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Execuo civil de dvidas de cnjuges. Novas reflexes sobre um
velho
problemas
Rui Pinto 1
SUMRIO: 1 Enquadramento material. 1. Nota introdutria. 2.
Responsabilidade subjectiva
comum. 3. Responsabilidade subjectiva prpria.4. Responsabilidade
objectiva; separao de
patrimnios. 5. Limites temporais 6. Expresso processual. 2
Execuo de dvida comum. 2.
Legitimidade. A. Problema. . 2. (Continuao). B. Doutrina do
litisconsrcio voluntrio. 2.
(Continuao). C. Crtica. 2. (Continuao). D. Posio pessoal:
litisconsrcio necessrio.
3 Execuo de dvida prpria. 1. Regime de comunho de bens (art.
825). 2. Regime de
separao de bens. 4 Execuo de dvida comunicvel. 1. Comunicao na
aco
declarativa. 2. Comunicao na aco executiva. A. A questo antes da
reforma de 2003;
posio pessoal. 2. (Continuao). B. A questo depois da reforma de
2003. 2.
(Continuao). C. mbito e efeitos da comunicabilidade. 2.
(Continuao). D. A
comunicabilidade na separao de bens. 5 Concluses.
1 Enquadramento material. 1. Nota introdutria. I. A execuo civil
de um
devedor casado deveria ser simples em face da importncia prtica
do casamento;
no o , todavia. Doutrina e jurisprudncia esto divididas quanto
legitimidade,
objecto e termos da cobrana de uma dvida que seja da
responsabilidade singular de
um cnjuge ou que seja da responsabilidade de ambos.
A questo nunca foi pacfica alis: no o era no tempo de ALBERTO
DOS
REIS e continuou at hoje em disputa 2.
1 Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa.
2 ALBERTO DOS REIS, Cdigo de Processo Civil anotado I reimp.
1982, Coimbra, Coimbra Editora, 1948,46-49,
Execuo por dvidas dos cnjuges, BFD XII (1932), 203 ss e Processo
de execuo I 3 (reimp. 1985), Coimbra,
Coimbra Editora, s.d., 279-306; BRAGA DA CRUZ, Capacidade
patrimonial dos cnjuges. Anteprojecto dum
Ttulo do futuro Cdigo Civil, BMJ 69, 386-387; GAMA PRAZERES, Do
processo de execuo no actual Cdigo
de Processo Civil, Braga, Livraria Cruz, 1963, 185 ss.; BAPTISTA
LOPES, A penhora, 1967, 106 ss.; A. ELIAS
DA COSTA, Guia do Processo de Execuo, Coimbra, Almedina, 1968,
106-115; LOPES-CARDOSO, Manual
da Aco Executiva 3 (2 reimp.1996), 1968, 315-329; ANSELMO DE
CASTRO, A aco executiva singular, comum e
especial, Coimbra, Almedina, 1970, 120; CASTRO MENDES, Direito
Processual Civil II, Lisboa, AAFDL, 1987,
108-128, e, com TEIXEIRA DE SOUSA, Direito da Famlia, 1990/1991,
Lisboa, AAFDL, 140-155; TEIXEIRA DE
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Esta constatao no nos pode demover de procurar novas pistas de
reflexo
sobre uma temtica que no plano pessoal nos vem ocupando j desde
os anos 90 3.
esse o desiderato do presente estudo.
2. O regime processual da penhora por obrigaes pecunirias
contradas
pelos cnjuges s compreensvel no quadro das normas do direito
civil que fixam a
responsabilidade subjectiva e a responsabilidade objectiva por
aquelas obrigaes.
Esta ltima depende, em especial, do regime de bens do
casamento.
Vamos, por isso, passar em revista as normas do direito
patrimonial do
matrimnio, para sobre elas construirmos propostas de soluo para
velhas questes.
2. Responsabilidade subjectiva comum. I. No plano subjectivo, a
responsabilidade
pode ser de ambos os cnjuges ou unicamente daquele que se
obrigou.
So da responsabilidade de ambos os cnjuges as dvidas que se
subsumam
s previses dos arts. 1691, 1692, al. b), segunda parte, 1693, n
2, e 1694, n 1,
CC.
Dentro destas dvidas, deve ainda distinguir-se as dvidas comuns
das dvidas
comunicveis.
As dvidas comuns tm por fonte um facto praticado por ambos os
cnjuges,
ainda que antes do casamento v.g., a obrigao de restituir o
capital, com juros,
mutuado ao casal antes do casamento para compra de casa prpria
(cfr. art. 1691, n
1, al. a), CC)).
As dvidas comunicveis tm por fonte um facto praticado por um
dos
cnjuges, mas que implica uma comunicao da responsabilidade,
voluntria ou legal.
A comunicao voluntria resulta do consentimento dado para o acto
pelo cnjuge que
SOUSA, Aco executiva singular, Lisboa, Lex, 1998, 146-148; LEBRE
DE FREITAS / JOO REDINHA / RUI
PINTO, Cdigo de Processo Civil anotado I, Coimbra, Coimbra
Editora, 1999, 61; LOPES DO REGO,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1999, Coimbra, Almedina,
549-550; REMDIO MARQUES, Curso de
Processo Executivo Comum face do Cdigo revisto, Coimbra,
Almedina, 2000, 185-207; MARIA JOS
CAPELO, Pressupostos processuais gerais na aco executiva, Themis
IV/7 (2003), 79-88; ABRANTES
GERALDES, Ttulos executivos, Themis IV/7 (2003), 47-48; PEREIRA
COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso
de Direito da Famlia I 4, Coimbra, Coimbra Editora, 2008,
407-428; LEBRE DE FREITAS/RIBEIRO MENDES,
Cdigo de Processo Civil anotado III, Coimbra, Coimbra Editora,
2003, 360-370; PAULA COSTA E SILVA, A
reforma da aco executiva, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, 81-85;
AMNCIO FERREIRA, Curso de
processo de execuo 11, Coimbra, Almedina, 2009, 180-186; LEBRE
DE FREITAS, A aco executiva depois
da reforma da reforma 5, Coimbra, Coimbra Editora, 2009,137-138,
223-229. 3 Primeiro com a nossa, A penhora por dvidas dos cnjuges,
Lisboa, Lex, 1993, depois com a Penhora,
Venda e Pagamento, Lisboa, Lex, 2003, 19 ss e, finalmente, em A
aco executiva depois da reforma, Lisboa,
Jus, 2004, 87 ss.
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no contraiu a dvida, como consta, nomeadamente, da segunda parte
da al. a) do n
1 do art. 1691 CC. A comunicao legal resulta da subsuno da
situao a alguma
das previses das als b) a e) do n 1 e do n 2 do art. 1691 CC ou
dos arts. 1692, al.
b), segunda parte, 1693, n 2, e 1694, n 1, CC.
II. O regime das dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges
art.
1695 CC resume-se a isto: a dvida do casal que seja da
titularidade ou do interesse
de ambos deve ser suportada pelos bens de ambos.
Trata-se, assim, de um mecanismo de partilha pelo casal das
consequncias
patrimoniais negativas de um acto funcionalmente positivo para o
casal.
Isso no to evidente nos casos de dvidas comuns pois essa
partilha j
decorreria das regras gerais das obrigaes, pois, afinal, ambos
assinaram a letra ou o
contrato, por exemplo. A pelo contrrio, o que h uma vantagem
objectiva, nos
regimes de comunho de bens, e a favor dos cnjuges: os bens
prprios ficam
subtrados penhora de modo imediato, reservando-se a ttulo
subsidirio.
Mas j nos casos de dvidas comunicveis, as regras gerais imporiam
que
fosse devedor somente o contraente e que, por consequncia,
apenas os seus bens
pudessem ser penhorados ou, quando muito, a sua meao nos bens
comuns. Ora o
que sucede que, ao impor a comunicao da dvida, todos os bens dos
membros do
casal seus ou comuns podem ser penhorados e apenas a
subsidariedade que,
no regime de comunho de bens, poder proteger, e de modo
limitado, uma parte do
patrimnio.
Esta soluo boa para o credor pois aumenta o objecto da garantia,
mas
tambm boa para o cnjuge devedor que actuou no interesse do
casal, pois deixam
de ser os seus bens prprios a sujeitarem-se apenas e de imediato
execuo
III. No se trata, contudo, de criar uma nova parte no negcio ou
ttulo
cambirio, de cuja celebrao participou.
O cnjuge do devedor terceiro ao negcio. Por isso, e por exemplo,
o cnjuge
do comprador de um electrodomstico no pode exigir ao vendedor a
entrega da coisa
porquanto ele no o comprador.
O cnjuge do devedor tambm terceiro obrigao pecuniria
exequenda,
no sendo um condevedor, solidrio ou parcirio. Ele no poder, por
isso, invocar a
compensao de um crdito seu sobre o credor exequente como
fundamento da
oposio execuo do crdito do devedor marido ou mulher. Tal seria
absolutamente
contrrio aos princpios da boa f objectiva que impedem que um
credor possa ser
prejudicado por quem no contratou com ele.
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IV. No entanto, o comprador j pode interpelar o cnjuge para
pagar o preo,
judicial ou extrajudicialmente. No por que ele esteja em mora
quem est o
cnjuge devedor mas porque ele responde na mora.
Ou seja: como o fiador, o cnjuge que v a dvida do consorte
comunicada
um devedor de garantia, cobrindo as consequncias legais e
contratuais da mora ou
culpa do devedor seu consorte e cuja obrigao tem o contedo da
obrigao
principal.
E por isso a partilha das consequncias negativas far-se- ao nvel
do
patrimnio afecto satisfao das obrigaes.
3. Responsabilidade subjectiva prpria. I. A responsabilidade
subjectiva prpria do
cnjuge que deu causa dvida , primariamente, residual perante a
responsabilidade
subjectiva comum: a das dvidas contradas voluntariamente, antes
ou depois da
celebrao do casamento, por cada um dos cnjuges sem o
consentimento do outro,
fora dos casos indicados nas alneas b) e c) do n 1 do art. 1691
CC, l-se no art.
1692 al. a) CC.
Secundariamente so ainda prprias dvidas constitudas
a. ex lege como sano (cf. art. 1692, als. a) e b), primeira
parte CC);
b. por outrem, mas transmitidas por acto de liberalidade (cf.
art. 1693
CC);
c. contradas voluntariamente e, ainda que pudessem caber nas
als.
b) e c) do n 1 do art. 1691 CC, tenham garantias sobre bens
comuns (cf. art. 1692 al. c) conjugado com o art. 1694 n 2
CC).
II. Este regime de dvidas tanto se pode dizer que prejudica o
cnjuge contraente
s os seus bens respondem como o credor pelo universo restrito de
bens
disponveis para a penhora.
4. Responsabilidade objectiva; separao de patrimnios. I. No
plano subjectivo,
qualquer casamento est sujeito ao regime que acabamos de
mostrar.
No plano objectivo, contudo, deve recordar-se que j o art. 601
CC in fine
ressalvara da responsabilidade universal e imediata os regimes
especialmente
estabelecidos em consequncia da separao de patrimnios.
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Ora h separao de patrimnios nos regimes de comunho de bens 4,
seja de
adquiridos regime supletivo, segundo o art. 1698 CC, regulado
nos arts. 1721 e ss.
CC seja geral (cfr. arts. 1732 ss. CC). Nesses regimes
distinguem-se na esfera
patrimonial de cada cnjuge os bens prprios situaes jurdicas
patrimoniais activas
em titularidade exclusiva, incluindo as quotas de participao na
contitularidade de tipo
romano, i., nos termos dos arts. 1405 ss. CC (cfr. art. 1727 CC)
e os bens comuns
situaes jurdicas patrimoniais activas em contitularidade de tipo
germnico ou em
mo comum (Gemeinschaft zur gesamten Hand) 5.
Nestes casos, pelas dvidas da responsabilidade de ambos os
cnjuges devem
ser penhorados os bens designados no art. 1695 CC: bens comuns
e,
subsidiariamente, na falta ou insuficincia deles, os bens
prprios. Pelas dvidas de
responsabilidade exclusiva de um dos cnjuge devem ser penhorados
os seus bens
prprios e, na falta ou insuficincia, a meao nos bens comuns, nos
termos do art.
1696 CC 6.
II. Por seu turno, aos regimes de separao de bens (cfr. arts.
1735 ss. CC),
no se lhes aplica o n 1 do art. 1695 CC. No h bens em comunho;
quando muito,
h bens em compropriedade, o que diferente e no lhes muda a
natureza prpria 7.
Apenas se encontram bens prprios no patrimnio de cada cnjuge, o
que quer dizer
que no h relaes de subsidiariedade na responsabilidade por
dvidas de cnjuges
casados com separao de bens.
Assim, pelas dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges
podem, em
abstracto, responder de imediato todos os bens dos cnjuges, que
respondem como
devedores parcirios, pois a sua responsabilidade no solidria (n
2 do art. 1695
CC); o credor apenas pode pedir a cada cnjuge a respectiva
quota-parte na
4 Sobre os regimes de bens, CASTRO MENDES / TEIXEIRA DE SOUSA,
ob. cit., 169-176; ANTUNES VARELA,
Direito da Famlia I 5, Lisboa, Petrony, 1999, 423-468; LEITE DE
CAMPOS, Lies de Direito da Famlia e das
Sucesses, I 2, 2 reimp. 2003, Coimbra, Almedina, 1997, 377-436;
PEREIRA COELHO/GUILHERME DE OLIVEIRA,
Curso I cit., 474-548. 5 Sobre esta forma de comunho e sua
distino da compropriedade, ANTUNES VARELA, Direito da Famlia
cit., 454-458; na jurisprudncia, STJ 2-Fev-1965, BMJ 144, 170.
Contra, defendendo que se trata de uma
compropriedade, LEITE DE CAMPOS, ob. cit., 393-394. 6 Antes da
entrada em vigor da alterao feita pelo art. 4 n 1 do Decreto-lei n
329-A/95, de 12 de
Dezembro, o n 1 do art. 1696 n1 previa ainda uma moratria legal
na execuo da meao nos bens
comuns, pois esta somente era exigvel depois de dissolvido,
declarado nulo ou anulado o casamento, ou
depois de decretada a separao judicial de pessoas e bens ou a
simples separao judicial de bens. A
doutrina admitia que, quando muito, poder-se-ia penhorar o
prprio direito meao, mas no os bens
integrantes da meao (cf. nesse sentido, ALBERTO DOS REIS,
Processo de execuo I cit., 278). Apenas
assim no sucedia nas dvidas substancialmente comerciais, graas
ao art. 10 CCm, cabendo ao credor
exequente o nus de respectiva demonstrao cf., entre muitos
outros, RP 24-Out-1995/ 9321292
(ALBERTO SOBRINHO) e RP 16-Abr-1996/9430691 (ARMINDO COSTA).
7 Neste sentido, STJ 8-Dez-2001/01A3203 (RIBEIRO COELHO).
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prestao 8. J pelas dvidas de responsabilidade singular do cnjuge
respondem os
bens prprios do devedor, no existindo a meao nos bens comuns a
que se refere o
art. 1696 CC.
III. Por ltimo, os regimes inominados de bens fixados em
conveno
antenupcial (cfr. art. 1698 CC) regem-se pelas normas que a sua
concreta estrutura
interna implicar.
Se, eventualmente, os esposados tiverem convencionado a
comunicabilidade
de certos bens (dentro dos limites do ns 1, al. d), e 2 do art.
1699 CC), valer quanto
a eles, e no seu exacto mbito, o regime da separao de patrimnios
e de
responsabilidade subsidiria de que trata o art. 1695 CC. J
quanto aos demais bens,
ou no caso de as partes no terem convencionado comunho alguma,
vale o regime
da separao de bens, i.e., da no subsidiariedade da
responsabilidade e da
parciariedade das dvidas.
5. Limites temporais. I. Os regimes de bens duram enquanto durar
o casamento,
afirmao que deve ser entendida com algum cuidado em face de
outra: a
responsabilidade subjectiva e objectiva pela dvida afere-se na
data sua constituio e
no na data da sua execuo.
Efectivamente, por um lado, as dvidas contradas aps o termo da
sociedade
conjugal 9passam a ser da exclusiva responsabilidade do
devedor10, nos termos gerais
do art. 601 CC. Ao mesmo tempo qualquer novo bem adquirido ser
sempre do ex-
cnjuge adquirente 11, enquanto os bens comuns apenas com a
respectiva partilha
passaro qualidade de bens prprios.
8 Neste sentido, BRAGA DA CRUZ, ob. cit, 386-387 e ANTUNES
VARELA, ob. cit., 397-398. 9 No caso de extino por divrcio vale o
regime do art. 1789 CC. Asaber: os efeitos do divrcio produzem-
se a partir do trnsito em julgado da respectiva sentena, mas
retrotraem-se data da proposio da aco
quanto s relaes patrimoniais entre os cnjuges, mas se a separao
de facto entre os cnjuges estiver
provada no processo, qualquer deles pode requerer que os efeitos
do divrcio retroajam data, que a
sentena fixar, em que a separao tenha comeado.Em qualquer caso,
os efeitos patrimoniais do divrcio
s podem ser opostos a terceiros a partir da data do registo da
sentena. Cf. a aplicao destes preceitos
nos acs. RP 6-Out-2008/0853627 (MARIA ADELAIDE DOMINGOS) e RC
20-Out-2009/ 68/04.0TMCBR-B.C1
(CECLIA AGANTE).
10 Neste sentido, STJ 3-Abr-2008/07B1329 (MARIA DOS PRAZERES
BELEZA).
11 Por isso, aps o divrcio, no podem penhorar-se, na execuo
contra o marido, bens prprios da ex-
mulher, j que estes deixaram de ser bens comuns em consequncia
do decretamento do divrcio (STJ 6-
Dez-1989/002288 (SALVIANO DE SOUSA)
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II. Mas, diversamente, as dvidas contradas antes do termo do
casamento mas
executadas depois da separao ou divrcio mantm a qualidade prpria
ou comum e
os bens comuns no partilhados devem ainda ser penhorados nos
termos do art. 825
CPC e no nos termos do art. 862 CPC. Isto por fora do art. 1690
n 2 CC para a
determinao da responsabilidade dos cnjuges, as dvidas por eles
contradas tm a
data do factoque lhes deu origem 12.
Neste sentido, o ac. RP 5-Mar-2009/ 2864/06.5YRPRT (JOS
FERRAZ)
explicitou que enquanto no partilhado, esse patrimnio comum
mantm essa
afectao primacial satisfao das dvidas que eram comuns do casal,
pelo que s
na falta ou insuficincia destes, so chamados a satisfazer a
dvida os bens prprios
(solidariamente) de qualquer dos (ex.) cnjuge 13.
6. Expresso processual. I. Importa ver como este enquadramento
material se traduz
processualmente, tanto em termos de legitimidade como em termos
de objecto e
procedimento de penhora.
A matria deve ser abordada segundo o plano da responsabilidade
subjectiva,
ou seja, a execuo de dvida da responsabilidade do casal e a
execuo de dvida da
responsabilidade de cnjuge contraente.
Esta abordagem sendo corrente , no entanto, geradora de alguns
equvocos
sobre a relao entre o direito de famlia e o direito processual
civil.
II. Na verdade, como para qualquer outra qualificao jurdica,
dizer-se que
uma dvida da responsabilidade do casal ou da responsabilidade de
um cnjuge
dizer-se que a mesma est aceite no processo como tal.
Importa por isso perguntar se a natureza da dvida de
conhecimento oficioso
ou se, independentemente disso, se alguma das partes tem o nus
de fazer a
qualificao da dvida e de apresentar os factos respectivos.
Quanto aos factos de que depende essa qualificao valem,
naturalmente, as
regras gerais do art. 264 n 1 CPC aplicadas ao processo
executivo: a parte que
queira que a execuo siga o procedimento decorrente de uma dada
qualificao tem
12 Cf. ANTUNES VARELA, ob. cit., 397. 13 Ainda, RC
15-Nov-2005/2680/05 (HLDER ROQUE): No obstante a cessao da comunho
conjugal, em
consequncia do divrcio, determinar uma situao de compropriedade,
a extino do vnculo conjugal no
faz operar, automaticamente, a alterao do regime matrimonial de
bens, pelo que, sendo a obrigao
exequenda anterior dissoluo da sociedade conjugal, os bens
comuns do casal mantm essa qualidade,
at sua diviso e partilha.
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de ser ela a trazer para a instncia os factos em que ela assenta
14 . Essa parte tanto
pode ser o credor, como o devedor, pois um regime de dvidas
tanto favorvel a um
como a outro: viu-se isso atrs, tanto a respeito das dvidas
prprias como a respeito
das dvidas comuns. No ao cabe ao credor presumir sem mais se o
devedor
casado ou no ou o seu regime de bens ou a natureza da dvida.
Trata-se de
situaes e estados jurdicos que assentam em factos que, como
quaisquer outros
carecem de ser alegados.
, por exemplo, manifestamente descabido pelos princpios gerais
do direito
probatrio exigir que o credor tenha de actuar processualmente,
sem prvia
demonstrao, tanto no plano da legitimidade, como no da
penhorabilidade, como se a
obrigao exequenda fosse contrada para ocorrer aos encargos
normais da vida
familiar ou pelo cnjuge administrador ou em proveito comum do
casal e nos limites
dos seus poderes de administrao (cf. art. 1691 n 1 als. b) e c)
CC) 15.
Pelo contrrio, como se enuncia no ac. STJ 11-Nov-2008/08B3303
(ALVES
VELHO) o apuramento do proveito comum ou de outro facto
comunicador da dvida
acrescentamos apresenta-se como uma questo mista ou complexa,
envolvendo
uma questo de facto e outra de direito, consistindo a primeira
em averiguar o destino
dado ao dinheiro representado pela dvida, enquanto a segunda de
valorao sobre
se, perante o destino apurado, a dvida foi contrada no interesse
comum do casal,
preenchendo o conceito legal.. Deste modo, a expresso legal
"proveito comum"
traduz-se num conceito de natureza jurdica a preencher atravs
dos factos materiais
indicadores daquele destino, conclui e bem o mesmo aresto
16.
O que o processo, tanto declarativo, quanto executivo, tm de
assegurar so
os actos e momentos processuais em que a parte possa alegar os
factos e fazer a
respectiva qualificao. Esses momentos so, pelo menos o
requerimento executivo
para o exequente e a oposio penhora para o executado e na aco
declarativa a
petio inicial 17 e a contestao.
Contudo, nos termos gerais do princpio da auto-responsabilidade
das partes,
conjugado com a natureza peremptria dos prazos processuais,
associada
imperatividade dos actos processuais, se o credor ou o devedor
no alegarem a sua
14 O proveito comum do casal no se presume, tendo o autor de o
provar, alegando e comprovando os
factos que o traduzam (STJ 12-Jul-2005/05B1710 (FERREIRA GIRO).
15 Cf. algo semelhante em LEBRE DE FREITAS / JOO REDINHA / RUI
PINTO, Cdigo I cit., 61 16 Identicamente, STJ 20-Jan-2004/ 04A2730
(MOREIRA CAMILO), STJ 12-Jan-2006/05B3427 (OLIVEIRA
BARROS) e ac. STJ 16-Out-2008/ 08A343 (ALVES VELHO). 17 Neste
sentido, STJ 12-Jan-2006/05B3427 (OLIVEIRA BARROS), STJ
16-Out-2008/ 08A343 (ALVES VELHO)
e STJ 11-Nov-2008/08B3303 (ALVES VELHO).
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razo no meio e no momento previstos na lei de processo,
preclude-se, i.e., caduca, o
respectivo poder processual.
III. No entanto, nos termos gerais do art. 264 n 2 CPC quer o
tribunal, quer o
agente de execuo podem conhecer oficiosamente dos factos de que
depende a
qualificao se eles resultarem do exerccio das suas funes.
A razo dessa oficiosidade reside na natureza imperativa das
normas da
responsabilidade por dvidas dos cnjuges, o que significa que ser
ilegal qualquer
penhora feita fora dos pressupostos previstos nessas normas.
Esta imperatividade implica que tanto o juiz como o agente de
execuo devem
procurar assegurar-se de que a instncia corre em conformidade
com elas. No
devem por isso, nem juiz, nem agente de execuo, considerar que
so normas cuja
violao caiba parte prejudicada alegar um problema seu, se
quisermos.
IV. Uma vez adquiridos esses factos para o processo, a
qualificao jurdica
ser a que o tribunal ou agente entender que se aplica.
Um e outro no esto sujeitos s alegaes das partes no tocante
indagao,
interpretao e aplicao das regras de direito, graas ao art. 664
CPC.
V. De tudo isto resulta tambm deve sempre ser executada como
comum ou
como prpria a obrigao exequenda quando essa natureza resulte do
ttulo nica
fonte de factos incontrovertidos enquanto no for procedente uma
oposio do
executado e no de outros elementos.
Assim, deve ser executada como comum a dvida que tenha por
ttulo
executivo um contrato ou ttulo de crdito assinados pelo casal ou
uma sentena
condenatria de ambos (aqui seja porque ambos contraram a dvida,
seja porque a
dvida de um se comunicou ao outro). que nessa eventualidade
tanto os factos como
a qualificao jurdica, resultante da aplicao da al. a) do n 1 do
art. 1691 CC, so
de conhecimento oficioso.
Por seu lado deve ser sempre executada como prpria a obrigao
exequenda
proveniente de crime, indemnizao, restituio, custa judicial ou
multa devidas por
factos imputveis a cada um dos cnjuges, nos termos doa art. 1692
al. b) CC
quando decorra do ttulo que o facto imputvel ao cnjuge.
Em todos os demais casos a comunicabilidade da dvida, i.e., a
existncia dos
pressupostos previstos nas als. b) a d) do n 1 e no n 2 do art.
1691 CC dever ser
alegada e demonstrada. Nomeadamente, dever ser alegado e
demonstrado:
constituir um encargo normal da vida familiar, o proveito comum
(que alis no se
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presume, conforme o n 3 do mesmo artigo 18), estar nos limites
dos seus [do cnjuge]
poderes de administrao, contraco da dvida no exerccio do comrcio
(aqui
beneficiando da presuno art. 15 CCm). Ainda dever ser
demonstrada quer a
onerao, quer a natureza comum do bem para efeitos do art. 1694 n
1 CC e o
ingresso da liberalidade no patrimnio comum para efeitos do art.
1693 n 2 CC.
VI. E se, resultando dos autos que o executado est casado, mas
no for feita
a alegao e a demonstrao de que a dvida, embora contrada
individualmente,
comum? Aqui devemos voltar ao regime material: a dvida ser tida
por prpria,
conforme o art. 1692 al. a) CC.
2 Execuo de dvida comum. 1. Bens penhorveis. I. Como se faz a
execuo
de dvida comum, i.e., fundada em sentena que haja condenado o
casal ou em ttulo
extrajudicial subscrito pelos dois?
Trata-se de uma dvida da responsabilidade de marido e mulher por
fora do
art. 1691 n al. a) e como tal deve ser tomada sempre. Mesmo que
as partes no a
qualifiquem, o carcter comum ser conhecido oficiosamente, como
acabmos de
concluir: factos e qualificao da natureza comum so cognoscveis
tanto pelo agente
de execuo, quanto pelo tribunal.
Mas no plano da responsabilidade objectiva h que distinguir o
regime de bens,
entre de separao ou de comunho.
II. Se os cnjuges estiverem em regime de separao de bens, no h
bens
comuns a responder, pelo que respondem os bens prprios de
qualquer dos cnjuges
(n 1 do art. 1695). Estes respondem de modo no solidrio (cf.
art. 1695 n 2 in
fine), i.e., os bens de cada cnjuge pagam metade da dvida.
Se os cnjuges estiverem em regime de comunho de bens detemina o
art.
1695 que respondem primeiro os bens comuns e, subsidiariamente,
na falta ou
insuficincia deles, os bens prprios de qualquer dos cnjuges.
Estes respondem
solidariamente, ou seja, pela dvida toda. Por conseguinte, h que
ter em conta a
existncia dos bens comuns como patrimnio afecto s dvidas comuns
e de bens que
respondem apenas subsidiariamente os bens prprios
18 STJ 12-Jul-2005/05B1710 (FERREIRA GIRO).
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11
III. Note-se, contudo o seguinte: a penhora baseada em ttulo
comum contra o
casal em regime de comunho h-de ser feita sempre na presuno de
que o bem
penhorado um bem comum. Implicitamente neste sentido, afirma o
ac. STJ 12-Jan-
2006/05B3427 (OLIVEIRA BARROS) que a existncia de patrimnio
comum
concluso de direito a extrair do regime de bens do casal.
Portanto, o credor no tem de demonstrar que o bem comum: no
razovel
que ele demonstre que um concreto recheio de casa foi comprado
antes ou depois do
casamento. Cabe, sim, ao devedor demonstrar que um concreto bem
no comum.
Contudo pode resultar do processo se um dado bem comum ou
prprio,
como sucede com um bem sujeito a registo, por causa da data
respectiva.
No entanto, por fora do regime do art. 828 n 7, pode o exequente
promover
logo a penhora dos bens que respondem subsidiariamente pela
dvida, desde que
demonstre a insuficincia manifesta dos que por ela deviam
responder
prioritariamente. Trata-se de uma norma que na prtica tem pouca
utilidade porquanto
at impugnao contrria procedente todos os bens penhorados so
comuns.
2. Legitimidade. A. Problema. I. A dvida que se dever colocar se
o credor que
executa uma dvida comum em face do ttulo pode optar por propor a
aco executiva
apenas contra um ou se deve coloc-la sempre contra os dois
consortes por fora do
art. 28-A, n 3, e do prprio n 1 do art. 1695 CC.
Na aco declarativa, observando o art. 28-A, n 3, notar-se- que a
sua a
primeira parte refere-se s dvidas comuns do art. 1691, n 1, al.
a), CC, o que quer
dizer que na aco declarativa o credor no pode optar por demandar
nesses casos
apenas um dos cnjuges devedores. Neste caso, se a aco
declarativa no for
proposta contra o casal, h uma ilegitimidade ex vi art. 28, n 2.
Essa preocupao
est ausente, como se ver mais adiante, quando a dvida for
comunicvel segunda
parte do n 3 do art. 28-A , tendo o autor e o ru o nus de
definir o mbito subjectivo
da aco declarativa.
II. A preocupao de formao uniforme de condenaes judiciais contra
o
casal , pela sua natureza, exclusiva da aco declarativa. Poder,
de algum modo,
ser extensvel aco executiva?
A doutrina divide-se entre uma defesa de um litisconsrcio
voluntrio e a
defesa de um litisconsrcio necessrio em sede de execuo de dvidas
comuns.
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12
2. (Continuao). B. Doutrina do litisconsrcio voluntrio. I. Para
alguns
AUTORES a resposta negativa: a dvida comum pode executada
singularmente. No
plano da legitimidade, tratar-se- de um litisconsrcio voluntrio,
como tm defendido
LOPES-CARDOSO 19, LEBRE DE FREITAS 20, e REMDIO MARQUES 21.
LEBRE DE FREITAS, em especial, como ns mesmos no passado,
defende o
carcter funcionalmente declarativo do art. 28-A n 1 primeira
parte. no se verifica na
aco executiva a razo de ser do preceito, dirigido salvaguarda de
ambos os
cnjuges quando est em causa a definio (mas no a execuo) dum
regime de
responsabilidade patrimonial comum 22.
II. Deste modo, na posio de LEBRE DE FREITAS, a sentena
condenatria
do casal pode ser executada apenas contra um dos cnjuges, bem
como o contrato ou
a letra, por exemplo. Por isso, quando a dvida for comum, o
credor que disponha de
ttulo executivo contra ambos tem disponibilidade para decidir
contra quem pode
deduzir a execuo, podendo executar isoladamente o cnjuge que lhe
parea ter os
bens prprios mais adequados satisfao do crdito 23.
Em todos os casos de penhora de bens comuns, em execuo
movida
singularmente, o credor, sujeita-se, naturalmente, a que o
executado alegue que h
bens comuns ou que os bens penhorados j so comuns como causa de
ilegalidade
objectiva da penhora, nos termos da al. a) do art. 863-A. Nesse
caso, esse credor
poderia requerer a interveno principal do cnjuge do executado
para permitir a
legalidade da penhora.
2. (Continuao). C. Crtica. I. A posio da doutrina da
exequibilidade singular de
dvida comum conduz a resultados dificilmente aceitveis.
que a consequncia seria uma tal execuo correr pelo regime do
art. 825,
conjugado com o art. 864 n 3 al. a), para o regime de comunho de
bens.
Justamente, na doutrina paradigmtica de LEBRE DE FREITAS
caberiam no art.
825 os casos de execuo singular de dvida da responsabilidade de
ambos os
19 Ob. cit., 317. 20 A aco cit., 224-225. 21 Ob. cit., 187-188.
Passando ao lado da ilegitimidade por violao do art. 1695, n 1, CC
e do art. 28-A,
n 3, porventura no suscitada no recurso, o ac. da RP de
28/5/1992 (CJ 3/92, 299) decidiu que, sendo
condenados marido e mulher e a execuo promovida s contra o
marido, pode esta embargar de terceiro.
22 A aco cit., 137, nota 7. 23 LEBRE DE FREITAS, idem, 194, e
REMDIO MARQUES, ob. cit., 317.
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cnjuges, tanto comum, como comunicvel, e de execuo de dvida
da
responsabilidade de um deles. E na jurisprudncia o recente
aresto RP 9-Jul-2009/
111-C/1992.P1 (DEOLINDA VARO) veio enunciar que cabem no mbito
da previso
do art. 825, n1 do CPC, no s os casos de responsabilidade
exclusiva do
executado, mas tambm aqueles em que a responsabilidade comum,
segundo a lei
substantiva, mas a execuo foi movida contra um s dos responsveis
quer haja
ttulo executivo contra ambos (caso em que o credor podia ter
movido a execuo
contra os dois), quer haja ttulo executivo apenas conta o
executado (caso em que o
credor, querendo executar ambos os cnjuges, teria de propor
previamente aco
declarativa contra marido e mulher: art. 28-A, n3, do CPC).
A execuo de dvida comum seria perfeitamente possvel para LEBRE
DE
FREITAS pois o art. 825 valeria tambm para quando a a
responsabilidade
comum, segundo a lei substantiva, mas a execuo foi movida contra
um s dos
responsveis quer haja ttulo executivo contra ambos (), quer haja
ttulo executivo
apenas contra o executado 24.
LEBRE DE FREITAS afirma, ento, que o que sucederia que a ordem
a
observar na penhora teria de respeitar os regimes substantivos,
in casu sendo a
dvida comum e havendo ttulo contra ambos os cnjuges, a penhora
deve comear
pelos bens comuns e s na sua falta ou insuficincia pode incidir
sobre bens prprios
Esta penhora de bens comuns, defendida pelo Mestre
Processualista, h-de
quer dizer que o cnjuge seria citado para separar a meao nos
termos, justamente,
deste art. 825.
II. A soluo causa estranheza porquanto no se compreenderia como
sendo
penhorados bens comuns para uma dvida comum o cnjuge no pudesse
estar na
melhor posio processual possvel: a de executado.
Materialmente, seria o mesmo que estabelecer um regime atpico
de
responsabilidade por dvidas comuns em que apesar de constar do
processo esta
natureza se comearia pela penhora dos bens comuns que compem a
meao e, s
depois, a penhora dos bens prprios. Desde modo, o art. 1695
quanto penhora de
bens comuns deveria ser lido restritivamente: pelas dvidas da
responsabilidade de
ambos os cnjuges responde a sua meao nos bens comuns, na execuo
singular.
Mais: a possibilidade de o credor poder demandar s ums cnjuges
devedores
tambm deveria ser aplicada no regime de separao de bens o que
daria o seguinte:
24 A aco cit., 225.
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14
pelas dvidas da responsabilidade de ambos os cnjuges respondem
os bens prprios
de qualquer dos cnjuges, de ambos ou de s um deles, na execuo
singular.
III. Ora tal resultado no pode ser tomado, pois as normas
processuais devem
ser interpretadas no sentido mais conforme ao direito
material.
certo que logo de seguida LEBRE DE FREITAS concede que s se
no
houver bens comuns que se explica a propositura da execuo contra
um s dos
obrigados no ttulo. Esta afirmao significa que, afinal, nem
sequer se chega a
aplicar o art. 825, mas quando muito, supomos, o art. 864 n 3
al. a) segunda parte.
IV. Portanto, esta posio doutrinal coloca a nu as fraquezas de
se defender
um litisconsrcio voluntrio na execuo de dvida comum: o credor
poderia, se
demandasse apenas um cnjuge, penhorar apenas metade dos bens
comuns, o que
no est na lei civil, e colocaria o cnjuge numa posio
subalterna.
Por aqui decorre que o art. 825 no se aplica na execuo de dvida
comum,
pois o cnjuge deve ser sempre citado como devedor comum, em
litisconsrcio
necessrio.
2. (Continuao). D. Posio pessoal: litisconsrcio necessrio. I.
Deve partir-
se da interpretao dos dados do direito substantivo, j que o
regime processual no
pode seno dar expresso a este. O que est em questo saber quais
as
consequncias de uma dvida ser, nos termos da lei, da
responsabilidade de ambos
os cnjuges por ter sido contrada por ambos.
O problema , portanto, anterior responsabilidade objectiva, i.e,
ao regime de
bens, pois existe quer este seja de separao, quer seja de
comunho.
Expressamente a lei material no impe em lado algum um
litisconsrcio. Se
patente que ambos so devedores, como j seriam ainda que no
fossem casados, e
que o eventual ganho situar-se- no plano da responsabilidade
objectiva como j
notmos atrs, contudo, o mero facto de existirem dois devedores
no impe a sua
presena na aco executiva. Por outro lado, no manifesto que uma
dvida apenas
por ser conjugal possa ser indivisvel no seu cumprimento afinal,
trata-se de uma
obrigao pecuniria, importa relembrar.
II. No entanto, retira-se da crtica tese do litisconsrcio
voluntrio que a
responsabilidade comum para poder ser realizada nos seus exactos
termos apenas o
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15
pode ser contra o casal. Menos que isso gerar uma
responsabilidade comum parcial
que a lei no admite: a responsabilidade comum indivisvel.
Por outras palavras, a demanda executiva de um s dos devedores
no produz
o efeito til normal de uma execuo de dvida comum.
Esta nossa concluso retoma a concluso, feita por ALBERTO DOS
REIS no
domnio do Cdigo de Processo Civil de 1939 de que o ento art. 19
n 1,
correspondente ao actual art. 28-A n 3, primeira parte, se
referia a toda e qualquer
aco, incluindo a aco executiva 25.
Tal , ainda hoje, vlido: no plano literal, o art. 28-A n 3
primeira parte no
distingue o tipo de aco e no plano material seria incoerente que
o legislador
quisesse uma definio comum da dvida sem correspondncia no
momento grave da
execuo.
III. Desse modo, se decorrer do ttulo, judicial ou
extrajudicial, que a dvida foi
contrada por ambos, dever a execuo ser colocada contra o
casal.
Aderimos por isto, linha doutrinal de, nomeadamente, TEIXEIRA DE
SOUSA
26 e CASTRO MENDES 27, que defende que a dvida comum apenas
poder ser
executada colectivamente sob pena de violao do regime
substantivo.
H assim, um litisconsrcio necessrio passivo tanto na declarao,
como na
execuo emergentes de facto praticado por ambos os cnjuges
28.
25 Cdigo I cit., 46. 26 Aco cit.,146-147. 27 Direito processual
II cit., 124-125. 28 O art. 28-A estatui ainda litisconsrcios
necessrios activos no seu n 1 e no seu n 3 terceira parte, os
quais apenas se aplicam execuo para entrega de coisa certa.
Antes de mais os ditos ns 1 e 3, terceira parte, do art. 28-A
referem-se aos casos dos arts.1682
CC, para os bens mveis, e 1682-A CC, para os bens imveis. Ora na
execuo para entrega de coisa certa
podem ser apreendidos bens que caibam nessas categorias
(Exemplo: A pode requerer B e C, cnjuges, a
entrega de um estabelecimento comercial o que, manifestamente,
cai no art. 1682-A n 1 al. b)). Dir-se-
ia, por hiptese, que no poderiam os cnjuges perder ou ver
onerados aquilo que j o era em face do ttulo,
negocial ou sentena. Tal no exactamente assim, pois a previso da
figura da oposio execuo mostra
que, antes do trnsito em julgado da sentena respectiva, nada est
perdido para o casal. Por outras
palavras: os bens indisponveis podem ser perdidos na execuo, mas
no tm de ser perdidos na execuo.
Alis, se assim no fosse, i.e., se o direito do credor resultante
do ttulo fosse suficiente para determinar a
legitimidade dos cnjuges, estranhar-se-ia, em sede de execuo
para pagamento de quantia certa, a
existncia do art. 864 n 3 al. a). Aqui atribui-se ao cnjuge
terceiro uma legitimidade que apenas na ratio
da proteco de bens indisponveis se pode justificar.
Diversamente, na prestao de facto no se pe um
problema de perda de direitos ou de bens, dado o objecto no
dispositivo, nem onerador de bens da
respectiva prestao.
Estes ns 1 e 3, terceira parte, do art. 28-A no se aplicam
execuo de prestao de quantia certa.
Na verdade,o risco de perda ou onerao de bens indisponveis,
rectius, o respeito pelas normas materiais
respectivas ter sempre lugar na execuo respectiva, mas sem ser
por apelo ao esses preceitos normativos.
Isto porque ou ambos so citados enquanto devedores ou ainda que
seja somente citado um dos cnjuges
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16
IV. Note-se que esta concluso vale tanto para uma execuo comum
em
regime de comunho de bens, como em regime de separao de
bens.
A diferena, natural, que na comunho se penhoraro primeiramente
os bens
comuns enquanto na separao se penhoraro sempre bens prprios, de
qualquer
dos cnjuges. Naturalmente que podem perfeitamente ser penhorados
apenas bens
de um deles desde que se respeite a subsidariedade presente no
art. 1695 n 1 ou
nos limites da meao na dvida impostos pelo n 2 deste mesmo
artigo.
Em qualquer caso, como ambos os cnjuges devem ser executados no
h
lugar nem aplicao do art. 825 nem do art. 864 n 3 al. a).
V. A preterio deste litisconsrcio redunda em ilegitimidade que
poder ser
sanada por interveno principal provocada pelo exequente no prazo
dado em
despacho liminar ou superveniente para a sua sanao. Na falta
desta e aps o devido
despacho de indeferimento liminar ou de extino superveniente da
instncia o credor
poder ainda aproveitar a aco, mediante renovao nos termos do
art. 269 n 2,
3 Execuo de dvida prpria. 1. Regime de comunho de bens (art.
825). I. Os
j referidos arts. 825 e art. 864 n 3 al. a) aplicam-se, antes de
mais, sim, execuo
de dvida da responsabilidade de um dos cnjuges no regime de
comunho de bens,
ou seja, no campo do art. 1696.
Tratar-se- de dvida apresentada pelo credor e no impugnada
procedentemente pelo executado como sendo da responsabilidade de
um dos
cnjuges. Ou seja: uma execuo com base em ttulo judicial ou
extrajudicial que
formalmente apenas obrigue um deles, sem que o credor ou o
devedor hajam alegado
e feito a demonstrao de que a dvida, embora contrada
individualmente, comum.
Ora, substantivamente, nesta eventualidade, a dvida ser tida por
prpria,
conforme o carcter residual do art. 1692 al. a).
II. Por conseguinte, a execuo dever ser promovida apenas e
somente
contra do cnjuge que devedor em face do ttulo, nos termos
gerais, e em especial
do art. 55.
valero seja o regime do art. 825, protector de bens comuns,
eventualmente indisponveis, seja o regime do
art. 864 n 3 al. a), primeira parte, especificamente destinado a
bens nessa situao.
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17
Em respeito do direito civil, deve ser, em primeiro lugar,
promovida a penhora
dos bens do prprio executado. Esta qualidade vai presumir-se
para qualquer bem
penhorado, salvo se for manifesto que os bens encontrados so
bens comuns ou do
cnjuge terceiro. Naturalmente, que o prprio executado pode
alegar esses caracteres
na oposio penhora ou o cnjuge em embargos de terceiro.
Se algum dos bens prprios do executado for imvel ou
estabelecimento
comercial, deve ser citado o seu cnjuge, ao abrigo do art. 864 n
3 al. a) segunda
parte.
Mas tambm podem desde logo ser penhorados certos bens comuns, e
sem a
citao do cnjuge que seria imposta pelo art. 825, conjugado com o
art. 864 n 3
al.a) primeira parte 29, graas ao n 2 do art. 1692:
a) os bens por ele levados para o casal ou posteriormente
adquiridos a ttulo
gratuito, bem como os respectivos rendimentos;
b) o produto do trabalho e os direitos de autor do cnjuge
devedor;
c) os bens sub-rogados no lugar dos referidos na alnea a).
A imperatividade desta afectao dos bens prprios s dvidas prprias
implica
que o gradus executionis do n 1 do art. 834, em geral, ou que a
busca dos bens cujo
valor pecunirio seja de mais fcil realizao ou adequado ao
montante do crdito do
exequente, relevada no al. e) do mesmo n 1, deva ser feita
dentro do universo dos
bens prprios, desde que essa qualidade seja conhecida.
Em consequncia, a penhora de bens comuns apenas com o fundamento
de
so os mais adequados, com desrespeito dos bens prprios
conhecidos, ilegal,
podendo alegar esse vcio quer o executado, quer o seu cnjuge,
quer o exequente.
III. Em qualquer caso, o executado ter ao seu dispor o incidente
de oposio
penhora para alegar que os bens penhorados eram comuns, nos
termos do art. 863-
A, n 1, al. b), mas, tal como antes se dispunha no n 3 do art.
863-B, deve indicar no
requerimento de deduo do incidente os bens integrados no
patrimnio autnomo
que responde pela dvida exequenda, que tenha em seu poder e
estejam sujeitos
penhora, segundo o n 2 do art. 863-A.
O exequente, por seu turno, pode reclamar do acto de penhora
praticado pelo
agente de execuo, nos termos do art. 809, n 1, al. c).
29 Neste sentido, STJ 28-Mai-1974, BMJ 237, 255; STJ 4-Jun-1976,
BMJ 258, 177; STJ 28-Out-1976, BMJ
260, 120; RL 24-Nov-1976, BMJ 263, 293; RL 14-Fev-1978, CJ 3/78,
100; RL 13-Dez-1983, BMJ 339, 453;
STJ 30-Out-1984, BMJ 340, 343. Contra, RL 6-Jun-2000, CJ
3/2000,119.
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18
Quanto ao cnjuge do executado, importa distinguir. Sabemos que
ele pode
utilizar os embargos de terceiro para defender os direitos sobre
os bens comuns (cfr.
art. 352); mas tem ele a posio de terceiro? Tem-na, sempre que a
penhora dos
bens comuns no tenha sido acompanhada da sua citao, imposta pelo
n 1 do art.
825 e pelo art. 821 n 2, sem prejuzo do disposto n 10 do art.
864.
Neste caso, a procedncia dos embargos de terceiro dita o
levantamento da
penhora, mas o exequente poder requerer novamente a penhora dos
mesmos bens,
agora citando o cnjuge, como a lei impe 30.
Mas j no terceiro quando a penhora dos bens comuns tiver
sido
acompanhada da sua citao; neste caso, o art. 864-A confere-lhe o
direito de
deduzir o incidente de oposio penhora, nos termos do art. 863-A,
n 1, al. b).
IV. Na falta de conhecimento de bens prprios do executado ou na
insuficincia
destes, mantm-se o essencial do regime que constava do art. 825
anterior a 2003 e
que desde ento se dispersa pelos ns 1, 5 e 7 do mesmo art.
825.
Se, antes da reforma de 2003 o exequente nomeava os bens comuns
e, ao
mesmo tempo, devia requer a citao do cnjuge do executado (cfr.
anterior n 1 do
art. 825), desde ento o agente de execuo que, quando penhorar os
bens
comuns que haja escolhido, dever citar o cnjuge do executado,
nos termos do n 1
do art. 825, para possibilitar a este requerer a separao de bens
ou juntar certido
comprovativa da pendncia de aco em que a separao j tenha sido
requerida.
Efectivamente, a citao do cnjuge passou a ser promovida
oficiosamente
pelo agente de execuo, nos termos do art. 864, ns 2 e 3, al.
a),
independentemente de o executado ter sido citado previamente
penhora ou s
depois desta. Cabe quele agente a realizao das citaes que devam
ter lugar por
causa da penhora e aquando da penhora: cnjuge, credores
titulares de direitos reais
de garantia e demais entidades referidas no n 3 do art. 864.
V. A omisso da citao do cnjuge do executado tem o mesmo efeito
que a
falta de citao do ru, podendo importar a anulao das vendas,
adjudicaes,
remies ou pagamentos j efectuados n 10 do art. 864.
A mesma sede legal confere a esse cnjuge, em qualquer caso, o
direito a
indemnizao segundo a medida do enriquecimento sem causa do
exequente ou de
outro credor pago em vez dele, e, nos termos gerais, segundo a
medida do dano
30 STJ 21-Jan-1969, BMJ 183,213; STJ 19-Jan-1994, BMJ 433, 490;
STJ 9-Jan-1995/ 96A621 (RAMIRO
VIDIGAL).
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19
provocado pela pessoa maxime, agente de execuo a quem seja
imputvel a falta
de citao.
VI. Citado nos termos do art. 825, n 1, conjugado com o art.
864, n 3, al. a),
segunda parte, pode o cnjuge exercer os poderes que lhe so
atribudos pelo art.
864-A, a saber:
a. opor-se execuo ou opor-se penhora, em 10 dias a contar da
citao, ou at ao termo do prazo concedido ao executado, se
terminar
depois daquele, nomeadamente para, ao abrigo do art. 863-A, n 1,
al.
c), alegar na oposio penhora que no se verificou a condio de
penhorabilidade subsidiria da meao nos bens comuns, i., a
existncia de bens prprios do executado que so suficientes
para
satisfazer o crdito exequendo.
b. no prazo para a oposio (cfr. art. 825, n 1 e 5), requerer a
separao
de bem comunss, nos termos do n 5 do art. 825, ou juntar a
certido
de aco pendente; de iguais direitos goza tambm o cnjuge
executado, nos termos do mesmo n 5;
c. exercer, na verificao e graduao de crditos e no pagamento,
todos
os direitos que a lei processual confere ao executado.
Aparentemente, o cnjuge citado no pode alegar a comunicabilidade
da
dvida, j que o que se prev que ele declare se aceita a
comunicabilidade da dvida
alegada por este ou pelo exequente, nos termos dos ns 6 e 2,
respectivamente, do
art. 825 e manifestamente nada se diz quanto a ele.
Diferentemente, este cnjuge pode, semelhana do executado, usar o
art.
863-A, n 1, al. c), para, em oposio penhora, alegar que no se
verificou a
condio de penhorabilidade subsidiria da meao nos bens comuns,
i.e., alegar a
existncia de bens prprios do executado que so suficientes para
satisfazer o crdito
exequendo.
VII. Se o cnjuge requerer a separao de bens ou juntar a certido
de aco
pendente, nos termos do n 5 do art. 825, fica suspensa a execuo,
uma vez
apensado o requerimento ou junta aquela certido.
-
20
O meio prprio para efectuar essa separao o processo de inventrio
previsto
no art. 1404 ss ex vi art. 1406 n 131. O credor exequente tem
legitimidade para
intervir nesse processo especial nos casos do als. a) e c) do n
1 do art. 1406.
VIII. Feita a partilha, de duas uma, segundo o n 7 do art.
825:
a. ou os bens penhorados couberam executado, prosseguindo a
execuo
na direco da venda;
b. ou os bens penhorados no couberam ao executado, podendo o
exequente indicar outros bens que lhe tenham cabido.
Nesta segunda hiptese, estatui o mesmo art. 825, n 7 que a
penhora anterior
permanece at nova apreenso de bens. Esta soluo suscita-nos, como
no
passado, profundas reservas: no encontramos fundamento para
estarem penhorados
bens que, na verdade, no vo responder pela dvida, visto serem do
cnjuge no
devedor. No aceitvel que os bens continuem submetidos aos
efeitos da penhora
apreendidos e sem possibilidade de alienao eficaz a terceiros.
Ademais o seu titular
fica sujeito, sem prazo, aos resultados das diligncias de busca
e indicao penhora
de novos bens.
IX. Diferentemente, se o cnjuge citado no requerer a separao dos
bens ou
no juntar a certido de aco pendente, nos termos do n 5 in fine
do art. 825,
prossegue a execuo nos bens penhorados.
Neste caso, no direito anterior a 2003, o cnjuge do executado j
no poderia vir
a opor-se penhora por embargos de terceiro 32 ou a requerer a
sua interveno na
aco como assistente do executado. No regime aps a Reforma, ele j
fica como
parte no processo, nos termos do n 5 do art. 825 (que lhe
atribui a qualidade de parte
- cfr. art. 864-A)
31
RP 29-Jan-2002/ 0120783 (SOARES DE ALMEIDA); RG 19-Mai
-2004/761/04-1 (AMLCAR ANDRADE). A
avaliao prevista no art. 1406, n/s 2 e 3 do CPC visa determinar
o justo valor dos bens (no s dos bens
escolhidos pelo cnjuge do executado, mas de todos), data em que
o cnjuge do executado pretende
exercer o seu direito de escolha, no havendo, pois, qualquer
fundamento legal para fixar o valor dos bens,
data da aco de divrcio instaurada na pendncia do inventrio para
separao de meaes, a qual no
tem tambm qualquer relevncia para a determinao do valor do
passivo, que tem de ser actual (RP 9-Jul-
2009/ 111-C/1992.P1 (DEOLINDA VARO)). 32 STJ 4-Jun-1998/98B272
(COSTA SOARES).
-
21
2. Regime de separao de bens. Vigorando um regime de separao de
bens, vale
o que se disse anteriormente, com adaptaes e excluses.
A diferena da execuo comum que em vez de se penhorarem de modo
no
solidrio os bens prprios de cada cnjuge (cf. art. 1695 n 2),
apreender-se-o
apenas os bens do cnjuge executado (cf. art. 1696 n 1 primeira
parte CC).
Se forem penhorados imveis ou estabelecimento comercial do
executado e que
este no possa alienar livremente ser citado o seu cnjuge por
fora do art. 864 n 3
al. a) segunda parte.
A falta de bens comuns determina a inaplicabilidade do art. 825,
pois o seu fito
a tutela de bens comuns, j o dissemos.
4 Execuo de dvida comunicvel. 1. Comunicao na aco declarativa.
I. O
art. 825 permite que, dentro de certos limites, possa ser
demonstrada que a dvida
contrada singularmente preenche algum pressuposto de
comunicabilidade.
Na aco declarativa cabe ao credor j ALBERTO DOS REIS o dizia
que
tenha apenas um cnjuge como autor do facto de onde provm a dvida
optar entre
obter condenao contra um ou contra ele ou contra os dois
cnjuges
No primeiro caso o credor vai obter uma sentena que no pode ser
executada
sobre os bens de terceiro ao ttulo i.e., nem sobre os bens
comuns, nem sobre os
bens prprios do cnjuge que no ru. No entanto, o ru ter o nus de
alegar e
demonstrar os pressupostos da comunicabilidade da dvida
recorrendo interveno
principal provocada do seu cnjuge (cfr. art. 325, n1), sob pena
de precluso 33
No segundo caso o credor que tem o nus de demonstrar que a
dvida
comunicvel para obter sentena que permita a execuo dos bens
prprios e dos
bens comuns, no caso de regime de comunho de bens do cnjuge
terceiro. Por seu
lado, o ru deve, consoante os casos, impugnar os respectivos
factos constitutivos da
comunicabilidade ou ilidir presunes 34
Se o credor no invocar a comunicabilidade na aco declarativa j
no pode
depois invoc-la na execuo.
33 Neste sentido, implicitamente, ALBERTO DOS REIS, Processo de
execuo I, cit., 281-282; ANSELMO DE
CASTRO, ob. cit., 119; TEIXEIRA DE SOUSA, Aco cit., 218, o qual
defende mesmo que a dvida comum se
transformou em dvida prpria, por efeito material do caso
julgado; LEBRE DE FREITAS, A aco cit., 225. 34 Com vista a
demonstrar a comunicabilidade da dvida a ambos os cnjuges (RR.) e
que,
consequentemente, sobre eles pendia a responsabilidade pelo seu
pagamento, A. cumpria to s alegar e
provar, como provou, que a dvida accionada tinha sido contrada
pelo R. marido no exerccio do comrcio,
enquanto que R mulher cnjuge do devedor cumpria alegar e provar
que, apesar de o ter sido no
exerccio do comrcio, aquela dvida jamais fora contrada em
proveito do casal. (RP 16-Mar-2006/
0630790 (AMARAL FERREIRA)).
-
22
Essa sentena pode ser obtida mesmo que o credor j tenha ttulo
executivo j
que tem necessidade substantiva de obter ttulo mais adequado ao
seu direito 35.
Portanto, em concluso, a segunda parte do n 3 do art. 28-A
estabelece um
regime de litisconsrcio voluntrio conveniente na aco
declarativa, como tem sido
defendido por alguma doutrina 36 e jurisprudncia 37.
II. No entanto, alguma jurisprudncia qualifica esta necessidade
de demandar
os dois para obter sentena passvel de permitir a penhora de bens
do cnjuge do
executado como sendo um litisconsrcio necessrio, para assegurar
o efeito til da
aco 38.
Com o devido respeito, parece haver a um enviesado entendimento
do
conceito de necessidade litisconsorcial: esta resulta de uma
indivisibilidade subjectiva
da pretenso do autor e in casu existiria se em nenhuma
circunstncia ele pudesse
obter uma condenao no cumprimento seno atravs da demanda plural.
Ora no o
caso: ele pode obter contra o cnjuge contraente da dvida uma
condenao com
mbito executivo mais restrito e, por isso, uma sentena com
efeito til.
Se essa linha de raciocnio jurisprudencial fosse conceptualmente
adquada
ento nada impediria que tambm se visse como constituindo
litisconsrcio necessrio
a impossibilidade legal de executar uma dvida conjunta apenas em
face de um dos
devedores parcirios. A leitura do art. 27 n 1 permite-nos
rapidamente concluir que
assim no se pode entender.
III. Dir-se- que assim se est a postergar o disposto no n 1 do
art. 1695 CC.
No o caso, de todo: no se viola o que no foi alegado e
demonstrado no processo,
sem prejuzo de eventual conhecimento oficioso.
Uma dvida comunicvel uma dvida que sendo da autoria de um cnjuge
o
respectivo pressuposto de comunicao foi provado ou pelo credor
ou pelo devedor.
S depois dessa comunicao que a dvida para efeitos substantivos
uma dvida
da responsabilidade de ambos os cnjuges. Antes disso uma dvida
que ser da
35 Neste sentido, ALBERTOD DOS REIS, Processo de execuo I cit.,
282. 36 REMDIO MARQUES, ob. cit., 124-125, PEREIRA COELHO/GUILHERME
DE OLIVEIRA, ob. cit., 419; LEBRE DE
FREITAS, A aco cit., 116-117, 195-196. Desenvolvendo de modo
completo e coerente a posio oposta,
CASTRO MENDES, Direito processual II cit., 108-113, seguido por
TEIXEIRA DE SOUSA, Aco cit., 146-147. 37 Cf. o paradigmtico ac. RL
4-Jun-2009/ 2550/08.1TVLSB-A.L1-2 (TERESA ALBUQUERQUE): O credor
pode
optar por demandar isoladamente o devedor casado em regime de
separao de bens por dvidas da
responsabilidade do casal, e se o fizer, suportar o
inconveniente de na futura execuo s poder executar
bens prprios do cnjuge demandado. Para executar bens prprios do
outro, teria que o ter demandado
tambm na aco declarativa. Trata-se de litisconsrcio voluntrio
conveniente. 38 Neste sentido, nomeadamente, o ac. RP 27-Out-2009/
241/06.7TBPRG-A.P1 (JOO PROENA).
-
23
responsabilidade exclusiva do cnjuge, salvos os casos de
comunicao automtica, e
que segue o regime do art. 825, por isso 39.
Por isso, a demanda de um cnjuge que no conste do ttulo no pode
deixar
de redundar em ilegitimidade singular por desrespeito ao art.
55, nomeadamente40.
IV. Eventualmente, pode e deve perguntar-se como se deve
executar uma
dvida que for comunicada.
A resposta a sim semelhante, no resultado, de TEIXEIRA DE
SOUSA:
valendo o que j se disse quando o ttulo demonstra uma dvida
contrada por ambos.
Ou seja, estar-se- perante uma dvida da responsabilidade de
ambos pelo que a
penhora deve ser feita segundo o regime do art. 1695 no regime
de comunho ou
de separao de bens, consoante o caso pois este no divisvel. Mais
ainda: ser
de conhecimento oficioso por constar de um sentena em que marido
e mulher foram
condenados.
Por isso, h um litisconsrcio necessrio passivo e, ainda pelas
mesmas
razes, no h lugar a aplicao do art. 825 e do seu correlativo
art. 864 n 3 al. a)
primeira parte.
J ALBERTO DOS REIS notava que se na execuo de sentena
condenatria
comunicadora da dvida apenas contra o marido a penhora de bens
comuns
fundamento de embargos de terceiro por parte da mulher 41.
V. Este entendimento vale, ainda, para o ttulo judicial imprprio
ou de
formao judicial, maxime, o requerimento de injuno com frmula
executria e a
petio inicial no contestada no mbito do procedimento declarativo
simplificado
constante dos arts. 1 a 6 do anexo ao Decreto-Lei n 269/98, de
1/9, pois a
existncia do ttulo pressupe que no houve contestao do devedor,
que bem
poderia ter alegado a comunicabilidade da dvida
Contra esta posio est ABRANTES GERALDES 42, por entender que
houve
ausncia de discusso, como acontece com um ttulo
extrajudicial.
Com o devido respeito, tal no ser assim: seria o mesmo que dizer
que, em
geral, na injuno no h discusso sobre a pretenso do requerente. A
injuno, vista
39 Neste sentido, ALBERTO DOS REIS, Processo de execuo I cit.,
281. 40 Neste sentido, ALBERTO DOS REIS, Processo de execuo I cit.,
281. Expressamente o ac.RP 13-Nov-
2007/0720762 (MARIA EIR) enuncia como no caso de execuo de ttulo
executivo extrajudicial que indica
apenas como devedor C, que casado com D, s contra ele pode ser
instaurada execuo, de acordo com o
art.55 do CPC. 41 Processo de execuo I cit., 281. 42 Ttulos
cit., 48,
-
24
como um preliminar eventual do processo executivo ou do
procedimento declarativo
simplificado, comporta discusso, s que quando ocorre i.e..,
quando o requerido
contesta implica o envio para o processo declarativo proprio
sensu (art. 17, n 1, do
anexo ao Decreto-Lei n 269/98, de 1/9. Se a discusso se centrar
sobre a
comunicabilidade da dvida, i.e., se alegada a comunicabilidade
da dvida, vai-se
tambm para o processo declarativo simplificado.
Fora da injuno tambm assim: o procedimento declarativo
simplificado
comporta discusso atravs da contestao; no se pode dizer que ao
respectivo ru
que no contestou, nem alegou a comunicabilidade da dvida, no foi
dada a
possibilidade de contestao e, em geral, de defesa contra a
pretenso do autor.
2. Comunicao na aco executiva. A. A questo antes da reforma de
2003;
posio pessoal. I. A pergunta que se impe agora se fora dos casos
de execuo
de sentena se tambm pode o credor provocar a comunicao da dvida,
agora na
aco executiva.
Na verdade o art. 28-A n 3 segunda parte inaplicvel directamente
aco
executiva pois ele permite uma legitimidade plural conveniente
para abrir um processo
que possa terminar em sentena. No manifestamente o caso. Mais: a
letra da
norma - deciso susceptvel de ser executada - mostra que o
legislador no a
pretende aplicar aco executiva, mas ao momento anterior de
formao do ttulo
executivo judicial.
No entanto, sempre se discutiu se estando pendente execuo se
poderia
comunicar a dvida. Porqu? Porque subjacente ao preceito est uma
regra: a tutela
processual dever dar meios ao credor de comunicar uma dvida.
Contudo, ao mesmo
tempo a aco executiva tem por limite objectivo e formal o ttulo
executivo: ora a
questo da natureza comunicada da dvida -lhe exterior.
Como conciliar a subsidiariedade, que resulta do regime material
do art. 1695,
n 1 CC, com a regra de legitimidade formal aferida pelo ttulo
executivo do art. 55, n
1 CPC?
Dois grupos de posies se perfilam.
II. A primeira posio afirma que a dvida deve ser executada
apenas contra o
cnjuge devedor, por ser o nico que consta do ttulo.
No caso de regime de comunho de bens, o credor deveria,
sucessivamente,
nomear penhora apenas os bens prprios do executado e a meao nos
bens
comuns, nos termos do art. 825. J no regime de separao apenas
poderia indicar
bens prprios do executado.
-
25
Num plano formal, no ocorreria alguma preterio de litisconsrcio
necessrio,
pois respeitar-se-ia a regra de legitimao formal dada pelo ttulo
(art. 55).
Por outro lado, o cnjuge executado no poderia a requerer a
interveno
principal do cnjuge terceiro, pois, segundo LEBRE DE FREITAS na
aco executiva
seria vedado ao executado requerer a interveno principal do
outro devedor, ainda
que cnjuge, alm de que, neste caso, com ela se visaria, afinal,
obter a condenao
do chamado [...], o que no se compadece nem com o fim nem com os
limites da
execuo 43.
Restaria, por isso, ao cnjuge executado accionar o mecanismo
da
compensao, previsto no art. 1697 CC.
Essa posio , no plano numrico, a dominante, sendo defendida por
GAMA
PRAZERES 44, ANSELMO DE CASTRO 45, LOPES-CARDOSO 46, REMDIO
MARQUES 47, LEBRE DE FREITAS 48, AMNCIO FERREIRA 49.
III. Ns prprios defendemos nos anos 90 uma variante a esta posio
que
passava pela nomeao da meao nos bens comuns apurados atravs da
aplicao
por analogia do mecanismo do art. 825 CPC,e depois, na falta ou
insuficincia destes,
de nomeao dos seus bens prprios, tudo conjugado com a
impossibilidade de
chamar demanda o cnjuge do executado, quando este no conste do
ttulo (art.
325) e sem que ocorresse alguma preterio de litisconsrcio
necessrio 50.
Em 2004 abandonmos essa nossa soluo por nos parecer artificial,
seja em
face do direito material, seja em face do direito
processual.
No entanto, toda a posio dominante, em apreo, assenta num vcio
de falta
de suporte e violao do direito material. Um regime material de
dvidas convertido
em regime de dvida prprias com fundamento em alegados limites do
processo
convertido.
IV. Ora, justamente, um segundo grupo de posies teve
historicamente em
comum apontar anterior essa desconformidade com o direito
material e buscar
soluo mesmo dentro do processo.
A partir daqui conheceram-se variantes.
43 A aco cit.,227. 44 Ob. cit., 186-187. 45 A aco cit., 120. 46
Ob. cit., 98 e 318. 47 Ob. cit., 191-192, embora concedendo que de
jure condendo fosse a melhor soluo; 48 A aco cit.,227-229. 49 Ob.
cit., 181 ss. 50 A penhora cit., 60-61.
-
26
Na variante da execuo singular, ALBERTO DOS REIS 51 e, mais
tarde,
CASTRO MENDES 52, admitiam que a execuo fosse dirigida apenas
contra o
consorte que conste do ttulo como devedor. Na verdade, o seu
cnjuge no teria
legitimidade em face do ttulo disponvel. Por isso, o credor s
podia nomear
penhora os bens prprios do executado e a meao nos bens comuns ou
os
respectivos bens, nos termos do art. 825 (equivalente ao art.
824 CPC/39). No
entanto, o devedor executado poderia obter a comunicao na prpria
execuo por
incidente de chamamento demanda do consorte, ao abrigo do art.
335 n 1 CPC/39
= interveno de terceiro do art. 325 n 1, no prazo da oposio
execuo.
Deste modo se o credor apenas em aco declarativa poderia
promover a
comunicao da dvida, i.e., uma condenao comum anterior execuo 53,
j o
devedor o poderia fazer tanto em sede declarativa, como em sede
executiva.
Mais recentemente, TEIXEIRA DE SOUSA veio pugnar pela dispensa
pura e
simplesmente da comunicao formal do ttulo e por uma execuo comum
contra
ambos os cnjuges, em litisconsrcio necessrio, apesar de o ttulo
se referir apenas a
um dos consortes 54.
O Mestre processualista parte do pressuposto de que o art. 1695,
n 1, CC
impe que a uma responsabilidade comum corresponda uma execuo
comum, pelo
que a execuo singular de dvida da responsabilidade de ambos os
cnjuges seria
ilegal; esta regra de coincidncia entre a responsabilidade por
dvidas e a legitimidade
encontraria expresso no n 3 do art. 28-A CPC (semelhante ao art.
19 CPC/61).
Contudo, este imperativo no teria qualquer resposta legal 55 nos
casos em que o
ttulo no legitima ambos os cnjuges para a execuo; nomeadamente,
o art. 825
no seria a soluo adequada.
S que o exequente, atendendo precisamente aos arts. 1695, n 1 CC
e 28-A,
n 3, no poderia demandar apenas um dos cnjuges, apesar de ser
este o nico
legitimado pelo ttulo, pelo que deveria propor a aco executiva
contra o casal, sob
pena de o tribunal concluir por preterio do litisconsrcio
necessrio legal, suprvel
pela interveno principal do cnjuge terceiro ao ttulo 56 .
51 Processo de execuo I cit., 280 ss. 52 Direito processual II
cit., 111 ss. 53 Escrevia ALBERTO DOS REIS, Cdigo I cit., 48 =
Processo de execuo I cit., 280 e 282 que a questo da
comunicabilidade da dvida no pode ser suscitada nem resolvida no
processo de execuo. 54 Aco cit., 217-220. 55 Idem, 218. 56 Idem,
219-220. Por maioria de razo, o exequente dotado de ttulo contra os
dois no poderia optar por
demandar apenas um dos cnjuges
-
27
V. A posio de TEIXEIRA DE SOUSA tem firmes alicerces no direito
material,
mas parece-nos que quanto adequada expresso processual a razo
continua a
estar com ALBERTO DOS REIS e CASTRO MENDES.
Os preceitos processuais civis devem ser lidos favor actionem no
seu sentido
amplo, de em favor, tambm, das posies jurdicas subjectivas
materiais da parte
passiva. Ora se verdade, como comemos por demonstrar, que os
regimes de
dvidas no so destinados apenas ao credor ou apenas ao devedor,
seguramente
que no pode, em nenhuma interpretao, ser contra o devedor por
negao a este de
um meio de invocar um regime que lhe possa ser til tutela dos
seus direitos.
E, portanto, sempre haveria de ser admissvel a interveno
principal
provocada na oposio penhora, ainda que apenas para os fins da
execuo. Uma
vez convencido o exequente da comunicao da dvida deveria a
execuo correr
contra marido e mulher.
Deste modo, novamente o regime de dvidas comuns seria executado
tal como
Cdigo Civil o exige: primeiramente os bens comuns e depois, os
bens prprios de
cada, na comunho de bens; os bens da cada, na separao de
bens.
No provocada ou no tendo sucesso a comunicao, a dvida seria
prpria,
porque assim o residualmente qualquer dvida para a qual no seja
demonstrada
uma causa de comunicao. O seu regime de penhora seria aquele a
que j aludimos.
2. (Continuao). B. A questo depois da reforma de 2003. I. Aps a
reforma de
2003 a opo do legislador foi a de permitir nos ns 2 e 6 um
incidente restrito de
comunicao da dvida no contrada por ambos os cnjuges, provocado
pelo
exequente ou pelo executado.
Deste modo, o legislador avanou no sentido de ALBERTO DOS REIS
mas
sem admitir um incidente de interveno principal provocada.
Aparentemente,
puseram-se de lado, as reticncias formao de ttulo executivo
contra o cnjuge
terceiro em plena aco executiva, quando s houvesse ttulo contra
um dos cnjuges.
No , no entanto, seguro que o novo regime seja totalmente eficaz
e isento de
problemas.
II. Pode preliminarmente afirmar-se que o art. 825, com o seu
regime de tutela
dos bens comuns j analisado, se aplica s e apenas execuo de
dvida contrada
por um dos cnjuges no regime de comunho de bens e que seja da
sua
responsabilidade exclusiva. E isto porque se o incidente da
comunicabilidade no
surtir o efeito de comunicao a dvida ser executada como prpria e
se,
-
28
diversamente, se for comunicada a dvida abandona-se por completo
a linha
procedimental do art. 825.
Mas vamos, ento, ver como se processa este incidente restrito
de
comunicao da dvida.
III. Importa distinguir qual o ttulo que o exequente est a
executar, se uma
sentena, se outro ttulo.
Se o ttulo executivo for uma sentena, no deve ser admitida a
alegao da
comunicabilidade, dado que qualquer das partes j o poderia ter
feito na aco
declarativa cfr. a letra dos ns 2 e 6 do art. 825.
Quanto ao executado, vimos atrs que se entendia que ele tinha o
nus de
invocar a comunicabilidade na aco declarativa, sob pena de o
trnsito em julgado da
deciso fazer precludir o seu exerccio. Agora, isso resulta
expressamente do n 6 do
art. 825, ao referir-se a dvida, constante de ttulo diverso da
sentena.
Quanto ao exequente, aderiu-se melhor interpretao doutrinal da
segunda
parte do n 3 do art. 28-A: a aco declarativa emergente de facto
praticado por um
dos cnjuges tanto se pode mover apenas contra o cnjuge que
contraiu formalmente
a obrigao, como se pode mover tambm, em litisconsrcio voluntrio
conveniente,
contra o cnjuge terceiro, quando pretenda obter-se deciso
susceptvel de ser
executada sobre bens prprios do outro. Deste modo, ou o credor
invoca a
comunicabilidade na aco declarativa ou, caso no o faa, o que no
contrrio lei,
j no pode depois invoc-la na execuo.
Este entendimento vale, ainda, para o ttulo judicial imprprio ou
de formao
judicial, maxime, o requerimento de injuno com frmula executria
e a petio inicial
no contestada no mbito do procedimento declarativo simplificado
constante dos arts.
1 a 6 do anexo ao Decreto-Lei n 269/98, de 1/9, pois a existncia
do ttulo
pressupe que no houve contestao do devedor, que bem poderia ter
alegado a
comunicabilidade da dvida.
Em concluso, preexistindo um processo judicial ou
administrativo, h o nus,
quer do autor, quer do ru, de invocar a comunicabilidade nesse
processo, sob pena
de no o poderem fazer na aco executiva.
IV. Se o ttulo executivo for extrajudicial e dele conste apenas
um dos cnjuges,
passa a ser admitida a alegao da comunicabilidade pelo exequente
e pelo
executado na aco executiva, segundo o regime dos ns 2 a 6 do
art. 825.
Trata-se de um procedimento de base declarativa, que permite
que, apenas
para efeitos daquele concreto processo, e sem valor de caso
julgado, se possa
-
29
concluir pela existncia de um direito do exequente execuo dos
bens comuns do
casal 57. Tal como na injuno, o que o mecanismo pretende to-s
provocar a
oposio alegao do requerente e associar ex lege um efeito de
reconhecimento da
pretenso do requerente.
A tramitao que pode ser considerada modelo est fixada para a
alegao
feita pelo exequente, nos seguintes termos:
a. alegao fundamentada 58 de que a dvida, a despeito da
singularidade
passiva formal da obrigao, comunicvel, feita no requerimento
executivo, a par da indicao de bens comuns;
b. citao do cnjuge para requerer a separao de bens ou juno
de
certido de aco pendente (n 1) e declarar se aceita ou no aceita
a
comunicabilidade com nos termos fundados pelo exequente (n
2,
primeira parte) 59
No caso do executado, o n 6 d a entender que, se o cnjuge no
executado
j requereu a separao de bens, o executado j no pode desencadear
o
mecanismo. O prazo de que o executado dispe, o regime de
notificao e os efeitos
da resposta do cnjuge do executado so os mesmos que valem para o
exequente
cfr. ns 2, 3 e 4 do art. 825, por fora da parte final do n 6 do
mesmo artigo.
A partir daqui h que distinguir, consoante ocorra ou no o
reconhecimento da
comunicabilidade da dvida.
V. O reconhecimento da comunicabilidade da dvida ocorre pode
decorrer da
falta de oposio, consistindo ento numa confisso ficta decorrente
da revelia cfr.
arts. 825, n 2, segunda parte 60, ou pode resultar de uma
confisso expressa por
aceitao da dvida cf. o art. 825, n 2 61. Produz-se, assim, o
efeito da norma
57 Esta soluo foi utilizada pela Reforma para resolver outros
pontos de potencial dificuldade: para a
penhora de direito de crdito sobre terceiro cfr. art. 856, ns 2
e 3 e para a obteno de um ttulo
exequvel pelo credor reclamante sem ttulo cfr. art. 869, n 3. 58
A alegao fundamentada no a mesma coisa que a alegao fundada: a
primeira significa a invocao
de uma causa ou razo de ser, a segunda significa a invocao de
uma causa que seja procedente. A lei,
como se v, apenas pede que o requerimento de comunicao da dvida
seja justificado; deste modo, no
tem o agente de execuo que se pronunciar sobre o mrito da
alegao.
59 Tendo em conta a sujeio ao efeito cominatrio pleno previsto
no n 2, segunda parte, do artigo deve a
citao ser feita com as garantias impostas pelo art. 235, n 2,
semelhana do que agora se estabelece na
citao do terceiro devedor (cfr. art. 856, n 1). J as causas de
inoperncia da revelia dificilmente podero
ter aqui lugar cfr. art. 485. 60 Cf. os lugares paralelos dos
arts. 856, n 3, e 869, n 3, segunda parte
61 Cf. os esclarecedores arts 856, n 2 e 3, e 869, n 3, primeira
parte.
-
30
substantiva alegada na fundamentao do exequente para a
comunicabilidade da
dvida 62.
Repare-se que no se trata de um verdadeiro incidente
declarativo, seja quanto
ao contraditrio, seja quanto prova, seja quanto qualidade de
quem o dirige, seja,
ainda, quanto ao valor da concluso que dele resulta.
Efectivamente, no caso do
mecanismo da comunicabilidade da dvida:
a. a lei no exige nenhuma prova ao exequente ou ao executado
que
alegam a comunicabilidade; mais at: a sua juno ao processo
no
pode ser sequer relevada;
b. no h interveno de um juiz, mas do agente de execuo;
c. no h contraditrio no ouvida sequer a contraparte, ou seja,
o
executado, no caso do n 2 do art. 825 63, ou o exequente, no
caso do
n 6 do art. 825;
d. no h uma deciso final onde seja exercida a funo jurisdicional
no
acertamento definitivo de uma situao jurdica.
Mas h, porm, um acertamento limitado, condio essencial de
prosseguimento da execuo contra o cnjuge terceiro. Esse
acertamento apenas
releva para aquele processo, no tendo valor de caso material. No
entanto, ele
alcana alguma estabilidade processual. Estamos, pois, perante um
procedimento
sumrio com cominatrio pleno ou de tipo injuntrio.
A execuo prossegue ento tambm contra o cnjuge no executado,
l-se
no n 3 do art. 825, expresso no mnimo enganadora, porque, na
verdade, ele passa
condio de parte executada. A execuo passa a contar com dois
executados, em
regime de litisconsrcio necessrio superveniente.
Uma vez que dvida passa a ser tida como da responsabilidade de
ambos os
cnjuges, passar a valer o regime de responsabilidade subsidiria
do art. 1695, n 1,
CC. Conjugando este preceito com o n 3 do art. 825, resulta
que:
a. se mantm a penhora sobre os bens comuns;
62 Cf., em termos idnticos, a produo de certeza do crdito do
executado sobre o terceiro, nos termos do
art. 856, n 3, e de certeza do crdito reclamado de terceiro
sobre o executado, nos termos do art. 869, n
3.
63 Criticando esta ausncia de contraditrio, MARIA JOS CAPELO,
ob. cit., 84.
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b. o executado inicial pode requerer a substituio da penhora dos
seus
bens prprios que haviam sido penhorados no pressuposto de que
a
dvida era incomunicvel por bens comuns suficientes;
c. o exequente pode requerer a penhora de bens prprios do
cnjuge
executado, verificada a falta ou insuficincia dos bens
comuns.
Houve, assim, um acto processual de que resultou a
exequibilidade da
obrigao contra quem no constava do ttulo original. Qual o titulo
executivo do
cnjuge do executado originrio? Poder-se-ia pensar que seria o
ttulo que o
exequente apresentou execuo e que, portanto, a comunicabilidade
consistiria
numa extenso subjectiva do mbito desse ttulo 64. No nos parece
que seja assim.
A comunicabilidade da dvida no em si mesma uma alterao, pela
via
processual, do contedo do negcio jurdico que se formaliza, por
exemplo, na letra ou
no contrato; um suprimento da falta de uma declarao negocial, se
quisermos. No: a
comunicabilidade d expresso ao que j decorre da lei, i.e., ao
que resulta da
verificao de um causa legal de extenso da responsabilidade pela
dvida.
Deste modo, parece dever entender-se que se forma um ttulo
executivo ex
novo, autnomo, embora geneticamente ligado ao ttulo executivo
extrajudicial inicial.
Esse ttulo o documento em que se declara, em funo do
comportamento do
cnjuge executado, que a dvida foi considerada comum, como se l
no incio do n 3
do art. 825, ou seja, que se verificou, nos termos
processualmente admitidos, uma
extenso da responsabilidade pela dvida.
Ser esse documento um ttulo judicial, ou seja, conter ele uma
apreciao
feita por um juiz, ou ser um simples documento executivo que
contm uma
apreciao do agente de execuo? Parece que aquela verificao h-de
ser feita
pelo agente de execuo, j que no se acha norma que d este poder
especfico ao
juiz. A correco desta concluso pode ser aferida pela existncia
de idntica soluo
quanto apreciao da existncia de um crdito do executado sobre o
terceiro
devedor no art. 858. Este ttulo cai na al. d) do n 1 do art. 46
e deve ser considerado
um ttulo judicial imprprio ou, como a lei o designa, um ttulo de
formao judicial
cfr. art. 53, n 2 e 3.
64 a posio de MARIA JOS CAPELO, idem, 82, quando escreve que
concedeu-se no s ao exequente,
mas tambm ao executado, a possibilidade de alargar o mbito
subjectivo do ttulo, estando em causa um
fenmeno de extenso da eficcia do ttulo extrajudicial (ibidem,
83).
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VI. Caso o cnjuge recuse a comunicabilidade da dvida, esta mantm
a
qualidade supletiva de dvida comum. O problema substantivo sai,
assim, da esfera da
execuo 65.
O cnjuge pode, ento, requerer a separao de bens ou juntar
certido de
aco pendente, nos termos da norma mais geral da segunda parte do
n 1 do art.
825. Se no o fizer, a execuo prossegue sobre os bens comuns
penhorados n 4
do art. 825.
A execuo continuar a contar com um s executados e o seu
cnjuge
continaur com os poderes processuais previstos no art. 864-A
66.
2. (Continuao). C. mbito e efeitos da comunicabilidade. I.
Entrando, mais
em particular, na anlise do regime da comunicabilidade da dvida,
j acima dissemos
que no seguro que seja totalmente eficaz e isento de novos
problemas. A saber:
a. pode o exequente ou o executado optar por outro meio
alternativo,
quando ele exista?
b. que pode fazer a parte que deduziu o pedido de
comunicabilidade da
dvida na hiptese de no haver o reconhecimento dessa
comunicabilidade?
c. podem aceitar-se todas as declaraes de reconhecimento?
d. a parte que no requereu a comunicabilidade fica sujeita ao
resultado
de reconhecimento ou de no reconhecimento da
comunicabilidade?
O primeiro problema deve ser resolvido preliminarmente, pois
dele dependem
as solues dos restantes.
Importa saber, na verdade, se o exequente ou o executado podem,
em
alternativa, usar outro meio processual para obter a declarao da
comunicabilidade
da dvida A resposta deve ser negativa: o meio previsto nos ns 2
e 6 do art. 825 o
adequado para obter aquele resultado, quer porque tal foi o
desiderato legislativo, quer
porque, efectivamente, ele tutela de modo suficiente os
interesses em presena.
Assim, o exequente no pode decidir no alegar a comunicabilidade
e requerer junto
65 De igual modo, a incerteza do crdito do executado sobre
terceiro, por contestao deste, no pode ser
resolvida dentro do processo e o crdito ser vendido como
litigioso cfr. art. 858, n 2 e a incerteza do
crdito do terceiro sobre o executado, por contestao deste, s
pode ser resolvida na aco declarativa
prpria cfr. art. 869, n 4. 66 Neste sentido, RP
13-Nov-2007/0720762 (MARIA EIR).
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do juiz de execuo a interveno principal do cnjuge do executado,
tal como antes
da Reforma defendia alguma doutrina 67.
Este entendimento , salvo melhor opinio, o nico que est de
acordo com o
enquadramento geral das solues semelhantes dos arts. 856 n 3 e
869 n 3. so
procedimentos incidentais exclusivos e que no podem ser
substitudos por uma
aco declarativa incidental 68.
II. Resolvido este problema, j estamos em condies de procurar
responder
s restantes questes, distinguindo algumas das hipteses possveis
em sede do
procedimento de comunicao da dvida.
Numa primeira hiptese, que diramos ideal, porquanto foi a
pretendida pelo
legislador, o cnjuge aceita a comunicabilidade de dvida contrada
em proveito
comum. Neste caso, alcana-se alguma estabilidade como resultado
do
funcionamento de mecanismos diversos daqueles que so prprios do
caso julgado.
Assim, o cnjuge fica vinculado aos efeitos jurdicos decorrentes
da procedncia dos
fundamentos alegados pelo exequente ou pelo executado e que o
art. 825 retira do
seu comportamento activo ou omissivo, nos termos que j atrs
referimos.
Por seu turno, o exequente ou o executado, que obteve a
procedncia do seu
pedido, no pode voltar a colocar o mesmo problema no mesmo
processo, pois viu
satisfeita a sua pretenso.
No entanto, j quanto respectiva contraparte que discorde da
comunicabilidade da dvida o executado, quando a comunicabilidade
for requerida
pelo exequente, e o exequente, quando a comunicabilidade for
requerida pelo
executado , dir-se- que o respeito pelo direito de defesa no
permite outra
consequncia que no seja a de que aquela parte no se encontra em
estado de
sujeio, podendo colocar o problema, nomeadamente perante o juiz
de execuo.
Parece-nos que no pode deixar de caber reclamao, nos termos
gerais do
art. 809, n 1, al. c), da apreciao sobre a comunicabilidade da
dvida feita pelo
agente de execuo. S que essa reclamao da deciso do agente de
execuo,
i.e., serve para pedir uma substituio da deciso do agente, no
quadro em que ele
agiu, com base nos mesmos elementos. Deste modo, a contraparte
v.g., o
executado pode alegar junto do juiz que no se verificaram os
pressupostos da
comunicao da dvida maxime, o reconhecimento ou que a pretenso
do
requerente no tem fundamento.
67 Em particular, TEIXEIRA DE SOUSA, Aco cit., 219-220. 68
Permite-se, sim, aco declarativa autnoma, como se depreende da
leitura do art. 869 n 4.
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Contudo, a reclamao no um procedimento alternativo, nem um
incidente
declarativo alternativo. Deste modo, tal como sucede nos demais
procedimentos
sumrios com cominatrio pleno, a discusso sobre a
comunicabilidade ter de ser
realizada fora da execuo: nomeadamente, para o executado, em
sede da
compensao que devida pelo pagamento de dvidas comuns atravs de
bens
prprios, nos termos do art. 1697, n 2, CC 69.
III. Numa segunda hiptese, oposta anterior, o cnjuge do
executado no
aceita a comunicabilidade da dvida contrada em proveito
comum.
As solues a aplicar so, em nosso, ver as mesmas. Assim,
imagine-se que a
dvida contrada em proveito comum v.g, compra de um
electrodomstico , mas
esse cnjuge no aceita a comunicabilidade. A nosso ver, esta
situao ser at a
mais frequente, apesar do optimismo do legislador: apenas em
casos de inaptido
tcnica do mandatrio judicial do cnjuge, de ausncia daquele, ou
de forte comoo
emocional do cnjuge, que este aceitar que todo o patrimnio
comum,