liquidação extrajudicial da
Lei 6.024/74. Quando se encontram no exercício regular
da atividade, falência comum. Banco Central decreta
intervenção ou liquidação extrajudicial, somente pode a
pedido do interventor (na intervenção) ou do liquidante (na
liquidação extrajudicial), autorizados pelo Banco Central.
Leasing (BC);
Adm. De Consórcios de bens duráveis (BC);
fundos mútuos (SUSEP);
Sociedades de Capitalização (SUSEP),
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Pressupostos da Falência:
Insolvência:
Estado patrimonial do devedor que possui o ativo
inferior ao passivo é denominado insolvência
econômica ou insolvabilidade;
Verificar a acepção jurídica do termo, não apenas a
conta matemática, não basta ser negativa para pedir
falência, nem ser positiva para livrar-se dela no
momento do pedido, apenas no curso do processo (CPC
art. 756, III);
Direito Falimentar e Recuperacional
Pressupostos da Falência (Insolvência):
É irrelevante a “insolvência econômica”, pela
insuficiência do ativo para solvência do passivo.
Exige a lei a “insolvência jurídica”, que se caracteriza:
Pela impontualidade injustificada (art. 94, I),
Pela execução frustrada (art. 94, II) ou,
Pela prática de ato de falência (art. 94, III).
Esses comportamentos são determinados pela
insolvência econômica, que norteia o estudo; mas não
servem de justificativa.
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INSOLVÊNCIA:
Impontualidade Injustificada:
Representada por título executivo, judicial ou extra
judicial, protestado (obrigação liquida – certa na
existência e determinada em seu objeto);
Valor mínimo de 40 salários mínimos, individual ou em
litisconsórcio de credores, caso contrário execução;
Inexistência de relevante razão para a impontualidade
(injustificada), prescrita, nula, inexistente, etc. não
caracteriza falência, quando não exigível, ainda que
protestado, não serve de nada;
Direito Falimentar e Recuperacional
INSOLVÊNCIA:
Impontualidade Injustificada:
Prova da impontualidade se faz pelo protesto;
Ainda que extemporâneo (regresso a codevedores);
Para falência do codevedor, deve ser efetuado no
prazo (aceitante da letra de câmbio, subscritor da nota
promissória, emitente do cheque ou sacado da
duplicata);
Sentença, CDA, Verificação de Contas, também devem
ser protestados, Protesto Especial de Falência não tem
outro meio de prova;
Direito Falimentar e Recuperacional
INSOLVÊNCIA:
Execução Frustrada:
Característica da Execução: Descumprimento de
obrigação líquida, certa e exigível, representada por
título;
Não pagou Execução;
Não cumpriu na Execução (frustrada) insolvência
jurídica, pois:
Se não pagou não tinha possibilidades;
Se não deposita em juízo também não tenha como;
Se não nomeou bens a penhora talvez não os possua;
Direito Falimentar e Recuperacional
INSOLVÊNCIA:
Execução Frustrada:
O pedido não é feito na própria execução;
Retira-se uma certidão para juntar ao pedido de
falência;
A execução deve ser suspensa ou extinta
(condicionamento do fim à abertura da falência);
Não necessita de protesto o título que ensejou a
execução inicial, pois o pedido será com base no art.
94, II e não 94, I LF.
Também não tem valor mínimo;
Direito Falimentar e Recuperacional
INSOLVÊNCIA:
Atos de Falência: Presunção Absoluta, quando
encontra-se com ativo menor que passivo e pratica
atos de falência, ainda que mais tarde se prove o
contrário, expõe-se ao decreto de quebra;
Os atos de falência tipificam condutas que, em geral,
são as de empresários em insolvência econômica.
Não se exige, contudo, para a decretação da
falência, a demonstração do estado patrimonial de
insolvência. É suficiente a prova de que o devedor
incorreu na conduta tipificada.
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INSOLVÊNCIA:
São Atos de Falência:
Liquidação Precipitada: vende de forma abrupta os
bens do ativo não circulante indispensáveis à
exploração da atividade (mobiliário, máquinas,
tecnologia, veículos etc.), sem reposição, deixando de
observar as regras atinentes à dissolução, empregar
meios ruinosos ou fraudulentos para realizar
pagamentos, como a contratação de novos empréstimos
para quitar os anteriores, ou aceita pagar juros
excessivos, comparativamente aos praticados no
mercado;
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INSOLVÊNCIA:
São Atos de Falência:
Negócio simulado. Se a sociedade empresária tenta
retardar pagamentos ou fraudar credores por meio de
negócio simulado, ou, ainda, alienar, parcial ou
totalmente, elementos do seu ativo não circulante, está
incorrendo em comportamento definido como ato de
falência.
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INSOLVÊNCIA:
São Atos de Falência:
Alienação irregular de estabelecimento. A sociedade
empresária que vende o seu estabelecimento
empresarial sem o consentimento dos credores, salvo se
conservar, no patrimônio, bens suficientes para
responder pelo passivo, está exposta à decretação da
quebra, por ter incorrido em conduta característica de
ato de falência. Entre os requisitos do direito brasileiro
para a regularidade do trespasse, que é o negócio
jurídico de alienação do estabelecimento empresarial,
encontra-se a anuência dos credores.
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INSOLVÊNCIA:
São Atos de Falência:
Transferência simulada do principal estabelecimento. é,
em princípio, livre a transferência seu principal
estabelecimento para onde e quando quiser. Se ocorre
pela racionalidade empresarial (por exemplo,
proximidade de fornecedores ou consumidores, melhor
infraestrutura logística etc.), é lícita, e não configura,
por conseguinte, qualquer ato de falência. Se objetivo
é fraudar a lei, frustrar a fiscalização ou prejudicar
credores, nesses casos, considera-se simulada a
transferência, caracterizando-se o ato de falência.
Direito Falimentar e Recuperacional
INSOLVÊNCIA:
São Atos de Falência:
Garantia real. Para a caracterização desta hipótese de
ato de falência, a instituição de garantia real
(hipoteca, penhor, caução de títulos etc.) pela
sociedade empresária em favor de um de seus
credores deve operar-se posteriormente à constituição
do crédito. Normalmente, ninguém concede garantia
real para o credor que já havia concordado conceder
crédito sem ela.
Direito Falimentar e Recuperacional
INSOLVÊNCIA:
São Atos de Falência:
Abandono do estabelecimento empresarial. O abandono
do estabelecimento empresarial por parte do
representante legal da sociedade devedora importa
caracterização de ato de falência. Não há fundamento
para a quebra, contudo, se a sociedade empresária
constituiu procurador com poderes e recursos suficientes
para responder pelas obrigações sociais.
Direito Falimentar e Recuperacional
INSOLVÊNCIA:
São Atos de Falência:
Descumprimento de obrigação assumida no plano de
recuperação judicial. Se a sociedade empresária é
beneficiária de recuperação judicial, ela não pode
deixar de cumprir sem justificativa qualquer das
obrigações assumidas no plano de reorganização.
Verificado o inadimplemento, a qualquer tempo,
caracteriza-se o ato de falência.
Direito Falimentar e Recuperacional
Procedimento de Falência:
Três Fases:
Pré Falimentar: detectar os pressupostos;
A sentença falimentar que pode ou não declarar a
falência;
A recuperação do falido;
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Primeira Fase Pré Falimentar:
Vai do Pedido à sentença declaratória;
Elementos:
Sujeito Passivo do Processo: Empresário Lato Sensu,
considerando as exclusões já citadas;
Sujeito Ativo do Processo (art. 97):
O próprio devedor (autofalência): não é comum, reconhecer que
está falido, porém quase sempre é melhor para o empresário,;
Direito Falimentar e Recuperacional
Primeira Fase Pré Falimentar:
Sujeito Ativo do Processo (art. 97):
O próprio devedor (autofalência):
não é comum, reconhecer que está falido;
quase sempre é melhor para o empresário;
Regime de prerrogativas do empresário;
Se os ativos quitam 50% dos créditos quirografários;
O conjuge (empresário individual):
No falecimento do titular caso os herdeiros não desejem
continuar;
Herdeiro incapaz (art. 972), ver art. 974;
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Primeira Fase Pré Falimentar:
Sujeito Ativo do Processo (art. 97):
O cotista ou acionista do devedor:
O sócio pode pedir a sua falência, não é comum;
A lei, contrato ou estatuto tem que permitir;
Qualquer credor:
Esmagadora maioria;
Qualquer credor mesmo?
Credor empresário: tem que estar regular (inc. IV par. 1º);
Credor estrangeiro: tem que prestar caução das custas e da
indenização do art. 101;
Credor com garantia real: Antes só se renunciasse a
garantia hoje pode;
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Primeira Fase Pré Falimentar:
Sujeito Ativo do Processo (art. 97):
Qualquer credor:
Qualquer credor mesmo?
Credor com garantia real: Antes só se renunciasse a
garantia hoje pode;
Fazenda Pública: não pode entendimento do STJ –
execução fiscal – procedimento próprio – fora do concurso;
Credor com crédito não vencido: pode, desde que comprove
os pressupostos da insolvência (impontualidade, execução
frustrada, atos de falência);
Deve exibir o título;
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Primeira Fase Pré Falimentar:
Foro Competente (art. 3º):
Principal Estabelecimento: não se confunde com a sede, com
o local que encontra-se no estatuto ou no contrato social;
É o local onde o devedor possuí o maior volume de negócios
no Brasil;
O mais importante do ponto de vista econômico;
VARIG ocorreu em São Paulo;
Onde está a maioria dos credores, do patrimônio, etc;
Tendo vários pontos equivalentes, prevalece o foro da sede;
Justiça Estadual;
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Primeira Fase Pré Falimentar:
Foro Competente (art. 3º):
Havendo várias varas, previne o juízo o primeiro pedido;]
Juízo Universal: todas as ações de conteúdo patrimonial da
falida tramitarão no mesmo juízo da falência;
Acidente de veículo por culpa do motorista da empresa,
foro competente juízo da falência, mesmo que posterior;
Exceções:
quando a massa falida for autora;
quando tratar de ações de valor ilíquido, desde que já em
tramitação;
Reclamatórias Trabalhistas (CFRB/88);
Direito Falimentar e Recuperacional
Primeira Fase Pré Falimentar:
Foro Competente (art. 3º):
Exceções:
quando a massa falida for autora (art. 75);
quando tratar de ações de valor ilíquido, desde que já em
tramitação (art. 6º);
Reclamatórias Trabalhistas (CFRB/88 art. 114);
Execuções Tributárias (art. 187 CTN);
Ações de Conhecimento onde a União é parte ou interessada,
foro da Justiça Federal (art. 109 CF);
Direito Falimentar e Recuperacional
Primeira Fase Pré Falimentar:
Do Rito:
Contencioso:
Impontualidade Instruída com o título com instrumento de
protesto ou títulos no caso de litisconsórcio para o valor mínimo;
Tríplice Omissão (não pagou, não depositou nem nomeou
bens), instruir com a certidão do juízo da execução frustrada;
Ato de Falência descrição do ato com as provas necessárias
da comprovação.
Prazo da resposta = 10 dias – art. 98 (contestação), contados
da citação, regra geral do CPC – art. 241.
Direito Falimentar e Recuperacional
Primeira Fase Pré Falimentar:
Do Rito:
Contencioso:
No prazo de defesa pode pagar a dívida ao credor ou
credores em litisconsórcio para elidir a falência;
O pagamento serve para qualquer forma, pois:
Quitados os valores dos título em atraso, finda a dívida;
Quitados os valores da execução da mesma forma;
Quitada a dívida do credor que apontou atos de falência,
finda sua legitimidade de propositura.
Da mesma forma o pedido de suspensão pelo credor, efeitos de
moratória, o que elide a dívida, no caso de impontualidade;
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Primeira Fase Pré Falimentar:
Do Rito:
Não Contencioso:
Deve instruir com longa lista de documentos (art. 105):
a) demonstrações contábeis dos últimos 3 exercícios e
especialmente levantadas para o pedido;
b) relação dos credores;
c) inventário dos bens e direitos do ativo acompanhado dos
documentos comprobatórios de propriedade;
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Primeira Fase Pré Falimentar:
Do Rito:
Não Contencioso:
Deve instruir com longa lista de documentos:
d) registro na Junta Comercial; em sendo irregular o
exercício da atividade empresarial pela sociedade
requerente, por falta do hábil registro, a indicação e
qualificação de todos os sócios acompanhada da relação
de seus bens;
e) livros obrigatórios e documentos contábeis legalmente
exigidos;
f) relação dos administradores, diretores e representantes
legais dos últimos 5 anos (LF, art. 105).
Direito Falimentar e Recuperacional
Primeira Fase Pré Falimentar:
Do Rito:
Não Contencioso:
Devidamente instruída o juiz determina a quebra, caso contrário
requer a emenda da inicial;
Pode ocorrer a retratação até antes da sentença, depois mesmo
que ocorra será ineficaz;
A retratação deve ser recebida a fim de evitar o concurso de
credores, mesmo que presente a insolvência da sociedade, é no
caso da autofalência é prerrogativa do requerente.