Captulo III
Captulo III
ACTOS JURDICOS ADMINISTRATIVOS
1. Actividad jurdica administrativa. 2. Fases esttica y dinmica
del Derecho. 3. El acto administrativo y la norma jurdica
resultante. 4. Condiciones de regularidad y validez. 5. Condicin de
fondo. 6. Presupuesto de hecho: motivacin del acto administrativo.
7. Competencia. 8. Forma. 9. Procedimiento. 10. Pronunciamiento.
11. Causa. 12. Hechos y actos jurdicos administrativos.
1.Actividad jurdica administrativa
En la Administracin Pblica se realiza toda clase de actos:
materiales (los ejecutados por dactilgrafos, obreros, ordenanzas,
etc.); intelectuales (las lecciones de un catedrtico); tcnicos (los
de un ingeniero que traza planos de obras pblicas, los del
financista que prepara el presupuesto, etc.); y actos jurdicos, es
decir, con fuerza de obligar, generadores de normas jurdicas (ejs.:
los de una autoridad administrativa al dictar reglamentos, dar
rdenes, otorgar permisos, aplicar sanciones, etc.). Todos ellos son
actos administrativos en el sentido de que se realizan en la
Administracin; pero solamente los actos jurdicos administrativos
son estudiados en el Derecho Administrativo y debe entenderse que
slo a stos se refiere la expresin acto administrativo que se
emplear en adelante.
Haca falta este esclarecimiento para evitar la confusin en que
caen autores de los ms reputados, como I. Fleiner, que comprende en
la administracin que interesa al Derecho Administrativo el conjunto
de funciones de naturaleza tcnica, intelectual y jurdica,
incluyendo entre ellas la construccin de caminos y puentes (1). Si
el objeto de estudio es derecho, como lo es segn lo indica su
propio nombre Derecho Administrativo, su contenido debe ser
necesariamente normas jurdicas. La construccin de puentes y caminos
interesa a la tcnica de la construccin y la nica relacin que guarda
con el Derecho es que constituye la ltima ejecucin material o
cumplimiento de reglamentos, instrucciones de servicio y rdenes de
agentes de la Administracin. No es restar importancia a estos
cometidos y otros muchos de contenido econmico y social de la
Administracin pblica moderna, el afirmar que no son Derecho. Por el
contrario, se les ubica adecuadamente y se destaca su importancia
al mostrar que son el resultado buscado y la conducta querida por
las normas jurdicas dictadas justamente para su realizacin.
2.Fases esttica y dinmica del Derecho
Una norma o conjunto de normas es algo estable, esttico. Pero
decir que es esttico no significa que no est sujeto a un proceso
dinmico de creacin y ejecucin. Las normas son creadas empezando por
la sancin de la Constitucin que es pura creacin; son ejecutadas por
las leyes en el sentido de que stas ponen en ejercicio las
facultades otorgadas por aqulla al legislador, leyes que a su vez
son ejecutadas, en lo que el Derecho Administrativo se refiere,
mediante reglamentos y actos administrativos individuales.
El Derecho Administrativo puede, pues, ser objeto de estudio
bajo su faz esttica: las normas establecidas y en su proceso
dinmico, que consiste en la creacin y ejecucin de las mismas
normas. El momento dinmico se da precisamente en el acto
administrativo. Este va a ser el ncleo, la materia propia del
Derecho Administrativo. Es claro que esta actividad jurdica no
puede ser estudiada con prescindencia de las normas por ella
ejecutadas, pero es significativo, como se ha sealado ya en el
Captulo I, que en las obras de Derecho Administrativo no se
estudian en particular las leyes y reglamentos llamados
administrativos, sino las reglas, pautas y criterios para su
correcta ejecucin, es decir, la juridicidad o antijuridicidad de la
actuacin de los agentes ejecutivos y sus consecuencias (2).3.El
acto administrativo y la norma jurdica resultante
Por otro lado, como se viene explicando repetidas veces, el acto
administrativo crea a su vez normas jurdicas generales
(reglamentos) e individuales (resoluciones, rdenes, etc.).
La denominacin de acto administrativo destaca el momento dinmico
del proceso, la accin, pero deja sin connotacin el precepto jurdico
resultante. Ha de tenerse en cuenta esta deficiencia terminolgica
para entender que lo que se quiere significar es no slo el acto,
sino tambin la norma jurdica por l creada y explicar as la
impropiedad, comn en las obras de los autores, de designar como
acto administrativo el reglamento, que evidentemente no es un acto,
sino su resultado, un conjunto de normas.
Hubiese sido quizs ms apropiado un nombre de significacin dual,
como el de resolucin administrativa, que es el ms comnmente usado
en la prctica y que designa gramaticalmente tanto la accin como el
efecto de resolver. La mayor dificultad para familiarizar al
estudiante con el Derecho Administrativo, y no digamos a la
generalidad de los particulares interesados en su conocimiento, es
precisamente la denominacin de acto administrativo que nunca se ve
escrita ni se escucha en las oficinas de la Administracin.
Resolucin , en cambio, es un trmino ms inteligente y comprensivo,
con el nico inconveniente de designar tambin actos judiciales.
Con todos sus defectos, el nombre tcnico generalmente adoptado
es el de acto administrativo y slo restar atender el sentido en que
es empleado, como cuando se trata de la forma o del procedimiento
que son propios del acto, o de la ejecutoriedad que slo puede
referirse a la norma por l creada (3).
4.Condiciones de regularidad y validez
El acto administrativo es regular y, por consiguiente, vlido, si
se conforma con las normas reglamentarias, legales y
constitucionales. La misma Constitucin lo prescribe en el Art. 257
que dice: Los rganos del Estado se subordinan a los dictados de la
ley..... Se entiende que tambin a las disposiciones reglamentarias
que no son sino desarrollo y ejecucin de las leyes.
La exigencia de regularidad as enunciada de manera general,
puede ser examinada bajo diferentes aspectos que suelen ser
presentados como los elementos o requisitos del acto administrativo
y que en realidad son las condiciones de su regularidad y
validez.
5.Condicin de fondo
La primera condicin es la relativa a lo que comnmente se llama
fondo, contenido u objeto del acto. Con una terminologa ms clara
aunque poco tcnica, se trata de la medida que la autoridad
administrativa est autorizada a tomar. Esta autorizacin constituye
justamente su poder jurdico. Sin ella no hay tal poder. En este
punto el agente estatal se encuentra en posicin radicalmente
diferente a la de las personas del Derecho Privado, para las que
rige la regla est permitido todo lo que no est prohibido. En
cambio, la autoridad no puede limitarse a examinar si el acto no le
est prohibido, sino que debe asegurarse de que el mismo acto est
positivamente autorizado. En esto consiste el principio fundamental
de la legalidad de la Administracin, distinta, como acaba de verse,
de la licitud de los actos jurdicos privados.
La autorizacin legal puede ser expresa o implcita. En
determinadas materias, como por ejemplo para imponer sanciones,
recaudar tributos, etc., as como para dictar cierta clase de
reglamentos mediante la llamada facultad reglamentaria que ser
estudiada en el captulo siguiente, la autorizacin tiene que ser
necesariamente expresa, en virtud de prescripciones
constitucionales. Esta exigencia rige siempre que se trata de
materias reservadas a la ley. En muchos otros casos la autorizacin
puede ser implcita, como la que tiene el superior jerrquico para
dar rdenes de servicio, comprendida en el poder jerrquico; o la del
directorio de una institucin autrquica para celebrar actos jurdicos
del Derecho Privado, los cuales quedan autorizados con slo atribuir
la ley la calidad de persona jurdica a la institucin.
Normalmente la medida autorizada estar contenida en una ley,
como los impuestos, tasas y contribuciones establecidos en las
diferentes leyes tributarias, los gastos previstos en la ley de
presupuesto, las medidas que pueden adoptar la autoridad sanitaria,
previstas en el Decreto-Ley N 2001, etc., etc. Que la fuente
directa sea la ley formal, lo demuestra elocuentemente el hecho de
que, de 291 artculos de la Constitucin vigente, casi un tercio de
ellos se remiten expresamente a lo que dispongan las leyes del
Congreso. Todas estas previsiones constitucionales pueden resumirse
en la prescripcin del Art. 9, que dice: Nadie esta obligado a hacer
lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohbe. Esta
prescripcin fundamental define precisamente como materia reservada
a la ley, el imponer obligaciones y prohibiciones a los habitantes,
lo que se extiende en general a la reglamentacin legal de los
derechos y garantas constitucionales. Reglamentar el ejercicio de
los derechos comporta siempre limitaciones, consistentes en
obligaciones y prohibiciones, las que, conforme a la citada
prescripcin constitucional, deben estar establecidas o autorizadas
en alguna ley.
Es cada vez ms frecuente, sin embargo, que las medidas que podrn
adoptar las autoridades administrativas, estn previstas en
reglamentos, autorizados a su vez por la ley, mediante verdaderas
delegaciones legislativas, segn se explica en el siguiente
captulo.
En cambio, son contados los casos en que el acto administrativo
consiste en la aplicacin directa de una autorizacin contenida en la
misma Constitucin. Son los actos de gobierno que sern estudiados ms
adelante.
La exigencia de autorizacin legal, reglamentaria o
constitucional que acaba de verse, se refiere a las medidas que
puedan afectar a los habitantes que dice el citado Art. 9. Si
dichas medidas conciernen a los agentes de la Administracin, ellas
estn comprendidas entre las atribuciones constitucionales del Poder
Ejecutivo que se examinan enseguida.
En un acto administrativo formal, como son los decretos del
Poder Ejecutivo, la exposicin de las disposiciones legales y
reglamentarias se contiene en el apartado del Considerando. En los
actos administrativos formales basta con una indicacin somera, o
ninguna, si la cita es obvia.
6.Presupuesto de hecho: motivacin del acto administrativo
La autorizacin para obrar es conferida por la ley a la autoridad
en relacin a ciertos hechos o circunstancias. Este elemento fctico
es tan esencial al acto que es inconcebible una norma jurdica no
referida a hechos que constituyen su fundamento, tanto como la
autorizacin legal misma. Da mihi factum, dabo tibi ius es el
imperativo tanto del juez como de la autoridad administrativa. La
nica diferencia, por lo dems relativa, es que al juez se le dan
hechos taxativamente determinados para que ejerza respecto de ellos
facultades generalmente regladas, cuyo ejemplo tpico es el hecho
delictual y su penal; en tanto que a la autoridad administrativa se
le presentan tambin hechos de la misma manera inexcusables, o se le
confa la estimacin de las circunstancias para el ejercicio de
facultades discrecionales.
En un acto administrativo formal (decretos del Poder Ejecutivo)
como en la sentencia judicial, la relacin de hechos est contenida
en el resultando. Se lo denomina con propiedad motivacin del acto,
porque es el conjunto o complejo de motivos que obliga a la
autoridad, fundada en la ley o reglamento, a emitir el acto.
Respecto del acto administrativo no puede exigirse que la motivacin
conste por escrito si la ley no lo exige, lo cual no lo exime de
dicha motivacin que lo mismo debe considerarse inexcusable y estar
en todo caso supuesta o tcita en el acto, pronta a ser probada y
justificada si llega a ser contestada (4).7.Competencia
No basta que la autorizacin est dada, sino que es necesario que
quien la ejercite sea el rgano autorizado. Generalmente ambos
requisitos van unidos, porque raras veces la ley autoriza a adoptar
medidas sin sealar al mismo tiempo cul es el rgano autorizado. Una
cosa es la medida autorizada en s, que es la materia, y otra cosa
la competencia que tiene sentido relacional, apunta al rgano. Por
eso se dice materia de la competencia de tal rgano.
La distincin adquiere importancia cuando la ley omite designar
al rgano competente para la ejecucin de sus disposiciones.
Entonces, para decidir sobre la competencia, hay que recurrir a las
fuentes constitucionales y leyes orgnicas. En efecto, el principio
fundamental es la divisin constitucional de poderes que consiste
justamente en una distribucin de competencias, correspondindole al
Poder Ejecutivo la ejecucin de las leyes y la administracin que
tiene ese mismo objeto. Dicta instrucciones y reglamentos para la
ejecucin de las leyes y tiene a su cargo la administracin general
del pas, dice el Art. 238, incisos 3 y 1 de la Constitucin. As como
hay materia reservada a la ley que ha sido sealada ms arriba y la
reservada al Poder Judicial que es la de conocer y decidir en actos
de carcter contencioso, existe la reservada al Poder Ejecutivo (5),
que es la sintetizada en las atribuciones constitucionales
citadas.
La distribucin de competencia entre los Ministerios est
establecida, segn las materias, en el Decreto-Ley N 17.511 del 22
de enero de 1947 y sus modificaciones por leyes que han creado
nuevos Ministerios. Hay que fijar con precisin el alcance de esta
distribucin de competencias, porque si ha de interpretrsela
literalmente, se habra atribuido a los Ministerios poco menos que
todas las materias reservadas a la ley. En materias como la de
proteccin, estmulo o fomento de actividades privadas, que no
comporten obligaciones o prohibiciones para los habitantes, basta
que los Ministerios tengan asignacin legal de recursos para que
puedan ejercer la competencia que en esa ley se las asigna. En
tanto que si las medidas a adoptar consisten en las aludidas
obligaciones o prohibiciones, la enumeracin de materias
correspondientes a cada Ministerio significa simplemente que,
dictada la ley en una de esas materias, su ejecucin ser de la
competencia del respectivo Ministerio.
En la vasta y compleja Administracin de nuestro tiempo, la
competencia para la ejecucin de la ley no puede estar centralizada
en los Ministerios, sino que es necesario distribuirla entre
multitud de rganos, rigurosamente subordinados la mayor parte de
ellos y relativamente autnomos y autrquicos otros. Los intrincados
problemas que todo ello suscita, sern estudiados en el captulo
correspondiente a la teora del rgano y en el de organizacin
administrativa.
8.Forma
Forma es la manifestacin exterior del acto. Como que tiene que
haber un pronunciamiento, segn se ver en el tpico siguiente,
resulta que todo acto administrativo tiene su forma, cualquiera
fuese sta (6). Es, por consiguiente, una particularidad del
lenguaje jurdico que slo se llamen formales los actos que tienen
prescrita una forma determinada y no formales los dems.
En este sentido, el acto administrativo es menos formal que el
acto judicial, en que la regulacin de la forma es el principio y la
adopcin de una forma adecuada no prevista, la excepcin. Hay tambin
matices de diferenciacin con el acto jurdico privado en que el
principio es el de la libertad de forma y la excepcin la prescrita,
sea ad solemnitatem o ad probationem.
Aparte de que para el acto administrativo no tiene mayor
importancia esta ltima distincin, no puede afirmarse que el
principio sea el de la libre eleccin.
El principio general es el de la forma escrita, siempre que sea
sta necesaria y posible. aunque la ley o los reglamentos no la
prescriban, la forma escrita se impone por obvias razones de
certeza y seguridad.
Un ejemplo ilustrativo de forma escrita expresamente prevista es
la de la orden escrita para la detencin de las personas, segn el
Art. 12 de la Constitucin. Esta es la forma necesaria, pero que no
ser siempre posible, como en el caso de urgencia para evitar la
fuga del delincuente u otras circunstancias que hagan imposible
expedir una orden por escrito.
Una regulacin especfica y estricta de la forma escrita es an ms
rara. La tenemos para los decretos del Poder Ejecutivo y
resoluciones ministeriales en el Decreto N 3.229 del 28 de
setiembre de 1940, que prescribe: nmero del decreto o resolucin,
lugar y fecha, relacin del expediente o de los hechos, las
disposiciones legales aplicables y la parte dispositiva. Esta misma
forma puede servir, aunque no exista ninguna disposicin que as lo
establezca, si no de requisito al menos de modelo aplicable en
cuanto sea posible para toda resolucin administrativa definitiva
que decida sobre derechos u obligaciones de los particulares, que
resuelva recursos, revoque resoluciones anteriores, etc., o
establezca en forma permanente deberes para los funcionarios.
Especialmente en el ejercicio de las facultades discrecionales, ser
de gran valor que el acto sea motivado y fundado, es decir, que la
autoridad aprecie siquiera someramente los hechos que le inducen a
adoptar la medida confiada por ley a su arbitrio, a fin de que el
particular afectado y, en su caso, los tribunales no tengan dudas
acerca de la razonabilidad y juridicidad de la medida aplicada.
La forma puede ser, y lo es con gran frecuencia, verbal, como la
de las rdenes que dan los superiores jerrquicos a sus subordinados
o las de la polica en el trfico callejero. Puede ser tambin
implcita, como en el caso del permiso municipal para instalar un
surtidor de gasolina que comporta al mismo tiempo la autorizacin
exigida por ordenanza municipal para tener en depsito inflamables,
o el cobro de tasas municipales a vendedores ocupantes de plazas y
veredas, lo que implica permiso de ocupacin del dominio pblico.
No es dable afirmar lo mismo acerca de la posibilidad de un acto
administrativo tcito. Este sera dado con el silencio de la
Administracin, sea como tolerancia de determinada conducta de los
particulares, sea como admisin o negativa de peticiones o recursos
de los mismos. Si, como se afirma ms arriba, no hay acto jurdico
sin manifestacin exterior, el silencio no puede constituir un acto
jurdico administrativo. Constituye s una omisin, es decir, un hecho
de conducta y como tal puede la ley atribuirle ciertas
consecuencias jurdicas, como puede hacerlo con cualquier otro hecho
de conducta de los particulares o de la propia Administracin. Este
es el sentido que hay que dar a los efectos jurdicos imputables al
silencio de la Administracin por disposicin de la ley. Si en
Derecho Privado tales efectos no se producen sino en los casos en
que la ley los vincula a la obligacin de manifestarse que tenga la
persona, con ms razn para los rganos estatales cuya voluntad no es
libre, sino sujeta a la ley. Como que hay que darle un nombre al
efecto jurdico de un hecho y no propiamente de un acto
administrativo, como queda dicho, se lo denomina comnmente
resolucin ficta. Ejemplo de ella en nuestra legislacin actual es el
efecto denegatorio atribuido a la falta de resolucin del Ministerio
de Hacienda dentro de veinte das, en el recurso de reconsideracin
contra resoluciones de la oficina recaudadora, segn lo dispone el
Art. 234 de la Ley 125/91.
9.Procedimiento
El acto administrativo cabe, podra decirse, en un solo molde
formal, pero una serie o secuela ms o menos simple o compleja de
actos preparatorios para concluir en el definitivo, requiere
formalidades que constituyen el procedimiento.
Se comprende as que, si difcil resulta que haya una regulacin
completa de forma para el acto administrativo, lo sea tanto o ms
para un procedimiento administrativo general uniforme, en materias
tan heterogneas como pueden ser, por ejemplo, la licitacin pblica
para la contratacin de obras y la adjudicacin de lotes coloniales a
beneficiarios de la reforma agraria.
Es s posible, como existe ya en diversos pases y es deseable
tambin para el nuestro, un procedimiento general que prescriba los
requisitos fundamentales del acto administrativo, los medios para
su ejecucin, las consecuencias de su irregularidad, su
revocabilidad, la intervencin y medios de proteccin jurdica de los
particulares, etc. Un procedimiento general o bsico como el
bosquejado no slo es posible, sino necesario para el buen orden de
la Administracin y la seguridad y garanta de los particulares.
Es tambin posible regular procedimientos en materias especiales,
como lo tenemos en nuestro propio pas para cada una de las leyes
tributarias, especialmente para la comprobacin de infracciones y
cobro compulsivo de los tributos, procedimientos de los ms variados
y diferentes que requieren, por cierto, unificacin y uniformidad en
cuanto sea posible, que lo es en gran medida. No hay ninguna razn,
por ejemplo, para que los recursos y sus trminos sean diferentes
para cada ley u oficina, al punto de hacerse difcil su conocimiento
no ya a los particulares interesados, sino a los especialistas.
La falta de reglas procesales especiales y las lagunas o vacos
de las existentes puede ser suplida con disposiciones pertinentes
del Cdigo de Procedimientos Penales, como lo autoriza expresamente
el Art. 380 del Cdigo Aduanero. No solamente en estas materias sino
en general, segn se ha visto al estudiar las fuentes, puede
recurrirse al procedimiento civil y al penal como supletorios del
administrativo.
La realidad que enfrenta la actividad administrativa es, sin
embargo, mucho ms variada y compleja de lo que pueda preverse y
entonces el principio general tendr que ser el mismo anteriormente
enunciado para la forma del acto: que no existiendo procedimiento
prescrito, anlogo o supletorio aplicable, la autoridad
administrativa puede optar por el que considere ms adecuado para
los fines que la ley tiene en vista. De no ser as, se dara el
absurdo de que la autoridad llamada a ejecutar la ley, no pueda
hacerlo por falta de procedimiento establecido.
Otro principio fundamental de procedimiento que rige para todo
acto administrativo que pueda afectar a la persona o sus derechos,
es el de la inviolabilidad de la defensa. Como que nuestro texto
constitucional dice: es inviolable la defensa en juicio, se ha
pretendido alguna vez que la regla rige para los tribunales y no
para las autoridades administrativas, lo que conducira tambin al
absurdo de suprimir la garanta constitucional con slo negar la
calificacin de juicio a cualquier procedimiento. Debe entendrselo
evidentemente en el ms lato sentido: todo procedimiento o actuacin
que pueda afectar a la persona o sus derechos; y es as como el
llamado debido proceso tiene vigencia en el Derecho comparado,
tanto en lo judicial como en lo administrativo (7).
Lo que puede ocurrir y ocurre frecuentemente en la actividad
ejecutiva es que no haya tiempo y lugar para dar una oportunidad de
defensa previa a la medida dispuesta, como en el caso de secuestro
de artculos alimenticios en mal estado sanitario, la incautacin de
mercaderas en contrabando o la detencin de un ebrio en la va
pblica. En estos casos, el precepto constitucional se cumple con
dar lugar a la defensa tan pronto sea ella posible, dentro de las
veinticuatro horas mediante comunicacin al juez competente
tratndose de detencin de las personas, segn lo prescribe la misma
Constitucin.
La peculiaridad que vale la pena resaltar, por su significacin
moral, ya que no siempre por su importancia material, es que
existen los ms variados medios a ser empleados an antes de aplicar
sanciones, como el de llamar la atencin a contraventores que
incurren en infracciones por mera inadvertencia o el de pedir
explicaciones a un subordinado antes de aplicarle un
apercibimiento, consideraciones debidas a la dignidad de las
personas, que es en lo que en definitiva consiste el derecho a la
defensa.
10.Pronunciamiento
No pueden servir de mucho para esclarecer el papel de la
voluntad en el acto administrativo, las teoras civilistas acerca
del elemento voluntario en el acto jurdico privado, tanto la teora
psicolgica que atiende a la voluntad real como la objetiva que se
atiende a la declaracin de voluntad. Esto es as, en primer lugar
porque en Derecho Privado sigue vigente, con todas las limitaciones
que se quiera, la autonoma de la voluntad, en tanto que en Derecho
Administrativo la autoridad tiene su voluntad atada a la ley, de
modo que, por ms amplio margen de accin que sta le confiera, no
puede querer sino lo que la ley quiere. Adems, la declaracin de
voluntad es consensual en el uno y unilateral, al menos como regla
general, en el otro.
Tanto difiere el elemento voluntad en uno y otro acto jurdico,
el privado y el administrativo, que podra drsele al de este ltimo
un nombre ms significativo, el de pronunciamiento, que justamente
destaca su unilateralidad y a la vez su exterioridad:
pronunciamiento como accin y efecto de pronunciarse, de
manifestarse. De este elemento o requisito s puede afirmarse que es
esencial para el acto administrativo. No puede ste existir sin
pronunciamiento de la autoridad administrativa.
El problema subsiste, sin embargo, porque an con los caracteres
de exterioridad apuntados, el pronunciamiento implica voluntad en
el agente, si no la real del fuero interno, al menos la de
pronunciarse (8). Pero su eficacia jurdica es mucho menor que en
Derecho Privado, al punto de que hay autores para quienes sera
vlido y correcto, si es legal y objetivamente justo, el acto
administrativo realizado por un funcionario enfermo mental (9), lo
que sera inadmisible para el acto jurdico privado.
Una demostracin extraordinaria del papel jurdicamente
irrelevante de la voluntad en el acto administrativo, viene a ser
la creciente automatizacin de la administracin tributaria en que la
determinacin del impuesto, recargos, multas, etc., los da la
computadora. En parecida situacin, aunque por ahora sin la
espectacularidad de la automatizacin electrnica que no se sabe
hasta dnde llegar ya se entrev la posibilidad de fallos y dictmenes
electrnicos se encuentran los actos administrativos rigurosamente
reglados, en los que la autoridad no hace ms que aplicar, sin otra
opcin, la medida taxativamente prevista para el caso concreto.
En cuanto a los actos discrecionales recurriendo otra vez a la
distincin utilizada ms arriba en los que la ley ha confiado al
discernimiento y libre eleccin del agente la adopcin de la medida
adecuada, hay indudablemente mayor margen de voluntad para el
mismo. Pero ella est siempre sujeta a fines y circunstancias de
hecho determinados. No es una voluntad autnoma como en Derecho
Privado, sino un poder jurdico condicionado, y los vicios de
voluntad de que pueda adolecer el acto, como los de error y dolo
propios del agente y los de violencia, engao y soborno de parte de
terceros, son causas que conducirn a un exceso o desviacin de poder
que son defectos objetivos, mucho ms accesibles a la comprobacin
que los subjetivos de la voluntad.
Todo ello nos induce a concluir que el elemento voluntad que ha
de tenerse en cuenta en el acto administrativo, no es la real o
psicolgica valga el adjetivo, ya que no existe otra voluntad que la
psicolgica sino el poder jurdico que ha sido ya estudiado como
primera condicin de regularidad.
Por anlogas razones, una vez producido el pronunciamiento no
cabe averiguar cul ha sido la intencin psicolgica por lo dems
inverificable, sobre todo si es de un rgano colegiado sino la
intencin lgica o ms bien fenomenolgica, nsita en el acto y la norma
jurdica resultante, que les da sentido y alcance de manera objetiva
(10).
11.Causa
No tendra mayor inters entrar a investigar la causa del acto
administrativo si no fuera porque una de sus posibles
irregularidades consiste en la llamada desviacin de poder que gira
precisamente alrededor de la causa o motivo del acto.
Habra que dejar de lado las teoras causalistas y anticausalistas
del Derecho Privado que, aparte de complicar enormemente el
problema, no seran aqu pertinentes, e intentar en su lugar una
teora de la causa en el acto administrativo. De ser causado el
acto, hay que darlo por cierto, pues ninguna accin se efecta sin
causa. El problema consiste en identificar qu especie de causa es,
y decidir la cuestin de si es ella condicin de validez del acto
(11).
a) En sentido amplio podra sealarse un complejo de causas o
concausas que seran las condiciones de fondo, de motivacin, de
competencia, la de forma y de procedimiento en cuanto estn
prescritas, como indispensables, segn se ha explicado
precedentemente. Todas ellas son causas, en el sentido de
condiciones de regularidad y validez del acto administrativo. Este
es el sentido implcito de causa que se tiene en mente cuando se
exponen los fundamentos jurdicos del acto. Es una transposicin de
la ley fsica de la causalidad a la esfera de la cultura. La
diferencia radica en que en la primera las causas y sus efectos
estn dados en la naturaleza, en tanto que en la segunda el creador
del Derecho pone las causas y les atribuye efectos jurdicos (12).
La razn, el fundamento del acto, consistir justamente en haberse
cumplido todas las mencionadas condiciones. Con otras palabras,
estas mismas condiciones constituiran las premisas necesarias para
llegar a la conclusin de la validez del acto, que es en lo que
consiste el juicio jurdico.
b) Todas estas causas, condiciones, premisas o presupuestos estn
contenidas explcita o tcitamente en la ley, de modo que, no sin
razn, se afirma que es la ley y la sancin a ella inherente, la
causa de todo obrar jurdico.
c) Pero es que la misma ley obedece a la causa mediata que de
manera general se resume en el bien comn y cada uno de sus
institutos y disposiciones responde a un fin especfico que es la
llamada legis ratio. Es, por consiguiente, la causa final, propia
del obrar cultural, la que cabe analizar ahora.
A este objeto parecen pertinentes las siguientes
consideraciones. Para realizar cada uno de sus fines la ley provee
los medios jurdicos, que son las medidas arriba explicadas,
relacionadas con los hechos y circunstancias de la vida real,
utilizando dos posibles mtodos: una medida taxativamente
determinada para ciertos hechos tambin rigurosamente definidos, o
la opcin de medidas convenientes y oportunas frente a hechos y
circunstancias librados a la apreciacin de la autoridad
administrativa.
En la primera situacin someramente descrita, se encuentran los
actos reglados en los que la ley vincula estrictamente el acto al
presupuesto de hecho, de manera que ste viene a ser el motivo
determinante, el disparador del acto podra decirse, puesto que
producido el hecho debe expedirse el acto. Tal es la funcin del
hecho imponible con respecto al acto administrativo de recaudacin y
la de los hechos ilcitos al de la sancin, que son los ejemplos
tpicos. En estos casos, producido el hecho, el acto administrativo
cumple su finalidad y no habra nada ms que averiguar acerca de su
causa.
Distinta es la situacin en que se encuentran los actos
discrecionales, en que la ley confiere a la autoridad la facultad
de elegir la medida a adoptar y/o la oportunidad de obrar. Es
evidente que semejante facultad o es concedida porque s, para que
la autoridad obre a su capricho, sino para que ella pueda adoptar
las medidas adecuadas para cumplir con los fines que expresa o
implcitamente la ley tiene en vista. Por ejemplo, la facultad
concedida para imponer multas entre un mnimo y un mximo que es sin
duda alguna para graduar la sancin conforme a la gravedad de la
infraccin, aunque la ley no lo diga; o la de ordenar la detencin de
las personas durante el estado de excepcin, que segn texto
constitucional expreso debe ser en caso de grave conmocin interior
que ponga en inminente peligro el imperio de esta Constitucin o el
funcionamiento regular de los rganos creados por ella, vale decir
por motivos polticos. Si la autoridad impone la sancin con otra
finalidad que la de adecuarla a la gravedad de la trasgresin o
arresta con otros fines que los constitucionales, incurre en lo que
los franceses llaman dtornement de pouvoir, en la Argentina
irrazonabilidad del acto y en Amrica Latina, generalmente,
desviacin de poder (13). Si se quiere, el acto adolece de falta de
causa o de falsa causa. Por esta razn, es til y necesaria la
motivacin del acto en el ejercicio de facultades discrecionales,
para que sea aparente la causa.
Estas son las conclusiones prcticas que, a nuestro juicio,
pueden obtenerse de una investigacin somera acerca de la causa del
acto administrativo.
12.Hechos y actos administrativos
En la doctrina tradicional se tratan generalmente los hechos y
actos administrativos como si fueran cosas separadas e
independientes.
Para evitar conclusiones a veces desconcertantes como la de algn
autor que considera como hechos administrativos nada ms que la
prescripcin y las vas de hecho de la Administracin, conviene
analizar la relacin estructural que liga a unos con otros. El
ordenamiento jurdico consiste en un deber ser: en presencia de
determinados hechos que pueden ser voluntarios o simples sucesos y
son el antecedente condicionante de la norma contenida en el acto
administrativo (o resolucin, para mejor inteligencia) debe
observarse una conducta correlativa especfica, sea por los agentes
estatales, sea por los particulares (conducta que consiste tambin
en hechos y son la consecuencia). Si es A el hecho, debe ser B la
conducta (14). La norma jurdica enlaza el hecho antecedente con la
conducta consecuente, relacin jurdica de causa y efecto, como la
hemos presentado bajo el N 11 de este mismo captulo.
El hecho antecedente o causal puede ser tanto un hecho ilcito
como lcito: el hecho de introducir mercaderas por vas no
habilitadas est calificado y sancionado como contrabando, y lo
mismo el introducirlas legalmente por las aduanas est calificado
como hecho imponible a los efectos del pago del impuesto. O puede
ser un acto jurdico: el hecho de suscribir un contrato o emitir una
letra de cambio es tambin un hecho imponible; o una condicin
jurdica: el hecho de ser nacional y haber cumplido la edad
reglamentaria, confiere la calidad de ciudadano con derecho al
voto. O una omisin: el hecho de no explotar racionalmente el
propietario sus tierras puede dar lugar a la expropiacin de las
mismas. O un hecho accidental producido dentro de la Administracin,
no imputable a culpa o negligencia de sus agentes, como en el caso
del dao causado por la rotura del cable de un guinche en el puerto,
que puede dar lugar al deber de indemnizacin de parte del
Estado.
En fin, pueden tener inters jurdico relevante todos los hechos
de la vida social y an de la privada (en los actos privados que no
ofendan el orden pblico o la moral deben abstenerse de intervenir
las autoridades, Art. 33 CN).
En conclusin, la consideracin de los hechos que interesan al
Derecho Administrativo, est necesaria e indisolublemente implcita
en la teora del acto administrativo, de modo que el estudio de cada
norma conlleva el examen cuidadoso de los hechos que la
condicionan, as como de los que son su consecuencia o
cumplimiento.
NOTAS
(1)F. Fleiner, op. cit., pg. 4. Una visin ms amplia del tema se
tendr al tratar de los hechos en este mismo Captulo.
Gabino Fraga, Derecho Administrativo, Mxico, 1960, pg. 61,
incluye expresamente en su concepto de funcin administrativa los
actos materiales y tcnicos de enseanza y de asistencia, formacin de
planos y proyectos, de investigacin, de transporte, etc., con la
evidente consecuencia de que la administracin de que se ocupa el
Derecho Administrativo se confundira con la actividad privada en
que los particulares estipulan en sus contratos y realizan
exactamente las mismas prestaciones.
(2)En el proceso gradual de creacin y ejecucin de las normas
jurdicas, el acto jurdico administrativo desempea la misma funcin
que el acto constitucional, el legislativo y el acto jurdico
privado, con la diferencia de los rganos y de la jerarqua y
extensin de las normas por ellas creadas, y la particularidad
adems, en lo que respecta a los actos jurdicos privados, de que los
sujetos no se llaman rganos sino personas. Son vlidos los contratos
celebrados por las personas en ejercicio de la autorizacin general
contenida en la ley y, en este sentido amplio, son ejecucin de la
misma, lo mismo que el acto administrativo. Y no es una objecin el
que as pueda ser considerado, como para Gabino Fraga, su ms acrrimo
impugnador (op. cit., p. 53, N 43), sino ms bien la confirmacin de
que son conceptos coherentes dentro de la teora general del acto
jurdico. Lo que hay que destacar, como lo hicimos en el Cap. I, N
6, es la unilateralidad del acto administrativo en contraposicin a
la consensualidad del acto jurdico privado.
(3)Uno de los analistas ms rigurosas de las teoras
jurdico-administrativas, Adolfo Merkl (op. cit., Parte Especial,
Sec. 3, pg. 231 y sgtes.) comienza su exposicin del acto
administrativo con una afirmacin paradjica: Al enunciar acto
administrativo no se ha de entender el hacer, sino lo hecho, no el
trabajo, sino la obra. Vale decir, que lo que interesa es la norma
jurdica y no el acto que la genera. Nos parece que no puede
soslayarse la consideracin del acto, no slo porque ste es un prius
lgico respecto de su resultado, sino porque en l radica, segn la
concepcin expuesta en el texto, la mdula del Derecho
Administrativo, su momento dinmico. La prueba de que esta concepcin
refleja mejor la doctrina tal como generalmente se la ensea, es que
en su exposicin no se incluye necesariamente la relacin exhaustiva,
por lo dems imposible, de los innumerables reglamentos y preceptos
individuales vigentes, sino a los ms como ejemplos, y s se analizan
detenidamente las condiciones de juridicidad de los actos
administrativos que los origina. Puede llegarse as a una sntesis de
la concepcin normativista con la conductista del Derecho
Administrativo, enfocada al mismo tiempo sobre la norma y la
conducta del agente estatal y de los particulares, cuya
importancia, no slo terica sino prctica, parece obvia.
(4)cf. Luis Enrique Chase Plate: La motivacin del Acto
Administrativo. Asuncin, 1978.
(5)Reserva de la Administracin la llama Miguel S. Marienhoff,
para quien la competencia constitucional del Poder Ejecutivo
comprende la distribucin o imputacin de funciones entre los
distintos entes o reparticiones administrativos (Tratado de Derecho
Administrativo, t. 1, pg. 558, N 195, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1970). Esta reserva constitucional tiene para nosotros el alcance
de que la ley no puede designar para su aplicacin otros rganos que
no sean los pertenecientes al Poder Ejecutivo y que ste puede
distribuir las funciones y competencias entre sus propios rganos
slo en ausencia de designacin legal. Generalmente lo hace el
legislador en las llamadas leyes orgnicas, como la citada en el
texto, incluso en la ley de presupuesto en forma somera pero
suficientemente indicativa.
(6)Francisco Carnelutti. Sistema de Derecho Procesal Civil, ed.
Uteha, Buenos Aires, t. III, N 353 y sgtes.
(7)Las reglas del debido proceso en Derecho Administrativo han
sido debatidas y proclamadas en el congreso internacional reunido
en 1962, en Ro de Janeiro, con la participacin de abogados, jueces
y profesores de Derecho de 75 pases, las cuales reglas pueden
servir de gua para la elaboracin de un procedimiento administrativo
bsico y, entretanto, como fuente supletoria de doctrina la ms
autorizada.
Conclusiones. Clusula II. La primera garanta de buena
administracin y de proteccin para los individuos son las formas de
procedimiento observadas por el Ejecutivo para tomar decisiones que
afecten sus derechos. El procedimiento judicial para la proteccin
de los individuos ha evolucionado a travs de largo perodo, pero en
las sociedades modernas el Ejecutivo acta por intermedio de
agencias que no tienen reglas uniformes de procedimiento y en las
que la Regla de Derecho es inadecuadamente salvaguardada. Las
conclusiones que siguen sientan los principios y procedimientos que
deberan ser observados. Clusula III. En casi todos los pases, un
tipo de accin de agencias administrativas y rganos administrativos
tiene naturaleza jurisdiccional, y las decisiones tomadas son
similares a las decisiones judiciales. Cualesquiera variaciones de
procedimiento que puedan ser apropiadas para esta clase de accin
ejecutiva, hay ciertos principios fundamentales que deben ser
observados si la Regla de Derecho ha de ser preservada. Ellos son:
1) adecuada notificacin a las partes de la naturaleza y objeto del
procedimiento; 2) adecuada oportunidad para preparar la defensa y
para el acceso a la informacin necesaria; 3) su derecho a ser
escuchadas, y adecuada oportunidad para presentar sus argumentos y
pruebas, y acceso a dichos argumentos y pruebas que hagan a sus
derechos; 4) su derecho a ser representadas por consejero u otra
persona calificada; 5) adecuada notificacin de la decisin y de los
fundamentos de la misma; 6) su derecho a recurrir a una ms alta
autoridad administrativa o al Tribunal. cf. Executive Action and
the Rule of Law, Ginebra, Suiza, 1962.
(8)Que el problema tampoco queda resuelto para los sostenedores
de la teora de declaracin de voluntad, es evidente desde el momento
que los mismos admiten, como es forzoso, la nulidad del acto
jurdico privado por los vicios de error, dolo y violencia que
afectan sin duda alguna la voluntad real, del fuero interno, no
solamente su mera declaracin. todo lo ms que puede afirmarse es que
la declaracin de voluntad presume la real. Pero la presuncin cede
ante los mencionados vicios y entonces es la voluntad real la que
est en cuestin.
(9)E. Forsthoff, quien cae sin embargo en la incongruencia de
admitir la nulidad del acto administrativo por vicios de la
voluntad, elemento ste cuya eficacia ha negado para el mismo acto
(op. cit., pgs. 291 y 331). Ms congruente con la teora objetiva es
la solucin que segn Guido Zanobini ha dado la jurisprudencia de su
pas, de extender el exceso de poder de modo a hacer entrar en l los
vicios de la voluntad que, expresamente contemplados en el Cdigo
Civil para el acto de Derecho Privado, no encuentran
correspondencia en el Derecho Administrativo (Corso di Diritto
Amministrativo, Miln, 1958, t. I, pg. 313, N 7). La figura a que se
refiere el autor es ms bien la desviacin de poder, en la que puede
incurrir la autoridad por violencia, error o dolo. En estos casos
en que se han distorsionado los hechos en que debe fundarse el acto
y apartado ste, por consiguiente, de sus propios fines, no se podra
sostener que es legal y objetivamente justo, para admitir su
validez.
(10)Bien entendido que se trata de la voluntad desde el punto de
vista jurdico. Otra cosa es la voluntad como motor de la
Administracin, de la que depende que sta sea eficaz o ineficaz,
dbil o enrgica, y en la que se vuelca toda la energa psquica de que
sean capaces los administradores. De esta ltima se ocupa la ciencia
y el arte de la administracin, en tanto que aqu, en Derecho
Administrativo, slo interesa su encuadre y valor jurdicos.
(11)v. en Jos Ferrater Mora: Diccionario de Filosofa, las
diferentes acepciones y teoras filosficas acerca de la causa.
(12)Un personaje de Anatole France recibe una bofetada y grita:
Esto no puede quedar as!. Y el agresor le contesta: Claro que no,
le va a producir una hinchazn. Esta es la ley fsica; la jurdica
consiste en que el hecho est calificado como delito, con efecto
penal.
(13)Jos Cretella Junior: Do desvio de poder. Ed. Revista dos
Tribunais. Ltda., So Paulo, 1964.
(14)H. Kelsen: op. cit., pg. 61.
CAPTULO IV
ACTOS REGLAMENTARIOS
1. Clasificacin de los actos administrativos en generales e
individuales. 2. Importancia de la distincin. 3. Competencia para
dictar actos reglamentarios. 4. Facultad para dictar reglamentos
internos. 5. Efectos indirectos de reglamentos internos. 6.
Facultad para dictar reglamentos de ejecucin. 7. Posibilidad de
descentralizacin. 8. Reglamentos externos. 9. Posibilidad de
delegacin legislativa en la Constitucin vigente. 10. El problema de
las facultades cuasi-legislativas. 11. rganos e instituciones con
facultades reglamentarias en nuestra Administracin.
1.Clasificacin de los actos administrativos en generales e
individuales.
Una primera clasificacin de los actos administrativos distingue
los generales o reglamentarios por una parte, de los individuales o
particulares por la otra. Como ha sido indicado ya, se emplea una
terminologa notoriamente impropia, porque evidentemente el
reglamento no es un acto sino la norma o conjunto de normas
jurdicas generales resultantes del acto administrativo. Por lo
dems, el acto en s nunca es general sino concreto. Es el efecto
resultante el que puede ser de alcance general o individual. El
nombre correcto debera ser acto reglamentario o acto generador de
normas jurdicas generales. Y as debe entenderse si, llevado por el
hbito o comodidad del lenguaje, se usa eventualmente en esta
exposicin la expresin acto administrativo general.
Hay que tener en cuenta, adems, que esta terminologa es usada
slo en la doctrina. La del Derecho positivo puede ser, y con
frecuencia lo es, mucho menos precisa. Si bien los nombres de
reglamento, ordenanza, edicto, son suficientemente significativos
de los actos reglamentarios que los generan, otros como los de
resolucin, disposicin, decreto, etc., pueden designar tanto actos
administrativos individuales como de alcance general. Por ejemplo,
con el nombre de resolucin, el Banco Central crea recargos de
cambio y obligacin de depsitos previos para importaciones,
establece prioridades para la concesin de crditos, etc.,
resoluciones que son tcnicamente reglamentos.
2.Importancia de la distincin.
No son ociosas estas advertencias acerca de los nombres
comnmente empleados, porque la caracterizacin de acto reglamentario
o individual que puede estar como escondida en ellos, es de la
mayor importancia.
Dicha caracterizacin interesa al rgimen
contencioso-administrativo. En nuestro Derecho positivo, slo el
acto individual puede ser objeto directo del recurso contencioso,
de modo que para impugnar el de carcter general, el reglamento,
como ser explicado en su oportunidad, hay que esperar o provocar su
aplicacin al caso individual.
Y en cuanto a la competencia, que en realidad interesa en primer
lugar, para destacar las diferencias podra aludirse a sus
implicaciones extremas: que por la va del acto reglamentario que
deviene cuasi-legislativo, la Administracin llega a sustituir a la
Legislatura en esferas cada vez ms amplias; en tanto que mediante
actos administrativos individuales que resuelven asuntos
contenciosos y que por esta razn pueden calificarse de
cuasi-judiciales, la Administracin se adelanta a la jurisdiccin de
los tribunales. Estas son slo proyecciones posibles de las
respectivas competencias, pero demuestran hacia dnde ellas apuntan
y pueden afectar, cada una por su parte, el principio de la
separacin de poderes.
3.Competencia para dictar actos reglamentarios.
Habiendo estudiado en el Cap. II las diferentes clases de
reglamentos en su calidad de fuentes del Derecho administrativo,
corresponde examinar ahora los actos que los generan, especialmente
desde el punto de vista de la competencia requerida para los
mismos. Es claro que las conclusiones en esta materia afectarn
directamente al reglamento, de modo que podr decirse de ste, por
acaso, que es irregular por defecto de competencia. Pero parece
evidente que lo que s se califica en realidad se predica del acto
que es el que puede haberse realizado dentro o fuera de la
competencia del rgano.
Conviene seguir en esta materia un orden de menor a mayor
complejidad.
4.Facultad para dictar reglamentos internos.
La facultad para dictar reglamentos internos, rdenes generales o
instrucciones de servicio, compete al que en el orden jerrquico
tenga subordinados: el jerarca. Comienza en la cspide con el
Presidente de la Repblica quien, a tenor del , Art. 238 inc. 1 de
la Constitucin, representa al Estado, que implica la representacin
del Estado en las relaciones internacionales y de la persona
jurdica estatal centralizada, en el Derecho interno. Por
administracin general del pas se entiende la propia del Poder
Ejecutivo, exceptuada la administracin interna que la misma
Constitucin reserva al P. Legislativo y al Judicial como garanta de
su independencia.
La administracin general que el texto constitucional asigna al
P. Ejecutivo, puede ser tambin limitada, aunque no suprimida y s
sustituida por medios de control, en las instituciones
descentralizadas como las Municipalidades, cuya autonoma relativa
consagra la misma Constitucin y los dems que pueden ser creadas por
ley.
A niveles inferiores la facultad de dictar reglamentos internos
la tiene el Ministro, jefes de departamentos, directores de
divisiones y secciones, etc. y todos aquellos que tienen
subordinados a sus rdenes. Si dicha facultad no est expresa en la
ley o reglamento orgnico, ella proviene del mero orden
jerrquico.
Aunque frecuentemente, el reglamento puede regir relaciones que
no sean de superiores a subordinados, como las acordadas que puede
dictar la Corte Suprema para el ejercicio de la profesin de abogado
o los reglamentos de las instituciones pblicas de enseanza para sus
alumnos. En estos casos no se trata de subordinados sino de
miembros incorporados a una institucin bajo un rgimen aceptado por
el acto de la matrcula o admisin administrativa.
5.Efectos indirectos de reglamentos internos.
Dada la propensin de las autoridades a extender el mbito de
vigencia de sus disposiciones, hay que distinguir cuidadosamente
los efectos indirectos que pueden tener los reglamentos internos
sobre los particulares, de los efectos directos reservados a otra
clase de reglamentos. Un notario de oficina rige solamente para los
agentes de la Administracin, pero tiene por consecuencia que los
particulares no pueden exigir que se les atienda antes o despus del
horario establecido. Otras veces la distincin no es tan fcil. Un
ejemplo podra ilustrar los diferentes matices: si el reglamento
exige a los agentes de recaudacin que perciban el pago de los
tributos, a) en moneda de curso legal y no en cheques; b) en
cheques u otros valores; c) con aditamento de intereses. En el
primer caso el efecto del reglamento no ira ms all del que la ley
monetaria atribuye al curso legal y, por consiguiente, incidira
legalmente sobre los contribuyentes slo como efecto indirecto de un
reglamento interno; en el segundo, si bien el pago en cheque u
otros valores puede ser considerado como forma de recaudacin y no
de una nueva obligacin tributaria, requerira facultad para
reglamentar la recaudacin que, si no ha sido concedida a otro
rgano, compete constitucionalmente al P. Ejecutivo; y en el
tercero, a ttulo de reglamento interno, se impondra a los
contribuyentes una obligacin nueva que requerira expresa delegacin
legislativa, segn se explica en esta misma leccin (1).
6.Facultad para dictar reglamentos de ejecucin.
Se ha explicado ya al tratar de las fuentes (supra, Cap. II) en
qu sentido especfico hay que entender el calificativo de ejecucin
aplicado a cierta clase de reglamentos, ya que todos ellos, sea de
la clase que fueren, ejecutan la ley de alguna manera, sea
regulando la conducta de los agentes de la Administracin para el
cumplimiento de su cometido (reglamento interno), sea estableciendo
para los habitantes normas no creadas directamente en la ley sino
autorizadas en sta (reglamento externo, ordenanza, etc.) El llamado
reglamento de ejecucin lo es en sentido ms estricto y con nombre ms
apropiado, si se quiere. Este carcter y hasta el nombre, estn
expresados inequvocamente en el texto constitucional que se repite
en nuestras tres Constituciones anteriores y que dice, al enumerar
las atribuciones del Presidente de la Repblica: dicta...
reglamentos para su ejecucin (de la ley).
La Constitucin actual no lo dice expresamente pero se entiende
que comprende la ejecucin de la Ley, dada la amplitud de
situaciones contenidas en el citado Art. 238.
La facultad para dictar esta clase de reglamentos, como acaba de
verse, le viene al P. Ejecutivo de la misma Constitucin. No
necesita autorizacin legal, pero es evidente que tiene que haber
una ley que reglamentar. Esta reglamentacin consiste precisamente
en desarrollar, detallar y establecer las obligaciones accesorias
que sean necesarias para el cumplimiento de la ley. No puede negar
derechos, ampliar o agravar obligaciones o alterar conceptos y dems
coincidencias establecidas en la ley. No puede querer sino lo que
la ley quiere, suele afirmarse de esta clase de reglamentos, pero
lo mismo puede decirse de los dems, que tampoco pueden querer otros
fines. Lo que caracteriza a esta facultad de dictar reglamentos de
ejecucin, es que ella tiene mucho menor margen de discrecionalidad
y est ms ceida a la ley que la de dictar reglamento externo o
autnomo que crea nuevas normas en virtud de autorizacin legal
expresa.
Proclive a traspasar esta rigurosa limitacin es, en los hechos,
el ejercicio de la facultad de dictar reglamentos de ejecucin que,
a ttulo de reglamentar, fcilmente niega derechos, crea obligaciones
ex novo o altera conceptos legales. Un mtodo notoriamente vicioso
es el de repetir en el reglamento, sin necesidad, las disposiciones
de la ley con una nueva redaccin, vocablos y hasta conceptos
distintos, multiplicndose extraordinariamente de este modo las
posibilidades de contradiccin entre la ley y el reglamento y, por
consiguiente, su inseguridad y litigiosidad. Un reglamento de
ejecucin no debe hacer otra cosa que proveer los medios necesarios,
fijar trmites y, en todo caso, llenar los vacos con obligaciones
accesorias indispensables para el cumplimiento de las ya
establecidas; de ningn modo tocar o alterar el texto, estructura y
sentido de la ley. Ejemplo de esto ltimo es el Decreto N
10.022/2002 que al reglamentar la Ley 642/95 De Telecomunicaciones
impone la obligacin de pago por derecho de explotacin del espectro
radioelctrico por cada renovacin del periodo de concesin,
pretendiendo imponer nuevas exigencias no contempladas en la ley
642/95 De Telecomunicaciones, la cual prescribe que la obligacin de
pago es por una nica vez al momento de conferirse.
Otra aberracin creciente es la de negarse las autoridades
administrativas a dar cumplimiento a las leyes que reconocen
derechos a las personas, mientras dichas leyes no sean
reglamentadas. Lo mismo que la falta de ley reglamentaria no obsta
ni puede menoscabar los derechos y garantas constitucionales (Art.
45 CN), la ausencia de reglamentos de ejecucin no empece la
vigencia de los derechos reconocidos en las leyes, a no ser que la
misma ley prescriba como condicin necesaria para su aplicacin
ciertas disposiciones reglamentarias previas.
7.Posibilidad de descentralizacin.
Hay en nuestro Derecho pblico posibilidad de descentralizar la
facultad de dictar reglamentos de ejecucin, sustrayndola del
Presidente de la Repblica para atribuirla a rganos subordinados del
Poder Ejecutivo? Si el texto constitucional hubiera asignado dicha
facultad al Poder Ejecutivo y no al Presidente de la Repblica, no
hubiera habido cuestin, puesto que, no estando designado un rgano
determinado, podra serlo por ley cualquier otro del P. Ejecutivo.
Pero an con el texto actual, existen razones suficientes para una
solucin positiva del problema.
En primer lugar, todas las prescripciones constitucionales
pueden ser reglamentadas por ley, incluso las atribuciones del P.
Ejecutivo, siempre que no se le niegue alguna de estas atribuciones
a ttulo de reglamentarla. Y no se le niega si dicha facultad es
atribuida a un rgano dependiente del P. Ejecutivo que no est
constituido slo por el Presidente de la Repblica sino por los
Ministros y toda la Administracin que aqul tiene a su cargo. La
llamada reserva de la Administracin que segn el texto
constitucional comprende la facultad de dictar reglamentos de
ejecucin, es respetada y se mantiene en el P. Ejecutivo con los
medios de control que no pueden ser totalmente eliminados por la
ley descentralizadora, segn se explica en el captulo referente a
organizacin administrativa.
Adems, como pauta general de interpretacin, siempre que un texto
constitucional expreso y categrico no lo impida, ha de optarse por
las soluciones que satisfagan mejor las necesidades y tendencias
surgidas con la complejidad de la Administracin pblica moderna. Una
de estas tendencias es la descentralizacin, no slo necesaria sino
inevitable.
Lo que quedara por resolver es si, reglamentada la ley por el
rgano designado en la misma, lo reglamenta a su vez el P.
Ejecutivo, como ocurre en algn caso en nuestro Derecho positivo,
cul de estos reglamentos prevalecera. Si se acepta la posibilidad
constitucional de la descentralizacin, como la hemos aceptado, la
solucin no puede ser otra que la de hacer prevalecer el reglamento
del rgano descentralizado, por razn de competencia establecida en
la ley.
8.Reglamentos externos.
En el Captulo II, al tratar de las fuentes, hemos visto ya en qu
consisten los reglamentos externos. Cabe tratar ahora lo relativo a
la competencia para dictarlos. Hay que tener presente una vez ms
que, a diferencia de los de mera ejecucin que slo especifican o
complementan obligaciones o prohibiciones ya establecidas en la
ley, los que denominamos reglamentos externos crean tales
obligaciones y prohibiciones, en virtud de una autorizacin legal,
se entiende, pero regulando de este modo, autnomamente, las ms
variadas actividades dentro de la colectividad.
La cuestin fundamental consiste en dilucidar cmo y en qu
condiciones pueden llegar a ser competentes el P. Ejecutivo y sus
rganos en una materia reservada a la ley, como es la de crear toda
clase de mandatos, obligaciones y prohibiciones, principio esencial
en la divisin de poderes y el Estado de Derecho. Adems de
prescripciones especiales en materia de impuestos y servicios
personales (Art. 44 CN) la Constitucin vigente repite la frmula
general, muy expresiva, de las que la precedieron y que dice: Nadie
est obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que
ella no prohbe (Art. 9 CN). Para darse cuenta de la importancia de
este principio, basta imaginar lo que ocurrira de regir el
principio contrario: que los habitantes estn sujetos a lo que
manden o prohiban a su arbitrio las autoridades administrativas,
siempre que no haya alguna ley que los libere.
Consecuencia necesaria del principio consagrado en la
Constitucin es que el P. Ejecutivo y sus rganos no pueden crear
obligaciones y prohibiciones sino por expresa autorizacin
legislativa. Hay en ello una verdadera delegacin de poder y es por
ende tambin apropiado el nombre de reglamentos delegados, que suele
darse a los que de este modo se dictan (2).9.Posibilidad de
delegacin legislativa en la Constitucin vigente.
Por extraa a una rigurosa separacin de poderes, semejante
delegacin sigue encontrando resistencia no slo en ciertos autores
sino en las Constituciones que, sin rechazarla, simplemente la
soslayan, con la paradoja de que los reglamentos delegados se
multiplican cada vez ms bajo el imperio de las mismas
Constituciones.
Tal es lo que ocurri con nuestra Constitucin de 1967, que
suprimi sin ms la previsin contenida en el Art. 30 de la
Constitucin de 1940 que deca: La Ley podr autorizar al P. Ejecutivo
o a determinadas autoridades administrativas a dictar reglamentos
generales de polica y a imponer las sanciones correspondientes
dentro de las materias y lmites que fije la misma ley. La
Constitucin de 1992 tampoco incluye disposicin similar alguna.
Con todas sus imperfecciones por ejemplo, en vez de decir que
fije como significando que los lmites pueden ser o no fijados, deba
decir que fijar, imponiendo categricamente la fijacin de los lmites
en la ley, dicha previsin constitucional era no slo necesaria sino
que resulta ahora insuficiente, dada la creciente necesidad de
regulacin mediante reglamentos en materias que no son propiamente
de polica. No pueden, en efecto, considerarse sin violentar el
concepto de polica, por ejemplo las disposiciones del Banco Central
que establecen cuotas obligatorias y prioridades para la concesin
de crditos bancarios a fin de fomentar ciertos sectores de la
economa, o las del Ministerio de Industria y Comercio que prohiben
la importancia de ciertos productos en beneficio de la industria y
la agricultura nacionales o limitaciones a la exportacin de materia
prima a fin de que sea industrializada en el pas. Y es justamente
en estas materias que se acenta la necesidad y se extiende de hecho
la reglamentacin mediante rganos ejecutivos, en lugar del
legislativo.
Aplicando rigurosamente el principio segn el cual las funciones
pblicas son indelegables salvo expresa autorizacin de la norma
superior, seran nulos y de ningn valor no solamente los edictos que
dictan los rganos de polica de seguridad sino tambin las
resoluciones del Banco Central que reglamentan el rgimen monetario,
crediticio y bancario, las del Ministerio de Industria y Comercio
fijando precios, cupos, etc. y en general los reglamentos dictados
por delegacin legislativa sin expresa autorizacin
constitucional.
Ante la eventualidad de tamao desmoronamiento jurdico, la
solucin que se requiere del jurista no puede ser la rigurosamente
formalista sino otra que concilie los principios constitucionales
con las exigencias del bien comn y la razn suprema de la
permanencia y seguridad del ordenamiento jurdico. En este afn deben
ser consideradas las prescripciones del Art. 40 de la Constitucin
de 1967, y del Art. 3 de la Constitucin de 1992, que prohiben a
todo poder estatal otorgar a otro poder las llamadas facultadas
extraordinarias por las cuales, tal cual expresaba la Constitucin
de 1967 la vida, la libertad, el honor y la propiedad de las
personas queden a su arbitrio o se otorgue la suma del poder pblico
segn lo prescrito por la Constitucin de 1992. A contrario sensu,
estara permitida la delegacin legislativa al P. Ejecutivo o a sus
rganos, dentro de materias definidas y limitadas. Podra argirse que
no basta que la delegacin de una funcin pblica no est prohibida
sino que debe estar expresamente autorizada (si no, cualquier rgano
estatal podra delegar sus funciones so pretexto de que no le est
prohibido hacerlo). Sin negar la fuerza de este argumento, hay que
confesar que no hay otro fundamento que el expuesto para apoyar la
constitucionalidad de los reglamentos delegados en nuestro Derecho
pblico vigente.
En materia de polica de seguridad deben considerarse el Art. 45
de la Constitucin de 1967 y 175 de la Constitucin de 1992, los
cuales atribuyen objetivos especficos, para concluir que, fundado
directamente en esta disposicin constitucional, est autorizado el
P. Ejecutivo o sus rganos especializados a dictar reglamentos de
polica, sin necesidad de autorizacin legislativa. Aparte de que la
misma citada disposicin constitucional se remite expresamente a la
reglamentacin por ley de la organizacin y atribuciones de la
polica, tal argumento nos llevara a admitir anloga reglamentacin
por el P. Ejecutivo a ttulo de polica, de los captulos de la
Constitucin que consagran los derechos individuales, de la familia,
de educacin y cultura, de la salud, econmicos, de los trabajadores,
derechos polticos, etc., todos los cuales se remiten expresamente a
su reglamentacin por ley. Admitir reglamentos administrativos sin
autorizacin legal en todas estas materias sera trastocar por
completo las atribuciones de los poderes Legislativo y Ejecutivo.
Mucho de esto ocurre en diversos pases en que, a falta de celo del
Poder Legislativo en la defensa de sus atribuciones, han
desaparecido prcticamente las lneas definitorias del Poder
Ejecutivo, que se atribuye facultades reglamentarias poco menos que
ilimitadas.
10.El problema de las facultades cuasilegislativas.
La atribucin cada vez ms extendida de facultades para regular
materias reservadas a la ley por eso las llamamos cuasilegislativas
constituye uno de los problemas cruciales del Derecho pblico de
nuestro tiempo. Materias de las ms importantes no son ya reguladas
por ley sino por reglamentos, sin embargo de que un revalo de la
moneda, una fijacin de precios de artculos y servicios de primera
necesidad o un reajuste de salarios y sueldos, afectan ms directa e
intensamente a la gran mayora de los habitantes que muchas leyes
ordinarias.
La tendencia observada puede desembocar en una burocracia
omnipotente. Tomando los vocablos en su prstino sentido, la
regulacin por rganos administrativos es autocrtica en tanto que la
del Legislativo es democrtica. An con todos los defectos de
representatividad que pueden echarse al P. Legislativo, una cosa es
sancionar una ley mediante debate pblico y otra muy distinta dictar
un reglamento de los ms importantes desde un gabinete, sea de un
rgano unipersonal o el de un consejo administrativo.
No se trata de un tema puramente acadmico sino de problemas
reales a los que hay que encontrar solucin con conocimiento de las
dificultades y de los riesgos. Por un lado el Congreso no tiene
tiempo para ocuparse permanentemente en adecuar la legislacin a
circunstancias cambiantes, ni la competencia tcnica requerida ni el
mbito apropiado para dar la solucin oportuna y acertada. Imagnese
por ejemplo la especulacin que se desatara de ser presentado al
Congreso un proyecto de ley de devaluacin de la moneda, asunto que
por esta razn debe ser resuelto de la noche a la maana y en cuanto
sea posible sin que lo sepa nadie ms que el rgano al que se ha
conferido competencia para el efecto. Y por otro lado, no puede
atribuirse sin limitaciones y sin controles efectivos a un rgano
ejecutivo la facultad de tomar decisiones que le convierten en
regulador de la vida econmica del pas.
Los posibles medios de control para garantizar el correcto
ejercicio de la facultad reglamentaria son, en primer lugar, los
tradicionales existentes en nuestro propio Derecho positivo (slo
que deben ser mejorados y ejercitados) consistentes en:
1) La designacin de comisiones legislativas de investigacin.
2) El control jurisdiccional mediante un rgimen adecuado para la
justa y pronta decisin de los reclamos de particulares lesionados
por la reglamentacin administrativa.
Y los nuevos medios ahora propiciados, tales como:
3) La institucin del ombudsman para la atencin de quejas y
sugerencias del pblico en general.
4) La participacin directa y autntica, en las funciones de
regulacin, de los sectores afectados, para paliar el poder
burocrtico, con un instrumento de democratizacin de la
Administracin (3).
11.rganos e instituciones con facultades reglamentarias en
nuestra Administracin.
Siendo sta, como es, una materia de suyo sujeta a constantes
cambios, llamada sin duda a adquirir mayor extensin en el futuro,
slo cabe dar ejemplos que tengan algn valor por su relativa
estabilidad o porque sean pasibles de una crtica ilustrativa.
Hay que empezar advirtiendo que el Decreto-Ley N 17.511, que
asigna originalmente materias de competencia a los Ministerios,
enumerndolas de manera general amplia, sin limitaciones, no debe
interpretarse con el alcance de delegacin legislativa en dichas
materias, porque si es as el P. Legislativo se habra despojado de
la totalidad de sus propias funciones mediante el otorgamiento de
facultades extraordinarias, lo que est expresamente prohibido en el
Art. 3 CN. La distribucin de funciones contemplada en dicho
decreto-ley y en las cartas orgnicas vigentes slo puede significar
que, dictada una ley, si sta no designa otro rgano de ejecucin, su
aplicacin corresponder al Ministerio al cual se atribuye funciones
en la materia.
a) Como institucin con facultad reglamentaria tpica hay que
citar en primer lugar a la Municipalidad, cuya autonoma consagrada
en la Constitucin vigente significa precisamente facultad para
dictar sus propias normas, ordenanzas en nuestra terminologa
legal.
La autonoma municipal y su indispensable facultad reglamentaria
vienen impuestas por la necesaria descentralizacin administrativa,
para la mejor atencin de las necesidades locales, y poltica, para
el ejercicio del gobierno propio. Haba sido ya reconocida, con la
muy importante limitacin del nombramiento del intendente por el P.
Ejecutivo, tanto en la ley 915 del 1 de setiembre de 1927, la ley
222 del 30 de junio de 1954, como en la ley vigente 1.294/87.
Esta y otras cuestiones relativas a la autonoma municipal sern
estudiadas en el captulo correspondiente. Aqu se enumeran
simplemente las materias sealadas en la Constitucin como de
competencia municipal: urbanismo, ambiente, abasto, educacin,
cultura, deporte, turismo, asistencia sanitaria y social,
instituciones de crdito, cuerpos de inspeccin y de polica (Art. 168
C.N.). Como que para casi todas estas materias han sido creadas
instituciones nacionales con facultades si no exclusivas,
coincidentes, la competencia reglamentaria municipal puede quedar
muy disminuida si no se la coordina con la de los organismos
nacionales tales como SEAM, ERSSAN, ANDE, etc.
b) En materia de polica de seguridad ha sido siempre admitida la
concesin de facultades para dictar reglamentos, en nuestra
terminologa legal edictos, a rganos especializados dotados de
fuerza material para hacerlas cumplir coactivamente en caso
necesario. Esta delegacin est fundada en la peculiaridad de las
funciones policiales que deben hacer frente a circunstancias
cambiantes y requieren con frecuencia medidas de urgencia, a las
que no podra atender adecuadamente la legislatura.
La actual Ley Orgnica Policial N 222 del 9 de julio de 1993,
atribuye a la polica en general la facultad de dictar y aplicar
edictos para el cumplimiento de sus fines, de acuerdo a sus
facultades regladas. Estas facultades reglamentadas seran las
materias de su competencia enumeradas en la misma ley y que en
resumen son: preservar el orden pblico, la seguridad de las
personas y sus bienes y la prevencin de los delitos.
c) La ley de salud pblica sancionada por Decreto-Ley N 2001 del
15 de junio de 1936 que, para la poca y las circunstancias en que
se dict, era un modelo en su gnero en cuanto a la delimitacin
precisa de las materias y especificacin de las medidas aplicables
por las autoridades sanitarias. Aqu slo pueden ser enumeradas las
materias: higiene, servicios mdico-quirrgicos, polica sanitaria
fluvial, area, de fronteras, de inmigracin, de alimentos y
alimentacin, fijacin de aranceles de servicios de asistencia y
profilaxis, tratamiento obligatorio de ciertas enfermedades,
registro de profesionales mdicos y afines, registro y reglamentacin
de productos medicinales y farmacuticos (4).
d) En materia monetaria, crediticia y bancaria tiene el Banco
Central del Paraguay por Ley 489/95, facultades reglamentarias tan
amplias que prcticamente ponen en sus manos las medidas claves para
regular la economa nacional. Entre las ms importantes se cuentan:
circulacin de monedas extranjeras y autorizacin para operar en
cambios, fijacin de tasa general de redescuento e intereses
bancarios, fijacin de encajes legales y regulacin y distribucin del
crdito bancario, etc.
e) En otras materias econmicas tales como industria y comercio,
agricultura y ganadera, el rgimen jurdico es menos estable y est
llamado sin duda a experimentar cambios cada vez ms avanzados que,
es de esperar, respondan al mismo tiempo a una tcnica jurdica ms
depurada.
Con el Decreto-Ley N 13.681 del 4 de agosto de 1950 que crea los
Ministerios de Agricultura y Ganadera y de Industria y Comercio,
ocurre lo que ya dijimos del Decreto-Ley N 17.511/47 de asignacin
de competencias a los Ministerios: que contiene clusulas tan
amplias como la de regulacin y coordinacin econmica de la produccin
agraria y ganadera, la de monopolio del Estado y las intervenciones
reguladoras de la produccin industrial, el rgimen de importacin y
exportacin, el control de la distribucin y precios de los artculos
de primera necesidad, las cuestiones relativas al comercio, etc.,
que si se interpretaran literalmente nos llevaran a la conclusin de
que los mencionados Ministerios estaran autorizados a regular a su
arbitrio y sin limitacin alguna toda la economa nacional, lo que
constituira sin lugar a dudas una delegacin de facultades
extraordinarias que prohibe el Art. 3 de la Constitucin. Ya dijimos
que tales clusulas deben interpretarse en el sentido de que es la
ejecucin de las leyes dictadas en las indicadas materias la que
compete a los respectivos Ministerios y no, sin ms, la facultad de
regular las mismas materias, para lo que necesitan expresa y
limitada delegacin legislativa.
Con la ley posterior N 904 del 30 de agosto de 1963 que
establece las funciones del Ministerio de Industria y Comercio ha
sido superada en cierta medida aquella defectuosa tcnica
legislativa, subsistiendo todava algn resabio de generalidad y
vaguedad en la definicin de ciertas atribuciones, como la de
adoptar las medidas necesarias para el normal abastecimiento de
materias, productos intermedios y artculos terminados, con el
objeto de evitar combinaciones que tiendan a su acaparamiento, a la
especulacin indebida sobre sus precios y para hacer frente a
eventuales situaciones de escasez de los mismos, regulando su
produccin y su comercializacin internas, su importacin y/o su
exportacin, atribuciones conferidas en el Art. 2, inc. j) de la
citada ley, a cuyo amparo el Ministerio fija precios para ciertos
productos, prohibe la importacin o somete al rgimen de cupos la
exportacin de otros, sin la previa declaracin de emergencias por el
P. Ejecutivo como lo prescribe la disposicin legal trascrita.
Dentro del Ministerio de Agricultura y Ganadera, el Servicio
Nacional de Salud Animal (SENACSA) tiene la facultad de disponer
las medidas sanitarias para el cumplimiento de los planes
nacionales de salud animal que dicte el P. Ejecutivo y todo tenedor
de animales sensibles estar obligado a cumplir estrictamente dichas
medidas (Ley 2426/04).
f) Las empresas pblicas en general, incluso el Instituto de
Previsin Social, no tienen facultad para dictar reglamentos
obligatorios para la generalidad de los habitantes (reglamentos
externos), en nuestra terminologa y s solamente reglamentos de
servicio que son reglamentos internos, como lo prev expresamente la
Ley 966/64 de ANDE que en su Art. 5, inc. 3) le faculta a
reglamentar todo lo pertinente a la energa elctrica que genere,
transforme, transmita, distribuya y/o suministre.
g) La Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) tiene a
su cargo la regulacin de las telecomunicaciones nacionales (Art. 6
Ley 642/95). El Art. 16 de la Ley de Telecomunicaciones prescribe
que la CONATEL dictar los reglamentos en materia de
telecomunicaciones. NOTAS
(1)El modelo de cdigo tributario para Amrica Latina, preparado
por OEA-BID, Unin Panamericana, 1968, establece en su Art. 3: Las
rdenes o instrucciones internas de carcter general impartidas por
los rganos administrativos a sus subordinados, no son de
observancia obligatoria para los contribuyentes y responsables. La
cuestin consiste en saber cundo se trata solamente de efectos
indirectos del reglamento interno sobre los particulares y cundo de
obligaciones nuevas no respaldadas en la ley, como se explica en el
texto.
(2)Otra cosa son las ordenanzas que segn la Constitucin de la V
Repblica francesa dicta el P. Ejecutivo en materias sustradas a la
competencia del P. Legislativo. Son verdaderas leyes y no
reglamentos delegados por ley.
(3)El Congreso Internacional de Juristas en Ro de Janeiro, 1962,
acerca del tema principal de Accin ejecutiva y la regla de Derecho,
adopt las siguientes recomendaciones: Control legislativo: 1. La
complejidad de la sociedad moderna puede necesitar la delegacin de
poder legislativo por la Legislatura al Ejecutivo, particularmente
donde los requerimientos prcticos demandan frecuentes cambios o
donde no puede esperarse razonablemente que la legislatura provea
los detalles tcnicos. 2. El acto por el cual los poderes
legislativos son delegados, debe cuidadosamente definir la
extensin, el propsito y si fuere posible la duracin de la delegacin
y proveer el procedimiento por el cual podr ser ejercida. 3. La
delegacin legislativa debe ser siempre ejercida recta y
razonablemente y expresada en forma clara. En ninguna circunstancia
podr desviarse de los principios generales de la legislacin o de
las directrices delineadas por la legislatura. 4. Para asegurar que
el Ejecutivo ejerza rectamente el mandato legislativo, la
legislatura debera encomendar a rganos adecuados, tales como
comisiones permanentes, la tarea de vigilar toda legislacin
delegada e informar a intervalos fijos sobre el resultado de sus
observaciones. (cf. Executive Action and the Rule of Law, Ginebra,
Suiza, 1962, pg. 28).
(4)Se atribuye al esclarecido profesor Dr. Carlos Gatti la
autora de la citada ley de salud pblica. Su defecto consiste en
atribuir la facultad reglamentaria a un Consejo General de
Salubridad tan frondoso que, posiblemente por este motivo nunca se
ha reunido, de modo que los reglamentos sanitarios fueron dictados
por el Ministro, con evidente vicio de competencia.
Actualmente existe en el Congreso, un proyecto de Cdigo
Sanitario que, si bien no deroga expresamente el Dto. Ley 2001, lo
sustituira en todo lo que no fuesen compatibles, especialmente el
rgano de reglamentacin que no sera ya el mencionado Consejo Gral.
de Salubridad sino el Ministerio de Salud Pblica y Bienestar Social
como la ms alta dependencia del Estado en materia de Salud (Art. 4
del proyecto), dejando sin embargo subsistente la duda de si
existiran otras autoridades subalternas en materia de salud, en
presencia del Art. 2 que dice: El sector Salud estar integrado por
todas las instituciones oficiales, entes autrquicos, autnomos,
etc., que tienen relacin con la salud. Debera definirse mejor la
lnea de autoridad, si la hay, aunque ms no fuese sino para saber
ante quin se interpondr el recurso de reconsideracin contemplado en
el Art. 676 y si existir el recurso jerrquico. Cabe agregar, como
observacin general, que en la medida de lo detallado y taxativo que
es el proyecto de Cdigo en sus previsiones en materia de salud, en
la misma medida quedar disminuida la facultad reglamentaria del
Ministerio, que no ser ya rgano regulador sino mero ejecutor de las
prescripciones del Cdigo.
Captulo V
ACTOS ADMINISTRATIVOS INDIVIDUALES
1. Actos administrativos individuales. 2. Importancia de la
distincin. 3. Actos-condicin. 4. Clasificacin. 5. Actos reglados y
discrecionales. 6. Declarativos y constitutivos. 7. Preparatorios y
definitivos. 8. Decisorios, registrales y otros. 9. Actos de
gobierno. 10. Cumplimiento del acto administrativo. 11.
Ejecutividad. 12. Ejecutoriedad. 13. Fuerza ejecutiva. 14.
Procedimiento de ejecucin. 15. Medios de ejecucin.
1.Actos administrativos individuales
De conformidad con el proceso gradual de creacin y ejecucin de
las normas jurdicas, las de carcter general se aplican por ltimo al
caso individual. A veces es la ley la que se aplica directamente,
por ejemplo, una liquidacin de impuesto en aplicacin de la ley
impositiva; otras veces el reglamento, o si se quiere la ley, por
ejemplo, un permiso de edificacin en aplicacin de la ordenanza
municipal dictada de conformidad con la ley orgnica municipal.
Acto administrativo individual es, por consiguiente, la
aplicacin de la ley o del reglamento a una persona determinada, sea
natural o jurdica, o a un grupo determinado de personas. La
determinacin debe ser concreta, porque si es en abstracto el acto
ser reglamentario y no individual. Un decreto dictado para empresas
industrializadoras de carne, an sabiendo que son cuatro o cinco las
existentes, es un acto reglamentario, con la consecuencia de que
regir tambin para cualquier otra empresa que se establezca en el
futuro.
No importa el nombre que lleve el acto, que de hecho es de lo ms
variado; decreto, resolucin, decisin, orden, permiso, autorizacin,
concesin, etc. A lo que hay que atender es al contenido: que est
designado el destinatario del acto.
2.Importancia de la distincin
Acto administrativo individual es el acto administrativo por
antonomasia. Hay autores para quienes el acto reglamentario no es
administrativo sino legislativo, en tanto que respecto del acto
administrativo individual el consenso es unnime, al punto de que si
se habla de acto administrativo simplemente debe entenderse que se
trata del individual.
La primera consecuencia del alcance del acto individual es que
debe ser notificado al destinatario y no requiere ser publicado. No
es una excepcin el que, en caso de no ser hallado o no tener
domicilio conocido, la ley o el reglamento exija que se publiquen
edictos, como se llama en nuestra jerga procesal la notificacin por
este medio. Es siempre el cumplimiento de la exigencia de
notificacin y no de publicacin.
La mayor importancia radica, a nuestro juicio, en la posibilidad
de sustituir el requisito de derecho subjetivo para la interposicin
de recursos, con la sola condicin de que se trata de un acto
administrativo individual. Sobre derecho subjetivo se tejen los ms
diversos conceptos, que lo vuelven asaz indefinido. Puede ser
conceptuado como el correlativo del derecho objetivo, o el del
hombre, o el del individuo, o el derecho consustanciado con la
naturaleza del hombre o el reconocido expresamente en la ley a
favor del individuo o el derecho que puede hacerse valer ante los
tribunales. Con este ltimo criterio, al parecer el ms simple y
cierto, si se pregunta cul es el derecho que puede hacerse valer
ante los tribunales, ser forzoso contestar que es el derecho
subjetivo, con lo cual no se ha adelantado nada (1). La
insuficiencia del criterio de derecho subjetivo como requisito para
la interposicin de recursos se hace an ms evidente teniendo
presente que el acto administrativo con la mayor frecuencia no
confiere derechos, sino que impone obligaciones. En busca de cul
sea el derecho que puede invocar el particular en el caso de que se
le imponga obligaciones, habr que recurrir al derecho general que
tiene de exigir que la autoridad ajuste sus actos a la ley. Pero no
hace falta recurrir a todas estas imprecisiones y rodeos cuando el
acto administrativo individual ofrece en s mismo una solucin
cierta, sin complicaciones. Tal acto contiene siempre una norma
referida a una determinada persona; en el caso de que se le
confiera o reconozca un derecho la norma existe para los terceros,
incluidas las autoridades, para que respeten el ejercicio del
derecho por su titular, y en el caso de una obligacin, para que la
cumpla la misma persona afectada. No puede haber duda alguna en
ningn caso acerca de quin sea la persona titular del derecho o
pasible de la obligacin, puesto que debe estar nombrada en el mismo
acto, y basta por consiguiente exigir para la legitimacin procesal
en la accin o recurso, que se trate de un acto administrativo
individual, como se explicar ms ampliamente en el captulo referente
a proteccin jurdica en Derecho Administrativo.
3.Actos-condicin
Gastn Jze ha configurado el acto-condicin como aquel por el cual
se inviste a un individuo de un status legal, vale decir, de un
conjunto de derechos y obligaciones (2). Este acto-condicin estara
ubicado en una situacin intermedia entre los actos administrativos
de alcance general y los de carcter individual. De un lado es
general, porque de lo que se inviste es un conjunto de derechos y
obligaciones y de otro lado individual, porque el investido es una
persona determinada. El caso tpico es el nombramiento de un
funcionario, acto que hace de condicin para que una persona
determinada quede investida de los derechos y obligaciones del
estatuto del funcionario, ingresando al mismo tiempo en el orden
jerrquico administrativo, con superiores y subordinados a su cargo.
Por esta ltima razn el destino de un oficial a una unidad de las
Fuerzas Armadas se efecta mediante orden general y no particular, a
pesar de que el designado es un oficial determinado.
Esta categora de actos-condicin, aparte de la caracterstica que
le atribuye Jze de poder ser modificados en la parte general, de lo
que se tratar en el captulo referente a revocabilidad de los actos
administrativos, no tiene importancia ms que a los efectos de la
exigencia de notificacin a los que queden involucrados bajo el
poder jurdico investido por el acto, como en la mencionada prctica
de las Fuerzas Armadas. En general, la toma de posesin del cargo
por el titular cumple la misma funcin de notificacin a todos
quienes concierna el acto.
En todo lo dems, el rgimen del acto-condicin es el mismo que el
del acto administrativo individual.
4.Clasificacin
Se encuentran en los autores las ms diversas clasificaciones,
fundadas en distintos criterios que se entrecruzan o superponen:
por el rgano que los dicta (simples o complejos), por las
facultades ejercidas (reglados y discrecionales), por el contenido
(declarativos y constitutivos), por su funcin dentro del proceso
administrativo (preparatorios y definitivos), por su carcter
(imperativos y permisivos) y otros varios.
Todos ellos caben dentro de la teora del acto administrativo y
se ajustan al rgimen jurdico general, teora y rgimen expuestos en
el Cap. III, con la advertencia de que algunas de las mencionadas
clasificaciones son tambin aplicables al acto reglamentario.
Aqu se estudian solamente las pocas clasificaciones que a
nuestro juicio tienen alguna importancia prctica.
5.Actos reglados y discrecionales
Usando la denominacin poco cientfica pero muy ilustrativa que ya
hemos empleado en el Cap. III, N 5, para explicar que la condicin
de fondo de regularidad del acto administrativo consiste en que la
medida que va a tomar la autoridad debe estar autorizada en la ley,
cabe que esta medida est sealada taxativamente o quede a opcin de
la autoridad elegirla segn sea conveniente u oportuno, conforme a
las circunstancias de hecho. En el primer caso se dice que la
autoridad acta conforme a facultades regladas o vinculadas, en
tanto que en el segundo, procede conforme a facultades
discrecionales. La calificacin de vinculada no es muy acertada,
porque tambin en la facultad discrecional la autoridad est
vinculada a la ley, en el sentido de que le viene de sta y no puede
actuar sino con la finalidad que la ley quiere.
La discrecionalidad, en efecto, no significa de ningn modo poder
obrar a capricho o arbitrariamente, como lo es en el lenguaje comn.
Hubiera sido deseable encontrar un vocablo que designara
inequvocamente el sentido tcnico jurdico con que se le emplea en
Derecho Administrativo, no slo por prurito acadmico sino por el
inters practico de evitar el engao y los excesos a que suele dar
lugar al mala inteligencia de la denominacin. Pero no hay otra ms
adecuada: la de arbitrio administrativo, que tambin suele usarse,
tiene el mismo inconveniente, tanto que la palabra arbitrariedad
proviene de ella.
No hay, pues, ms remedio que tratar de precisar el concepto y
fijar sus necesarias limitaciones. El poder discrecional tiene
limitaciones que podramos llamar externas, que deben ser
necesariamente establecidas por ley al tiempo de conferirle a
ciertos rganos administrativos, conforme as se colige del precepto
del Art. 3 de la Constitucin, que prohbe la delegacin de facultades
extraordinarias, vale decir, ilimitadas. Y aunque la ley no
establezca limitaciones expresas, juegan como tales los derechos y
garantas consagrados en la Constitucin, los que no pueden ser
alterados por las leyes, reglamentos u otros actos de autoridad (
Art. 137 ). Los actos discrecionales que exceden de estos lmites se
tipifican exactamente como extralimitacin, exceso o abuso de
poder.
Tiene tambin condicionamiento interno la discrecionalidad. La
ley no la confiere para que la autoridad haga lo que quiera,
obrando a su gusto o buen talante, sino para la proteccin de
ciertos valores o fines que son siempre discernibles an cuando la
ley no los seale expresamente. Si dice simplemente que la autoridad
puede tomar tal medida, se entiende que puede tomarla o no tomarla,
segn sea conveniente u oportuno para la seguridad, el bienestar, la
salud pblica, etc. Si autoriza a aplicar sanciones entre un mnimo y
un mximo, no puede ser con otro fin que el de adecuar la pena a la
gravedad de la infraccin. Ahora bien, si la autoridad hace uso de
su poder discrecional con otro motivo que el que la ley tiene en
cuenta, incurre en falta de razonabilidad segn la terminologa
empleada por autores argentinos, dtournement de pouvoir por los
franceses y su traduccin desviacin de poder por los
latinoamericanos en general.
La admisibilidad de la revisin judicial de los actos reglados y
su negacin para los discrecionales, se funda en principio en la
misma esencia de cada clase. Si la autoridad ha tomado otra medida
que la fijada en la ley, el tribunal puede evidentemente declarar
su ilegitimidad y revocarla; en tanto que si de las medidas A o B,
alternativas de la facultad discrecional, la autoridad ha adoptado
una de ellas, el tribunal no puede decidir que debi haber adoptado
la otra. Pero acabamos de ver que el acto discrecional tiene
limitaciones y condicionamientos cuya violacin lo hace, a no dudar,
justificable, como se expondr ms ampliamente en el captulo
correspondiente.
Por lo dems, no hay diferencia radical sino de grados entre acto
reglado y discrecional. An el acto ms rigurosamente reglado no
puede escapar al libre juicio de la autoridad para examinar