ÉVASION FISCALE INTERNATIONALE Guillaume ALLEGRE Magistère Droit, Fiscalité, Comptabilité
Dec 26, 2014
ÉVASION FISCALE INTERNATIONALE Guillaume ALLEGRE
Magistère Droit, Fiscalité, Comptabilité
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Prête-‐noms, fiducies, trusts, sociétés écran, fondations. Les montages existants pour mettre en œuvre une évasion fiscale internationale ne manquent pas. S’il convient d’admettre qu’ils ont tous pour objectif la soustraction de sommes à l’Administration fiscale française, ces procédés sont trop souvent confondus et mélangés. C’est la raison pour laquelle il conviendra de correctement les définir avant d’en présenter la substance.
Depuis le G20 de 2009, un important débat s’est concentré sur la question du secret bancaire en oubliant celle de l’anonymat garanti par les trusts. En effet, l’opacité des paradis fiscaux ne se limite pas à la question des comptes bancaires comme l’on pourrait l’entendre récemment suite à l’affaire Cahuzac. Certains d’entre eux offrent aux particuliers et aux entreprises de nombreux autres services qui leur permettent de dissimuler leur identité à l’Administration fiscale et aux autorités judiciaires de leur pays d’origine.
Face à la loi du silence qui règne dans les paradis fiscaux, et à la difficulté de retracer des flux d’argent dans un monde globalisé où la monnaie circule librement, rapidement et sans limitation géographique, notre fisc semble bien démuni. Dans la chasse aux montages offshore, il est bien évident que les fonctionnaires français ne luttent pas à armes égales avec les multinationales.
Les chiffres sont tout de même assez choquants. L'évasion fiscale est estimée à 50 milliards € par an en France ; les rectifications entreprises par l'Administration plafonnent à 15 milliards €.
En guise de préambule, il faudra s’attacher à énumérer les différentes formes de fraude fiscale internationale très utilisées à l’heure actuelle. D’abord et évidemment, l’utilisation de sociétés écran, dont l'activité n'est pas cohérente avec l'objet ou dont le siège social est situé dans un État qui n'a pas conclu de convention permettant l'accès aux informations bancaires avec la France, ou à l'adresse privée d'un des bénéficiaires de l'opération suspectée. Cette forme constitue l’une des principales méthodes pour éluder l’impôt français. Elle est très utilisée par les entreprises de part son efficacité.
Ensuite, le recours à l'interposition de personnes physiques n'intervenant qu'en apparence pour le compte de sociétés ou de particuliers impliqués dans des opérations financières. C’est la fameuse pratique dite des prête-‐noms.
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Encore, les opérations financières internationales sans cause juridique voire économique apparente et se limitant le plus souvent à des transits de fonds en provenance/à destination de l'étranger, notamment avec des États qui n'ont pas conclu de convention permettant l'accès aux informations bancaires. Toute la difficulté pour l’Administration sera ici d'identifier les bénéficiaires effectifs et les liens entre l'origine et la destination des fonds, les entreprises ayant souvent recours à des structures sociétaires complexes et à des montages juridiques.
Aussi, la méthode classique du transfert de fonds vers un pays étranger suivi de leur rapatriement sous la forme de prêts. L’intérêt paraît ici évident à savoir, la déductibilité en France, des intérêts versés en rémunération à la société étrangère.
Montage moins connu mais qui n’en est pas pour autant moins efficace, l'organisation de l'insolvabilité d’une personne par la vente rapide et à court terme d'actifs à une ou des personnes physiques ou morales liées ou à des conditions qui traduisent un déséquilibre manifeste et injustifié des termes de la vente.
Bref, les frontières (européennes ou non) demeurent l’un des supports privilégiés de la dissimulation d'actifs. En effet, la localisation de ces derniers dans d'autres juridictions limite les investigations de l'Administration fiscale française. La tâche des agents du fisc est complexifiée, voire impossible, par la nécessité de recourir à l'assistance des Administrations étrangères pour obtenir les renseignements nécessaires à la reconstitution des bases imposables en France. Or, cette coopération est très difficile mettre en œuvre vis à vis de certains Etats…
Deux montages juridiques retiendront désormais plus précisément notre attention. Il conviendra de les étudier successivement.
I – Le trust ; l’institution fraudogène par nature.
Un trust est un montage juridique (mais pas forcément fiscal) par lequel un particulier personne physique comme une entreprise (settlor en anglais) transfère irrévocablement la propriété de fonds ou de biens à une autre personne (le trustee) chargée de les gérer dans l’intérêt d’un ou plusieurs bénéficiaires. L’avantage du trust est qu’il est irrévocable, contrairement au mandat de droit français, ce qui en fait un mécanisme recherché en matière de succession.
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Il convient toutefois de ne pas confondre le trust avec la fiducie, ce que l’on entend bien trop souvent en ce moment d’agitation médiatique.
Plusieurs différences me semblent remarquables et fondamentales. D’une part, la nature même de l’opération n’a rien à voir. La fiducie telle qu’elle existe en droit français sous l’article 2011 du Code civil est avant tout un contrat. C’est « l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ». Une exception dit toutefois être relevée, il s’agit de la fiducie testamentaire, elle constitue alors effectivement un simple acte unilatéral. Gardons à l’esprit le principe selon lequel la fiducie est toujours constituée sous forme contractuelle autrement dit, le consentement du fiduciant et du fiduciaire est requis.
Le trust lui peut très bien être établi par déclaration unilatérale.
La deuxième différence découle de la première. Le trust est sauf disposition contraire toujours irrévocable. La fiducie elle, est révocable selon le droit commun des contrats donc par accord des parties au contrat.
Par ailleurs, les droits conférés par les institutions sont radicalement identiques et il ne faut pas les assimiler l’un à l’autre. Le beneficiary bénéficie d’un véritable droit réel. Le bénéficiaire quant à lui ne bénéficie pas d’un tel droit, il bénéficie seulement d’un droit de créance sur les biens de la fiducie. Le beneficiary lui peut demander à avoir l’usage des biens pendant la durée même de l’exécution du trust. Par analogie, il est bien évident que les obligations du trustee sont bien plus étendues que celles du fiduciaire.
Concernant les biens, droits ou avoirs remis au trustee ou au fiduciaire. Il est indéniable que les avoirs placés en trust font partie d’un patrimoine distinct et sont dissociés des biens propres du trustee. Il existe en France un large débat sur l’existence d’un patrimoine d’affectation ou non en matière de fiducie, mais si l’on refuse cette existence, il convient alors de remarquer qu’en vertu de la loi, les biens remis en fiducie dont devient plein propriétaire le fiduciaire sont un droit de gage général pour les créanciers du fiduciaire et de la fiducie.
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Autre différence tenant cette fois-‐ci à la différence du droit anglo-‐saxon par rapport en droit français en matière successorale. En effet, en droit français, il existe la notion sacrée de « réserve héréditaire ». Il est évident que les biens placés en fiducie ne porteront en aucun cas atteinte à cette réserve. A l’inverse, les trusts constitués en Angleterre se moquent de cette règle peu connue dans le système de Common Law.
Le trust n’est en principe jamais perpétuel. Il a une durée forcément limitée même si celle-‐ci pourra être relativement longue, soit entre 80 et 100 ans maximum. La fiducie elle est, toujours selon la loi et le Code civil, une opération à durée soit déterminée, soit indéterminée. On en conclut donc qu’elle peut très bien engager des parties perpétuellement.
A contrario, il est bien évident que ces deux institutions partagent plus de points communs que ce qu’elles n’ont de différences. Ainsi, elles se basent toutes deux sur la notion de confiance. Le trustee et le fiduciant ne doivent que se préoccuper de gérer correctement les biens ou droits objets de l’opération. En aucun cas ils ne peuvent indument tirer profit de cette opération.
Les deux institutions ne connaissent pas plus l’une que l’autre la personnalité juridique. La fiducie n’est en effet pas une personne morale au sens du droit français, il n’y a donc pas lieu à immatriculation. Toutefois, il est évident qu’elle y est parfois assimilée. A titre d’exemple, l’étude du droit des procédures collectives des entreprises qui frappent en principes les entités morales, doit également traiter d’un patrimoine fiduciaire.
Aux termes de la Convention de La Haye de 1985, l'objet du trust consiste à placer des biens sous le contrôle d'un administrateur, le trustee, dans l'intérêt d'un ou plusieurs bénéficiaires et dans un but déterminé. Le trustee est propriétaire des biens objet de l’opération, et ce dans l'intérêt d'autrui et non pas dans le sien propre. Contrairement à la fiducie, le trust opère une dissociation de la propriété.
Instrument d'une grande souplesse, le trust peut être irrévocable ou révocable (rare) selon qu'il entraîne ou non le dessaisissement définitif de la propriété des biens mis en trust par le constituant. Il peut être institué de manière simple et tout à fait discrétionnaire.
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La création d'un trust peut viser, comme c'est souvent le cas dans les pays anglo-‐saxons, à répondre à des problématiques de gestion du patrimoine aussi diverses que l'épargne des frais de scolarité universitaire des enfants jusqu'à la transmission des biens en cas de succession. Autrement dit, il n’est pas, du moins à l’origine, une institution purement instituée dans un but fiscal.
Dans le domaine de l'entreprise, le trust peut aussi être utilisé pour des raisons de séquestration des fonds. Ainsi, le PDG de Total avait récemment déclaré que chez Total, les trusts existent uniquement pour des raisons juridiques et non pas fiscales, lors par exemple de la remise en état de sites pétroliers. Les trusts ainsi constitués sont en fait des comptes séquestres sur lesquels l'argent nécessaire est déposé et ne peut être utilisé qu'en un temps et un lieu donnés, soit à la fin des travaux d’entreprise.
A ce moment-‐là, la société est en mesure de récupérer les sommes en question, pour les utiliser exclusivement à la remise en état des sites.
Bien qu'ayant signé la Convention de la Haye, la France ne l'a pas ratifiée. En conséquence, ce dispositif n'a pas été transposé en droit interne.
Néanmoins, il n'y est pas totalement étranger. Comme nous l’avons vu, un régime de transfert de biens similaire (mais distinct !), a été introduit en droit français en 2007.
Puis, afin de mettre fin à une certaine insécurité juridique résultant de l'utilisation des trusts anglo-‐saxons, la première loi de finances rectificative pour 2011 s’est sentie obligée d’en poser une définition accompagnée de celle de son constituant. Elle a également prévu l'imposition des trusts aux droits de mutation à titre gratuit, à l'ISF ainsi qu'à une nouvelle taxe s'agissant des trusts qui n'auraient pas été déclarés au titre de l'ISF.
Le principe d'imposition à l'ISF s'applique à tout trust (révocable, irrévocable, simple ou discrétionnaire) et ce, même si la réalité de la gestion du trust ne permet pas d'établir la propriété du constituant.
Compte tenu des règles de territorialité applicables en matière d'ISF, et sous réserve des conventions fiscales, sont donc taxés au titre de l'ISF :
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-‐ les biens placés dans un trust dont le constituant est résident fiscal français mais ce, quel que soit le lieu de situation de ces biens !
-‐ les biens situés en France et placés dans un trust dont le constituant n'est pas résident fiscal français.
La seule exception concerne les trusts irrévocables dits « caritatifs ». Il s'agit des trusts dont les bénéficiaires exclusifs relèvent de l'article 795 du CGI (donc en bref, les établissements publics charitables, mutuelles des organismes reconnus d'utilité publique dont les ressources sont affectées à des oeuvres d'assistance, à la défense de l'environnement) et dont l'administrateur est soumis à la loi d'un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscale (on retrouve bien ici la volonté de l’Administration française de limiter les régimes de faveur aux seuls Etats avec lesquels elle est certaine en cas d’opacité sur une opération, d’obtenir des informations lui permettant si elle si estime fondée, à rectifier les auteurs).
Ces nouvelles règles ont été associées à des obligations déclaratives à la charge de l'administrateur concernant la constitution, la modification, les termes ou encore l'extinction du trust et toutes stipulations complémentaires.
Toutes les transmissions à titre gratuit, réalisées par le biais d'un trust, étant désormais soumises aux droits de mutation, la violation des nouvelles règles est donc constitutive de fraude fiscale.
Force est de supposer que cet « outil » patrimonial anglo-‐saxon a donné lieu à des phénomènes massifs d'évasion fiscale.
Rappelons que la création de trusts fait généralement intervenir différents territoires tels que les Iles Caïmans, Guernesey ou Singapour. Cet éloignement est nécessaire pour toute tentative d'évasion puisque le trust est considéré en droit français comme une libéralité. En tant que donation, il est présumé rapportable à la succession.
A titre d'illustration, un résident souhaitant dissimuler ses participations dans un groupe français peut les faire porter (portage d’actions ou de parts sociales) par une société étrangère, elle-‐même détenue par un
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trust ainsi que l'illustre le schéma ci-‐dessous (source LexisNexis). Le montage est réalisé en deux temps.
Tout d'abord, sont mises en œuvre les modalités d'acquisition de la participation dans la target, génératrice de revenus par le biais d'une société dite « prédatrice » étrangère. Cette acquisition est effectuée par voie d'endettement dont les intérêts d'emprunt sont évidemment déductibles, toutefois et ce depuis le 1er janvier 2013, dans la limite d’un plafond au delà de 3 M € de charges financières.
Dans un second temps, les titres acquis sont cédés en étant exonérés de toute impositions sur la plus-‐value car la cession est accomplie par la société prédatrice et non pas par le bénéficiaire effectif de l’opération dans son ensemble…
Dans l'exemple ci-‐dessous, un résident français constitue un trust aux Cayman Islands, dont le conjoint est le bénéficiaire. Ce trust est ici géré par trois trustees (afin d'opacifier le schéma, étant bien entendu que la pluralité de gérants est un élément de flou supplémentaire pour l’Administration fiscale…). Il crée dans le même temps ou antérieurement une Holding Newco au Luxembourg (on aurait très bien pu choisir un autre Etat) et en détient 99 % des titres. Un avocat luxembourgeois peut par exemple intervenir comme second associé à hauteur de 1 %.
La Holding Newco luxembourgeoise procède à l'immatriculation d'une société au Luxembourg dont elle est l'unique actionnaire. Cette nouvelle société, la « société prédatrice », acquiert alors une participation à hauteur de 25 % dans le groupe français, la target, par le biais d'un LBO (schéma classique de rachat par endettement bancaire, pour limiter l’investissement initial en capital).
En conséquence, les revenus du groupe français sont acheminés vers la société luxembourgeoise par la voie de différents dispositifs fiscaux tels que le régime mère filles, intégration fiscale etc. Il faut ici noter que le régime mère-‐filles permet avec un taux de participation ridicule soit 5%, de distribuer des dividendes en exonération d’impôt (mais réintégration d’une quote-‐part pour frais et charges) à la société mère. Quel intérêt de verser des dividendes à la Newco luxembourgeoise ? Comme cette dernière a financé l’acquisition de la target par endettement, elle a certainement contracté un emprunt bancaire auprès d’un établissement financier luxembourgeois (dette senior, dette mezzanine, junks bonks et
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autres high yields à rendement élevé qui favorisent d’autant plus le leviver fiscal de déductibilité des intérêts versés en rémunération des fonds prêtés). La remontée des dividendes de la target vers la mère a pour objectif de rembourse l’emprunt ainsi contracté. Comme cette remontée se fait (quasiment) en franchise d’impôt, non seulement la Newco a acquis une target pour un prix dont elle ne dispose que 30% en cash (levier financier), mais en plus elle va pouvoir déduire les intérêts monstrueux engendrés par l’opération (levier fiscal).
Au total pour résumer l’opération, la détention de la participation du résident français tend à être masquée par l'interposition de deux structures à savoir d’une part le trust et d’autre part la Newco, créés à l'étranger.
De surcroît, lorsque la cession des titres interviendra, elle sera exonérée de toute imposition de la plus-‐value au Luxembourg.
Voici le schéma de l’opération dans son ensemble.
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Dans l’exemple, le trust est utilisé pour la prise de participation dans le groupe français, mais il faut savoir qu’en majorité les trusts sont constitués sur le marché de l’art.
Ainsi, les milliers d'œuvres des Wildenstein sont intégrés dans des trusts situés aux îles Caïman, aux Bahamas, à Guernesey.
Le caractère illégal ne réside pas dans la constitution du trust qui est bien évidemment licite, mais dans la tentative de dissimulation de la composition des biens placés dans le trust et de l'identité réelle du propriétaire du tableau.
D'une manière plus générale, il est apparu, lors du cycle d'auditions, que le marché de l'art constitue un terrain propice à la réalisation d'opérations d'évasion fiscale dans la mesure où l'œuvre d'art constitue un bien meuble, difficilement traçable et estimable contrairement bien sûr à un immeuble…
II – La fiducie : le début d’un enfer pour l’Administration fiscale française ?
Attendue depuis longtemps, la fiducie est apparue dans le paysage juridique français grâce à la loi du 19 février 2007. La fiducie conclue à titre de garantie (dite désormais, fiducie-‐sûreté) obéit en outre à quelques règles spécifiques.
La fiducie-‐sûreté peut constituer un outil intéressant dans le cadre de la transmission d'une entreprise. En effet, l'acquéreur (le constituant) transfère temporairement la propriété d'un bien lui appartenant dans le patrimoine d'affectation d'une banque (à la fois fiduciaire et bénéficiaire de la fiducie) à titre de garantie du remboursement du crédit qu'elle a consenti pour l'achat de l'entreprise (ici encore, on peut repartir sur un schéma d’acquisition par LBO).
Il existe plusieurs formes de fiducies qui permettent d’échapper en tout ou en partie à l’impôt en France, ou d’ailleurs à l’étranger… Le Canada fait figure de favori en la matière. De nombreux scandales fiscaux y ont eu lieu en matière de fiducie.
Dans les années 2000 au Canade, plusieurs sociétés par action se sont converties en fiducies, une transformation qui leur a permis d’économiser collectivement des milliards en impôts. Il s’agissait alors
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de se constituer sous forme de fiducie de revenu. Comme son nom l'indique, une fiducie de revenu est d'abord une fiducie, dans laquelle des éléments d'actif génèrent des revenus qui sont versés presque entièrement aux détenteurs de parts de la fiducie.
Pour qu'une fiducie de revenu soit créée, il faut d'abord des éléments d'actif qui proviennent d'une entité déjà existante, une société personne morale. À la suite d'un transfert ou d'une vente, les actifs passent de l'entreprise à la fiducie.
Le transfert des actifs peut être effectué par le biais d'une réorganisation de la forme légale, l'entreprise se modifiant en fiducie.
D'un point de vue fiscal, la fiducie de revenu présentait au Canada plusieurs avantages. Les fiducies de revenu étaient soumises à des traitements fiscaux propres à elles. Le principal avantage pour l'entreprise était celui qui lui permettait de se libérer de l'impôt à payer, même sur ses revenus d'entreprise, en transférant le tout à ses détenteurs de parts. L'entreprise pouvait ensuite choisir d'utiliser le produit de la vente des actifs pour diminuer ses dettes ainsi que la taxe sur le capital.
La fiducie de revenu ne payait quant à elle pas d'impôt si la totalité de ses revenus, y compris les gains en capital imposables, était distribuée aux titulaires de part chaque année.
Les détenteurs de parts étaient ensuite imposés sur les revenus qui leur étaient distribués. Ces distributions étaient constituées de divers types de revenus, tels que les revenus d'intérêts, les dividendes etc.
Toutefois fin 2006 début 2007, le ministre fédéral des finances du Canada a annoncé que les fiducies de revenu seraient imposées à des taux comparables aux taux qui s'appliquent au revenu réalisé et distribué par les sociétés canadiennes. Seules les fiducies immobilières ont été épargnées. Ces mesures auront eu pour effet de réduire la popularité des fiducies de revenu auprès des investisseurs.
Il est évident que face aux difficulté que connaît la fiducie en France, une telle forme ne sera probablement jamais insérée en droit interne…
L’Administration fiscale a déjà fort à faire en chassant les fiducies constituées à l’étranger pour éluder l’IS français. C’est ainsi que divers
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mécanismes fiscaux de droit interne visant à éviter la fraude et l’évasion fiscale internationale ont été étendus à la fiducie.
L’article 209-‐B du CGI conduit à imposer en France les bénéfices réalisés par les filiales ou succursales étrangères de sociétés françaises lorsqu'elles sont établies dans des pays à fiscalité privilégiée. Lorsqu'ils sont réalisés par une entité légale, ces bénéfices sont réputés constituer des RCM de la société française et sont donc imposables entre ses mains au même titre que ses autres produits.
Le champ d'application est très général puisqu’il vise outre les entreprises exploitées hors de France (succursales), la détention des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une entité juridique qui peut être une personne morale, un organisme, ou même une fiducie.
L’Administration n’en est pas au bout de sa peine avec cette institution.