EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DA SEÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL NO ESTADO DO PARÁ. Inquérito Civil Público n° 1.23.000.002063/2011-10 O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que esta subscreve, no uso de suas atribuições constitucionais e legais vem, perante Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 127, caput, e 129, inciso III, ambos da Constituição Federal e nas Leis 7.347/85 e 8.078/90, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA com PEDIDO LIMINAR em face de 1) TELEMAR NORTE LESTE S/A, sociedade anônima, CNPJ/MF 33.000.118/0009-26, com endereço na Tv. Dr. Moraes, 121, Nazaré, Belém (PA), CEP 66.035-080, podendo ser citada na pessoa de seu representante legal. 2) ANATEL- Agência Nacional de Telecomunicações – , autarquia federal sob regime especial, vinculada ao Ministério das Comunicações, representada por sua procuradoria jurídica, nos termos do art. 32, parágrafo único, da Lei 9.472/97, com sede no SAS Qd. 6 - Bl. "H" - 6º andar, CEP: 70070-940 – Brasília/DF; 91 3299 0100 - www.prpa.mpf.gov.br Rua Domingos Marreiros, 690, Umarizal - CEP 66055-210 - Belém/PA
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EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DA SEÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL NO
A ANATEL , em resposta a ofício expedido para instrução deste
Inquérito Civil (fls. 20/21), informou que, no que tange ao acesso fixo, vários são os
serviços de telecomunicações que suportam o acesso à internet, e que o Serviço de
Comunicação Multimídia (SCM) é o principal utilizado para o serviço banda larga,
cuja regulação ocorreu pela Resolução Anatel nº 272/2001.
Os conceitos dos Serviços de Comunicação Multimídia (banda
larga) e o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral
(telefone fixo), são descritos na referida Resolução como serviços absolutamente
distintos, consoante se extrai do art. 3º e parágrafo:
Art. 3º O Serviço de Comunicação Multimídia é um serviço fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em âmbito nacional e internacional, no regime privado, que possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e recepção de informações multimídia, utilizando quaisquer meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de serviço.
Parágrafo único. Distinguem-se do Serviço de Comunicação Multimídia, o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral (STFC) e os serviços de comunicação eletrônica de massa, tais como o Serviço de Radiodifusão, o Serviço de TV a Cabo, o Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) e o Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH). Grifos nossos
Ademais, na Resolução mencionada consta expressa vedação
da venda casada de serviços, consoante art. 50:
“Art. 50: é vedado à prestadora condicionar a oferta do
SCM à aquisição de qualquer outro serviço ou facilidade,
oferecido por seu intermédio ou de suas coligadas,
controladas ou controladoras, ou condicionar vantagens ao
assinante à compra ou de outras aplicações ou de serviços
adicionais ao SCM, ainda que prestados por terceiros.”
Parágrafo único. A prestadora poderá, a seu critério, conceder descontos, realizar promoções, reduções sazonais e reduções em períodos de baixa demanda, entre outras, desde que o faça de forma não discriminatória e segundo critérios objetivos.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:(...)III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:I - o Ministério Público; (...)” - Destacou-se.
Ante a limitação imposta a esse órgão para a defesa de direitos
individuais disponíveis, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem
entendendo que a legitimidade do Ministério Público está condicionada à
relevância social da demanda que se pretende levar a Juízo.
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA (CF, ART. 129, III, E LEI 8.078/90, ARTS, 81 E 82, I). CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RODOVIA. EXIGÊNCIA DE TARIFA (PEDÁGIO) PELA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONCEDIDO QUE PRESCINDE, SALVO EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL, DA EXISTÊNCIA DE IGUAL SERVIÇO PRESTADO GRATUITAMENTE PELO PODER PÚBLICO.1. O Ministério Público está legitimado a promover ação civil pública ou coletiva, não apenas em defesa de direitos difusos ou coletivos de consumidores, mas também de seus direitos individuais homogêneos, nomeadamente de serviços públicos, quando a lesão deles, visualizada em sua dimensão coletiva, pode comprometer interesses sociais relevantes. Aplicação dos arts. 127 e 129, III, da Constituição Federal, e 81 e 82, I, do Código de Defesa do Consumidor.2. A Constituição Federal autorizou a cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo Poder Público, inobstante a limitação de tráfego que tal cobrança acarreta. Nos termos do seu art. 150: "... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público". Assim, a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança daquela tarifa não pode ser considerada exigência constitucional.3. A exigência, ademais, não está prevista em lei ordinária, nomeadamente na Lei 8.987/95, que regulamenta a concessão e permissão de serviços públicos. Pelo contrário, nos termos do seu art. 9º, parágrafo primeiro, introduzido pela Lei 9.648/98, “a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.”4. Recurso especial do Estado do Paraná conhecido em parte e improvido; recurso especial de VIAPAR S/A conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido; recursos especiais do DNER e da União conhecidos em parte e, nessa parte, providos; e recurso especial do DER conhecido e provido.”(STJ; Recurso Especial n° 417804; Processo: 200200180470/PR; Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA; Data da decisão: 19/04/2005; Documento: STJ000610016; Fonte DJ DATA 16/05/2005, página 230 RSTJ vol..:00191, página 93)
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;(...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; ” -Destacou-
se.
Ademais, é interessante lembrar que a realização da venda
casada também é uma prática repudiada na seara do Direito Econômico, haja vista
a tipificação dessa conduta como infração à ordem econômica, nos termos do
art.21, inciso XXIII, da Lei nº8.884/94.
“Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;III - aumentar arbitrariamente os lucros;IV - exercer de forma abusiva posição dominante
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;(...)XXIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;” - Destacou-se.
A imposição da utilização dos serviços de uma linha telefônica como
condição para o uso do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) “ internet banda
larga” pela TELEMAR é situação que caracteriza uma infração à ordem econômica,
na medida em que limita a concorrência, através da venda casada, para prestação
dos serviços de internet, impedindo o consumidor de escolher se quer, ou não os
serviços de uma linha fixa de telefone, e não querendo essa última, pagar um
preço razoável apenas pelo serviço que deseja contratar.
Em outras palavras, apesar de eventualmente alguns consumidores
poderem estar satisfeitos com a prestação dos serviços de internet banda larga
juntamente com a disponibilidade da linha telefônica, foi imposta àqueles certa
limitação na escolha desse serviço (violação do direito de escolha do consumidor),
visto que não pôde escolher de imediato pela prestação apenas do serviço de
internet, cuja opção somente lhe foi dada quando questionou a cobrança por um
serviço do qual não fazia uso, mas que necessariamente teve que mante-lo para
poder continuar pagando um valor equivalente, uma vez que a retirada da linha
telefônica, com o uso apenas do serviço de internet banda larga implicaria no
pagamento do mesmo valor, o que não lhe traria qualquer benefício, na verdade,
implicaria em um prejuízo direto. O cliente não pôde escolher em usar somente a
internet banda larga, tendo a correspondente redução da cobrança.
Resta claramente configurada também a ofensa à liberdade de
escolha e ao direito à informação pelo consumidor, como previsto no art. 6º,
incisos II e III, do Código de Defesa do Consumidor, verbis:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem:” Destacou-se.
Note-se que a lesão aos consumidores está relacionada diretamente
com a diminuição dos custos de acesso à Internet banda larga. Como todos sabem,
o acesso à Internet pode muito contribuir para a formação dos indivíduos. Nosso
país abriga inúmeras pessoas que, por dificuldades financeiras, não dispõem desse
tão importante instrumento às suas mãos. Nesse diapasão, a postura ilegal da
TELEMAR ainda agrava essa situação, não devendo tal ser permitido, justificando a
imediata intervenção do Poder Judiciário para cessar a ilegalidade e, por
conseguinte efetivar, pelo menos no presente caso, os objetivos da Política
Nacional das Relações de Consumo, dispostos no art. 4° do Código de Defesa do
Consumidor:
“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e
harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:” -
Destacou-se.
2.4. DA INAPLICABILIDADE DO ART. 16 DA LEI 7.347/85 À PRESENTE AÇÃO
De acordo com a melhor doutrina, à eventual sentença de
procedência desta ação não pode ser aplicado o disposto no artigo 16 da Lei nº
7.347/85, com redação dada pela Lei nº 9.494/97, que limita o alcance da coisa
julgada aos “(...) limites da competência territorial do órgão prolator,”.
Isso porque o Código de Defesa do Consumidor, cujas disposições
relativas ao processo civil coletivo se aplicam a qualquer espécie de direitos
coletivos lato sensu, não prevê tal limitação, conforme Nelsón Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery2:
“1. Incidência da norma. O CDC 103 aplica-se a todas as ações coletivas
que versem sobre direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos,
ainda que ajuizadas com base na LACP. Essa incidência se dá por força da
LACP 21. O regime da coisa julgada da LACP 16, com a redação dada pela L
9494/97, não mais se aplica a nenhuma ação coletiva. Não se aplica por
que tem abrangência restrita, sendo que o sistema do CDC 103 é mais
completo e atende às necessidades das sentenças proferidas nas ações
coletivas. A LACP 16 também não pode ser aplicada a nenhuma ação
coletiva por ser inconstitucional, já que ofende os princípios de direito
constitucional do direito de ação (CF 5º XXXV), da razoabilidade e da
proporcionalidade. Qualquer modificação na LACP 16 ou no CDC 103 para
restringir os limites subjetivos da coisa julgada a território, o que per se é
um absurdo jurídico ímpar, abstraindo-se de sua constitucionalidade, para
que pudesse ter eficácia, deveria ter sido feita não apenas na LACP 16,
mas também no CDC 103. Como isso não ocorreu a L 9494/97 não produziu
nenhum efeito. O juiz não poderá restringir os limites subjetivos da coisa
julgada como preconizado pela LACP 16: deve aplicar-se o CDC 103,
ignorando aquela norma constitucional.
2. Regime da coisa julgada nos processos coletivos. Com o advento do
2 Novo Código Civil anotado e legislação extravagante anotados – 2. ed. rev. e ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 986 e p. 987.
CDC 103, em 1990, que regulou completamente o instituto da coisa
julgada no processo coletivo (direitos difusos, coletivos e individuais
Homogêneos), o sistema legal que rege o instituto da coisa julgada no
processo coletivo passou a ser o do CDC 103. Pela superveniência do CDC,
houve revogação tácita da LACP 16 (de 1985) pela Lei posterior (CDC, de
1990), conforme dispõe a LICC 2º §1º . Assim quando editada a L9494/97,
não mais vigorava a LACP 16, de modo que ele não queria ter alterado o
que já não existia. Para que a "nova redação" da LACP 16 pudesse ter
operatividade (existência, validade e eficácia formal e, por conseqüente,
material), deveria a L 9494/97 Ter incluído na LACP o art. 16, já que não
se admite no direito brasileiro, a repristinação de lei (LICC 2ª § 3).
Portanto, também, por esse argumento não mais existe o revogado
sistema da coisa julgada que vinha previsto na LACP 16. O único
dispositivo legal que se encontra em vigor sobre o assunto é, hoje, o CDC
103.”
No mesmo sentido, Hugo Nigro Mazzilli3:
“Como o sistema do CDC sobre coisa julgada é muito mais complexo do
que o da LACP, não foi alterado pela Lei n. 9494/97 e ainda alcança
inteiramente toda e qualquer defesa de interesse difuso, coletivo e
individuais homogêneos, passa a reger a coisa julgada em todos os
processos coletivos, não só aqueles atinentes à defesa do consumidor,
como, de maneira integrada, aqueles atinentes à defesa de quaisquer
outros interesses transindividuais.
Registra-se, enfim, que a alteração trazida pelo art. 2º da Lei n. 9494/97
causou ainda uma grave incoerência técnica, pois, não raro, a mesma
matéria pode ser objeto de ação popular e ação civil pública, e, na ação
popular não existe a mesma canhestra restrição que quis impor no tocante
à eficácia da sentença proferida em ação civil pública (produção de feitos
apenas nos limites da competência territorial do juiz prolator)... Assim,
se a alteração trazida ao art.16 da LACP não fosse inócua, por que
despicienda, ainda levaria a um paradoxo. Suponhamos que, numa ação
civil pública, destinada a defender o meio ambiente, se chegasse a obter
uma sentença de procedência que seria imutável somente "nos limites da
competência territorial do juiz prolator", enquanto numa ação popular,
com a mesma causa de pedir e pedido, se poderia chegar a uma sentença
3 Mazzilli, Hugo Nigro – A defesa dos interesses difusos em juízo : meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses – 17 ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2004, p. 477 e 478.