11/22/13 Fallos de la Corte Suprema de Justicia Argentina: Montalvo (1990) webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:GWZxy0KkVtIJ:falloscsn.blogspot.com/2006/09/montalvo-1990.html+&cd=1&hl=en&ct=clnk&gl=ar 1/24 Text-only version This is Google's cache of http://falloscsn.blogspot.com/2006/09/montalvo-1990.html . It is a snapshot of the page as it appeared on 18 Nov 2013 13:20:37 GMT. The current page could have changed in the meantime. Learn more Tip: To quickly find your search term on this page, press Ctrl+F or ⌘-F (Mac) and use the find bar. Montalvo (1990) Fallos 313:1333 11 de diciembre de 1990 Opinión del Procurador General de la Nación. La Cámara Federal de Córdoba, en su sentencia del 27 de febrero del presente año, no hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 planteada por la defensa del procesado Ernesto A. Montalvo y, por aplicación del art. 2° del Cód. Penal, lo condenó a la pena de tres meses de prisión en suspenso, como autor del delito previsto y reprimido por el art. 14, 2ª parte, de la ley 23.737. Contra ese pronunciamiento su letrado defensor interpuso recurso extraordinario, el que fue concedido a fs. 114. Según tuvo por probado el a quo, Ernesto A. Montalvo tenía en su poder 2,7 gramos de marihuana en circunstancias en que era conducido detenido junto con Jorge A. Monteagudo como sospechosos del delito de hurto. El hecho ocurrió el 8 de junio de 1986 en las adyacencias de la Unidad Policial de Carlos Paz, provincia de Córdoba. Sostiene el recurrente que la incriminación de la simple tenencia de estupefacientes para consumo personal en las condiciones en que la llevó a cabo su asistido, tal como se encuentra prevista en los arts. 6° de la ley 20.771 y 14, 2ª parte, de la actualmente vigente ley 23.737, afecta la garantía constitucional que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional en cuanto ampara todas aquellas conductas que no trascienden al mundo exterior y que, por ende, no ofenden al orden ni a la moral pública. Etiquetas 1936 (1) 1957 (1) 1984 (1) 1986 (1) 2005 (1) 2006 (2) 2007 (2) 2008 (2) Arenzón (1) Badaro (1) Badaro II (1) Bussi (1) Colalillo (1) Fisco Nacional c. Rodolfo Medina (1) Gramajo (1) NO SE PERMITIÓ EL ACCESO AL SITIO SOLICITADO! El acceso al sitio http://www.blogger.com/navbar.g? Fallos de la Corte Suprema de Justicia Argentina Blog auxiliar de materiales asociado a "Saber Leyes no es Saber Derecho"
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11/22/13 Fallos de la Corte Suprema de Justicia Argentina: Montalvo (1990)
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Montalvo (1990)
Fallos 313:133311 de diciembre de 1990
Opinión del Procurador General de la Nación.
La Cámara Federal de Córdoba, en su sentencia del 27 de febrero del
presente año, no hizo lugar a la declaración de inconstitucionalidad del
art. 6° de la ley 20.771 planteada por la defensa del procesado Ernesto
A. Montalvo y, por aplicación del art. 2° del Cód. Penal, lo condenó a la
pena de tres meses de prisión en suspenso, como autor del delito
previsto y reprimido por el art. 14, 2ª parte, de la ley 23.737.
Contra ese pronunciamiento su letrado defensor interpuso recurso
extraordinario, el que fue concedido a fs. 114.
Según tuvo por probado el a quo, Ernesto A. Montalvo tenía en su poder
2,7 gramos de marihuana en circunstancias en que era conducido
detenido junto con Jorge A. Monteagudo como sospechosos del delito de
hurto. El hecho ocurrió el 8 de junio de 1986 en las adyacencias de la
Unidad Policial de Carlos Paz, provincia de Córdoba.
Sostiene el recurrente que la incriminación de la simple tenencia de
estupefacientes para consumo personal en las condiciones en que la llevó
a cabo su asistido, tal como se encuentra prevista en los arts. 6° de la ley
20.771 y 14, 2ª parte, de la actualmente vigente ley 23.737, afecta la
garantía constitucional que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional
en cuanto ampara todas aquellas conductas que no trascienden al mundo
exterior y que, por ende, no ofenden al orden ni a la moral pública.
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supone siempre el uso de las palabras prohibir o castigar, en ámbitos de
tan difícil delimitación y donde tan fácil es superponer indebidamente
conceptos, pero en este tema, no tengo la más mínima duda, que es
abonada más que por una humilde pretensión técnica, por una larga,
extensa, experiencia abogadil.
Creo oportuno aclarar que tal conclusión no significa justificar la
legitimidad de las normas impugnadas, sobre la base de que apartan al
hombre de los actos que pudiera cometer contra sí mismo, a partir de un
concepto ético que le es impuesto, sino que conduce a demostrar por qué
razón no debe temerse que el sacrificio de intereses individuales frente al
fin colectivo perseguido pueda importar, en este caso, la afectación de
derechos fundamentales.
"No se trata pues de sancionar al tenedor de estupefacientes por
consumirlos ni por su posible condición de adicto, ni de imponerle una
forma de vida que responda a ideales de terceros, sino de amparar a
estos últimos de las consecuencias nocivas que la conducta de aquél
pueda provocar", sin que para ello sea necesario, reitero, la violación de
derechos que, de acuerdo con el texto constitucional, no puedan ser
sacrificados en función del interés general. Esto implica la exacta y
correcta adecuación a la realidad vital social actual.
Ese también es el sentido, entiendo, del tratamiento previsto por los arts.
9° de la ley 20.771 y 16 de la ley 23.737, así como de las medidas que,
con criterio más moderno, prevé en reemplazo de la pena el nuevo
ordenamiento en la materia (arts. 17 y 18, ley 23.737), adoptando de ese
modo un enfoque terapéutico para el problema de la drogadicción, cuya
necesidad fue ya señalada por el tribunal en el consid. 10 de su
pronunciamiento de Fallos 308:1392, de acuerdo con las sugerencias de
la Convención Unica de Estupefacientes (30/3/61).
Quiero por último destacar que no existiendo la inconstitucionalidad
alegada por el recurrente, la situación del procesado en cuanto al
encuadramiento legal de la conducta que se tuvo por demostrada, ha sido
bien resuelta por el a quo al aplicar en el art. 2° del Cód. Penal, toda vez
que el art. 14, 2° parte, de la ley 23.737 establece una escala penal
mucho más benigna que el art. 6° de la ley 20.771.
En virtud de los fundamentos antes expuestos opino, pues, que
corresponde confirmar el fallo impugnado. –Julio 12 de 1990. – Oscar E.
Roger.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Considerando:
1°) Que contra la sentencia de la sala B de la Cámara Federalde Apelaciones de Córdoba, que rechazó el planteo deinconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 y condenó aErnesto A. Montalvo a la pena de tres meses de prisión deejecución condicional, por considerarlo autor del delito detenencia de estupefacientes, interpuso la defensa recursoextraordinario a fs. 97, que fue concedido a fs. 114.2°) Que el hecho que dio origen a esta causa fue comprobadoel 8 de junio de 1986 cuando el procesado, junto con otrapersona, era llevado detenido en un automóvil de alquiler, porpresumirse que podría estar vinculado a la sustracción dedólares. Al llegar a la dependencia policial y descender del
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vehículo, Montalvo arrojó una bolsita que contenía 2,7 grs. demarihuana, hecho que reconoció al prestar declaraciónindagatoria a fs. 26.En primer instancia Montalvo había sido condenado a la pena deun año de prisión de ejecución condicional y un mil australes demulta, por considerárselo autor del delito de tenencia deestupefacientes, en los términos del art. 6° de la ley 20.771.La cámara, ante la vigencia de la ley 23.737 pendiente laapelación del procesado, modificó la tipificación legal de laconducta a él atribuida, por aplicación del art. 2° del Cód.Penal y la subsumió en el art. 14, segunda parte de la ley23.737, al tiempo que disminuyó la pena, que fijó en tres mesesde prisión de ejecución en suspenso.Asimismo, señaló el a quo que no correspondía pronunciarsesobre la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, porhaber sido virtualmente desconocida por el Poder Legislativo, alincriminar la ley 23.737 la tenencia de estupefacientes engeneral y para uso personal en el art. 14, 1ª y 2ª parte,respectivamente.3°) Que la defensa fundó la apelación extraordinaria en ladoctrina de la arbitrariedad, gravedad institucional y en lainconstitucionalidad de la norma legal que reprime la tenenciade estupefacientes para uso personal --sea el art. 6° de la ley20.771, o el art. 14, segunda parte de la ley 23.737--, aspectosobre el que fue concedido el recurso federal.Sostuvo el apelante que la resolución recurrida afecta lagarantía amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional,dado que aquella represión ataca la intimidad y privacidad delas personas.Estimó que el procesado tenía droga únicamente para consumopersonal, sin que hubieran existido actos de ostentación oexhibición que pusieran en peligro bienes o derechos deterceros.Añadió que bajo el pretexto de beneficiarlo con la aplicación dela ley más benigna, se lo perjudicó, al no habérsele posibilitadoel ejercicio del derecho de defensa sobre el particular,especialmente en punto a la constitucionalidad oinconstitucionalidad de la nueva norma --pese a que nodemostró que a tal fin no fuese suficiente la crítica ensayadarespecto de la norma vigente al tiempo del hecho--; máximecuando no existe pronunciamiento de la Corte Suprema alrespecto, como sí ocurrió con igual tacha dirigida al art. 6° dela ley 20.771, norma que había sido declarada inconstitucionalpor la mayoría del tribunal en causas tramitadas durante suanterior integración.4°) Que procede habilitar la instancia para conocer respecto dela tacha de inconstitucionalidad mediante la cual se impugnanel art. 6° de la ley 20.771 y el art. 14, segunda parte de la ley23.737, y examinar con prioridad la dirigida respecto delprimero, por ser el que regía en la época del hecho y porque, siprosperase el planteo defensivo, sería innecesario eltratamiento de inconstitucionalidad de la segunda de lasnormas implicadas.5°) Que, aunque parezca obvio decirlo, el tema no es novedosoen la legislación y en la jurisprudencia. En el campo legislativo,aparece por primera vez en el derecho penal argentino en elaño 1926, al introducir la ley 11.331 una enmienda al texto
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original del Código Penal, por la cual se reprimía la conducta dequienes sin estar autorizados para la venta, tuviesen en supoder las drogas mencionadas por la ley y no justificasen larazón legítima de su posesión o tenencia (art. 204, párr. 3°).Años más tarde se dictó la ley 17.567, vigente desde 1968, quesancionaba la tenencia de estupefacientes en cantidad queexcediesen las correspondientes a un uso personal (art. 204ter., inc. 3°), ley que fue derogada en 1973 por la 20.509, lacual restableció el texto de la ley 11.331, hasta que en 1974 sesancionó la ley 20.771, actualmente reemplazada por la ley23.737.6°) Que en el terreno de la jurisprudencia, cabe destacar queeste tribunal fue llamado a examinar la constitucionalidad delart. 6° de la ley 20.771. Así, en el caso "Colavini" del año 1978(Fallos: 300:254) dijo la Corte que no puede sostenerse conribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas, por losantecedentes y efectos que supone tal conducta, notrasciende de los límites del derecho a la intimidad, protegidopor el art. 19 del texto constitucional. En 1979, en los autos"Roldán" (Fallos: 301:673), con remisión a la doctrina de Fallos:300:254, se estableció el alcance del art. 6° de la ley 20.771,expresándose que su letra y su espíritu trascienden los límitesdel derecho a la intimidad, por lo que es lícita toda actividadestatal enderezada a evitar las consecuencias que para la éticacolectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivarde la tenencia ilegítima de drogas para uso personal salvo,obviamente, las destinadas a un empleo legítimo justificado porla medicina. En el caso "Valerio" de 1981 (Fallos 303:1205), eltribunal sostuvo que el art. 6° de la ley 20.771, en cuantosanciona una conducta de las denominadas de "peligroabstracto", encuentra su fundamento constitucional en que,una vez determinada por los poderes públicos la potencialidaddañosa de determinadas sustancias respecto de la saludpública, su tenencia constituye una acción que trasciende laintimidad, susceptible de ser castigada. Y en los años 1982 y1983, en los casos "Jury" y "Maldonado" (Fallos: 304:1678 y305:137, respectivamente), hizo nuevamente remisión a ladoctrina recaída en "Colavini".Sin desconocer que un criterio contrario al sustentado en losfallos reseñados precedentemente fue sentado, por mayoríaestricta "in re" "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos: 308:1392),donde se declaró la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley20.771 en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientespara uso personal que se realizara en condiciones tales que notrajeran aparejado un peligro concreto o un daño a derechos abienes de terceros; esta Corte, en su actual composición,decide retomar la doctrina establecida a partir del citado caso"Colavini", consciente de que tal variación jurisprudencial noafecta la garantía de igualdad ante la ley, pues, desde antiguo,tiene dicho que esa garantía importa el derecho de todos a queno se establezcan privilegios o excepciones que excluyan aunos de lo que se concede a otros en iguales condiciones(Fallos: 101:401; 124:122; 126:280; 127:167; 137:105;151:359; entre muchos otros), principio que es aplicable a unaley que contempla en forma distinta situaciones iguales, perono puede alcanzar por analogía a un cambio de jurisprudenciaque, por otra parte, no constituye cuestión federal alguna
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(V.77, XXIII, "Villada, Juan C. y otros", s/robo calificado, del 9de octubre de 1990).7°) Que diversas razones llevaron al legislador de la ley 20.771a reprimir la tenencia de estupefacientes, aunque estuviesendestinados a uso personal, entre las que figura la necesidad deproteger a la comunidad ante uno de los más tenebrososazotes que atenta contra la salud humana. En especial seadujo que no se trata de la represión del usuario que tiene ladroga para uso personal y que no ha cometido delito contra laspersonas, sino de reprimir el delito contra la salud pública,porque lo que se quiere proteger no es el interés particular deladicto, sino el interés general que está por encima de él y queaquél, como suele suceder, trata de alguna manera deresquebrajar, dado que su conducta también constituye unmedio de difusión de la droga o de los estupefacientes (Diariode Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, setiembre19/9/74, p. 2871).8°) Que esos motivos dados por el legislador para incriminar latenencia de estupefacientes remiten a cuestiones de políticacriminal que involucran razones de oportunidad, mérito oconveniencia, sobre las cuales está vedado a esta Corteinmiscuirse so riesgo de arrogarse ilegítimamente la funciónlegislativa. La cuestión sobre la razonabilidad de una ley quedispone la incriminación penal de una conducta no puede llevara que la Corte tenga que examinar la mayor o menor utilidadreal que la pena puede proporcionar para combatir el flagelo dela droga, como no lo podría hacer para analizar si las penasconminadas para cualquier otro delito del catálogo penalresultan útiles o contraproducentes para la abolición del delitoen sí (Fallos: 308:1392, voto de la minoría), salvo que lasrazones dadas por el legislador consagren una norma queatente contra las garantías constitucionales que, como severá, no es el caso; o mediase una manifiesta desproporciónentre los fines tenidos en mira por el legislador y los mediosarbitrados para alcanzarlos.9°) Que los jueces tienen el deber de formular juicios de validezconstitucional, pero les está prohibido basarse en juicios deconveniencia: si el más alto tribunal hace esto último, desplazaa los poderes políticos y se convierte en una "superlegislatura",como alguna vez se dijo en la Corte Suprema de Estados Unidos(voto concurrente en el caso "Dennis vs. U. S.", 341 U. S.494). Además, los jueces deben inclinarse a aceptar lalegitimidad si tienen la certeza de que expresan, con fidelidad,"la conciencia jurídica y moral de la comunidad" (Fallos 248:291,consid. 24).10) Que a las razones invocadas precedentemente debeañadirse que el agravio según el cual la norma que reprime latenencia de estupefacientes para uso personal atenta contra elprincipio de reserva consagrado en el art. 19 de la ConstituciónNacional carece de sustento, a poco que se examine el textoen su integridad. Esta conclusión de la Corte debe estarprecedida de algunos principios rectores que surgen de supropia jurisprudencia y de otros que es menester incorporar aella.11) Que, conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, las"acciones privadas" están exentas de la autoridad de losmagistrados cuando "de ningún modo" ofendan al orden y a la
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moral pública ni perjudiquen a terceros. La expresiónencomillada tiene alcance inequívoco y no es lícito soslayarla.Para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no esnecesario que las acciones privadas sean ofensivas operjudiciales --en el sentido indicado-- en toda hipótesis o enla generalidad de los casos. Basta que "de algún modo", ciertoy ponderable, tengan ese carácter. Lo que "de algún modo",trae consigo los efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a laautoridad de los magistrados y, por tanto, se subordina a lasformas de control social que el Estado, como agenteinsustituible del bien común, pueda emplear lícita ydiscrecionalmente. No es compartible, pues, el criterio expuestoen el primer voto de Fallos: 308:1392 (consid. 8°), donde sesostuvo que la norma constitucional "sub examine" sólo esinaplicable si "debe presumirse" que las acciones privadasafectarán a la ética colectiva "en todos los casos". Lo que eltexto dice es lo opuesto. El art. 19 queda excluido si lasacciones privadas originan esas "consecuencias" "en algunoscasos", que es lo que, con toda evidencia, sucede en lassituaciones a que se refiere esta causa. Los drogadictosofrecen su ejemplo, su instigación o su convite a quienes no loson, al menos en muchísimos supuestos reales. El efecto"contagioso" de la drogadicción y la tendencia a "contagiar" delos drogadictos son un hecho público y notorio, o sea unelemento de la verdad jurídica objetiva (Fallos: 238:550 y losque en esta sentencia se inspiran) que los jueces no puedenignorar. En una gran cantidad de casos, las consecuencias dela conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su"intimidad" (véase Fallos: 308:1392, consid. cit., 2° párr.) sinoque "se exteriorizan en acciones", como dijo alguna vez la CorteSuprema (Fallos: 171:103, en p. 114) para definir los actos queson extraños al art. 19. Porque es claro que no hay "intimidad"ni "privacidad" si hay exteriorización y si esa exteriorización esapta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública, olos derechos de un tercero. Pretender que el comportamientode los drogadictos no se exterioriza "de algún modo" esapartarse de los datos más obvios, penosos y aun dramáticosde la realidad cotidiana.12) Que, entonces, entre las acciones que ofenden el orden, lamoral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia deestupefacientes para uso personal, porque al tratarse de unafigura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia aterceros, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante"hormiga", y el verdadero traficante, así como el que siembra ocultiva, sin que la presunción de peligro que emana del art. 6°de la ley 20.771 sea irrazonable, en atención a la relación entrelos bienes jurídicamente protegidos y la conducta incriminada. Ytampoco debe exigirse en cada caso la prueba de latrascendencia a terceros con la consecuente afectación de lasalud pública, pues de ser así se agregaría un requisitoinexistente que altera el régimen de la ley, con el peligro de quetal inteligencia la torne ineficaz para la consecución de los finesque persigue (Fallos: 300:254).13) Que en cuanto a la relación de causalidad entre la figuradescripta por el tipo penal y el perjuicio ocasionado, si bien seha tratado de resguardar la salud pública en sentido materialcomo objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto
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de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende conamplitud aquella finalidad, abarcando la protección de losvalores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud,de la niñez y, en última instancia, la subsistencia misma de laNación y hasta de la humanidad toda (Fallos: 308:1392,considerando 13 del voto de la minoría).Es que la importancia de los bienes tutelados por el art. 6° dela ley 20.771 determina que interesen a la comunidad engeneral. Si no fuera así, la sociedad toda y la juventud enparticular, podría creer que consumir estupefacientes no esconducta disvaliosa y que al Estado no le interesa que losmiembros de la comunidad se destruyan a sí mismos y a losdemás, argumentos que son válidos para demostrar que no sepena al tenedor de drogas por su condición de tal, ni se reprimela autolesión.14) Que el elemento subjetivo de la figura se satisface con lavoluntad consciente del sujeto de tener la droga. Así, pocoimporta la finalidad de la tenencia, ya sea para satisfacer uninterés patológico, o para poder a su vez venderla, o donarla aotro y, fuera de los casos de autorización legítima, quien tienedrogas cumple con la acción típica y con los elementos de lafigura, sin que los motivos en virtud de los cuales entró en latenencia de la sustancia, con conocimiento de su naturaleza,tengan relevancia para resolver la cuestión en examen, todavez que al resultar sancionada esa conducta como de peligroabstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conservesus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquierpersona con o sin el consentimiento de su tenedor y es por ellosusceptible de ser castigada (Fallos: 305:137).15) Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientespara uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones encuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito depeligro abstracto, cualquier actividad relacionada con elconsumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública yhasta la misma supervivencia de la Nación, cuyo potencialhumano es quizá su mayor patrimonio. Del modo como setipificó la conducta, se quisieron abarcar todos los casos noautorizados, con independencia de la finalidad de la tenencia,pues partiendo del presupuesto de que se trata de regular latenencia de sustancias peligrosas para la salud pública, ellegislador ha querido someter a conminación penal a todo aquelque se sustraiga al poder de policía de salubridad que ejerce elEstado.16) Que, por tanto, no es la cantidad lo que debe ponderarse,sino la naturaleza y efectos de los estupefacientes, máximeque el legislador no pudo dejar de tener en cuenta que, por logeneral, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficantey éste lleva consigo cantidades pequeñas para pasar porconsumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento, ydespués, al ser detenido, declara que la droga es para usopersonal y así la relación entre el tenedor y el traficante seconsolida y hasta lo hace aparecer exclusivamente como"víctima del mal" cuando ello es sólo parcialmente cierto. Seadvierte así que la teoría de la "insignificancia" --sostenida aveces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientosjudiciales-- atenta contra el verdadero fin querido por ellegislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y
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terminar con el traficante.17) Que aun cuando lo expuesto baste para declarar laconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, conviene señalarque no puede entenderse la penalización de la tenencia deestupefacientes para uso personal como una consecuencia delautoritarismo, sino por el contrario traduce la voluntad dellegislador de reprimir todas las actividades relacionadas con elnarcotráfico por ser conductas atentatorias de la propiasupervivencia del Estado y de sus instituciones, tema que hasido constante preocupación de la República Argentina, la quese refleja también en los tratados internacionales suscriptos,entre los que figuran la Convención Unica sobreEstupefacientes adoptada por la Conferencia de las NacionesUnidas (dec.-ley 7672/63, ratificado por ley 16.478); elProtocolo de modificación de la Convención Unica sobreestupefacientes de 1961, adoptado en Ginebra el 25 de marzode 1972 (ley 20.449); el convenio sobre sustanciaspsicotrópicas adoptado en Viena el 21 de febrero de 1971 porla Conferencia de las Naciones Unidas para la adopción de unprotocolo sobre sustancias psicotrópicas (ley 21.704); acuerdosudamericano sobre estupefacientes y psicotrópicos suscriptoen Buenos Aires, el 27 de abril de 1973 y sus protocolosadicionales (ley 21.422); acuerdo de sede entre la RepúblicaArgentina y el acuerdo sudamericano sobre estupefacientes ypsicotrópicos, suscripto en Buenos Aires, el 16 de octubre de1981 (ley 23.206) y el Convenio suscripto con el gobierno de laRepública de Venezuela sobre prevención y control del consumoy represión del tráfico ilícito de estupefacientes y de sustanciaspsicotrópicas (ley 23.865).18) Que, por lo demás, sostener que las contempladas pordicha norma son acciones comprendidas dentro del régimen delart. 19 y agregar en seguida que serían legítimas medidas de"tratamiento obligatorio", es decir, el uso de "facultadesjurisdiccionales para ordenar y supervisar tratamientos" (véaseel citado pronunciamiento de Fallos: 308:1392, primer votoconsid. 10 y segundo voto en ps. 1439 y sigts. y 1458 "in fine"y sigts.) implica auto-contradicción, porque si la premisa fueraexacta, eso es, si de veras estuviéramos ante acciones de lasprevistas en el art. 19. también esas "medidas" o "tratamientosobligatorios" serían inconstitucionales, en tanto y en cuantosometerían a las personas a "la autoridad de los magistrados"bajo la forma del "poder de policía"; y sólo importarían proponerque éste sea empleado en reemplazo del "poder represivopenal". Y parece innecesario demostrar que la opción entre unoy otro poder corresponde privativamente al legislador y nopuede ser asumida por los jueces sin que se incurra en una"grave anomalía constitucional y axiológica" (caso "PartidoJusticialista", Fallos: 263:267, consid. 9° -- La Ley, 120-752--).19) Que, declarada la constitucionalidad del artículo 6° de laley 20.771, corresponde asumir ahora el tema de la validezconstitucional del vigente art. 14, segunda parte de la ley23.737, en la medida en que su aplicación viene impuesta por elart. 2° del Cód. Penal. Si bien incumbe a esta Corte el controlde constitucionalidad de las leyes del Congreso, que incluye elde su racionalidad, no puede dejar de valorar adecuadamente lainsistencia del legislador en renovar un régimen legal análogo.
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Esto implica sostener que, según la nueva norma, se sigueconsiderando peligrosa toda conducta vinculada con latenencia de estupefacientes en la medida en que ello implicasustraerse al control propio del Estado en el ejercicio de supoder de policía de salubridad.20) Que los años transcurridos desde la sanción de la ley20.771, en 1974, y un devastador avance de la drogadicción,con la captación ya no sólo de la juventud, sino de niños,determinó al legislador a dictar la ley 23.737, sancionada en1989, que mantiene la incriminación cuestionada.21) Que las razones de política criminal que determinaron allegislador de la ley 23.737 a reprimir en el art. 14, segundaparte, la tenencia de estupefacientes, cuando por su escasacantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente quees para uso personal, aparecen fundadas en los debatesparlamentarios, cuya transcripción en lo que tienen desustancial, resulta pertinente por constituir la interpretaciónauténtica de la nueva ley.22) Que en la Cámara de Diputados se dijo: "El art. 14introduce una innovación al establecer en su segundo párrafouna diferencia cuando se refiere a la tenencia para consumopropio, pero tenencia al fin. Eso es lo que tenemos queentender. La tenencia para uso propio es tenencia lisa y llana.Se trata de tenencia para drogarse, y no podemos quedarimpasibles ante ese hecho. No le podemos decir a ese individuoque se siga drogando, que a la ley no le importa, porque no loentiende" (Diario de Sesiones del 22/2/89, p. 7746); "sontremendas las consecuencias de esta plaga tanto en lo que serefiere a la práctica aniquilación del individuo como a sugravitación en la moral y economía de los pueblos, traducidasen la delincuencia común y subversiva, la incapacidad pararealizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación yla destrucción de la familia, que es la base fundamental denuestra civilización... Hay quienes piensan que somos libres deenvenenarnos como nos place y que por consiguiente todoesfuerzo que haga la sociedad para impedir a un toxicómanoque se entregue a su vicio constituye un atentado contra lalibertad individual. Se trata de una idea insostenible en unasociedad moderna, pues el toxicómano no sólo se destruye a símismo sino que al hacerlo así causa perjuicio a quienes lorodean" (Diario de Sesiones del 8/3/89, p. 7781).23) Que, por su parte, en la Cámara de Senadores se sostuvo:"este es un problema que afecta fundamentalmente no sólo lavida del país sino la de todo el mundo. Evidentemente, laproducción, el tráfico y el consumo de estupefacientes halogrado cambiar la fisonomía política, social y ética denumerosos países. Avanza inconteniblemente como una lacraque se expande por encima de las fronteras, resistiendo demodo fundamental la personalidad de los individuos y de losEstados... Se estima que en el mundo más del 20 % de lapoblación consume drogas que provocan dependencia y gravedaño físico y moral. Más de 300 millones consumen marihuana,250 millones consumen derivados del opio y la cocaína, y elresto, alucinantes, estimulantes, sedantes, tranquilizantes ehipnóticos... En nuestro país la situación ha repercutido de talmanera y se ha expandido en tal forma, que la información delos diarios señala que está ganando, inclusive, a los niños de
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las escuelas, quienes han adoptado el hábito de drogarse en lavía pública, casi inconscientemente, con la inhalación depegamento recalentado... En cuanto a los consumidores, lacadena tiene tres eslabones fundamentales, de los cuales ellosconstituyen el último, los dos primeros corresponden alproductor y al traficante. Desde luego, cuando losconsumidores son muchos atraen al tráfico... La realidaddemuestra que en tanto existan consumidores hay tráfico, yque cuando hay consumidores también está la drogaclandestina. Y si se tiene droga clandestina es porque losconsumidores, de alguna manera, estimulan su tránsito hacia elpaís afectado" (Diario de Sesiones del 21/8/86, p. 1868 ysiguientes).24) Que, según se desprende de esas expresiones, el legisladorha tipificado nuevamente como delito de peligro abstracto latenencia de estupefacientes, pero con un agregado esencialque no contenía la ley 20.771, referente a la tipificación deldelito cuando por su "escasa cantidad" y demás circunstanciassurgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.Huelga entonces decir que todas las razones dadas en apoyode la constitucionalidad del art. 6° de aquella ley se mantienenincólumes para sostener la incriminación prevista por la actual.25) Que la norma --art. 14, segunda parte de la ley 23.737--contiene un juicio de valor para incriminar la conductacuestionada de inconstitucional por el recurrente, sin que seadvierta el menor atisbo de irrazonabilidad o injusticia quejustifiquen la revisión judicial. Antes al contrario, ese juicio devalor emana de un mandato clamoroso de la comunidad --cabalmente entendido por sus representantes--, que deseaterminar con el flagelo de la drogadependencia, sobre todocuando ha advertido que su país ha dejado de ser un lugar depaso para el tráfico internacional para convertirse en uno decreciente e intenso consumo, y que en los estudios de mercadoque efectúa la delincuencia internacional para evaluar laconveniencia de su establecimiento se tiene especialmente encuenta la no punición de la tenencia. Al respecto, convienerecordar una vez más que si no existieran usuarios oconsumidores, no habría interés económico en producir,elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nadade eso se realiza gratuitamente, lo cual conduce a que si nohubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo deestupefacientes (Fallos: 300:254).26) Que en época de la vigencia de la ley 20.771 y en especiala partir de los fallos de este Tribunal in re "Bazterrica" y"Capalbo" (Fallos: 308:1392) se dijo que no estaba probado quereprimir penalmente la tenencia de estupefacientes fuese unarbitrio eficiente para conjurar el problema de las drogas; perolo cierto es que la actitud permisiva de los últimos tiempos,lejos de disminuir el consumo, el tráfico y la actividad delictiva,ha coincidido con su preocupante incremento. Por lo que ladesincriminación del tenedor de drogas que las tuviere enescasa cantidad facilitaría la actividad de los traficantes, losque en los tiempos actuales utilizan un nuevo sistema deexpansión del comercio, que consiste en "regalar" dosis extras alos consumidores a cambio de la captación de nuevos clientes.Y los medios utilizados hasta el momento para contrarrestar elavance de la drogadicción --propaganda en medios gráficos,
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radiales y televisivos, conferencias, etc.-- no han logradocontenerlo, sino sólo parcialmente.27) Que la diversa interpretación efectuada por los fallosdictados durante la vigencia de la ley 20.771, provocaroninseguridad jurídica y fue esa circunstancia, junto con elavance de la drogadicción, lo que determinó al legislador de laley 23.737 a establecer como conducta delictiva, la tenenciade estupefacientes en escasa cantidad, inequívocamentedestinada al uso personal, con lo cual ya no corresponderealizar evaluaciones sobre el tema y llegar a un casuismo, noquerido por la ley ni por la sociedad, la que espera la protecciónde sus derechos que atañen a la moral, salud y seguridadpúblicas. La tenencia de estupefacientes, cualquiera que fuesesu cantidad, es conducta punible en los términos del art. 14,segunda parte de la ley 23.737 y tal punición razonable noafecta ningún derecho reconocido por la Ley Fundamental,como no lo afecta tampoco la que reprime la tenencia de armasy explosivos y, en general, las disposiciones que sancionan losdemás delitos de tenencia.Por ello, se rechaza la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley20.771 y del art. 14, segunda parte de la ley 23.737 y seconfirma la sentencia apelada. -- Ricardo Levene (h.). --Mariano A. Cavagna Martínez. -- Carlos S. Fayt (por su voto).-- Augusto C. Belluscio (en disidencia). -- Enrique S. Petracchi(en disidencia). -- Rodolfo C. Barra. -- Julio S. Nazareno. --Julio Oyhanarte. --Eduardo Moliné O'Connor.
Voto del doctor Fayt
Que las cuestiones planteadas son sustancialmente análogas a las
tratadas en las disidencias del suscripto en Fallos: 308:1392 y 1463, a las
que corresponde remitirse en razón de brevedad.
Por ello, se rechaza la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 y
del art. 14, segunda parte de la ley 23.737 y se confirma la sentencia
apelada. -- Carlos S. Fayt.
Disidencia del doctor Belluscio
Que la sentencia de la sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de
Córdoba rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 6° de la ley
20.771 y condenó a Ernesto A. Montalvo a la pena de tres meses de
prisión de ejecución condicional, por considerarlo autor del delito de
tenencia de estupefacientes en su forma atenuada por el art. 14, 2° párr.
de la ley 23.737, sancionada durante la sustanciación del proceso. Contra
ella la defensa interpuso el recurso extraordinario de fs. 97, el cual fue
concedido a fs. 114 en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de una y
otra norma legal.
Que la cuestión planteada es similar a la decidida por esta Corte en
Fallos: 308:1392, cuya doctrina es igualmente aplicable al art. 14,
segundo párrafo de la ley 23.737.
Por ello, oído el señor Procurador General, se declara la
inconstitucionalidad de la mencionada norma legal y se revoca la
sentencia apelada. -- Augusto C. Belluscio.
Disidencia del doctor Petracchi
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