Ester 003

P R O C U R A D U R I A G E N E R A L D E L A N A C I O N

Instituto de Estudios del Ministerio Pblico

Derechos propios Ejercicio legal de la jurisdiccin especial indgena

en Colombia

ESTHER SNCHEZ BOTERO

Captulo 8

CASOS DE PROTECCIN A NIOS, NIAS Y JVENES INDGENAS

En Colombia, hasta 1991 , las alternativas de proteccin a los menores indgenas haban sido formalmente confiadas a una institucin estatal de nivel nacional, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF. Esta entidad gener los instrumentos jurdicos, administrativos y operativos para actuar acorde con la Constitucin y las leyes que se concibieron en el Estado monocultural, interactuando hegemnicamente y con base en los procedimientos del Cdigo del Menor expedido en 1988. Las situaciones de peligro y abandono, definidas segn este Cd igo , desconocan otros principios y las medidas correspondientes para estos casos en pueblos indgenas. Hoy, con base en un nuevo marco constitucional, los defensores de familia comparten actuaciones legales, jurdico-administrativas, con las autoridades competentes de la jurisdiccin especial indgena, porque la Constitucin de 1991 dio reconocimiento y valora-cin a la existencia plural de manifestaciones de cultura, como es la concepcin de un nio en "peligro y abandono", as como los sistemas de proteccin en estos pueblos, manifestacin de pluralismo jurdico y de su convencin sobre el inters superior del nio.

El rea de prevencin, inseparable de la de proteccin, que garantiza los derechos consti-tucionales fundamentales, est orientada hacia el reconocimiento y fortalecimiento de las formas de regulacin sociopoltica de estos pueblos. Su fin es lograr el pleno ejercicio de los derechos tnicos garantizados por la legislacin especial, emanada del Estado y, muy especialmente, el respeto de los usos, costumbres, valores y normas de carcter moral, religioso o de derecho propio, que orientan la conducta humana social. El reconocimiento que hace el ICBF a los pueblos indgenas, por ser culturalmente diferenciados, parte de la comprensin de que muchos de estos poseen sistemas propios de regulacin interna, con prcticas sociales y principios culturales diferentes, y por ende tienen sus propias normas y medios de control para resolver sus asuntos,- pero, adicionalmente, acepta que existen pueblos que borraron su propio sistema y participan de los medios culturales y del sistema de derecho positivo, de la sociedad mayorita-ria, para mantener una armona social. Estos ltimos casos no impiden el reconocimiento tnico o la posibilidad para actuar y tomar parte en las decisiones correspondientes a sus intereses,

toda vez que esta actuacin no vulnera mnimos jurdicos. Quiere decir esta directriz que los pueblos indgenas tambin tienen el derecho de ser interlocutores vlidos frente a la sociedad mayoritaria y que esta tiene el deber de tenerlos en cuenta, como mecanismo de respeto a la etnicidad, pero tambin porque es el camino y medio para reinventar formas de actuar nuevas, si ellos as lo deciden.

Aunque los casos de "proteccin", definidos como de abandono o peligro, son realmente escasos dentro de los pueblos indgenas, si los miramos con relacin al artculo 30 del Cdigo del Menor, los nios que estadsticamente salen de sus comunidades y entran al Instituto,39 muestran que la mayora se relaciona, bsicamente, con problemas de hambre y desnutricin, ya que es un hecho evidente que en estas poblaciones el Estado no est ejerciendo control sobre el medio natural y las reas de produccin, como consecuencia de los efectos de las migraciones de colonos, la violencia, el narcotrfico y los cultivos ilcitos.

Los mecanismos de control social establecidos por estos pueblos pueden generalizarse por darle a los nios, nias y jvenes un trato especial, que se hace a partir de un conocimiento de las comunidades. Las relaciones cara a cara y la existencia de lazos estrechos que crean deberes para con estos menores definen un trato diferencial que hace difcil desviaciones contrarias a las establecidas como de cuidado y prevencin. Existen principios culturales muy valiosos que les definen a los adultos su actuacin para el cuidado material y espiritual de los nios, nias y jvenes, manera de inducirlos al mundo cultural propio que envuelve todo el sistema de normas obligato-rias. Mientras en nuestra sociedad se juzga algunas situaciones como de maltrato, para algunos este maltrato pasa inadvertido, porque el maltrato es un juego de lenguaje* definido culturalmente, que debe descifrarse a la luz de una sociedad particular y no de manifestaciones aparentemente chocantes que debern relativizarse, siempre y cuando no vulneren los mnimos jurdicos.

En el marco de los procesos de proteccin a nios, nias y jvenes indgenas podemos encontrar diversidad de casos que muestran tanto las actuaciones para el fortalecimiento de la armona y el fortalecimiento de la cultura propia en el marco de las actuaciones jurisdiccionales de orden administrativo de las autoridades indgenas. Algunos de los casos que se presentan, muestran tambin la importancia que tiene el aporte del trabajo interdisciplinario, determinante para traducir hechos de cultura que no pueden leerse sin los cdigos correspondientes produ-cidos desde el emisor.

8.1. El ritual de "la pelazn" para introducir a una joven a la sociedad

Entre los Tikuna, la nia que ha tenido su primera menstruacin ha de ser sometida al ritual de 'la pelazn'. Este consiste en despojarse de todo el pelo de la cabeza, baarse en el ro y

T l ^ I n c h e z Botero, "Estudio sobre 850 casos en 22 fona les de, ,CBF entre 1 9 9 ! y 2001.

territorio Arhuaco al hombre inga no se le exige comportarse como Arhuaco, se lo identifica como indgena de otro pueblo, pero a la mujer se le exige comportarse como Arhuaca tradicio-nal. Recibe tierra y debe trabajarla; tambin podr sucedera a sus hijos. Por otra parte, en territorio inga el hombre debe comportarse frente a los suyos como inga, pero se respetar que frente a su mujer tenga un trato diferencial con ella en cuanto no asume el rol tpico masculino de los Inga, sino otros, a la manera de los arhuacos. Recibir un terreno entre los inga slo si lo trabaja, y lo compartir con la mujer. Ambos irn a cada uno de sus pueblos para participar de las fiestas y otros rituales, lo cual contribuir a formar al hijo de ambos con una hibridacin de culturas y lenguas.

Los casos de proteccin, tanto internamente a estos pueblos que presentan estas realida-des, como los que salen a la jurisdiccin ordinaria son muy complejos. Entre los pueblos amaznicos son evidentes las dificultades para suceder rasgos de cultura como el nombre de un clan, la lengua, la ritualidad. Al final el lugar de residencia de la pareja y de su entorno cultural definen, de algn modo, la predominancia de la cultura.

8.5. Los Tikuna crean el "clan Vaca" para los hijos de los blancos petroleros

Los Tikuna, prximos a la frontera con Brasil, se vieron frecuentemente visitados por hom-bres que trabajaban en las instalaciones petroleras. Muchas de las mujeres quedaron embaraza-das por estos hombres y tanto ellas como los nios permanecieron en la comunidad despus de que los hombres levantaran el campamento y se marcharan.

Dado que los Tikuna son patrilineales y que el nombre del clan del padre se sucede a los nios y nias como medio de clasificacin, lo cual genera cientos de deberes y derechos, y debido a que los hombres blancos no podan suceder este referente, lo cual haca a los nios, sus hijos, no clasificables, los ancianos, como autoridades, decidieron crear un tercer tipo de clanes para estos terceros excluidos y lo llamaron "clan vaca". Los otros eran clanes identificados con aves, como Aguila, Lora, Pauj y Pajarito, y otros con animales de tierra, como Dainita, Cascabel, Boa, etc. Asumiendo que la vaca es un animal de fuera, identificado con el mundo ganadero, de colonos y extranjeros no indgenas, deciden clasificar a estos dentro de un clan de modo que el orden normativo se mantenga y los nios sean clasificables.

El inters superior de un nio Tikuna define dentro de su convencin, que debe tener un nombre de clan. Recrear el corpus de animales y elementos simblicamente definidos para sucederse a los hijos, representa una adaptacin histrica y la clara conciencia de lo propio, de lo que debe permanecer y de lo que es de fuera.

8.6. Nios indgenas de frontera

Desde 1 995 se han presentado casos de mujeres y nios que vienen de Ecuador y Vene-zuela representando un nuevo sujeto de atencin para el ICBF. Dada la figura constitucional

para los indgenas de fronteras es deber del Estado colombiano dar proteccin a estos nios, como de hecho lo hizo en la Guajira un defensor de familia que, sabiendo que un nio bajo su tutelaje era Wayuu venezolano, segn el concepto de las autoridades indgenas y ante la imposibilidad de que ellos lo protegieran, asumi todas las medidas de proteccin en Colom-bia.

Tanto en Cali como en Medel l n , la presencia de estos menores y con ellos de su familia ha sido manejada de modo irregular clasificndolos como extranjeros que deben ser retornados a su lugar de proveniencia, contraviniendo el principio constitucional que define su condicin de binacionales.

8.7. Los jefes de bandas Nukak Mak deciden proteger a los nios hurfanos y con defectos fsicos.

Un famoso caso es el de los Nukak Mak porque muestra cmo las bandas nmadas de este pueblo, a partir del contacto con la sociedad mayoritaria, sacan a unos de sus nios y los dejan "abandonados". Esta medida realizada por los jefes de cada banda como "seal" hubo de leerse antropolgicamente para contravenir una de las dos docilidades ofrecidas por el fallo del Consejo de Estado4' que defina el retorno de siete nios a su comunidad, porque se encontraban en hogares sustitutos del Bienestar Familiar desde haca varios aos.

La demanda del Defensor del Pueblo para que las instituciones responsables de definir la situacin de estos nios y nias, para que pudieran retornar a su territorio con sus familias, como medida para proteger el derecho a la integridad del pueblo nukak mak y como sujeto colecti-vo, contravena la decisin jurisdiccional de los jefes de banda, que para proteger a estos nios, sin opcin de vida dentro de sus condiciones de vida culturales, optan por entregarlos a la sociedad vecina. Saben que esta sociedad de colonos, a donde ellos han venido dejando sus nios, pueden de modo solidario disponer de recursos materiales, que ellos, como nukak mak no tienen para alimentar, curar o sostener con vida a nios que no pueden andar y por tanto, vivir como nmadas. El cambio cultural que se produce en esta sociedad se orienta para proteger a nios con graves defectos fsicos o en su condicin de hurfanos y, por ello, en situacin de peligro real.

En 1988, unos pocos indgenas nukak mak, especialmente mujeres, jvenes y nios, sin ropa, casi sin ningn elemento y sin hablar el castellano, llegaron a Calamar. Un misionero de Nuevas Tribus inform acerca de este grupo, que se llamaban a s mismos "nukak". Los Nukak Mak son un pueblo indgena de cazadores, conocidos tambin como los ltimos nmadas que existen en el mundo. Viven en una amplia rea del departamento del Guaina, y cazan, pescan

Esther Snchez Botero, "Investigacin del ICBF para retornar a los nios nukak mak". Esta investi3acin termin en una prueba antropol 3ica para demostrar la posibilidad real de vulnerar el derecho a la vida de estos nios, si se cumpliera el fallo.

Pueblos Indgenas y Derechos Propios

y recolectan productos silvestres. Una caracterstica fundamental de su forma de vida es su organizacin socio-tribal dividida en bandas, que oscilan entre seis y treinta personas unidas por relaciones de consanguinidad o afinidad, es decir, por alianzas matrimoniales. Se diferencian de otras sociedades tribales porque tienen un nomadismo permanente. La familia nuclear y sus aliados realizan las tareas de subsistencia, segn la divisin social por edad y sexo, sin que existan instituciones econmicas formalizadas o especializadas. Tampoco hay divisin de clases ni propiedad privada y el inventario de la cultura material es reducido y fcilmente alcanzable para cada grupo dentro de la distribucin territorial. El intercambio es recproco y se da entre los grupos habitantes del mismo territorio.

El grupo indgena, desconocido para la cultura occidental hasta 1988, participa de las graves consecuencias que trae el tratamiento al medio ambiente que le dan sus vecinos colonos y con el efecto nocivo que le han causado los cultivos de coca.

Entre 1 990 y 1996 ingresaron a proteccin del ICBF siete nios nukak mak encontrados fuera de su territorio y "abandonados". Los menores fueron clasificados como en "situacin irregular", debido a que para tomar una decisin de adopcin, por ser indgenas, primero se deba tener el concepto emitido por parte de la Direccin de Asuntos Indgenas y este no se haba dado, los nios no podan ser adoptados ni participar del derecho a tener una familia y, por ello, a nombre de estos, el Defensor del Pueblo present una accin de tutela.

La tutela y el fallo

El 1 7 de enero de 1997, el honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca inici el trmite de una accin de tutela contra la Direccin General de Asuntos Indgenas por la demora de esta entidad estatal para suministrar el concepto sobre adopcin, de acuerdo con lo estable-cido en el Cdigo del Menor. La accin de tutela se interpuso en representacin de los menores, porque estos se encontraban en situacin irregular de hecho y de derecho (esto ltimo por cuanto no se les poda definir su situacin para adopcin porque la Direccin General de Asuntos Indgenas no haba rendido su concepto).

En primer lugar, los derechos de los nios son prevalentes por mandato constitucional. En segundo lugar, corresponde suministrar un concepto a la Divisin General de Asuntos Indge-nas, el cual debe estar debidamente sustentado, pues sobre los menores indgenas la decisin de proceder a la adopcin, adems de requerir el estudio concienzudo que la situacin de un nio en estado de abandono requiere, amerita el anlisis profundo de la posibilidad de que el proceso de adopcin no conlleve el desarraigo de su comunidad ni de su cultura. Adems, agrega que no es fcil la adopcin de un menor que pertenece a otra cultura, por cuanto se deben prever muchas situaciones y, en especial, hacer estudios profundos sobre dicha comuni-dad indgena. Por tanto, no puede decirse que la Direccin General de Asuntos Indgenas no haya realizado diligencias tendientes a solucionar la situacin de los menores indgenas teniendo en cuenta que la condicin de nios de otra cultura hace que sea ms difcil tomar determinacio-nes que favorezcan a los menores para su desarrollo sociocultural.

Impugnado el fallo el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, orden al Instituto de Bienestar Familiar el reintegro de los nios a su comunidad, proceso que deba iniciarse a partir de las cuarenta y ocho horas.

Los efectos del fallo

Retornar los nios acarrea estas preguntas: Dnde se reintegran? A quin se entregan? En este proceso, el Instituto de Bienestar Familiar busc comprender la presencia de estos nios fuera de su territorio como seales a partir tanto del principio del inters superior del nio como desde la "Convencin interna nukak mak", que es un referente de origen cultural,42 pero que es diferente a la "Convencin internacional", que es ley en Colombia.

Explicar los diversos hechos sucedidos en el marco de esta cultura, tiene que ubicarse en la perspectiva de cmo su Convencin se ha modificado bajo el contacto con los colonos, lo cual los ha aproximado -mediante importantes cambios- a definir alternativas de proteccin, acordes con los derechos fundamentales que protegen a los nios. Desde los referentes de la "Conven-cin Nukak M a k " sobre los derechos del nio, estos sern pensados como individuos para ser trasladados a otra sociedad, para que all puedan existir y ser tratados de la mejor forma posible. Estas medidas, tomadas por miembros de las bandas, se enmarcan en el concepto de fatalidad. Una accin ocurrida se cataloga como fatal, cuando no haba otra posibilidad de actuar como la que se dio. Para el caso, son fatales las situaciones de los nios hurfanos, sordos, ciegos... El individuo y la colectividad tienen que actuar bajo esas condiciones muy concretas, siempre que se presenten este tipo de fatalidades. El anlisis con base en la cuantificacin de casos es una buena manera para deducir lo predecible, es decir, lo que puede suceder siempre que se presente determinada situacin. 4 3

Cules son las razones para que estos nios hayan sido abandonados?

Segn diferentes versiones, recogidas en las historias sociofamiliares y en la documentacin de entrevistas en el Guaviare, la presencia en San Jos y otros pueblos de nios nukak obedece a las siguientes causas: los colonos los han robado; los Nukak M a k los han abandonado, los han regalado, los han intercambiado por bienes y productos que ellos no producen o por perros, indispensables para la caza; los Nukak mak los han entregado temporalmente para que los sanen en una sociedad que puede asumir enfermedades desconocidas para ellos, y aunque manifiestan que los recogern durante otro viaje, no lo hacen....

Esther Snchez Botero, Peritaje para responder al Consejo de Estado las justificaciones por las cuales los nios no pueden regresar. En el marco de una divisin del trabajo de apoyo al Instituto para encontrar las mejores salidas a cada nio, se reorient el camino iniciado, con el objeto de hallar las explicaciones estructurales que corresponden al origen de esta situacin y, por tanto, a su salida adecuada.

Esther Snchez Botero, "Melicio Cayap Dagua est preso, mi sargento. Estado de normas, estado de rupturas", en Antropologa jurdica en Colombia. Normas formales, Costumbres legales, Bogot, Editorial Anthropos, 1992.

I ^ue^l0.?j!"1!ffnas 1 Derechos Propios

Son seres en devenir nukak mak o seres para el abandono ? Los miembros del clan y de las bandas de la organizacin social tribal evalan las reales

condiciones en que nace un nio desde dos aspectos fundamentales: condiciones fsicas y condiciones sociales. El nio oye, ve, est su cuerpo completo? Pero, adicionalmente, se preguntan: existen las condiciones materiales, sociales y afectivas para que pueda obtener los cuidados de los mayores a quienes corresponde su proteccin? Con base en los resultados del proceso de evaluacin, que siempre est presente, incluso hasta la vejez, ser clasificado o como ser humano que debe ser cuidado, mientras es incapaz, antes de convertirse en un adulto nukak mak o como nio para ser entregado y protegido por la sociedad mayoritaria cultural de los colonos que ellos conocen. La lectura en profundidad de los expedientes y datos acopiados genera una hiptesis diferenciada de las causas anteriormente descritas, relacionada con tres condiciones esenciales de las instituciones sociales, que permiten un sustento fundamental y de principio, al concepto que se est discutiendo,- es decir, a la existencia de una convencin sobre el inters superior del nio Nukak Mak diferenciada de la Convencin (con mayscula) que, a juicio de algunos, es la nica a imponer en el mundo entero.

Nios defectuosos, nios hurfanos, desechados o protegidos?

Realmente, estos nios y nias indgenas no son idnticos a los otros Nukak M a k , pues: a) tienen un defecto fsico que les impide ser caminantes o nmadas,- o, b) portan una circunstan-cia que es la orfandad, pensada como conjunto vaco que impide el mbito social y afectivo necesarios, indispensables e rremplazables, de uno o dos de los padres para que generen la seguridad alimentaria y los cuidados necesarios para los primeros meses y aos de vida de un nio incapaz de sobrevivir por s mismo. Estas dos situaciones, en el marco de un medio de vida, culturalmente determinado, es decir nmada, definen clasificatoriamente a estos seres como distintos, es decir, como no plenamente completos o como incompletos fsicamente para ser caminantes, que es la esencia de su mundo nmada. Con base en el tercer elemento, aquellos a los cuales no se los puede sustentar, porque no estn los parientes que deben hacerlo y ellos por s mismos no podrn asumirlo, se "abandonan", en una decisin de vida o muerte que es fatal, en los trminos expuestos anteriormente. Esta argumentacin, asume cmo estn siendo los nukak mak hoy. Remueve la extensin de ideas o argumentaciones desde posiciones etnocntricas, por medio de las cuales se traslada el marco ideal de lo que debe ser nuestro ideal de cuidado a los nios, as sea contrario en la realidad,44 y que por idealizacin del otro o por extensin de visiones racistas se atribuyen explicaciones falsas.

Los Nukak Mak asumen los casos por razones culturales y en el marco de su derecho propio:

Para aproximarnos a una explicacin deductiva del mundo Nukak M a k , y por comparacin con lo que sucede en todas las sociedades, como en la sociedad colombiana mayoritaria, se

I n ^ a d , en Colombia los nios son abandonados por la sociedad y el Estado. Cuntas veces hemos pasado por encima de ellos cuando los vemos solos y sin proteccin en las calles.

utilizan tres ejes para establecer un referente cognitivo, es decir, un modo peculiar de compor-tamiento del pensamiento en la cultura.

Las instituciones definen lo idntico

A un hospital slo entran seres humanos para ser sanados. Un caballo no puede ser atendi-do en el hospital.

Las instituciones clasifican

Las instituciones mdicas identifican a los enfermos y los separan de los sanos. Entre los enfermos clasifican a los enfermos de rion. Entre los enfermos de rion, clasifican a los que requieren dilisis. Entre los que requieren dilisis clasifican a los que la pueden pagar. Entre los que no la pueden pagar, clasifican a los que la institucin est en posibilidad de hacerles dilisis y... quedan los otros, los que se van a sus casas porque las instituciones mdicas no pueden hacerles dilisis... las instituciones toman decisiones de vida o muerte. Esta respuesta, institucionalizada en nuestra propia sociedad, es justificable con base en similares argumentacio-nes a la que real y ticamente podramos encontrar en este pueblo indgena? Los recursos que entre todos los colombianos se producen son verdaderamente escasos en nuestra sociedad? A quin podemos responsabilizar de la imposibilidad de que un enfermo reciba atencin? Existe insolidaridad real? Hay una inadecuada distribucin de los recursos escasos? Es necesario un cambio para que esto no suceda?

El pensamiento refiere a conductas

Un semejante en el marco de una unidad social nukak mak da o recibe comida: es sujeto del dar y recibir. Este hbito aparentemente simple encierra, como todo hbito cultural, una tica. Por ser cultural un hbito no es esttico o cerrado y por consiguiente, as como cambia un hbito tambin puede cambiar la tica. Una manifestacin de clasificacin taxonmica y de hbito cultural en este sistema hace relacin a la comida, y la etnografa registra especies vege-tales y animales numerosas para ser comidas,- tambin registra formas de obtencin, preparacin y distribucin de los alimentos. En algunos de los expedientes se manifiesta la manera tanto para excluir de alimento a estos nios, como tambin la entrega de pepas rojas para alimentarlos, significado culturalmente coherente no slo con un sistema clasificatorio -lo que puede o no comerse-, sino con un sistema tico: Quin debe dar comida y quin no debe?, quin debe recibirla?, qu clase de comida debe recibir el otro? En esta cultura, a un semejante corres-ponde comida semejante, a un distinto corresponde comida distinta.

En el vocabulario nukak mak se reflejan las taxonomas de una sociedad cuyas instituciones clasifican bajo los referentes de la cultura propia. Algunos elementos de estas clasificaciones por su pertinencia para el caso, son, por ejemplo, la condicin de distintos de un hombre /nawajat/ de una mujer /yad// de un nio /webuto/de una nia /yanawe/. Pero tambin ellos, a s mismos, se identifican como gente distinta del hombre blanco /kswede/y reconocen seres que no son

185 ^eOtos^ntf'ffertas y Derechos Propios

nukak mak ni tampoco hombres blancos, sino seres sucios, cubiertos de pelo largo45 lase no rasurados como ellos, seres que no comen alimentos tradicionales. Este ser Ibepipn/, indeseable, es de la selva no humanizada y no pertenece a ningn grupo social. Estos nios, como los animales de pelo, no pueden rasurarse como lo hacen ellos, que es una expresin propia y caracterstica de esta cultura. Quien se rasura est realizando una costumbre cultural, es decir una modificacin natural.

Otra categora en la mente de este pueblo de la que no encuentra expresin lingstica, es hurfano ///6 no existe concepto para hurfano en esta lengua y esta situacin asume caracte-rsticas especiales frente al conjunto de los individuos no hurfanos pertenecientes a la comuni-dad. De acuerdo con su clasificacin, la banda, si puede, asume a los hurfanos, si no, tendr que protegerlos sacndolos a la otra sociedad. Si un conjunto se define por las propiedades que lo caracterizan, es posible inferir que no tiene sentido para dicha comunidad expresar esas propieda-des; mientras si se cambia el universo donde se genera el discurso, por ejemplo a nuestra sociedad, el conjunto de los individuos de la comunidad que son hurfanos, ese conjunto es distinto de vaco ya que la propiedad que lo caracteriza, esto es ser hurfano, est definida y tiene sentido. Es deducible, entonces, que el ser humano carente, especialmente de amparo o proteccin se dife-rencia de aquel que debe defenderse o guarecerse, o sea que pueda defenderse. Esta divisin, sin duda, refleja una diferenciacin muy profunda frente a unos seres y a otros.

Se trata entonces de seres carenteP. Esta categora, utilizada por Roberto Pineda Camacho para otros pueblos indgenas,*7 significa que hay seres que no son semejantes. Significa que se es carente, pero, carente de qu? De clan? Qu es lo que desaparece o de qu se carece como identidad para que no se los identifique como semejantes? Son los problemas fsicos los que definen la carencia y son estos los nicos referentes para establecer semejanzas? Se puede afirmar que no, ya que en trabajos previos se ha establecido que otras sociedades tratan a los hurfanos como carentes, porque no tienen personas que los cuiden. En la sociedad mayorita-ria, desafortunadamente, tambin, hurfanos y defectuosos tienen que ser asumidos por las instituciones pblicas, porque los familiares, vecinos o personas en general no asumen estadsticamente ni a los nios con defectos, ni a los hurfanos.

Imaginarios contrarios a la realidad?

En un conjunto de palabras,48 un joven nukak mak en proteccin, 4 9 evidencia en sus traducciones las clasificaciones, como por ejemplo, el vocablo Aiijillo/ o sea el que no es /hijo/,

4 5 Se le caracteriza por tener vestido. En nuestro anlisis identificamos este ser con el pelo propio de los animales y contrario a los nukak mak u hombres sin pelo. Recordemos que ellos se rasuran completamente, tanto hombres como mujeres.

4 6 Concepto vaco igual a conjunto vaco, no existente. 4 7 Conversacin personal con el lingista Jon Landaburu, febrero de 1998. 4 8 Vocabulario suministrado por la antroploga Leonor Snchez. 4 9 Belisario Garca, joven nukak mak en proteccin.

con lo cual establece una identificacin con el diablo, que es transgresor, con atributos de animal, porque tiene cachos y capacidad de hacer dao. Estos seres indeseables de su cultura /kawd/y A>pip/son los que utilizan como genricos para referirse a los no nukak mak. La extensin que hace Belisario Garca identificando un diablillo con hijillo obedece a un principio de relacin, ya que en su cultura existen seres diferenciados del ser humano que son peligrosos. Que alguien sea peligroso en esta cultura, es porque no da, porque toma sin ofrecer en reciprocidad nada. En entrevista realizada a un Puinave en 1991 , cuya lengua pertenece a la misma familia lingstica nukak,50 se describen con gran precisin las caractersticas y rasgos de un malese (mak - se), las cuales corroboran la existencia de seres que pertenecen a mundos posibles, que para las teoras de la coherencia, la verdad de su existencia consiste en las relaciones de coherencia entre un conjunto de creencias.51

"Estos seres viven en Joreta,- no tienen diferenciados los ojos, la boca, la nariz. Tienen un solo rgano para ver, comer, comen pepas rojas y hacen mucho dao por ah " . 5 2 "No tienen ojos, ni boca, ni nariz, tienen un solo ojo para ver, comer, oler y respirar. Andan para atrs, comen pepas rojas y aunque hacen dao, nadie los puede ver".5 3

La existencia de estos seres que hacen dao, puede relacionarse con las consecuencias del mal sobre estos sujetos que representan una deformacin fsica y espiritual como representacin. Estos seres son sujetos para ser eliminados de nosotros. Hoy deberamos decir, seres que antes eran eliminados. Si bien pueden clasificarse a estos seres como no humanos, no se identifican a los carentes de clan o de ojos para ver, de pies para caminar, de fuerza para trabajar bajo la categora de animales, aunque el sistema clasificatorio manifiesta que estos seres humanos carentes hacen dao al grupo, porque crean una relacin asimtrica, perdurable en el tiempo, en cuanto toman y no aportan, lo cual lo pone en peligro. Se diferencian estos distintos, adems, porque no pertenecen a la selva humanizada (donde transcurre la vida cultural), y porque no son caminantes. Los no humanos para la convivencia son para los Nukak M a k , clasificados como los de pelo, los que tienen pelo, elemento de su cond ic in y naturaleza, opuesto, clasificatoriamente, a los rasurados o sin pelo, que son ellos que, adems, pueden aportar con otros a la vida del grupo por las reales capacidades de hacer acciones, y, entre ellas, una bastante importante en su cultura: poderse rasurar.

El abandono de los "enfermos graves", de ancianos y en ocasiones de nios hurfanos, que tanto asombro produjo a misioneros y viajeros, ha sido una prctica cultural, entre grupos de economa estacional y gran movilidad espacial. Este abandono constituye una de las expresiones

Leonardo Reina, La lengua nukak mak, lean, 1985.

En el "mundo real" puinave existen malcases. Para una persona de nuestra sociedad los makses son solo "mundo posible" y en cambio los ngeles o la Virgen Mara son mundo real. Estos sern solo mundo posible para los Nukak M a k o para los Puinave.

Snchez, ibd. , Pg. 1 4.

Snchez, Entrevista personal a Melicio Moyano, indgena puinave, familia mak, 1992.

ms significativas de la actitud cultural preventiva tendiente a garantizar la vida colectiva. Los nukak acostumbran a abandonar a los miembros que, en condiciones de "enfermos muy graves" no pueden despezarse por s mismos y pueden amenazar la supervivencia del grupo. Se estima que los seres causantes de la enfermedad se alimentan de la sangre del enfermo y este los atrae, poniendo en riesgo de enfermar y matar a otras gentes del grupo. Este abandono, en ocasiones puede extenderse a los menores hurfanos quienes, imposibilitados para acceder a los alimen-tos, se constituyen en una carga para el grupo.54

"La importancia del grupo domstico o bien de la unidad domstica es vital para la super-vivencia de los menores, puesto que de otra maneta esta supervivencia puede estar en juego. Por tanto, la posibilidad de vida de un menor en condiciones de retraso secundario es ms difcil, puesto que el mecanismo de supervivencia particular o individual entra en desventaja con el de los otros menores de su edad".55

Los Nukak recuerdan que el nio vivi un tiempo con ellos, Cit lo quera criar como hijo, pero en una epidemia de gripa fue abandonado en el bosque como lo hacen tradicionalmente con sus enfermos graves que no pueden caminar por s mismos.56

Cuando los Nukak quedan hurfanos, especialmente por el lado materno, ellos los guardan como grupo, los cuidan, pero los nios realmente pueden morir por desnutricin, por descuido, o sea, porque no tienen la misma preocupacin que tiene la mam. Existe otro conflicto para la infancia; los nukak no aceptan los defectos fsicos. Tuvieron el caso de un nio que naci sin ano y lo llevaron a Villavicencio, lo operaron lo trataron bien y cuando lo regresaron su familia lo vio como un imperfecto y no lo cuid de la misma manera. El nio tena que tener cuidados especiales. Muri despus de 4 meses de entregrselo a los padres porque para ellos son inaceptables los defectos. A otro nio con meningitis le pas lo mismo; se lo entregaron a los padres y estos despus lo dejaron. El concepto cultural no admite la imperfeccin.5 7 Btu nos deca que cuando aspiraba Euru poda ver a una gente que Wama budd. Bd "gente muerta"/bt/ es la raz del verbo "morir" y /d / una partcula que unida a un verbo lo convierte en un sustantivo, que se encuentran en otro nivel del mundo".58

Como puede observarse, clasificatoriamente hay quienes participan de otros niveles del

mundo, que son mundos a donde van los enfermos y los hurfanos.

Cambios en la complejidad cultural que asume el abandono

Lo concreto es que las bandas han venido dejando a estos nios y las historias sociofamiliares

demuestran la presencia de estas dos variables: orfandad y discapacidad fsica en cada uno de

^-5~TCJ*,. 418-4)7.9.

58 Cabrera, op. cit...

los diferentes nios, El deduelble la complejidad que debe generar al grupo la decisin de dejar a un nio. Aunque la etnografa registra a los Nukak Mak en relacin a otros grupos como especie de esclavos, e incluso su nomadismo se reconoce hoy como consecuencia de un proce-so de cambio, hasta su aparicin en Calamar ningn colono "tropezaba" con nios abandona-dos y los Nukak Mak se encontraban en el mismo territorio y bajo las situaciones establecidas dejaban los nios porque las condiciones eran fatales. La importancia del grupo domstico o bien de la unidad domstica es vital para la supervivencia de los menores, puesto que de otra manera esta supervivencia puede estar en juego. Por tanto, la posibilidad de vida de un menor en condiciones de retraso secundario es ms difcil, puesto que el mecanismo de supervivencia particular o individual entra en desventaja con el de los otros menores de su edad.59

Con la llegada de la misin Nuevas Tribus a su territorio y el encuentro con los colonos, este hbito cultural se modifica al conocer y reconocer que el otro puede asumir estos casos porque ese otro tiene recursos que los Nukak Mak no poseen. Existe hoy una expresin muy humani-taria de entrega del individuo hurfano y enfermo, reconocido como frgil, para que en la otra sociedad tenga una oportunidad, otra oportunidad, para que pueda vivir. Los casos manifiestan esta doble realidad: a) casos de nios cuyo estado fsico es verdaderamente grave segn la medicina alpata cuyo diagnstico debi ser similar en su propia sociedad, y que son "abando-nados" en la selva;60 b) casos de nios que se quedaron, que los dejaron y no regresaron por ellos; nios que se regalaron a un colono. Todas estas situaciones manifiestan un cambio para que sean posibles, para que participen del mundo de los vivos y no del de los muertos. En ambas situaciones es deducible y se pueden constatar regularidades que toman forma, como hbito cultural inmodificado; para los primeros casos, o sea, aquellos que acarrean la muerte y son el resultado coherente de un pensamiento y accin que no hubiera podido ser de otra manera; y para los segundos es variado, o sea, son el resultado de un pensamiento y accin que busca una salida no fatal. Es as como un mundo real puede verse cambiado y transformado, en un mundo posible.

Cuando los enfermos no se pueden desplazar normalmente, y si estn cerca o en la zona de colonizacin, otros Nukak Mak pueden llevarlos hasta la casa de algn colono, luego de dejar al enfermo continan con sus recorridos, pues saben que all los atendern con medicamentos y alimentos. Cuando el enfermo mejora, parte en busca de su grupo local. Una situacin similar ocurre en la sede Los Misioneros.

Con base en estos postulados que sern demostrados en cada caso, se realiza una sustentacin contraria a la de enmarcar los casos bajo la figura del abandono y, por el contrario, se exaltan los mecanismos de los Nukak Mak para poner bajo proteccin a estos nios. Adems, se demos-trar que seguir lo ordenado por el Consejo de Estado, sera condenarlos a muerte.

5 9 Misionera de Nuevas Tribus participante en seminario taller en San Jos del Guaviare, agosto de 1 997.

6 0 Se trata de un proceso de eutanasia para casos de extrema gravedad.

1 Pueblos Indgenas y Derechos Propios

Las dos funciones que pueden resumir al lder nukak mak es que, por un lado, es el representante de su grupo local frente a otra "gente" y, por el otro, que I debe proteger y garantizar el bienestar social, tanto material como espiritual de su propia gente. En los momen-tos de peligro o conflicto con otro grupo local cada lder debe demostrar fuerza, destreza y valor para defender a su grupo local... Cada lder se denomina weepto buu. El lder tiene un estatus,61 y aunque otros hombres adultos tambin lo tienen, el primero se diferencia de ellos porque su grupo local puede ser denominado con su nombre personal; as sus integrantes son la "gente" del lder. Este lder, con su gente, toma decisiones como las de autoridad con compe-tencia jurisdiccional; en este caso son decisiones "administrativas" para definir la situacin de los nios.

Conclusin nmero uno

Acudiendo a lo dispuesto en el Cdigo del Menor, artculo 3 1 , numeral 3, donde se seala que sern declarados menores en abandono si "faltaran en forma absoluta o temporal las personas que conforme a la ley han de tener el cuidado personal de su crianza y educacin", como parece deducirse de estos casos, se hace necesario formalizar esta declaracin en funcin de fortalecer condiciones de vida regulares para todos los involucrados en estos casos.

Los deberes y derechos bajo las clasificaciones analizadas son parte del sistema cultural, pero, especialmente, del sistema de derecho. Los nukak mak centran este derecho en catego-ras que estn cognitivamente compartidas y distribuidas socialmente entre todos sus miembros. La existencia de un sistema clasificatorio: tribu, clan, mitad, bandas, hermanos, cabeza de grupo domstico, grupo domstico, orienta el comportamiento en cuanto a deberes y derechos y es el lugar donde se toman todas las decisiones.

Aunque para los Nukak Mak se han disminuido sus recursos de la selva por el impacto de la colonizacin y algunas bandas manifiestan desestructuraciones, existen para ellos patrones culturales que, como en nuestra sociedad, delimitan la responsabilidad del individuo y del grupo, para apoyar al desvalido fsica o socialmente cuando, materialmente, no pueden asumirlo.

La tesis central

Podemos afirmar que en el pasado los nukak mak no podan asumir a estos nios, pero que en su encuentro con la otra sociedad, y como producto de su observacin y anlisis, encuentran tres condiciones en la sociedad de colonos y campesinos vecinos que ellos por su parte no tienen: 1) son sedentarios, 2) tienen un sistema de salud que puede contribuir a aliviar enfer-medades que ellos no pueden curar, y 3) disponen de comida acumulada en despensas, tiendas y neveras. En un proceso de adaptacin y de cambio cultural, demandan de la sociedad vecina, que tiene las caractersticas mencionadas, el apoyo solidario para ofrecerles a estos nios una

Entendido como la posicin relativa de una persona con respecto a otras con las que se halla en relacin social, Lucy Mair, 1965, 1982: 17.

familia, sustentarlos alimentariamente y poder mejorar sus condiciones fsicas, si ello fuera posi-ble. Lo que ei ledo por la sociedad mayoritaria como abandono, es un acto de proteccin tico, humanitario y claro, acorde con la Constitucin, la ley, la Convencin Internacional de los Derechos del Nio y la Convencin Nukak Mak.

Los casos62

Los casos permiten deducir las razones de fuerza mayor enunciadas y que llevan a tomar las decisiones dentro de este pueblo. La crueldad basada, por ejemplo, en el racismo y el etnocentrismo para poder juzgar sus comportamientos y decisiones como actos de abandono, contraran el altsimo valor moral y tico de los Nukak M a k . 6 3

Ever, nio con grave dao cerebral

Est bajo cuidado desde hace 1 5 das al encontrarlo un campesino en una chagra, abando-nado y con el peligro que alguna fiera le haga dao y sin alimento que comer. Tenerlo representa riesgo por el delicado estado de salud. La progenitora del menor no quiere al nio, lo rechaza y desea regalarlo.

Cuntas personas conforman su grupo? -Siete.

De qu lugar vienen? -De La Charrasquera.

Cunto hace que se vinieron? -Diez noches.

Por qu se vinieron de all? -Para enfermos.

Usted es la madre de Ever? -S. Pap Martn.

Por qu Ever est aqu en casa de pueblo, aqu en San Jos? -Porque es chichn, porque no coma. Estaba enfermo. -Yo dej otro da en monte.

Por qu lo dej en el monte? Quiere hijo? -No ya no quiere Ever.

Por qu no quiere Ever? -Porque no tiene fuerza nio; pap no tener.

Por qu no quererlo? -Porque no tiene pap.

Este nio de entre 4 y 5 aos fue abandonado en Mapiripn en noviembre de 1989. Muy seguramente a causa de su deficiencia fsica. El examen mdico demostr estado de desnutricin crnica. Ha presentado problema de convulsiones, emiparecia derecha, lenguaje escaso. Hemiatrofa del hemisferio cerebral izquierdo y las secuelas que esto genera. Se dialog con las

^ s ' ^ r r ^ : : ^ ^ ,osrdientes' i ^ d e f T J U Mtes is de t r a o a ~ l ' l ZZTj t ^ t

mujeres, especialmente jvenes y ancianas. Al conocer que el menor era mak las mujeres ancianas manifestaron que "cuando nio pudiera traer64 tortuga, pescado y comida", s lo recibiran y que, adems, tenan muchos nios por alimentos y vestir y lo que tenan para su cuidado no les alcanzaba. Manifestaron poca aceptacin ante la posible ubicacin del menor, sugiriendo que cualquier decisin al respecto fuera realmente aceptado por todos los miembros de la comunidad. Ever tiene grave lesin cerebral.

Belisario y Manuel, dos hurfanos

En 1994 rindi declaracin un seor quien dijo conocer a Belisario desde 1 999 en el casero El Resbaln. Un grupo grande de indgenas visit el casero y se les qued el nio. En octubre de 1994 el seor se fue a vivir a San Jos del Guaviare y Belisario se qued con ellos. En su declaracin dice: "Yo andaba para aqu y para all en la montaa y llegu a El Resbaln al tiempo que llegaba un grupo de Mak y ellos se pasaron y yo me quede ah en El Resbaln. Mis padres murieron cuando yo estaba pequeito, yo no me acuerdo de ellos, ni los conoc".

Paola Andrea

En mayo de 1 995 rinde declaracin Paola Andrea, de 1 3 aos de edad: "Mi mam se muri cuando yo chiquita, yo lloraba y me perda, mi pap cuando yo estaba pequeita l se enferm y muri en el monte". Paola presenta adems una velocidad de crecimiento deficiente. Presenta grave defecto en los ojos.

Yudy Tatiana

En septiembre de 1 995 rinde declaratoria una seora residente en Unin Alta con su esposo y tres hijas. Dice que la edad de la nia es de dos meses, y que un grupo indgena se la regal a una seora y esta, a su vez, se la entreg a ella. La madre de la nia no quiso hablar con la seora a quien se la entregaron. Dijo que si no la reciban la iban a picar con machete porque lloraba mucho. Que s, que los otros indios la remedaban cuando lloraba y por eso las tenan alejadas durmiendo en una hamaca. "Yo la recib con el fin de salvarle la vida, yo le ofrec proteccin hasta mis alcances y como lloraba mucho por las noches y mi esposo llegaba cansado me deca que mirara a ver qu haca con la nia".

Diana y Edilma

Las nias Diana y Edilma llegaron a una finca en octubre de 1 993. Un grupo grande de indgenas estuvo en una mata de monte por 20 das. Cuando se fueron se quedaron las nias. El grupo volvi en 1994 y se quedaron 2 nios, uno de 10 y otro de 5 aos, llamados Mauricio y Daniel. En uno de los desplazamientos del grupo a El Retorno las dos menores

personal que no se encuentra en el expediente y que la autora coloca para aclarar el contenido de

la frase.

estaban en una mata de monte; se repiti la situacin en varias oportunidades hasta que por pesar el compaero, seor Vergara, dijo que recogieran a las menores en vez de que se queda-ran en la montaa aguantando privaciones. Edilma parece ser sorda y realmente no es como igual de normal que la otra. All, dice ella, no hay hermanos, ni hermanas, ni pap, ni mam, all no hay nada con qu comer. Dice ella, que "otros indios no daban comida a nosotros,- los grandes se coman todo. Nos daban las pepas que comen los micos, el churuco, miel, ellos dormir solos. Chinchorro tampoco. Andamos en la montaa, dormamos".

Conflicto cultural y normativo y procesos de adaptacin como elementos gua para estable-cer prueba antropolgica

El modo selectivo de actuacin frente a los nios es una manifestacin de la diversidad y de los valores respecto al papel que deben jugar las unidades familiares y sociales propias de este pueblo. La socializacin est orientada para defender la subsistencia del individuo y de los miembros de modo que puedan contribuir a reproducirse como cultura y sociedad, en detrimen-to del individuo carente. Una manifestacin de la visin del individuo para protegerse indivi-dualmente frente a la obtencin de recursos para la subsistencia, que se diferencia formalmente, es la forma como se apropian de los alimentos. La siguiente cita manifiesta un hbito cultural al momento del primer encuentro: "Nos tocaba distribuir la comida. Al comienzo decamos: mire aqu est la comida para ustedes, la faria, el pescado, lo que fuera. Eso llegaba uno solo, lo coga una sola persona y no le daban a nadie y entonces nos dimos cuenta de que no se le poda dar a una sola persona. Nos toc darle a cada persona lo que le corresponda".

El conocimiento de la sociedad mestiza influye para un tratamiento distinto

Una argumentacin que puede proponerse para leer estos casos es que la incidencia de la cultura "mestiza" ha influido en la forma de actuar frente a estos nios. Podemos suponer lo que significa para ellos recibir alimentos, droga y servicios, que provienen del sistema externo y que son apropiados sin ningn desgaste energtico, muy distante de lo que les toca a ellos en el diario vivir. Comer algo que no ha sido cazado o recolectado, recibir medicamentos que curan, produce cambios en el sistema cultural propio, lo que implica la incorporacin de lo sensible cognitivamente (en trminos de tener en cuenta el referente externo), es decir comparar y reconocer en la otra sociedad -con la cual se est en contacto- una tecnologa, un saber y una capacidad distintos para afrontar una situacin como la orfandad o los graves defectos fsicos. Con base en este referente se realizan adaptaciones y cambios cognitivos que antes no se asuman, porque su cultura estaba centrada en referentes muy slidos, pero exclusivamente internos.

Un hbito nuevo: entregar los nios al otro, a la otra sociedad, hace parte de un proceso cognitivo-adaptativo de la cultura Nukak Mak y de un significativo cambio tico. Esta expre-sin nueva debe ser tenida en cuenta y valorada en el marco de la sociedad multicultural, en cuanto comparte modos selectivos de actuacin, en direccin a la proteccin de la vida como

193 Pueblos Indgenas y Derechos Propios

valor supremo. Es una adaptacin cultural que manifiesta la expresin que asume la cultura hoy, producto de una elaboracin del pensamiento que se traduce en unos nuevos hbitos para sortear una estrategia tambin nueva. Esta ocurrencia de la cultura Nukak Mak tiende a poner a los nios dentro de un medio que les asegure un entorno apto para vivir y crecer, para sanar y estar con otros. Una cultura es por ello el resultado de lo propio y lo apropiado, e incluso de lo impuesto.

Conflictos normativos: manifestacin de pluralismo jurdico

Los casos manifiestan la coexistencia de dos rdenes jurdicos o de intereses jurdicos distin-tos; de dos "convenciones" distintas que terminan siendo armnicas. Por un lado, el de las instituciones del Estado que intervienen en el caso sustentando, nicamente desde la perspec-tiva y el derecho de la proteccin de la esfera individual de los menores. El Instituto Colombia-no de Bienestar Familiar, Asuntos Indgenas, la Defensora para el N i o de la Defensora del Pueblo y los Tribunales de Justicia desconocen el derecho de ese nuevo sujeto de derecho reconocido en la Constitucin de 1991 : los pueblos indgenas como sujetos colectivos.

Las acciones que emprenden los miembros de las unidades sociales de los Nukak M a k son la manifestacin del ejercicio de su identidad como pueblo, que se manifiesta en sus leyes y en su sistema de derecho propio, orientado a la defensa del inters general. Un nio que por las situaciones antes mencionadas pone en peligro las condiciones de la sociedad y vulnera grave-mente la existencia del grupo bsico, lo cual implica toda una red de consecuencias, ya que no es posible de ser alimentado y cargado porque no puede ni caminar por sus propios medios, para ser protegido como individuo hoy, se entrega a la sociedad mestiza, de modo que tanto l, como el pueblo Nukak M a k , que es un sujeto de derecho a la vida y a la existencia cultural alterna, puedan vivir. Es contundente, entonces, que los derechos del pueblo Nukak Mak como sujeto colectivo no eliminan los derechos individuales, slo los redefinen; de este modo, los derechos fundamentales de los nios Nukak M a k como sujetos de derecho individual no eliminan los derechos del pueblo como sujeto colectivo. Dado que estos dos enunciados, anteriormente citados, son la base del conflicto entre el derecho individual fundamental de cada uno de los nios y el derecho del pueblo como colectivo, es importante analizar en qu forma podran ser los dos revaluados y redefinidos, de manera que logren dar, como resultado, una solucin que no obstruya a ninguno de los dos de forma negativa.

Si se analiza, desde el punto de vista constitucional se estn haciendo respetar los derechos de los nios como sujetos de discriminacin "positiva, pero con base en un tratamiento diferente a los distintos, ya que los derechos de la niez constituyen el reconocimiento de los nios como miembros activos de la sociedad y el compromiso de garantizarles las mejores condiciones para el desarrollo integral de sus mltiples facultades: fsicas, intelectuales, psicoafectivas y espiritua-les. Adicionalmente, se est protegiendo el derecho que tiene un pueblo y una banda en particular, en el mbito de dos esferas: como minora tnica -sujeto de proteccin especial- y como colombianos en general.

El fortalecimitnto * k etnicidad y la cultura en el conflicto

Los argumentos crticos del consejero ponente del Consejo de Estado, que considera vulne-rados los derechos de las familias Nukak Mak para acceder a los nios, no solo son la manifestacin de una salida que desconoce esa otra sociedad. Sera anticonstitucional por cuanto se pone en peligro realmente la vida de los nios. Por lo mismo, son la manifestacin clara del conflicto que genera la construccin de relaciones de entendimiento intercultural en la sociedad multicultural. El reconocimiento y valoracin de la decisin del pueblo Nukak Mak , que establece que las bandas conocen la existencia de un lmite jurdico con relacin a toda situacin que pone en peligro al pueblo65 y por tanto la valoracin de proteger (que no puede ser leda superficialmente como "abandonar" a estos nios), trae necesariamente otro conflicto en relacin con lo establecido normativamente en la sociedad nacional para el abandono por los parientes de un nio, lo cual puede ser sancionado gravemente. Tratar de afrontar un caso como el de los menores Nukak M a k , similar al de otros nios colombianos, es ilgico y ausente de sentido comn. Es imposible encontrar a los padres biolgicos de tales infantes. De encontrar-los, no se sabe cul sera su reaccin al intentar devolverles a sus hijos. Y si los reciben, qu pasa cuando se enfrenten a las costumbres de vida de una comunidad cazadora, recolectora y nmada?

Potenciacin de la cultura

Si partimos de una orientacin tendiente a proteger a la sociedad Nukak Mak como pueblo y minora, siguiendo el espritu y la orientacin del artculo 7 o constitucional para proteger y valorar la diversidad cultural, el regreso de estos nios a su pueblo y sociedad, como medida para "considerar los derechos de las familias Nukak M a k , de las cuales son originarios los nios indgenas", 6 6 es contraria al pueblo Nukak y al inters superior del nio, pues vera vulnerado el derecho propio, bajo el cual unidades sociales han optado por dejar los nios en la otra sociedad.

El derecho a una familia y a no ser separado de ella como factor de conflicto jurdico cultural

El derecho segn el cual "el nio tiene derecho a crecer en el seno de su familia y no podr ser expulsado de esta o separado de sus padres y la separacin proceder nicamente por decisin de autoridad competente en atencin a su inters superior" entra en conflicto cultural y jurdico por cuanto estos nios nukak mak no pueden crecer en el seno de su familia, son enfermos o hurfanos, y pueden ser separados por autoridad competente, en atencin al inters

La perspectiva antropolgica permite definir los criterios que pueden ser considerados vlidos para juzgar los sntomas que aparecen en este caso. Estos conceptos, criterios y sntomas pueden ampliarse con el aporte filosfico de Wittgenstein.

Expediente A C 4458, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera , 1 3 de marzo de 1997, pg. 12.

JJKOJ^PueWos Indgenas y Derechos Propios

superior del nio. Acorde con la cultura nukak, la incapacidad para la supervivencia individual permanente orienta la realizacin de acciones fatales y generan las medidas tendientes a defen-der la existencia de la sociedad. En este caso el conflicto involucra a los nios en particular y a la sociedad nukak mak en general. Amenaza con crear impactos negativos en los individuos si se los reintegra e, igualmente, en la sociedad Nukak Mak, cuyas particularidades permiten establecer que no disponen de condiciones para su recepcin.

Opcin uno: reincorporarlos al pueblo y al modo de vida nmada?

La opcin de reincorporar a los nios al pueblo y medio nmada, opcin dada en la sentencia de tutela como respuesta a la accin de tutela del Defensor del Pueblo, segn el diccionario, significa: "Volver a incorporar, agregar o unir a un cuerpo poltico o moral lo que se haba separado de l". Regresarlos sera una amenaza para la vida de los nios, pues implicara aceptar la visin etnocntrica de la sociedad hegemnica. "En la Accin de Tutela fue tomada la decisin con el concepto de algunos; pero sin ningn nukak mak, o representante de ellos o de alguien con conocimiento sobre ellos que pudiera fijar con respecto a las costumbres de ellos cmo se debera actuar frente a los nios. No es igual una tutela fallada por normas colombianas de acuerdo con conceptos jurdicos colombianos, donde supuestamente el principal derecho que tienen las personas es la vida, entonces eso es lo que debe ser muy bien revisado porque la parte cuestionable es eso, hay testimonios sobre algunos nios que han muerto, consecuencia de exaltar a los nukak mak y de retornarles los nios para que estn con ellos". Misionera de Nuevas Tribus

En cuanto a los nios hurfanos

Los nios hurfanos en algunas bandas no tienen la posibilidad de recibir comida y cuida-dos. La cantidad de comida alcanzada a recoger por el grupo de la banda no siempre alcanza para los hurfanos. En virtud del inters superior del nio y con el objeto de proteger su vida los dejan en la otra sociedad. Es este hecho abandono? A l "abandonar" a los nios hurfanos o a los enfermos, estn realizando prcticas que sobrepasan los lmites impuestos a la diversidad tnica y cultural?

De acuerdo con la solucin adoptada por el Consejo de Estado deben abandonar sus prcticas, contravenir la proteccin de un nio ponindolo en peligro? Atentar contra el derecho de este a tener una familia? O estar el pueblo Nukak Mak defendiendo intere-ses considerados de superior jerarqua para el tribunal constitucional, como ha quedado expuesto mediante sentencias como la T 349 de 1996 y la T 523 de 1997? Estas prcticas, coincidentes con el mnimo jurdico del derecho a la vida, solo pueden realizarse internamente, aun poniendo en peligro la vida de los nios y cambiando su condicin esencial de cultura nmada.

En esta perspectiva se desconocen los nuevos usos y costumbres de los Nukak Mak que son algo ms que la suma de procedimientos para abordar situaciones, en el sentido de

automatismos desprovistos de significacin.67 Estos se originan en el conjunto de contenidos conceptuales "objetivos" y transmisibles, que en una comunidad impregnan el pensamiento y el sentir de los individuos, a la vez que guan sus acciones. Esta concepcin, concordante con la definicin de la cultura como conocimiento codificado y sistema de smbolos, 6 8 permite mostrar por qu una intervencin externa sobre el sistema normativo de un grupo afecta su sistema de referencias y de organizacin, y cmo el uso mismo de categoras jurdicas occidentales es inadecuado en tales contextos. De otra parte, la exigencia de un mnimo jurdico unificado como garanta de unidad nacional y, por tanto, como lmite a la jurisdiccin indgena, evacu, sin resolverla, una de las tensiones presentes en el texto constitucional, y anula la posibilidad de un sistema jurdico nacional plural conformado por el mayoritario y los sistemas normativos de las comunidades indgenas.6 9

Opcin dos: los nios sern acogidos por la sociedad mayoritaria

Es posible demostrar que respetar las decisiones internas de los jefes de banda no entra en contradiccin con los lmites impuestos a la diversidad tnica y cultural en Colombia. La nacin, como puede apreciarse, no es una sumatoria indiferenciada de individuos; est compuesta tambin por un conjunto variado de colectividades y personas con distinciones culturales de lengua, de conciencia de su identidad y de reconocimiento a esta diversidad como base para tomar decisiones dentro de los marcos del mismo pas. La igualdad, que debe ser superada como principio nicamente formalista, debe concretarse en las decisiones judiciales y administra-tivas para asumir medidas especiales en favor de grupos minoritarios. Estas medidas, que son determinadas, no son una violacin del principio de igualdad, sino la manifestacin de discrimi-nacin positiva para la realizacin concreta del respeto, valoracin y proteccin de la diversidad tnica y cultural. Reconocer y valorar las verdaderas razones que conducen a este nuevo hbito cultural, en que se deja a los nios para ser protegidos por la sociedad "blanca", tiene sus impactos. Significa redefinir derechos y obligaciones, en los que se valoren los marcos de los derechos fundamentales Nukak Mak, en correspondencia con los de los sujetos individuales.

Si se hiciera la pregunta sobre si la permanencia de estos nios en la sociedad mayoritaria, que los recibe solidariamente, fortalece la etnicidad y la cultura nukak mak, se puede responder afirmativamente y habran varias razones para ello: Aumenta la autonoma del pueblo Nukak Mak, fortalece un nuevo dinamismo adaptativo para proteger a los nios y establece relaciones

Los sistemas jurdicos tradicionales estn basados en la costumbre y son vistos como cuasi-legales. Un conjunto de reglas tradicionalmente aplicadas a problemas tradicionales. Lo cual corresponde al viraje paradigmtico de las ciencias sociales en los aos sesenta, cuando los aspectos fenomnicos perdieron peso relativo en la definicin de cultura y en el anlisis cultural; esta nueva concepcin modific no solo la nocin de cultura, sino las que se le relacionan: como identidad, etnicidad, tradicionalidad, etc. Segato, 1991: 90, 91.

Gloria Isabel Ocampo, "Diversidad tnica y jurisdiccin indgena en Colombia", en Boletn de Antropologa, t. 1 1, nm. 27, Medel l n , Universidad de Antioquia, 1997.

197 Pueblos Indgenas y Derechos Propios

solidarias ante las posibilidades reales de la sociedad "blanca" para proteger a estos nios. El Estado asume su proteccin y asistencia bajo nuevos atributos. Se busca "el bienestar de los infantes porque provienen de una decisin de la familia, que en este caso es extensa, digna de ser asumida por los pases que han apropiado la responsabilidad de intervenir directamente en la atencin, regulacin y control de los programas y normas que protegen los intereses de los nios, hasta estructurar un sistema institucionalizado que acte como protector y garante de los derechos de los n ios" . 7 0 Si asumimos como legtimas las decisiones asumidas al interior de los Nukak Mak , en reconocimiento del artculo 246 de la Constitucin, estas medidas son jurisdiccionales y se orientan a proteger a estos nios.

Conclusin nmero dos

Cuando son demostrables condiciones objetivas de salud de un nio, por ejemplo, el paso de un estado de enfermedad a uno saludable y cuando la unidad social del grupo domstico manifiesta el deseo y la capacidad de sustentar a un infante, la reincorporacin debe hacerse derrotando visiones etnocntricas que dudan de la calidad de la vida en esta sociedad indgena. Valorar a los Nukak Mak significa reconocer que la existencia de este pueblo, bajo condicio-nes aisladas, es la ptima manifestacin de su enorme adaptacin al medio, con base en una cultura alterna que les ha permitido la vida humana hasta hoy.

Salida

Surge entonces el interrogante de si es posible encontrar otra manera de superar la tensin existente entre la diversidad tnica y cultural y los derechos fundamentales, que no obligue a las comunidades indgenas a abandonar sus prcticas ancestrales, de forma que se les permita conti-nuar siendo como son. Es decir, s puede concebirse una nueva solucin, en virtud de la cual se pueda contar con argumentos suficientes para que el principio de la diversidad tnica y cultural no tenga que ceder frente a los derechos fundamentales respecto de las ponderaciones efectuadas con el fin de dar solucin a las colisiones que se presenten entre estos dos tipos de valores.

8.8. Entrega por una autoridad indgena de un nio en adopcin, hijo que es legtimo por el amor

El caso Nukak Mak es realmente un caso paradigmtico en razn a su cultura. No se presentan de manera comprensible los componentes que configuran la jurisdiccin especial indgena. Sin embargo estn all. Y como dice el dicho por los hechos conoces.

El siguiente caso manifiesta una forma de ejercicio de la jurisdiccin especial con amplia adap-tacin de lo que se ha tomado en el proceso de relacionamiento con la sociedad mayoritaria.

7 0 Pacto por la infancia. Resumen ejecutivo, Consejera Presidencial para la Poltica Social - PNUD, Proyecto Col 95/007, nm. 2, 1997.

Para que prevaktc la tbidura y el pensamiento Nasa.

Resolucin 002

El cabildo del resguardo indgena de Vitonco, municipio de Paez, en uso de las facultades constitucionales y, en especial, las que le confiere el derecho propio, que opera en su jurisdic-cin territorial y para todos los cabildos indgenas "nasas" del territorio nacional, y consideran-do que el menor Erminson Berney Menza Palomino fue encontrado a los 2 das de nacido, abandonado a orillas de una quebrada, en estado bastante deplorable, con dificultades de respiracin, hinchado, con cuarteaduras en la piel y alto riesgo de muerte.

Que dicho nio fue recogido por un transportador de la regin de Silvia y entregado por l al matrimonio conformado por Gerardo Menza Tenorio y Mercedes Palomino, quienes se comprometieron a criarlo, cuidarlo y darle buen trato y amor en calidad de hijo, razn por la cual se les reconoce de parte del cabildo la custodia del nio.

Que dicho matrimonio ha criado al nio durante dos y medio aos con mucho esmero, cario y cuidados para que sea un buen comunero nasa, de lo cual ha sido testigo toda la comunidad reubicada en el reasentamiento Juan Tama, corregimiento de Santa Leticia, munici-pio de Purac - Coconuco.

Que Gerardo Menza Tenorio y Mercedes Palomino son un matrimonio respetado dentro de la comunidad, como personas honradas, de buenas costumbres, respetuosas y cumplidoras de las normas que la tradicin cultural transmite para un buen desarrollo y la conservacin de la armona de la comunidad.

Que el comisario del cabildo, Julio Hurtado, principal autoridad dentro del reasentamiento de Juan Tama, por resolucin de 1 996 da fe ante el gobernador del resguardo, Virgilio Huetia, de todo lo que se afirma anteriormente como conocedor diario de la buena crianza y cario de los esposos hacia su hijo Erminson Berney Menza Palomino, como corresponde por ser el reasentamiento ampliacin del resguardo de Vitonco, resuelve entregar de manera defini-tiva el menor Erminson Berney como hijo legtimo por el amor, y, para que prevalezca la sabidura y el pensamiento "nasa", al matrimonio conformado por Gerardo Menza Tenorio y Mercedes Palomino. Dada en el reasentamiento Juan Tama, ampliacin del resguardo de Vitonco, a los 1 7 das del mes de septiembre de 1999.

Cabildo del resguardo indgena de Vitonco, Cauca. (Siguen firmas).

8.9. Los Wayuu cambian el registro civil de acuerdo a su sistema de parentesco, lo que genera un conflicto posterior

En 1 994, en un taller con defensores de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar71 para el fortalecimiento de la etnicidad y la cultura de los pueblos indgenas, se

Regional Guajira. Direccin del proyecto para la construccin de entendimiento intercultural. Esther Snchez Botero.

Pueblos Indgenas y Derechos Propios

pregunt sistemticamente a cada funcionario qu haca cotidianamente en el marco de su trabajo con pueblos indgenas. Un defensor de familia manifest que vena realizando una campaa de registro de nios; para ello, simplemente preguntaba a un hombre o a una mujer Wayuu si tenan hijos y si la respuesta era afirmativa preguntaba por el nombre del padre o de la madre, y luego escriba un registro civil en el que apareca el nombre de un nio con el apellido del padre seguido del de la madre. A l indagarle a los indgenas, hombres y mujeres, que participaban del proceso, cmo se llamaban interna y externamente, se pudo deducir que los Wayuu no tienen apellidos y que definen su identificacin social por la sucesin del nombre de un clan; internamente en la comunidad slo se tiene el nombre de este clan como identificador de pertenencia; el clan que se sucede es solamente el materno. Examinando la situacin, se observ que este mecanismo contravena la Constitucin Poltica de 1991 , por cuanto para poder tener derecho a un nombre no se estaba respetando la forma propia de suceder la identificacin en este pueblo, lo cual generaba doble identidad.

El grupo elabor una consulta al Consejo de Estado, y este no slo defini la incompatibi-lidad constitucional de esta forma, sino que instruy a las notaras de Colombia para registrar a los nios y nias indgenas de acuerdo con sus usos y costumbres. Bajo la idea de alcanzar un logro en la construccin de una poltica de reconocimiento a la diversidad, las campaas de registro se modificaron y solamente identificaron y formalizaron el nombre del clan de la madre.

8.10. El impacto negativo de volver a lo propio

Aos despus de proceder los Wayuu a incorporar el cambio en el registro civil, sucedi que varios hombres Wayuu se olvidaron de sus mujeres y de sus nios, de los que se haban separado para ir a trabajar en una empresa pblica. Las mujeres, que conocen tambin el otro derecho, el positivo, y que saben que este las protege tambin, emprendieron demandas por alimentos.

Cmo saber que X hombre, definido por la mujer, es el padre de Y nio, si no aparece en el registro civil? Una prueba gentica complicara el panorama, pues entre los Wayuu quien hace derramar sangre ha de pagar con sangre. Entonces, Quin paga? Pero la pregunta en una sociedad multicultural es: Por qu solo una prueba gentica sera vlida? Se plante entonces la posibilidad de probar la paternidad por acopio de testimonios bajo la autoridad de palabre-ros y de los tos maternos.

8.11. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-fortalece la autoridad Embera

Un hecho indicativo se present en Cristiana alrededor de un caso de abandono y maltrato a un nio, que a raz de los problemas familiares fue criado por una ta con poca capacidad econmica. Dado el maltrato y la desnutricin, el menor tena graves quebrantos de salud y no asista a la escuela, a pesar de estar en edad escolar y no sufrir ningn retardo o impedimento mental. Interrogada la ta sobre la forma como haba sido apoyada por las autoridades indgenas de su comunidad, respondi que no haba acudido a ellas porque saba que no iban a hacer

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nada y que haba preferido ir a Bienestar Familiar, pero que all le decan que este caso debera ser resuelto por el cabildo. Se pregunt al gobernador del cabildo por esta situacin y dijo no estar enterado y que por esta razn no haban intervenido. Finalmente, desde la asesora jurdica de la Organizacin Regional Indgena el caso se llev al Consejo de Conciliacin y Justicia para ser investigado y resuelto. No se conoce el resultado final, pero tanto la ta como algunos lderes hablaron sobre la bsqueda de una conciliacin entre las partes comprometidas, y de no ser posible se propondra algn otro tipo de salida, buscando en primer lugar el bienestar del menor.

Aunque en este caso la actuacin del Defensor de Familia buscaba fortalecer la autoridad indgena en el marco de su competencia, algunos funcionarios plantean que los indgenas tienen una doble condicin que refleja ambigedad frente a sus condiciones especiales. Aunque existen casos de indgenas que abusan esa condicin, la reflexin de fondo es que, si bien internamente deberan encontrar apoyo y salidas a sus problemas, tambin es cierto que existe otro anillo que los circunda -la jurisdiccin nacional-, a la cual pueden acudir como colombia-nos, con iguales derechos. La autonoma de los pueblos indgenas no los configura como miembros de una nacin distinta con responsabilidades, derechos y deberes apartes, sino la de miembros de una nacin nica e indivisible, abierta toda vez que como jurisdiccin especial sea necesaria para abordar situaciones que internamente no tienen salida.

8.12. Nios hurfanos de padre Wayuu no tienen derecho a la herencia si la viuda no se casa con un miembro del clan 7 2

Aunque una mujer Wayuu acta como buena madre frente a sus hijos, la disputa que se presenta entre los miembros del clan del muerto y la viuda est en relacin a que la herencia dejada por el muerto no corresponde como bienes de sucesin a sus hijos, a no ser que la mujer se case con uno de los parientes de su difunto esposo.

Las razones culturales de esta situacin normativa son que el clan del muerto entreg una dote al clan de la esposa. Esta dote se encuentra en equilibrio cuando un miembro del clan que entrega esta dote "usufructa" ese bien; pero al morir esta persona, los miembros del clan de la esposa -entre ellos los hijos de ese matrimonio- que no son parientes del padre, no pueden quedarse con ese bien, a no ser que un hombre del propio clan del muerto venga al otro clan. De no acceder la viuda a esta "obligacin" los bienes a heredar o disfrutar el clan son del clan del difunto.

Esta situacin, que a la luz de la sociedad mayoritaria y con base en el Cdigo del Menor tena otra explicacin, otra lgica, otras normas que concluiran que la madre viuda era legal-

Caso para estudio presentado por la Defensora de Familia Mara Cristina Mendoza dentro del seminario para la construccin de entendimiento intercultural, dirigido por Esther Snchez y con presencia del abogado holands Andr Hoekema, quien particip como invitado. 1 2 de octubre de 2001.

Pueblos Indgenas y Derechos Propios

mente la responsable de cuidar la herencia de sus hijos dentro del clan y a travs de sus miembros, y que por supuesto corresponde a los nios una herencia, se ve modificada con la explicacin desde el derecho propio Wayuu que define cmo el clan del hombre est en su derecho de reclamar los bienes, ante la negativa de la mujer de aceptar un miembro de ese clan como esposo.

8.13. Justicia indgena Orewa e ICBF

"Tenemos conocimiento, por relaciones entabladas entre su despacho y nuestra Organiza-cin, del caso del nio indgena Alirio Garabato Caizamo. La persona ms allegada a este nio se llama Floriano Tunay Forastero, abuelo paterno, quien reside en la comunidad de Paina, donde la indgena Cruz Neila Caizamo concibi a la criatura con Floriano Tunay Cabrera. Ella sali de la comunidad embarazada y se radic en Q u i b d , donde se junt a vivir con Maximiano Garabato. Con el tiempo este seor indgena del pueblo Embera no aceptaba al nio y se lo entregaron a Bienestar. Las relaciones con Garabato no duraron mayor tiempo, y Cruz Neyla se radic en la comunidad de La Divisa, en el ro Nauca, regin del Alto Baud, donde cogi como marido a Alecio Cabrera. El abuelo paterno, despus de las averiguaciones adelantadas por nosotros y por Asuntos Indgenas, se ha interesado por su nieto y desea la potestad del nio.

La Orewa, a travs de su Justicia Indgena, que est a mi cargo, desea que el nio se entregue a su abuelo paterno, quien se compromete a velar por el bienestar general de Alirio, con el seguimiento directo del ICBF, entidad que llevar a cabo visitas peridicas a la comuni-dad de Paina para evaluar la evolucin del nio en su nuevo hogar. Noviembre 9 de 1 999".

8.14. Nios guambanos necesitan familia nacional

Frente al caso de dos nios guambianos que entraron a proteccin del ICBF, la autoridad indgena despus de ser informada y llamada a actuar como homnimo de la Defensora de menores, decide definir un prototipo para formalizar estas actuaciones, el cual combina elemen-tos propios con ciertas formalidades necesarias para el ICBF.

Para el caso de nios con problemas de salud que dentro del resguardo no pueden ser bien atendidos y con la aclaracin: "Estos nios requieren familia nacional" la Defensora se siente autorizada para darlos en adopcin. Demuestra que estn combinando lo "tradicional", es decir las actuaciones que se utilizan como sus usos y costumbres, por parte de la autoridad, con base en el conocimiento "cara a cara", de sus comunitarios, pero con las adaptaciones necesarias que demanda elaborar un documento escrito, como resultado de las funciones que como autoridad tradicional ejerce al compartir decisiones jurisdiccionales con el Instituto de Bienestar Familiar.

En este nuevo marco constitucional y legal, las autoridades involucradas en la proteccin a nios y nias indgenas estn aprendiendo a actuar en coordinacin con los Defensores de menores y sus equipos tcnicos para apoyarse y solucionar los casos. Si bien estn claros los

principios y motivaciones jurisdiccionales de orden sustantivo que orientan la obligatoriedad de responder a un caso, est despejado tambin que los mecanismos de articulacin, desde el punto de vista procedimental, no lo estn. Lo anterior significa que es necesario un proceso de induccin entre las jurisdicciones involucradas, especialmente la de familia, que interrelacione los principios con los procedimientos, para alcanzar objetivos y metas concretas. Sirve esta induc-cin, que ha de hacerse en cada pueblo, con las autoridades de cada una de las jurisdicciones con las cuales el Defensor de Familia debe nteractuar, para orientar las estrategias que asumira cada parte, a fin de lograr una nueva manera de definir qu hacer, cmo, cundo y con quin, en situaciones distintas y con miras a apoyarse mutuamente y en un futuro.

Es importante mencionar cmo Bienestar Familiar viene realizando esta poltica pblica de proteccin para nios, nias y jvenes indgenas en proteccin, que se refleja en el respeto mutuo, en la bsqueda de salidas interlegales llenando los mnimos requisitos formales estable-cidos dentro de la jurisdiccin ordinaria y por supuesto abierta a los usos y costumbres particu-lares que configuran el derecho propio de los pueblos.

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