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Gustavo Balmaceda-HoyosEl delito de estafa: una necesaria
normativizacin de sus elementos tpicos
Revista Estudios Socio-Jurdicos, vol. 13, nm. 2,
julio-diciembre, 2011, pp. 163-219,
Universidad del Rosario
Colombia
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Revista Estudios Socio-Jurdicos,
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Estud. Socio-Jurd., Bogot (Colombia), 13(2): 163-219,
julio-diciembre de 2011ISSN 0124-0579 ISSNe 2145-4531
El delito de estafa: una necesarianormativizacin de sus
elementos tpicos*
Gustavo Balmaceda-Hoyos**Universidad de los Andes - Chile
Fecha de recepcin: 29 de julio de 2011
Fecha de aprobacin: 16 de agosto de 2011
RESUMENEn este trabajo, se somete a examen el rendimiento dela
tesis tradicional (naturalstica) del delito de estafafrente a las
necesidades poltico-criminales del presente.Para este sistema,
entre sus diferentes elementos tpicosse exige una relacin de
causalidad. Al da de hoy, cabrapreguntarse si esta solucin es
conveniente, es decir, siresponde eficientemente a los supuestos
problemticosque plantea la realidad de los negocios
contempornea.
Palabras clave: estafa, engao, perjuicio
patrimonial,normativizacin.
Para citar este artculo: Balmaceda-Hoyos, Gustavo, El delito de
estafa: una necesaria norma-tivizacin de sus elementos tpicos,
Revista Estudios Socio-Jurdicos, 2011, 13, (2), pp. 163-219.
* Principales abreviaturas utilizadas: CA = iltma. Corte de
Apelaciones; CP = Cdigo Penal; CS = excma.Corte Suprema; et l. = et
lii (y otros); FM = Revista Fallos del Mes;GJ = Revista Gaceta
Jurdica; GT = RevistaGaceta de los Tribunales; pssim = en lugares
diversos; NM = nmero(s) de margen; = pargrafo(s);RDJ = Revista de
Derecho y Jurisprudencia;RIT = rol interno del Tribunal; SCA =
sentencia(s) de la iltma.Corte de Apelaciones; SCS = sentencia(s)
de la excma. Corte Suprema Chilena de Justicia; secc. crim. =
Seccincriminal; SJG = sentencia(s) del Juzgado de Garanta; STOP =
sentencia(s) del Tribunal Oral en lo Penal;STS = sentencia(s) del
Tribunal supremo espaol; TS = Tribunal Supremo espaol** Abogado
(Universidad de Chile); doctor en Derecho Penal (Universidad de
Salamanca, Espaa). Profesor
de Derecho Penal (Universidad de los Andes, Chile). Trabajo
realizado en el marco del Proyecto de Posdoc-torado
Conicyt-Fondecyt de Chile, 2009-2011, N 3100017, titulado: El
delito de estafa: una necesarianormativizacin de sus elementos
tpicos. ([email protected]; [email protected]).
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164 Gustavo Balmaceda-Hoyos
The Swindle Crime: a Necessary NormativeConstruction of its
Elements
ABSTRACT
The present work exposes a review about the performance of the
traditional thesis(Naturalistic) of the swindle crime in front of
the needs of the presents Political Policy.For this system, the
various frauds elements require a causal relationship. Today
itmight be wondered whether this solution is desirable, i.e.
whether respond efficientlyto the problematic assumptions that the
contemporary business practices raises.
Key words:swindle crime, deceit, Patrimonial detriment,
normative construction.
O crime de fraude: uma necessria normativizao
de seus elementos tpicosRESUMO
Neste trabalho, submete-se a exame o rendimento da tese
tradicional (naturals-tica) do crime de fraude frente s
necessidades poltico-criminais do presente. Paraeste sistema, entre
seus diferentes elementos tpicos se exige uma relao de
causa-lidade. Ao dia de hoje, caberia se perguntar se esta soluo
conveniente, ou seja,se responde eficientemente aos supostos
problemticos que expe a realidade dosnegcios contempornea.
Palavras chave: fraude, engano, prejuzo patrimonial,
normativizao.
1. INTRODUCCIN
La estafa es un delito problemtico. Ya desde el inicio de su
estudio anivel dogmtico eran evidentes las diferencias existentes.
Lo desalentador esque esta disputa todava existe. La discusin
reside esencialmente en inter-pretar la estafa: a) como un ilcito
que requiere una calificacin del engaoy alguna diligencia por parte
de la vctima, o b) como un delito que debaproteger a cualquier
vctima.1
1 Sobre esto, vase infra N 4.
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El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus
elementos tpicos 165
En el presente trabajo, nos vamos a ocupar nicamente del
estudiode la estructura del tipo bsico de estafa,2de cuya aclaracin
depende cate-gricamente el necesarioentendimiento del grupo de
hiptesis especficas.
Cabe destacar que, dentro del examen de la parte especial del
derecho
penal, el estudio del tipo de estafa es conocido por ser
especialmente engo-rroso.3De alguna forma seala Hernndez,4esa fama
se explica por lossiguientes motivos:a) Porque la disposicin del
delito de estafa, con su aglomeracin de exigen-
cias eslabonadas, es mucho ms complicada que la de la
generalidad delresto de delitos;
2 En la doctrina chilena, incluso hoy se discute cul es el tipo
bsicode estafa, existiendo quienes consideranque se describe en el
artculo 468 CPque seala: [ ] el que defraudare a otro usando de
nombre fingido,atribuyndose poder, influencia o crdito supuestos,
aparentando bienes, crdito, comisin, empresa onegociacin
imaginarios, o valindose de cualquier otro engao semejante,
mientras que, para otros,se tratara de la figura del artculo 473 CP
que dice: El que defraudare o perjudicare a otro usando de
cualquier engao que no se halle expresado en los artculos
anteriores de este prrafo, ser castigado[ ]. No obstante, creemos
en la postura que sostiene que el artculo 468 constituye el tipo
bsico, y elartculo 473, la figura residual de estafa, puesto que
desde ya el mismo ttulo 8 del libro IICP ha trazadola lnea
divisoria, al hablar de estafas y otros engaos. En este sentido,
nos parece que claramente losotros engaos a los que alude el CP se
encuentran en el artculo 473 (as, Etcheberry, 1998, pp. 391
y406-407; Silva, 2005, pp. 81 y ss.; Garrido, 2002, pp. 316 y
335-ss.; Bullemore & Mackinnon, 2007, p. 77;Fernndez, 2005, p.
183; Balmaceda, 2009, p. 160, nota 145). Tambin, la mayora de la
jurisprudenciachilena se inclina por afirmar que la figura bsica se
encontrara en el artculo 468 CP y la residual en elartculo 473 CP
(por todas, GT 4 sem. secc. crim. CA de Talca 1901 p. 425; STOP de
Via del Mar 05/07/2005,RIT62-05; STOP de Chilln 10/03/2006,
RIT04-06; STOP de La Serena 06/05/2006, RIT41-06; STOP de
Talca23/04/2008, RIT145-07; SCS 28/01/2009, Rol 697-08; SCS
24/03/2009, Rol 649-08; SCS 25/08/2009, Rol5259-08; SCS 19/07/2010,
Rol 993-2009; SCS 31/03/2010, Rol 6489-2008; SCA de Santiago
08/10/2010,Rol 2039-2010. Sin embargo, algunas sentencias dicen
exactamente lo contrario, por ejemplo, la de RDJT. LXIXsecc. IV CS
1972 p. 184, al hablar de la estafa genrica del artculo 473 CP,
subrayando que noes una figura subsidiaria). En contra, Politoff et
l. (2005, pp. 411-ss. y 416-ss.) sealan que aqu, comosucede con
otros delitos (como los homicidios y las lesiones), lo que hace el
legislador es primero expresarlos hechos que le parecen
especialmente graves, para luego establecer la regla general;
Labatut (1996, p.226), para quien se trata de un concepto general
que est previsto para evitar la impunidad; Mera (2001,
pp. 58-ss.), que manifiesta que el sentido y alcance del artculo
473, al referirse a cualquier engao, no exigeuna puesta en escena.3
La jurisprudencia chilena ha manifestadoque los elementos
tradicionales de las estafas son: el engao, elerror, el perjuicio,
el acto de disposicin, el nimo de lucro y tambin [se] agrega la
relacin de causalidad.(STOP de Punta Arenas 23/04/2008, RIT 14-08).
Igualmente, ha dicho que debe existir un engaoefectuado por el
sujeto activo, lo que como consecuencia directa produce un error en
el sujeto pasivo,generndose una disposicin patrimonial que cause un
perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo (SJGde Antofagasta
19/10/2009, RIT 4656-08. Similar, STOP de Santiago [3] 22/02/2008,
RIT 02-08); que sonla simulacin, error, disposicin patrimonial,
perjuicio y relacin o nexo causal (STOP de Santiago[4] 20/01/2007,
RIT 96-06. Similar, STOP de Santiago [4] 06/03/2007, RIT 14-07); o
el engao, ardido simulacin que conduzca normalmente a un error y
que dicho error genere una disposicin patrimonialque redunde en un
perjuicio para el sujeto pasivo (STOP de Talca 10/03/2009, RIT
105-08. Similar, STOP deCuric 31/07/2009, RIT 48-09); en el delito
de estafa, los elementos configurativos del hecho punible son:a) la
existencia de engao, a travs de la realizacin de maniobras o
maquinaciones artificiosas, b) el perjuiciopatrimonial, c) el nimo
de lucro que pretenden obtener los agentes, y d) la relacin causal
entre losdiversos elementos sealados, lo que implica que unos sean
consecuencia directa y lgica de los dems(GJ N 130 CA de Santiago
1991, p. 76).
4 Todo esto se confabula contra un apropiado rgimen prctico de
la estafa, el que en opinin del autorcitado en el caso chileno, se
ha visto empeorado por la carencia de un mtodo dogmtico
convenientedel delito que sea apto como pauta para la prctica.
(Hernndez, 2003, p. 149).
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166 Gustavo Balmaceda-Hoyos
b) A esa peculiaridad se aade que los comportamientos
constitutivos deestafa participan en tareas concernientes al
comercio, con un ulterioraspecto de licitud; y,
c) Finalmente, exceptuando sucesos bsicos, los hechos
acostumbran en-
cajarse en un entorno muy complicado, lo que procesalmente
entorpecela imprescindible recopilacin de las particularidades
fcticas que sernobjeto del estudio de tipicidad.
Y, para complicar las cosas, la estafa en Chile es un delito
todava msconfuso, tanto por motivos dogmticos como por la tcnica de
tipificacinescogida por el legislador,5ya sea por la determinacin
de sus elementos, opor la disposicin de la relacin que debera
existir entre cada uno de ellos.6
5 As, Cabrera & Contreras, 2009. pp. 1 y ss.; Hernndez,
2003, p. 149; Hernndez, 2010a, p. 10. Similar,para el caso
argentino, Soler (1992, p. 345), quien sostiene que la norma posee
una redaccin difusay ejemplificadora [que] se presta a equvocos;
Donna, 2001, pp. 258 y ss.; Donna & De la Fuente, 2004,pp. 47 y
ss.; Finzi, 1961, pp. 25 y ss. Y ya hace ms de cincuenta aos, Antn
(1958, p. 57), adverta parael caso espaol anterior a la reforma de
1983 que el Cdigo [] sigue la va antigua, o sea, el
mtodoejemplificador, con multitud de figuras incompletas y algunas
frmulas vagas complementarias; simplesbocetos y no definiciones
precisas como las ordinariamente usadas por la tcnica penal.
Incluso, antiguamentela jurisprudencia chilena equivocaba la
terminologa, por ejemplo, confundiendo la estafa con el
delito de apropiacin indebida(por todas, GT 4 sem. secc. crim.
CA de Concepcin 1901, p. 284; GT 4 sem.secc. crim. CA de Concepcin
1901, p. 432; GT 4 sem. secc. crim. CA de Tacna 1901, p. 483; GT 4
sem. secc.crim. CAde Valparaso 1901, p. 323; GT 4 sem. secc. crim.
CA de Valparaso 1901, p. 435; GT 4 sem. secc. crim.CA de Valparaso
1901, p. 871; GT 4 sem. secc. crim. CAde Valparaso 1901, p. 1000;
GT 4 sem. secc. crim.CA de Talca 1901, p. 345; GT 1 sem. secc.
crim. CA de La Serena 1902, p. 87; GT 1 sem. secc. crim. CA
deValparaso 1902, p. 564; GT 1 sem. secc. crim. CA de Valparaso
1902, p. 143; GT 1 sem. secc. crim. CAde La Serena 1902, p. 286; GT
1 sem. secc. crim. CA de Concepcin 1906, p. 298; GT 1 sem.
secc.crim. CA de Valparaso 1908, p. 87; GT 2 sem. secc. crim.
CS1909, p. 1058; GT 1 sem. secc. crim. CAde Concepcin 1911, p. 298;
GT 1 sem. secc. crim. CA de La Serena 1911, p. 739; GT 2 sem. secc.
crim.CA de Tacna 1911, p. 177; GT 1 sem. secc. crim. CS 1911, p.
556; GT 1 sem. secc. crim. CA de Valparaso1915, p. 259; GT 1 sem.
secc. crim. CA de Concepcin 1919, p. 814; GT 1 sem. secc. crim. CS
1922, p. 479;GT 2 sem. secc. crim. CS 1931, p. 390; GT 2 sem. secc.
crim. CS 1933, p. 239; GT 1 sem. secc. crim. CS1935, p. 246; GT 1
sem. secc. crim. CS 1940, p. 243; GT 2 sem. secc. crim. CA de
Santiago 1950, p. 545).6 La vinculacin entre los elementos del
delito se ha analizado con criterios de causalidad en
trminosnaturalsticos (as, la mayora en Chile, por todos,
Etcheberry, 1998, p. 392; Contreras, 1992, p. 6, o concriterios
normativosde imputacin objetiva: Politoff et l., 2005, p. 418; Pia,
2006, p. 49; Balmaceda,2009, pp. 184 y ss.; Balmaceda & Araya,
2009, pp. 14 y ss.; Lira, 2010, pp. 91 y ss.; Prez, 1995, pp.
285
y ss.; Bajo, 2004, p. 40; Gutirrez, 1991, pp. 371 y ss.; Torio,
1982, pp. 883 y ss; Gmez, 1985, pp. 338 yss.; Valle, 1987, pp. 52,
138, especialmente, 141 y ss.; Chocln, 2009, pp. 91 y ss.; Pastor
Muoz,2004,pp. 119 y ss., 145 y ss., y 167 y ss.; Namer, 2002,
pssim).
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El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus
elementos tpicos 167
El CP chileno no define la estafa,7tampoco el engao8ni el
perjuicio.9Por ello, son la doctrina y la jurisprudencia las que se
han encargado deproponer un concepto y un esquema de sus elementos
tpicos. Ilustrativa es
7 La jurisprudencia ha tenido el propsito de definir la estafa,
sealando: a) la estafa es una defraudacinpor engao (GJ N 159 CS
1993, p. 115); b) sin lugar a dudas que el acusado intent engaar a
un tercero,es decir, llev a cabo una actividad simulante idnea, una
mentira inserta en un despliegue engaoso externo,un ardid,
maquinacin o mise en scne, tendiente a producir un error o una
falsa representacin de larealidad en la vctima, en virtud del cual
sta dispusiera patrimonialmente (lo cual supone un acto de
voluntadpor el cual el afectado provoca una disminucin de su
patrimonio o del patrimonio de un tercero) conlo cual se pretenda
provocar un perjuicio o dao o menoscabo en el patrimonio del
afectado (STOPde Santiago [2] 16/05/2008, RIT 48-08. Similar, STOP
de Punta Arenas 26/02/2007, RIT 1720-06); c) estafa, es quien hace
adoptar a otro, con nimo de lucro, una disposicin patrimonial que
resulteperjudicial para s o para terceros mediante un despliegue de
medios engaosos tendientes a provocar enla vctima el error acerca
de la conveniencia de su decisin (STOP de Punta Arenas 23/04/2008,
RIT 14-08);d) es un perjuicio ocasionado mediante engao al
patrimonio, con intencin de enriquecimiento []la apropiacin
ilegtima de valores patrimoniales ajenos, de un modo gratuito y por
medio de un engao[] es la disposicin patrimonial perjudicial tomada
por un error, el cual ha sido logrado mediante ardidestendientes a
obtener un beneficio indebido [] es la conducta engaosa que
determinado error en una o
varias personas, las induce a realizar un acto de disposicin que
se traduce en una consecuencia lucrativapara el agente (STOP de
Santiago [3] 18/06/2007, RIT 112-07).8 La jurisprudencia tambin ha
tratado de definir el engao afirmando que consiste en a) la faltade
verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre, inducir a
tener por cierto lo que no es,valindose de palabras, razonamientos
u obras aparentes o fingidas. Es el empleo del engao lo quese
denomina mise en scne. Este engao debe ser idneo, eficaz,
suficiente, bastante o adecuadopara que se produzca el error en la
vctima, atendida sus circunstancias individuales (STOP de
PuntaArenas 23/04/2008, RIT 14-08); b) en otro interesante fallo,
se ha expuesto que la accin tpicadefraudadora o engaosa, no es otra
cosa que actos, hechos, maquinaciones, artimaas, artilugios,
queinequvocamente reflejan la voluntad del agente para inducir
directa y necesariamente a error a la vctima,quien a consecuencia
de ello, efecta una disposicin, que le provoca un perjuicio
patrimonial (STOP deTalca 10/03/2009, RIT 105-08); c) E[l] engao []
es, en definitiva, faltar a la verdad al expresar algo o
alejecutarlo, para presentar la realidad con un aspecto distinto al
que en verdad tiene o posee. El engaopuede consistir, entonces, en
una maquinacin dirigida a aparentar la existencia de una cosa que
no esreal o hacerla aparecer con caractersticas o cualidades que no
tiene (simulacin), u ocultando aquellasque efectivamente posee
(disimulacin) (STOP de Santiago [3] 22/02/2008, RIT 02-08).9 Sobre
este elemento, la jurisprudencia chilena no es muy fecunda,
limitndose a sealar lo siguiente: a)
Se trata de un menoscabo o detrimento patrimonial que en el
delito de estafa es esencial,por todas, SCS29/10/2002, Rol 1364-01;
SCS 22/08/2006, Rol 3111-04; SCS 14/08/2007, Rol 2979-07; SCS
31/03/2010,Rol 6489-2008; GJN.41 CAde Santiago 1983, p. 56; RDJT.
LXVsecc. IV CS 1968, p. 105; SCA de Santiago08/10/2010, Rol
2039-2010; b) Que afecta el patrimonio individual,por todas, GT 1
sem. secc. crim.CA de Temuco 1950, p. 443; (c) Que debe ser real y
efectivo,por todas, GJ N 59 CAde Santiago 1985,p. 98; SCS
12/10/2004, Rol 2570-02; GJN41 CAde Santiago 1983, p. 56. En
contraa nuestro juicio,acertadamente, la STOP de Copiap 19/06/2006,
RIT 32-06, al exponer: 4) Perjuicio: puede ser definidocomo un dao
o menoscabo en el patrimonio, el cual debe ser apreciable en
dinero, pudiendo recaertanto en cosas materiales como inmateriales.
Adems, bastara en algunos casos que este perjuicio fuerapotencial o
eventual y no necesariamente se requiere de un perjuicio real.
Tambin habla de perjuiciopotencial, la sentencia de FM N 56 CS
1963, p. 142; d) Que tiene que ser consecuencia inmediata ydirecta
del engao,as, GJ N 41 CA de Santiago 1983, p. 56. Similar, la SCS
28/01/2009, Rol 697-08, alsostener que respecto del perjuicio se
exige que sea real y efectivo y no una mera posibilidad; y que
debeser patrimonial, real y causado por el engao, o sea, debe
menoscabar los derechos patrimoniales delsujeto pasivo, como
directa consecuencia del ardid, simulacin, abuso de confianza u
otra supercheradel victimario; e) Que no se trata de una condicin
objetiva de punibilidad, sino de un elemento del tipo
penal. A estos efectos llama la atencin la STOP de Santiago [7]
27/11/2006, RIT 327-05, donde se sealatambin que, si el perjuicio
no logra concretarse, podramos estar frente a un delito de ejecucin
imperfecta,
pero no frente a una cuestin de atipicidad; y, por lo anterior,
f) El perjuicio no desaparece por el pagoposterior de la suma
defraudada ni por declaracin expresa de haber sido reparado,as, SCA
de Temuco16/10/2006, RIT 988-06.
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8/13/2019 Estafa Elementos
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168 Gustavo Balmaceda-Hoyos
para la legislacin chilena las definiciones que en su da
formularon Antnen Espaa y Soler en Argentina.
El primer autor10en una clsica definicin nos dice que estafaes
la conducta engaosa, con nimo de lucro injusto, propio o ajeno,
que,
determinando un error en una o varias personas, les induce a
realizar unacto de disposicin, consecuencia del cual es un
perjuicio en su patrimonioo en el de un tercero.
El profesorSoler11por su parte construye la definicin a
propsitodel artculo 17212CP argentino (que equivaldra al artculo
468 CP chileno): no dice [dira] ni ms ni menos que lo siguiente: el
que defraudare a otromediante cualquier ardid o engao, sealando que
el problema no consiste eninterpretar analgicamente los distintos
enunciados ejemplificativos descritosen la norma, sino en fijar el
concepto de ardid o engao, porque la frmulautilizada por la norma
cualquier otro engao debe tratarse tambin de unardid.
Para concluir la exposicin delproblemaque se pretende abordar en
estainvestigacin, debe afirmarse que la estafa presenta dos
aspectos importantes:de un lado, el perjuicio patrimonial(la lesin
del patrimonio) y, por otro, elengao (la instrumentalizacin del
acto de disposicin). De esta manera, deacuerdo con la importancia
asignada a cada elemento, emergen las dife-rentes concepciones de
este tipo es decir, si el injusto de la estafa derivaen
considerarlo como delito patrimonial o como delito contra la
libertad dedisposicin.13
Precisamente, a partir de esto ltimo, vamos a exponer la
hiptesisdesde la cual se cimentar este trabajo: para la mayora de
la doctrina14yjurisprudencia15iberoamericana, entre los diferentes
elementos tpicos deldelito de estafa se exige una relacin de
causalidad,de forma que el error
10Antn Oneca,1958, p. 57.11 Soler,1992, p. 345, nota 2.12 Ser
reprimido con prisin de un mes a seis aos, el que defraudare a otro
con nombre supuesto,calidad simulada, falsos ttulos, influencia
mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crdito,
comisin,empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o
engao.13 Pastor,2004, p. 49.14Por todos, Muoz,2010, pp. 429-430;
Bajo,2004, p. 40; Quintero,2011, p. 80; Etcheberry,1998, p.392;
Donna,2001, p. 273; Donna& De la Fuente,2004, p. 49.15 En esta
direccin, el TS ha manifestado que es preciso que exista una
relacin de causalidad entre elengao que provoca el error y el
desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde
seobtiene que aquel ha de ser precedente o, al menos, concurrente
al momento en que tal desplazamientose origina. Por lo tanto, la
jurisprudencia espaola exige que el engao debe ser la causa del
error; y,
que el error debe dar lugar al acto de disposicin y este ha de
ser la causa del perjuicio patrimonial. (STSde 22/09/2004;
1/12/2004. Similar, la jurisprudencia chilena. Por todas, STOP de
Talca 10/03/2009, RIT 105-08; SCS25/08/2009, Rol 5259-08; STOP de
Punta Arenas 23/04/2008, RIT 14-08).
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El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus
elementos tpicos 169
sea consecuencia del engao; el acto de disposicin, del error; y
el perjuicio,emanacin del acto de disposicin.
Por lo que cabra preguntarse si al da de hoy esta solucin
espoltico-criminalmenteconveniente, es decir, si responde esta
propuesta a todos, o de
forma menos pretenciosa, a la mayora de los supuestos
problemticosque plantea la realidad de los negocios
contempornea.Aqu nos encontramos frente a un dilema,16pues puede
sostenerse
que las doctrinas de la relacin de causalidad no son eficientes
para delimitarel engao que exige el delito de estafa, pilar
fundamental en un sistema noalemn17de este delito, como es el
chileno.18Entonces, en estos supuestos al
16 Gmez,1985, pp. 338 y ss.; Prez, 1995, pp. 285 y ss.;
Chocln,2009, pp. 91 y ss.; Namer, 2002, pp.39 y ss.17 No se olvide
de que, debido a la diferente identidad normativa que poseen los
alemanes, en dichopas el principal filtro normativo de la estafa se
sita en el perjuicio, no en el engao. Por ello, al estudiarla
literatura alemana sobre la estafa, no es extrao percatarse de que
no se preocupan especialmente del
engao, y esta respuesta es sencilla: en Alemania, cualquier
informacin que no se corresponda con laverdad podra ser
constitutiva de estafa (Tiedemann,1999a, NM 36 y ss. Sobre esto,
Hernndez,2003,pp. 160 y ss.; Hernndez,2010a, p. 10; Balmaceda,2009,
pp. 177 y ss.; Balmaceda & Araya, 2009, pp. 20y ss.). Algo
similar sucede en los sistemas anglosajones de la estafa, donde
tampoco se exige mucho alengao para ser tpico (para el caso ingls,
vase Herring,2006, pp. 570 y ss.; Ormerod,2006, pp. 814 yss.;
Ormerod,2005, pp. 740 y ss.; Doig,2006, pp. 19 y ss., y 42 y ss.;
en los Estados Unidos, Lafave,2003,pp. 957 y ss.). Para el estudio
de los diferentes sistemas de tipificacin de la estafa en la Unin
Europea,Pastor,2006, pssim.18 Como consideracin general, tenemos
que subrayar que dentro de los sistemas latinos se ha afirmadoque
el engao constituye la esencia del delito de estafa, pues ofrece
una ilimitada variedad de ejemplos, queson fruto del ingenio y de
la picaresca que se da en la vida real (para el estudio de los
rasgos criminolgicosdel engao en la estafa, Hentig,1980, pp. 59 y
ss., y 123 y ss.) y que se incardina en el seno de un pactoo
relacin contractual preparada con fin defraudatorio (no se olvide
que el popularmente conocido enChile cuento del to, a fin de
cuentas, es un contrato). Incluso, se ha manifestado que
elementocaracterstico del tipo objetivo de estafa y que permite
diferenciarlo de los dems delitos contra elpatrimonio, puesto que
le da fisonoma propia es el engao. Sin su concurrencia no se
concibe laestafa, a tal punto que vulgarmente hasta se llega a
identificar este requisito con el delito mismo. As,Romero,2007, p.
109. Similar, Arroyo, 2005, p. 22; Mata, 2007, p. 24; Donna, 2001,
p. 274; Donna& Dela Fuente,2004, p. 49; Finzi,1961, p. 36;
Quintano,1977, p. 589; Antn,1958, p. 61; Yubero, 1993, p.
47;Cabrera & Contreras, 2009, pp. 41 y ss.; Soler,1992, p. 345.
De igual forma se pronuncia la jurisprudenciachilena, por todas,
RDJT. LXXXIV secc. IV CS 1987, p. 86 (cuando manifiesta que el
requisito esencialde la estafa es el engao);GT 4 sem. secc. crim.
CAde Tacna 1901, p. 307 (donde se establece que elelemento
diferenciador entre el hurto y la estafa es el engao. Similar, ms
de cien aos despus, la STOPde La Serena 27/04/2009, RIT 174-07,
establece que en el ilcito de estafa el que recibe la cosa se
laapropia con el propsito de defraudar y engaar; en cambio, quien
hurta toma o sustrae con la intencinde apoderamiento de una especie
mueble); GT2 sem. secc. crim. CAde Iquique 1919, p. 661; GJ N 130CA
de Santiago 1991, p. 76; GT 1 sem. secc. crim. CS 1919, p. 394 (que
seala como elemento esencial deldelito la defraudacin, es decir,
una actuacin idnea para engaar desarrollada con la finalidad
decausar un perjuicio SCS 25/01/2000, Rol 4622-99); RDJT. LX secc.
IV CS 1963, p. 217 (al decir que parapoder cometerse el delito de
estafa es esencial que medie un ardid, engao o maniobra dolosa); GJ
N158 CS 1993, p. 78 (donde se sostiene algo sumamente importante y
que muchos al da de hoy todavaconfunden, relegando estos casos a la
justicia civil: para que se configure la estafa contractual,
esindispensable la induccin al contrato mediante el engao. En el
mismo sentido, STOP de Punta Arenas23/04/2008, RIT14-08; STOPde
Punta Arenas 20/11/2006, RIT77-06; SCS12/10/2004, Rol 2570-02);
SJGde La Serena 24/05/2004, RIT 83-02 (afirma que el engao es el
elemento caracterstico de la estafa);
STOP de Antofagasta 12/04/2008, RIT 27-08 (definiendo el engao
como el astuto despliegue de mediosengaosos); STOP de Antofagasta
20/05/2008, RIT 69-08 (al manifestar que este tipo penal tiene
comoelemento bsico la realizacin de una gestin engaosa para llevar
a error a la vctima con el objeto de
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170 Gustavo Balmaceda-Hoyos
derecho penal lo que le interesar ser revisar la posibilidad de
imputar objetivamente,
esto es, normativamente, el resultado al hecho tpico que se ha
llevado a cabo.19Dicho esto, entonces, la hiptesis que demarcar
nuestro punto de
partida que desembocar, por supuesto, en los objetivosque
desarrollaremos
a continuacin consiste en que parece imperiosa una
normativizacin de loselementos del delito de estafa. La tendencia
de la mayora de la doctrina y dela jurisprudencia chilena al
interpretar naturalsticamentela estafa, sobre todoa la luz del
actual sistema procesal penal y las relaciones
jurdico-negocialescontemporneas, creemos que conlleva a soluciones
poltico-criminalmentedesafortunadas.
Planteada nuestra hiptesis, ahora expondremos los objetivos de
estainvestigacin. Nuestro objetivo generalconsiste en someter a
examen el ren-dimiento de la tesis naturalstica de la mayora de la
doctrina y jurisprudenciachilena sobre la teora general de la
estafa, y proponer una normativizacinde los elementos de este
delito, con el propsito de obtener fines preventivo-generales ms
eficientes, a la luz de la realidad jurdico-social contempo-
rnea. Ahora, el objetivo general recin mencionado se desarrollar
a travsde los siguientes objetivos especficos:a) recopilar,
sistematizar y valorar lajurisprudencia de la CS existente desde el
ao 1841 hasta el 2010, en relacincon el delito de estafa; y, b)
analizar la literatura jurdica ms importanteexistente en
castellano, italiano y alemn relativa al delito de estafa con
elpropsito de identificar y sistematizar la normativizacin de los
diferenteselementos de la estafa.
Por ltimo, podemos decir que la metodologaempleada en la
presenteinvestigacin utilizar el mtodo histrico, dogmtico y
comparativo. El primeroresulta fundamental en nuestro estudio, pues
el CP chileno en materia deestafa sigue al CP espaol de 1848, el
cual, a su vez, sigue al sistema delCP francs de 1810.20Y
precisamente aqu comienzan los supuestos proble-
que realice una disposicin patrimonial que le cause perjuicio);
SCS 28/01/2009, Rol 697-08 (que exige queel engao sea fraudulento,
serio y capaz, vale decir, se sostiene que cualquier engao no
basta, siendopreciso que tenga por fin inducir a la vctima a obrar
de una forma determinada y que adems debe serde tal entidad que a
travs de l se pueda conseguir el fin previsto por el autor); SCS
25/08/2009, Rol5259-08 (donde se manifiesta que el engao no puede
consistir en una simple mentira, sino que en unafarsa inserta en un
despliegue engaoso externo, requisito que regira para todas las
hiptesis de estafa,entre ellas las contempladas en los artculos 468
y 473 CP, preceptos que se distinguiran entre s solo porla gravedad
o despliegue escnico del engao, afirmndose que lo propio del
artculo 468 sera el ardid,maquinacin o mise en scne,pero siempre a
partir de ese umbral mnimo comn); GJ N 130 CA de SanMiguel 1991, p.
82 (al decir que el elemento propio y caracterstico de la estafa
est constituido por elardid o maquinacin engaosa).19 Como
consecuencia inevitable, pues, la relacin de causalidad solamente
constituye un presupuestodesde el cual se tiene que afirmar la
imputacin objetiva del resultado. (Valle,1987, pp. 159-161;
Quintero,
2011, p. 80).20 El sistema vigente en Francia se define en el
actual artculo 313-1 CP, que dispone: Es estafa el hechode engaar a
una persona fsica o jurdica, bien mediante el uso de un nombre
falso o de una falsa
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El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus
elementos tpicos 171
mticos: este sistema emplea el denominado sistema
ejemplificativo, encontraposicin del sistema de definiciones
generales. Por ello, no podemosdiscutir que el principal filtro
normativo de la estafa en Chile se sita en elengao y no en el
perjuicio. No obstante, por qu seguir utilizando el trasno-
chado sistema de lapuesta en escenafrancs? En efecto, este
procedimiento estan amplio que permite en nuestro concepto poder
usar cualquier sistemapara delimitar normativamente el engao.
El mtodo dogmticopor su parte tambin nos va a proporcionar
unainestimable ayuda. En efecto, al comenzar esta introduccin,
esbozamosque los cimientos de la construccin dogmtica de la estafa
en Chile seconstruyen a partir de la obra de Antn.21Y este sistema,
segn nuestroparecer, se podra sintetizar de la siguiente manera: a)
los elementos gene-ralesdel delito de estafa son el engao bastante
para producir un error, el actode disposicin patrimonial, el
perjuicio, el nimo de lucro y el nexo causal;b) la simple mentirano
es un delito, ya que lo que la ley proscribe es unamaquinacin o
puesta en escena que tiene por fin dar crdito a la mentira y
estar destinada a engaar a terceros; c) el engaoexige una
relacin directay personal entre dos seres humanos; d) el errores un
elemento autnomo dela estafa. Se considera un elemento psicolgico,
y consiste en una repre-
calidad, bien mediante el abuso de una calidad verdadera, o bien
mediante el empleo de maniobrasfraudulentas, determinndola as, en
perjuicio propio o de tercero, a entregar fondos, valores o
cualquierbien, a prestar un servicio o a consentir un acto que le
imponga una obligacin o aceptar una descarga.(En consulta del 7 de
marzo del2011). En el nuevo sistema, tambin se exige una
calificacin del engao a travs de la clusula maniobrafraudulenta,
pero de forma algo diferente a como se interpreta la puesta en
escena en Chile. En efecto,en Francia existen dos casos
expresamente previstos por la ley donde una simple mentira es
suficientepara ser tpica a efectos de la estafa (esto es, cuando se
trata del nombre o calidad del agente; y el casoen que el
interesado abusa de la confianza que inspira una verdadera cualidad
suya). Fuera de los casosmencionados, se afirma que es necesario
aadir a la mentira un hecho exterior o un acto material destinadoa
darle fuerza o crdito, siendo este hecho exterior precisamente el
empleo de maniobras fraudulentas.
Si bien es cierto que en el derecho francs, en principio, la
mentira no puede bastar, no es menos ciertoque la jurisprudencia
reciente es ms laxa, en el sentido de que algunas decisiones se
muestran pocoexigentes sobre la maniobra fraudulenta necesaria para
sancionar la mentira. A principios del siglo XIX,la doctrina y
jurisprudencia francesa tenan la tendencia a mostrarse, de manera
general, muy exigentessobre la importancia de las maniobras
fraudulentas. Esta actitud obedeca a un razonamiento
civilista,puesto que a la poca se trataba de un marco de derecho
comn. Consideraban que solamente la estafa podaconstituirse si
dentro de la naturaleza de los actos cometidos era de sorprender la
vigilancia de alguiende inteligencia normal, esto es, de quien
cuida correctamente sus negocios, asimilndolo al buen padre
defamilia del Cdigo Civil. Aqu se puede constatar la confusin que
exista en la poca entre el dolocivil y la estafa penal. Se afirma
que, siendo la finalidad de la estafa castigar aquel que abusa de
otros,es efectivamente legtimo pensar que, al inverso, con mayor
razn la perversidad del estafador es msreprochable cuando ataca a
los menos lcidos y es entonces en funcin de la capacidad de juicio
concretode cada vctima que debe apreciarse la suficiencia de las
maniobras que lo engaaron. Debe quedar muyclaro que en Francia, a
partir de la segunda mitad del siglo XIX, el derecho positivo se ha
fijado en que lasuficiencia del engao debe apreciarse en cada caso
particular, esto es, en funcin de la concreta capacidadde
resistencia intelectual y psicolgica de la vctima en relacin con la
operacin de que se trate, lo que nopuede confundirse necesariamente
con un nivel intelectual general que sea susceptible de ser batido
en
brecha por unas fuertes ganas, una fuerte pasin, una fuerte
angustia, etc. (Sobre esto, vase Rassat,2006, pp. 142-143 y 145;
Conte,2005, pp. 317 y ss.; Vron,2004, pp. 246 y ss.).21 Antn,1958,
pp. 56 y ss.
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172 Gustavo Balmaceda-Hoyos
sentacin mental que no responde a la realidad; e) la disposicin
patrimonial,en la configuracin de la estafa, debera llevarse a cabo
solo por un errorhumano, entendindose por tal una accin u omisin en
sentido amplioque cause la disminucin del propio patrimonio o del
ajeno; y, finalmente,
f) elperjuicio,entendido tambin como un elemento esencial, tiene
que serreal y valorable econmicamente.Pretendemos proponer una
normativizacin de los elementos de la estafa,
con el propsito de hacer frente de manera coherente a los reales
proble-mas que presenta la sociedad contempornea. Y, para ello,
intentaremos alo largo de la investigacin construir nuestra
interpretacin en este sentido.
Finalmente, debemos tener especial cuidado con el mtodo
compara-tivo. Esto, debido a que tendremos que escoger un
ordenamiento extranjeroque nos sirva de referencia, puesto que
identificar correctamente la identidadnormativa de cada sociedad es
fundamental en la construccin de la estafalgicamente, si nuestro
propsito es obtener soluciones poltico-criminalescoherentes con la
realidad jurdico-social contempornea en Chile.
Con el propsito de ser consecuentes con el mtodo expuesto, nos
ser-viremos especialmente del derecho espaol, italiano y alemn,
porque losordenamientos mencionados han constituido un referente
obligado parael derecho sudamericano en general y chileno en
particular subrayando,nuevamente, que la utilizacin de uno y otro
va a depender del elementoconcreto de la estafa de que se trate,
puesto que su normativizacin puedevariar obedeciendo a uno u otro
sistema.
2. EL BIEN JURDICO
Tras esta discusin, se esconden una serie de interrogantes que
sonconcluyentes a la hora de conceptualizar la fisonoma de nuestro
delito y,
por supuesto, al momento de proponer su normativizacin.22
La mayora de ladoctrina comparadasostiene que elpatrimonioes el
bien jurdico de la estafa.23
22 Sobre este problema, con mltiples referencias, Pastor, 2004,
pp. 25 y ss., y 39 y ss.; Pastor,2011, pp.230 y ss.; Gallego,2002,
pp. 103 y ss.; Zugalda,1988, pp. 52 y ss.; Huerta,1980, pp. 29 y
ss.; De la Mata,2006, pp. 205 y ss.; Fiandaca& Musco,2005, pp.
3 y ss.; Tiedemann,1999a, NM 18 y ss.; Lackner,1988,NM 4;
Hernndez,2008, pp. 195 y ss.; Balmaceda,2009, pp. 146 y ss.;
Donna,2001, pp. 266 y ss.; Donna& De la Fuente,2004, pp. 42 y
ss.23 Vase por todos, en Espaa, Antn, 1958, p. 58; Quintano, 1977,
p. 619; Muoz, 2010, p. 428; Bajo, 2004,p. 15; Gonzlez, 2005, pp.
506-507; Vives & Gonzlez, 1996, p. 1213; Valle, 1987, p. 84;
Chocln,2009. p. 43; Conde-Pumpido, 1997, p. 34; Gutirrez, 1991, pp.
214 y ss.; Magaldi, 2004, pp. 741;Pastor, 2004, pp. 29-30, 50 y 55;
Pastor, 2011, pp. 230-231; Bacigalupo, 2007, pp. 146 y ss.; Arroyo,
2005,pp. 14-15; en Chile, Politoff et l., 2005, p. 414; Hernndez,
2003, p. 171; Etcheberry, 1998, pp. 287 y ss.,y 399; Silva, 2005,
p. 119; Balmaceda, 2009, p. 142; en Italia, Fiandaca & Musco,
2005, p. 165; Manzini,
1963, pp. 605 y ss.; Pedrazzi, 1955, pp. 70 y ss.; en Alemania,
Tiedemann, 1999a, NM 18 y ss.; Cramer &Perron, 2006a, NM 2;
Cramer & Perron, 2006b, NM 1; Lackner, 1988, NM 4; en
Argentina, Donna, 2001, p.263; Donna & De la Fuente, 2004, p.
39; Finzi, 1961, p. 18; Romero, 2007, pp. 217 y ss.
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El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus
elementos tpicos 173
Esta postura exige unperjuicio patrimonialcomo resultado24que se
interpretadiferentemente segn la concepcin del patrimonio
seguida25y, tambin,una instrumentalizacin de la vctima a travs del
engao como elementonecesario para imputar el perjuicio al
comportamiento del autor.26,27
La lesin al patrimonio consiste en su disminucin econmica.
Ladeterminacin de esta disminucin es un tema bastante discutido.
Para darsolucin a este problema, adherimos a la mayora de la
doctrina espaola,28es decir, no habra ms que estimar el patrimonio
en su totalidad comouniversitas iuris, porque, si el delito de
estafa se consuma al momento delperjuicio patrimonial y no cuando
se lesione un derecho o elemento inte-grante del patrimonio, debera
ponerse atencin en su totalidad, ya quesolamente valorndolo antes y
despus de la lesin podra conocerse suvalor econmico.29En
definitiva, en la estafa es imprescindibleun perjuicioeconmico,
cuya determinacin a nuestro entender nicamente podr
24 Sobre este punto, en especial para destacar la diferencia con
los delitos contra la propiedad (como elhurto), es importante
recordar lo apuntado por Zugalda (1988, p. 26): La diferencia ms
importanteentre los delitos de apropiacin y los delitos contra el
patrimonio es que para los primeros se necesitaun perjuicio para el
patrimonio de la vctima (tambin las cosas sin valor econmico se
pueden robar),aunque casi siempre existe; mientras que para los
segundos es requisito imprescindible para su penalidadla iniciativa
o por lo menos un intento de perjuicio al patrimonio.25
Gallego,2002, p. 322.26 Debe tenerse presente que, para esta
interpretacin, es diferente el perjuicio y la imputacin
delperjuicio, lo que trae consigo las siguientes repercusiones: a)
la mera existencia de un acto de disposicininvoluntario no sirve
para hablar de un delito de estafa, ya que esta exige que la
instrumentalizacin de lavctima sea idnea para conducir a un acto de
disposicin perjudicial; b) esta interpretacin comprendeal delito de
estafa como una autora mediata tipificada en la que el instrumento
y la vctima coinciden;y, c) por ltimo, la libertad constituye, por
una parte, el objeto sobre el que recae la instrumentalizacin y,por
otra parte para algunos, que no es nuestro caso, puede servir para
determinar el perjuicio solosi se sigue una concepcin personaldel
patrimonio. (En este ltimo sentido, Pastor, 2004, pp. 50-51).
27 Pensamos que debera abandonarse la tesis de que tambin en la
estafa se protege la buena feen el trficojurdico porque por ser un
inters detrs del patrimonio no alcanzara la categora de bien
jurdico,ya que no existira un derecho a la verdad, porque el engao
en s mismo considerado no poseerarelevancia jurdico-penal, y porque
la generalidad del derecho comparado no estima consumado eldelito
sino hasta la produccin de un dao patrimonial. De otra manera, se
producira un indeseadoadelantamiento de las formas imperfectas de
ejecucin, motivo por el que debera considerarse que elengao en el
delito de estafa cumplira un rol delimitador de la conducta
relevante a efectos del derechopenal, y, por lo tanto, servira
tambin para distinguir las diferentes acciones que atentan contra
elpatrimonio. En esta direccin, Bajo,2004, pp. 15-16; Rodrguez
& Serrano,1995, p. 499; Lackner,1988,NM 4; Cramer &
Perron,2006a, NM 1; Balmaceda,2009, p. 144; Donna, 2001, p. 265;
Donna& De laFuente,2004, p. 41. En contra, Antn,1958, pp.
57-58; Muoz,2010, p. 428; Mezger,1959, p. 238.28 Vase, por todos,
Bajo (2004, pp. 18-19), al decir: en el caso concreto de la estafa,
es obligado distinguirentre el objeto material de la accin, que
indudablemente solo puede ser un elemento integrador delpatrimonio,
del bien jurdico protegido por el delito, que no puede ser otro que
el patrimonio desde unaconsideracin global como universitas iuris;
Antn,1958, p. 67; Huerta,1980, p. 45; Bustos,1991, pp.193-194;
Zugalda,1988, pp. 52 y ss.; Mata,2007, p. 28; en Chile, Politoff et
l., 2005, p. 414; Balmaceda ,2009, pp. 145-146; en Argentina,
Donna,2001, p. 266; Donna& De la Fuente, 2004, p. 42. En
contra,
Vives& Gonzlez,1996, pp. 1109-1110; Valle,1987, pp. 88 y
229; Muoz,2010, p. 428; Gonzlez,2005, pp. 506-507; Magaldi,2004, p.
742.29 Chocln,2009, pp. 63 y ss.
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174 Gustavo Balmaceda-Hoyos
considerarse valorando al patrimonio en su conjunto como
universalidadde derecho, antes y despus del delito, atendiendo al
valor econmico desus componentes y a la importancia econmica que en
el conjunto puedatener el menoscabo ya que de esta manera se evitan
problemas a la hora de
una compensacin.30A nuestro juicio,el mbito del patrimoniono se
reduce al derecho real
de propiedad, sino que podra recaer en cualquier otro elemento
que lo in-tegre como bienes muebles e inmuebles, derechos reales y
de crdito. Porello, en la estafa se protegera el patrimonio en
sentido amplio.31
De esta manera, la lesinde un elemento integrante del
patrimoniocomo puede ser la propiedad, la posesin, un derecho de
crdito, etc.nicamente sera considerada como estafa cuando pueda
constatarseunadisminucin del valor patrimonial teniendo en cuenta
el patrimonio ensu totalidad,mientras que, en otros delitos,
bastara la lesin al elementopatrimonial para estimarlos consumados
como sucede en el hurto o en el
robo, pese a que el patrimonio, globalmente estimado, se
mantenga igualo, incluso, resulte beneficiado.32
Teniendo presente nuestro punto de partida, ahora es turno de
estudiarun concepto de patrimonio. Como no poda ser de otra manera,
tambin esampliamente debatidoel concepto jurdico-penal de
patrimonio a efectos deldelito de estafa.33Por ello, la doctrina
adopta diferentes posturas, a saber:
30 As, Gutirrez,1991, pp. 219-220; Politoff et l., 2005, pp. 414
y 434.31 En el mismo sentido, Gutirrez,1991, pp. 215-216;
Gallego,2002, pp. 25 y ss., y pssim; De la Mata,2006, p. 207;
Zugalda,1988, pp. 52 y ss.; Bustos,1991, p. 189; Silva,2005, pp.
112-113 y 119; Balmaceda,2009, p. 145; Rengier,2006, 13 NM 1;
Joecks,2005, 263 NM 1.32 En esta direccin, Bajo,2004, p. 20;
Rodrguez& Serrano,1995, pp. 370 y ss., y 500.33 Este problema
se enmarca en un debate ms amplio que tiene por finalidad
desentraar los vnculosexistentes entre el derecho civil y penal en
la elaboracin de los conceptos, y sobre el particular existendos
respuestas radicales: a) por un lado, la estimacin del derecho
penal como un sistema sancionador quevigoriza enfoques jurdicos
preestablecidos por otras ramas del Derecho, de donde emana una
completaaccesoriedad de los conceptos penales respecto a las
definiciones del derecho privado (como hace KarlBinding); y, b) por
otro, la teora que concibe al derecho penal como una rama del
ordenamiento jurdico
con funciones diferentes de las otras ramas del Derecho, de
donde emana la autonoma (total o relativa,dependiendo de la postura
que se siga) del derecho penal en la elaboracin de sus conceptos.
(Sobreesto, Pastor,2004, pp. 57 y ss.).
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El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus
elementos tpicos 175
a) una concepcin jurdica,34b) otra econmica,35c) otra mixta o
jurdico-econmica, y, por ltimo, d) existen las teoras
personales/funcionales delpatrimonio.36El estudio de estas tesis
excede el propsito de esta investigacin.Por eso, nos avocaremos a
la doctrina que creemos prudente para cumplir
con el objetivo de esta investigacin, esto es, la teora
mixta.
34A nuestro juicio, podra elaborarse una crtica general a esta
postura (as, Tiedemann,1999b, NM128; Asa, 1993, pp. 57 y ss.;
Huerta,1980, pp. 28 y ss.), en el sentido de que existen
expectativas deDerecho como la clientela, de vital importancia en
el derecho mercantil cuya defraudacin puedetener grandes
implicancias en el mundo del Derecho y, por otra parte, no parece
razonable constatar undelito de estafa tratndose de derechos
patrimoniales que no sean valorables econmicamente, ya quese cae en
una subjetivizacin insostenible del delito en estudio (en este
sentido, Bajo,2004, pp. 21-22). Sinembargo, algunos autores
reconocen la utilidad de esta tesis en tanto tiene el mrito de
destacar que, ala hora de elaborar los conceptos penales, es
relevante tener a la vista las regulaciones de otras ramas
delDerecho. Como el derecho penal tiene sus propios fines, tiene
que gozar de cierta independencia en laelaboracin de sus conceptos;
el principio de unidad del ordenamiento jurdico configura ciertos
lmites
jurdico-civiles a la definicin penal de patrimonio, lo que no
significa asumir una concepcin civilista delpatrimonio
jurdico-penal, pero s tomar en cuenta las valoraciones propias de
dicha rama del Derecho, ya
que as se evitan contradicciones valorativas, proponindose un
modelo de accesoriedad valorativa, envirtud del cual la valoracin
negativa de una posicin de poder emitida por el derecho civil
obliga a excluiresa posicin de poder del patrimonio penalmente
protegido (as, Pastor,2004, pp. 33-34, 64 y ss.). Noobstante, nos
parece que debera tenerse presente que elprincipio de unidad del
ordenamiento jurdicono determinara que todas sus partes (sistemas)
se desenvuelvan con bases con las mismas finalidades, yaquesera
viable que un comportamiento desaprobado civil o
administrativamente no lo sea penalmente,
justamente porque, a pesar de la interrelacin entre todos los
sectores del ordenamiento, no jueganlos mismos principios
ordenadores en cada uno de ellos. Por ello, la lesividad ajustada a
los delitoscontra los intereses patrimoniales parece ser
completadaobligatoriamente por la afectacin penalmenterelevante
lesin o puesta en peligrode dicho valor funcional (es decir, el
resultado en sentido jurdico),lo que no siempre concernir al
razonamiento de afectacin del objeto material (o sea, el resultado
ensentido material). En este ltimo sentido, Gallego ,2002, pp. 98 y
ss.35 La crtica ms relevante a esta postura es que estima una
estafa cuando el menoscabo econmico esoriginado atacando un poder o
seoro no tutelado en forma jurdica. As, se dice que acenta el papel
delengao desvalor de accin y que menosprecia la importancia del
desvalor de resultado el perjuicio.Se critica tambin por su
imposibilidad de imputar la cosa a un titular con el nico elemento
del poderde disposicin sin referencia alguna a criterios de ndole
jurdico (en este sentido, BAJO,2004, p. 22).Dicho de otra manera,
se puede sealar en contra de esta postura que, frente a la supuesta
claridad que
presumen sus postulados, ostentan una muy restringida potencia
explicativa. De esta forma, en contrade lo que suele manifestarse
en las explicaciones de esta concepcin, si bien el concepto de
patrimoniose establece segn nociones econmico-materiales, se
adjudicara un concepto jurdico para instaurar yrelacionar la
pertenencia patrimonial (en esta direccin, Gallego,2002, pp.
139-140; Tiedemann,1999b)NM 132). Junto a la crtica aludida,
verdaderamente, la primordial reprensin que se ha volcado en
relacincon la tesis econmica extrema es la de su excesiva amplitud
en la proteccin penal, que alcanza no soloa escenarios econmicos
sin proteccin jurdico-civil, sino tambin a los contextos fcticos de
contenidoeconmico posedos de forma antijurdica, con lo que existira
el peligro de incertidumbre jurdica y elde la existencia de
contradicciones valorativas entre los diferentes sectores del
ordenamiento jurdico. Yes este exceso en la proteccin penal el
motivo por que se producen correcciones normativas que darnlugar a
la tesis jurdico-econmica del patrimonio (Gallego,2002, pp.
140-142). As, un problema conexoa esta extrema objetividad se
sintetiza en la indeterminacin a la que puede conducir (en este
sentido,Gallego,2002, pp. 145-146; Zugalda,1988, p. 55;
Huerta,1980, p. 33). Por ltimo, metodolgicamenteesta concepcin
econmica conjetura un abandono de la concepcin civilista del
derecho subjetivopatrimonial, y, en un sentido ms amplio, la no
dependencia absoluta de los conceptos extrapenales
(as,Lackner,1988, NM 122-123, donde apunta que el derecho penal no
puede emanciparse totalmente de lasnormas relevantes para la
asignacin jurdica de las cosas), lo que viene a relacionarse con
una nocin del
derecho penal como conceptualmente autnomo del derecho civil
(Gallego,2002, p. 147).36 Sobre estos problemas, con mltiples
referencias doctrinales y jurisprudenciales, Gallego,2002, pp. 103
yss., 108 y ss., 125 y ss., 148 y ss., y 177 y ss.; De la Mata,
2006, pp. 207 y ss.; Balmaceda,2009, pp. 146 y ss.
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176 Gustavo Balmaceda-Hoyos
Al respecto, debemos manifestar que en la dogmtica de la estafa
seha impuesto un modelo econmico de patrimonio al que se le han
incor-porado correctivos normativos. Estos filtros se han creado
con el propsito deeludir contradicciones valorativas a las que se
llega necesariamente si
se sigue una tesis pura o extrema del patrimonio en sentido
econmico.La normativizacin referida ha dado lugar a la concepcin
dominante,37estoes, el concepto jurdico-econmico de patrimonio,con
un indiscutiblepunto de
partidaeconmico,38sustrayendo del mbito de proteccin
exclusivamenteaquellas perspectivas que no son valoradas por el
ordenamiento jurdico.39
En virtud de la postura seguida, el patrimonio debera entenderse
comohemos adelantado en sentido amplio, es decir, como una suma de
relacionesjurdico-patrimoniales que sean idneas de valoracin
econmica,40cuyopunto de partida, para cuantificar el cmputo del
perjuicio patrimonial yeste es un elemento comn con el concepto
econmico, consistira en lacomparacin del valor del patrimonio antes
y despus del acto de disposicinpatrimonial.41
Por lo anterior, debera rechazarse la concepcin jurdicadel
patri-monio42inspirada por un pensamiento formal del bien
jurdico-penal43correspondiente a una poca en que se estimaba al
derecho penal comoun ordenamiento acfalo con carcter secundario y
dependiente del dere-cho privado. De la misma manera, debera
dejarse a un lado la concepcineconmica,ya que tiene el defecto de
poseer una excesiva amplitud que lahace perder su sentido
prctico.44
No obstante, no comulgamos con cualquier teora mixta. As, no
pareceadecuado solamente apreciar las posiciones econmicas
jurdicamente recono-cidas. A esta conclusin llegamos porque
partimos de la base de que perteneceal patrimonio todo biende
naturaleza econmica mientras posea una apa-riencia jurdica, sin que
sea importante su reconocimiento jurdico efectivoo real, pues debe
recordarse que todo ordenamiento jurdico de nuestra
37 Por todos, en Espaa, Antn,1958, p. 68; Conde-Pumpido,1997, p.
38; Bajo,2004, p. 23; Valle,1987,pp. 82 y ss.; Huerta,1980, pp. 35
y 45; en Alemania, Tiedemann,1999b, NM 132; Cramer,1968, pp. 50y
ss., y 100 y ss.; Cramer & Perron,2006b, NM 82; Welzel,1969,
pp. 372 y ss.38 Politoff et l., 2005, pp. 297 y ss., y 414 y ss.;
Yubero,1993, pp. 60 y ss.; Balmaceda,2009 y pp. 152 y ss.39 Sobre
esta teora, con mltiples referencias, Asa,1993, pp. 100 y ss.; De
la Mata, 2006, p. 209 y ss.;Gallego,2002, pp. 148 y ss.40
Valle,1987, pp. 83-84, 228-229 y 234; Huerta,1980, p. 35.41
Tiedemann,1999b, NM 161.42 Sobre las crticas que se hacen al
concepto mencionado, Gallego , 2002, pp. 118 y ss.; Zugalda,1988,
p. 54; Huerta,1980, pp. 30 y ss.; Rodrguez& Serrano,1995, pp.
531-532; Lackner,1988, NM 121.43
Sobre este tema, Fernndez,2004, pp. 17 y ss. y 102;
Gonzlez-Salas, 2001, pp. 16 y ss.; Hormazbal,1991, pp. 38 y ss., y
54 y ss.44 Sobre esto, Gallego,2002, pp. 139 y ss.; Martos,1990,
pp. 25 y ss.; Zugalda,1988, pp. 54-55.
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El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus
elementos tpicos 177
rbita de cultura prohbe las vas de hecho en la solucin de los
conflictosy obliga al afectado a acudir al poder judicial, donde la
apariencia jurdicase toma como base suficiente para otorgar
derechos y exigir obligaciones.45
A pesar de que existen diferentes posturas que avalan las teoras
mix-
tas, podemos percibir cierto consenso. El acuerdo a que hacemos
referenciay que tenemos que tener presente como base de la
normativizacin de loselementos de la estafa alude a lo
siguiente:46a) integran parte del patrimo-nio los elementos que no
tengan una desaprobacinjurdica; b) forman partedel patrimonio los
elementos que tengan un reconocimiento jurdico; c) sonelementos del
patrimonio los que cuenten con una aprobacin por partedel
ordenamiento jurdico; d) forman parte del patrimonio los
elementosen los que existe proteccin jurdica;y, e) por ltimo, hacen
parte de ltambin los elementos que se definen en un derecho
subjetivo patrimonial.
Nuestro concepto no se encuentra exento de crticas las cuales,
pesea todo, creemos que no tienen la entidad suficiente como para
no seguir esta
postura, y las exponemos nicamente para tenerlas presentes a
efectos del de-bate, como las siguientes, a saber:47
a) Segn la opinin de Pastor48que obviamente no compartimos,
estas tesispueden tener la cara de satisfactorias para solucionar
los casos concretosque tanto la tesis jurdica como la econmica no
eran idneas para res-ponder por s mismas, pero, en definitiva,
carecen del defecto propio detoda construccin eclctica, esto es, la
combinacin de principios jurdicoscon otros de orden fctico que se
limitan de tal forma que ninguno deellos termina aplicndose en
plenitud.
b) Se ha sealado tambin que, si tal postura se pretende como
aparentemen-te objetiva, no puede poner atencin a la realidad del
dao patrimonialen los supuestos en que el valor de un bien no se
capta si no se tiene en cuentala situacin especfica (por ello, para
no incurrir en contrasentidos injusti-ficados, terminan adoptando
criterios correctivos objetivo-individuales,de manera que la
existencia del perjuicio ya no nicamente pender dela mengua
econmico-contable del haber de su titular).
45 As, en Espaa, Bajo,2004, pp. 22-23; Valle,1987, pp. 86 y
228-229; Asa,1993, pp. 64 y ss.; Asa,1995, pp. 133 y ss.; De la
Mata,2006, pp. 210-211; De la Mata,1995, pp. 243 y ss.; en Chile,
Politoff et l.,2005, pp. 414 y 435; Balmaceda,2009, p. 154. Pues
bien, nos decantamos por una apariencia jurdica,o sea, creemos que
basta con que el bien jurdico posea un cierto reconocimiento
jurdico, aunque seaprovisional, como sucede con las cosas que se
poseen antijurdicamente. (Gutirrez,1991, p. 222).46 Sobre este
asunto, Gallego,2002, pp. 160 y ss.; Cramer & Perron,2006b,
NM84 y ss.; Tiedemann,
1999b,NM 133 y ss.; Lackner,1988, NM 127 y ss.; Balmaceda,2009,
pp. 154 y ss.47 Gallego,2002, pp. 174 y ss.48 Pastor, 2004, p.
39.
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c) De otro lado, conceptualizar el patrimonio comenzando por el
elementoabstracto de una mera suma de valor econmicoen opinin de
susdetractores no es suficiente para fundar vinculaciones sociales
(as, un con-cepto puramente econmico podra tener sentido en una
economa dirigida,
organizada y de precios fijos, pero no en un sistema en el que
los precioscambian atendiendo a la oferta y la demanda).
Para terminar con el estudio de esta postura, nos resta por
manifestarque el momentoen el que debe llevarse a cabo la
comparacin del patrimonioen la estafa a fin de determinar el
perjuicio patrimonial es necesariamenteel del acto de disposicin
patrimonial,49de tal forma que la posterior admisinpor parte del
autor de medidas encaminadas a la eliminacin del perjuicio
nodeberan valorarse a efectos de su fijacin50 ni de la posible
presencia deuna compensacin de dicho perjuicio, entretanto que
sostenemos que sdeben tenerse en cuenta en el entorno de la
responsabilidad civil derivadadel delito, as como a efectos de la
determinacin de la pena51(p. ej., por
la va del artculo 11, numeral 7, CP chileno que alude a la
atenuante deprocurar con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosasconsecuencias). De igual modo, menos an
corresponderan estimarse losaumentos y/o disminuciones de valor
ulteriores.52
3. EL ENGAO: FUNDAMENTO PARA SU NORMATIVIZACIN
Un paso importante en la normativizacin de la estafa segn
ade-lantamos en la introduccin podra consistir en la aplicacin de
la victimo-dogmtica. Esto significa introducir la responsabilidad
de la vctima en elestudio de la tipicidad, con lo cual se podra
favorecer al rechazo del sistemacausalista naturalstico que
estimaba el delito como un proceso unilateralde generacin de un
resultado lesivo.53
No obstante, la utilizacin delprincipio de subsidiariedadpor
parte dela victimodogmtica no parece correcta desde un punto de
vista metodolgi-co.54Entonces, podemos decir que el aporte que
efectuara tiene relacin con
49 Tiedemann,1999b, NM161.50 Ibd., NM 162.51 Gallego,2002, p.
338.52 Tiedemann,1999b, NM 162.53 Chocln,2009, pp. 123 y ss.;
Hernndez,2010a, pp. 20 y ss.; Pastor,2010, pp. 255 y ss.54 En
sentido similar, sealando que no puede ser un criterio decisivo,
Arzt (1984, pp. 105 y ss.) expone
con acierto que, por regla general, la victimodogmtica no puede
tener como consecuencia la impunidad,sino una mera atenuacin de la
pena. Este criterio parece tambin acertado en Chile, por aplicacin
delartculo 69 CP, que dispone: Dentro de los lmites de cada grado
el tribunal determinar la cuanta de la
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muy elaborada puesta en escena, tratndose de una hiptesis, en la
que nose ha aumentado el riesgo permitido dentro del entorno
mercantil.
Comenzaremos a desarrollar nuestra argumentacin. El primer
granproblema que interesa al trasnochado debate de la diferenciacin
entre el
fraude civil y penal59
consiste en que al engao se le ha dado un protagonis-mo
exagerado, ya que, a fin de cuentas, el debate de la distincin de
ilicitudesser, en definitiva, un problema de tipicidad60que tendra
que solucionarseconforme a los elementos hermenuticos tradicionales
y, como se sabe, lostipos penales tienen que cumplir un objetivo
poltico-criminal determinado,que habra de delimitarse conforme a
una interpretacin teleolgica. Dichocon otras palabras, al engao se
le ha otorgado un protagonismo desme-dido, puesto que no existe un
engao civil y otro penal, sino que conductasengaosas que, por
cumplir las exigencias tpicas, devienen penalmenterelevantes.61
4. EL ENGAO: ESTAFA E IMPUTACIN OBJETIVA
Por todo lo anterior, una vez ms repetimos que el problema de
fijar lacualificacin del engao para determinar su relevancia
jurdico-penal deberesolverse conforme a los criterios de la teora
de la imputacin objetiva,cuyos rasgos esenciales analizaremos a
continuacin.62
En primer lugar, asumir una delimitacin necesaria del engao
t-pico en sede de imputacin objetiva significa necesariamente que
no es correctoafirmar el rechazo a prioride un engao tpico a
efectos del delito de estafaque no implique una puesta en
escena.63
En segundo lugar, previamente creemos que sobre este tema
resultasumamente relevante tener presente que el punto de vista
desde el que se ob-serve a la vctima cambia totalmente segn se
trate del juicio de imputacinobjetiva de la conducta o del
resultado. En efecto, si se parte del primer juicio,debe tenerse
como base un modelo de vctima para poder de esa maneraconstruir la
tipicidad desde un mbito objetivo, y, por esta razn, se tieneque
dejar de lado las caractersticas de la vctima y del progreso
causal. En
59 Ya en la segunda mitad del siglo XIX, se pona de manifiesto
que este problema es arduo, y se deca queresultaba imposible una
delimitacin segura entre ambos ilcitos. (Groizard,1870, pp. 7 y
ss).60 En el mismo sentido, Valle, 1987, pp. 18, 40 y 75; Bajo,
2004, pp. 70 y ss.; Hernndez, 2003, p. 158;Garrido, 2002, pp.
317-318; Balmaceda, 2009, pp. 183 y ss.; Balmaceda &
Araya,2009, pp. 25 y ss.; Donna,2001, p. 277; Donna& De la
Fuente, 2004, p. 51, nota 39.61 Gutirrez, 1991, p. 342.62 Sobre
esto, Cabrera& Contreras,2009, pp. 55 y ss.; Hernndez,2010a,
pp. 13 y ss.
63As, por todos, Muoz, 2010, p. 431; Quintano, 1977, pp.
596-597; Vives & Antn, 1996, p. 1224;Romero,2007, p. 121;
Valle,1987, pp. 144-145; Fernndez,2005, pp. 186 y ss.;
Balmaceda,2009, pp. 184y ss.; Balmaceda & Araya,2009, pp. 25 y
ss.
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elementos tpicos 181
cambio, en el juicio de imputacin objetiva del resultado que
defendemosen este trabajo son importantes las peculiaridades de la
vctima: de hecho,debe ponerse atencin en la vctima del caso
concreto y en el proceso causalque realmente se origin.64
De esta manera, no existe entonces unanimidad en torno a lo que
seentiende por imputacin objetiva, e, incluso, todava existen
detractoresde este juicio de imputacin (sobre todo, desde la teora
final de la accin).Sin embargo, entendemos que la doctrina
dominante considera que el pun-to central de atencin es el del
juicio de imputacin objetiva del resultado,tantodesde un punto de
vista general como en relacin con el delito de estafa enparticular,
partiendo del siguiente supuesto:65asegurada la relacin de
cau-salidad conforme con la teora de la equivalencia de las
condiciones, debenagregarse criterios correctores de ndole
normativo que exigen la ejecucin deun peligro por parte del autor,
y que este no se encuentre cubierto por unriesgo permitido dentro
del alcance del tipo.
En tercer lugar, si la estafa en cuanto delito de resultado debe
ser
analizada conforme lo propugna la teora de la imputacin
objetiva, entonces,las mismas deficiencias imputadas a las teoras
causales en el mbito delhomicidio pueden ser objetadas en el mbito
de la estafa.66En este sentido,como delito de resultado, la estafa
presenta caractersticas especiales que hande tenerse en cuenta al
efectuar su examen de imputacin objetiva.67De unaparte, el proceso
causal que fundar la produccin del perjuicio econmicoaparece
tpicamente dispuesto en sus hitos cardinales;68y, de otro lado, es
undelito que demanda la participacin de la vctima en el transcurso
ejecutivo.69En relacin con este problema, podemos decir que pueden
desprenderse lassiguientes consecuencias:
64 Pastor,2004, p. 147. Sobre este tema, en detalle,
Hernndez,2010a, pp. 10 y ss.; Mayer,2008, pp. 381y ss.;
Pastor,2010, pp. 255 y ss.65Por todos, Martnez,1992, pp. 41 y ss.,
125 y ss., 172 y ss., 265 y ss.; Roxin,1997, pp. 342 y ss.;
Mir,2006, pp. 357 y ss.66 Prez,1995, pp. 285-286.67 As, la
jurisprudencia chilena ha manifestado que el engao tpico requiere
haber generado unriesgo idneo o tpicamente relevante (analizado ex
ante y conforme al hombre medio), al bien jurdicopropiedad,
imputable objetivamente al actuar doloso del sujeto activo (STOP de
Santiago [2] 16/05/08,RUC: 0700861460-6).68 Lpez,1990, pp. 219 y
ss.69En efecto, en relacin con esto, la jurisprudencia espaola
seala que, si el sujeto activo conoce ladebilidad de la vctima y su
escaso nivel de instruccin, aquellos engaos en trminos de
normalidadsocial aparecen como objetivamente inidneos, sin embargo,
en atencin a la situacin del caso particular,aprovechada por el
autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Tambin,
manifiesta que, cuandoel autor busca de propsito la debilidad de la
vctima y su credibilidad por encima de la media, en sucaso, es
insuficiente el criterio de la inadecuacin del engao, segn su
juicio de prognosis basado en la
normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuacin
depende de los conocimientos especiales delautor. Por ello, ha
terminado por imponerse lo que se ha llamado mdulo
objetivo-subjetivo, que en opinindel TS, en realidad, es
preponderantemente subjetivo. (STS de 15/02/2005).
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182 Gustavo Balmaceda-Hoyos
a) Los hitos fundamentales del proceso causal del delito de
estafa son, de unlado, la preparacin del proceso causal que
converger en el perjuicio eco-nmico que nicamente puede originarse
por el engao; y, de otra parte,que algunas legislaciones
representan explcitamente no solo la accin
y el resultado, sino que insinan otro eslabn intermedio de la
cadena: elacto de disposicin patrimonial.70Ello significa que este
pueda ser exa-minado como resultado del engao y como condicin del
perjuicio;71y
b) La existencia del acto de disposicin muda a la estafa en lo
que la doc-trina designa como delito de relacin,72de forma que,
para el estudiode la imputacin objetiva del resultado, no solo
tendrn que examinarselas caractersticas del comportamiento del
autor el engao, sino tam-bin las que posea la participacin de la
vctima el acto de disposicinrealizado por error. Esto concebir como
sustancialmente relevante elestudio del fin de proteccin de la
norma en el delito de estafa.73
En este sentido, el TS ha declarado que, como ltimo estadio de
la
imputacin objetiva, adquiere especial relevancia en el tipo de
la estafa elalcance de la proteccin de la norma, que, afirma,
constituye un criteriofundamental para delimitar el mbito tpico de
la estafa y llevar a sus justostrminos el principio de la funcin de
proteccin subsidiaria que correspondeal derecho penal.74As mismo,
ha manifestado que, de acuerdo con el crite-rio del fin de
proteccin de la norma, no constituye fin del tipo de la
estafaevitar las lesiones patrimoniales fcilmente evitables por el
titular del patri-monio que, con una mnima diligencia, hubiera
evitado el menoscabo, puescomo el tipo penal cumple solo una funcin
subsidiaria de proteccin y unmedio menos gravoso que el recurso a
la pena es, sin duda, la autotuteladel titular del bien;75por
ltimo, el TS afirma que no basta para realizar eltipo objetivo con
la concurrencia de un engao que causalmente produzca
un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado,
sino que esnecesario todava, en un plano normativo y no meramente
ontolgico, que
70 Expresamente se menciona este elemento en el artculo 248.1 CP
espaol. No sucede lo mismo enlos artculos 640 CP italiano, 468 y
473 CP chileno, ni en el 263 del CPalemn. No obstante, en
estosltimos pases, se estima como elemento esencial, entendido como
elemento no escrito. (As, vase,en Alemania, Wessels,2009, pp. 276 y
ss.; Cramer & Perron,2006b, NM 54; en Italia, Fiandaca &
Musco,2005, pp. 170, y 178 y ss.; en Chile, Politoff et l., 2005,
pp. 418 y 433-434; Balmaceda,2009, p. 186,nota 256; Balmaceda&
Araya,2009, p. 27, nota 62).71 Prez,1995, pp. 290 y ss.72 Salvador
& Silva,1999, p. 99; Pastor,2004, p. 265.73 As, desde antiguo,
se viene comprendiendo el delito de estafa, para diferenciarlo del
resto de delitoscontra el patrimonio, como un delito que se
caracteriza por constatarse una cooperacin de la vctima del
engao (como hacen, por ejemplo, Quintano, 1977, pp. 640 y ss.;
Gonzlez, 2005, p. 513).74 STS de 15/02/2005; 07/07/2005;
29/12/2005; 22/09/2006; 20/12/2006; 31/12/2008.75 STS de
15/02/2005; 07/07/2005; 20/12/2006; 01/02/2007; 31/12/2008.
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El delito de estafa: una necesaria normativizacin de sus
elementos tpicos 183
el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la accin
engaosa,de acuerdo con el fin de proteccin de la norma,
requirindose que ello tengalugar mediante un engao bastante.76
En este contexto, en conclusin, al engao lo concebimos como
aquella
conducta cualquiera, incluso la simple mentira que pueda crear
un riesgotpicamente relevante, para cuya idoneidad objetiva bastara
con que genere un
riesgo tpicamente relevante de produccin de un acto de
disposicin por error
que desemboque en un perjuicio patrimonial.77En cuarto lugar,
conforme con lo que hemos apuntado, la determi-
nacin de la tipicidad del engao requiere una valoracin de su
capacidadpara provocar un error y estimular el acto de disposicin
patrimonial. Lotradicional sera utilizar aqu la tesis de la
adecuacin, de donde se con-cluira que se debera maniobrar con una
doble medida, objetiva y subjetiva, deforma similar a como se
concibe el deber de cuidado en los delitos imprudentes.No obstante,
estimamos que debe renunciarse a esta forma de proceder
ysuplantarla por el juicio de pronstico posterior objetivo, de
acuerdo con el
cual se enjuicia, segn la doctrina espaola mayoritaria, la
idoneidad objetivade una conducta para originar un determinado
resultado.78
Igualmente, acorde con un importante sector de la doctrina
espaola,79habr que efectuar un juicio en relacin con la
probabilidad de que el engaola falta de verdad en lo que se dice o
se hace con o sin puesta en escena,estimado ex ante,origine un acto
de disposicin por error, basndose en lascircunstancias conocidas o
identificables por el hombre prudente en la rbitasocial del autor
ms los accidentes conocidos o reconocibles por el autor conbase en
sus conocimientos especficos, lo que no nos parece correcto,
comoveremos.
76 Para resumir, la jurisprudencia espaola, al restringir el
mbito del engao tpico, se cie a su texto legal,afirmando que
solamente es tpico el engao bastante,o sea, el que sea capaz de
traspasar lo ilcito civily penetrar en la ilicitud penal, y adems
que sea idneo, relevante y adecuado para producir el error
quegenera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de una
persona. (STS de 21/01/2002; 23/10/2002;28/11/2004; 08/04/2003;
20/01/2004; 28/01/2004; 25/03/2004; 15/02/2005; 17/02/2005;
23/06/2005;07/07/2005; 29/12/2005; 22/02/2006; 16/07/2008;
24/09/2008).77 Similar, Prez,1995, p. 299; Balmaceda,2009, p. 187;
Balmaceda & Araya,2009, p. 28; Donna,2001,pp. 309 y ss.; Donna
& De la Fuente,2004, p. 71.78Valle (1987, pp. 164 y ss.)
explica el juicio de adecuacin del engao como primer elemento de
laimputacin objetiva del delito de estafa, sosteniendo la exigencia
de no perder de vista las circunstanciasverdaderas y especficas del
engaado y, afirmando tambin, la idoneidad del engao cuando el
autorlogra obtener el resultado en virtud de conocimientos
individuales que le posibilitan un dominioespecial del hecho. No
obstante, tenemos que apuntar que el autor no es del todo claro,
pues pareceque las peculiaridades de la vctima tienen autonoma en
el juicio de adecuacin, separadamente delconocimiento que de ellas
tenga o pudiera poseer el autor. As mismo, ubica equivocadamente el
principiode autorresponsabilidad, pues este no incide en el juicio
de adecuacin, sino en la relacin de riesgo
y en lo que l denomina esfera de proteccin de la norma en el
tipo de estafa. (Vase Prez,1995, p.297, nota 46).79 Prez,1995, pp.
293 y ss., y 302 y ss.
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De esta forma, si una mentira es objetivamente idnea, ex
antecon-siderada, para inducir a error estribar, de un lado, de que
una alta cifra decontingencias provoque un error a un hombre
medianamente prudente.80Sinembargo, la doctrina sostiene que hay
que perfeccionar el modelo objetivo
con uno subjetivo que establezca la idoneidad del engao en
funcin delas condiciones personales del engaado.81En relacin con
este problema, quienes sigan la lnea de Prez82esti-
maran que esto no es completamente correcto, por tanto las
circunstanciasde la vctima nicamente podran ser asumidas en el
juicio de adecuacin sison conocidas o identificables por el autor
del engao (y as, en los supuestoscombatidos habitualmente del nio o
el dbil mental, se aseverar la ido-neidad del engao si son
accidentes indagados y revisables por el autor, loque suceder en la
mayor parte de los casos).83
Por ltimo y en quinto lugar, a modo de complemento de lo
mani-festado anteriormente, se constata tambin la circunstancia de
que en eldelito de estafa es relevante el papel de la vctima
titular de ciertos deberes
de autoproteccin.84Incluso, se ha llegado a afirmar que el
delito de estafa esun delito de autolesin o de autora mediata,
utilizando como base elprincipio de autorresponsabilidad de la
vctima.85Es decir, se trata de ave-riguar si la participacin de la
vctima de vital importancia en el delito deestafa distorsiona o no
los criterios de imputacin del error, o finalmente delperjuicio, a
la conducta de engao.86
Segn lo que hemos afirmado, no creemos como lo hace un sectorde
la doctrina espaola87que el engao, desde este punto de vista, sea
bas-tante idneo para producir el error, cuando, examinado ex
antedesde laperspectiva de un tercero imparcial, el comportamiento
y sus circunstanciasespecialmente los deberes de autoproteccin que
incumben a la vctima
80 As, aunque sin utilizar la terminologa de la imputacin
objetiva, Rodrguez y Serrano analizan el engaoconforme a parmetros
semejantes, sealando: En esta relacin de adecuacin han de tenerse
en cuentalas circunstancias todas del caso concreto, entre ellas
muy especialmente las que aprovecha o artificialmentecrea el
estafador para que el engao encuentre un terreno abonado por la
credulidad, v. gr., en relacionesanteriores sostenidas con el
estafado. (1995, p. 507).81 Por todos, Vives & Gonzlez, 1996,
pp. 1220 y ss.; Bajo,2004, pp. 33 y ss. Hay que llamar la
atencinque sobre esto ya hace cincuenta aos afirmaba Finzi (1961,
p. 40) que la intensidad del engao notendra medirse sobre la base
de la prudencia mediana, sino conforme con las condiciones
intelectualespersonales del engaado en cada caso en concreto. (En
el mismo sentido, Donna, 2001, p. 277; Donna &De la
Fuente,2004, p. 52).82 Prez, 1995, p. 293, nota 29, y p. 297.83 As,
Toro,1982, p. 884.84 En detalle, Mayer,2008, pp. 381 y ss.85
Kindhuser,2002, pp. 83 y ss.86 Gonzlez,2005, pp. 510-511;
Donna,2001, pp. 312 y ss.; Donna & De la Fuente,2004, pp. 74 y
ss.87 Prez,1995, pp. 293 y ss., y 302 y ss.
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5. EL ENGAO: NORMATIVIZACIN REFERIDA A INFRACCIONES DEDEBERES DE
VERACIDAD
El engao tpicamente relevante como infraccin a deberes de
veracidad,94
por su parte, utiliza un modelo de determinacin en abstracto de
la sufi-ciencia del engao.95Consecuente con la moderna
normativizacin de lateora del delito, echa por la borda la
estimacin ontolgico-causal de lasestructuras tpicas clsicas,
enfocndose al tratamiento de criterios de impu-tacin (de la
conducta) puramente normativos, hondamente formalizadosy totalmente
ajenos a los aspectos empricos.96
Se construye sobre el fundamento de que cualquier actividad
realizadaen sociedad necesita cierto grado de confianza para poder
llevarse a cabo. Seafirma que su eliminacin conllevara estorbos
insoportables en el mbitomercantil. Por eso, la confianza sera
propia de la experiencia, de forma quetodos los comportamientos
deberan orientarse a partir de las expectativasque se destinan a
quienes interactan en nuestro entorno.97As, la funcin dela estafa
consistira en confirmar la confianza de la informacin
entregada.Esto, siempre y cuando los sujetos se encuentren
autorizados a fundarse endichas informaciones conforme con
criterios normativos de distribucin decompetenciasconstruidos sobre
el rol de cada uno en la interaccin patrimo-nial especfica.98Esta
distribucin de competencias se edifica tomando comopunto de partida
un modelo de decisin especificado ex antea partir de
lasinformaciones que se consideren importantes para que la vctima
puedatomar una opcin, sin tener en consideracin sus caractersticas
psquicas.Este modelo ser el que se encuentre vigente en el mercado,
porque estimanque el delito de estafa protegera al patrimonio como
un poder jurdicamentereconocido en la interaccin mercantil.99De
este modo, el engao se norma-
tiviza a travs de la infraccin de un deber de veracidad por
parte del autordel engao, que es correspondiente a un derecho a la
verdad de la vctima,sostenindose la relevancia normativa del engao
en una competencia que
94Por todos, Pia,2006, pp. 54 y ss.; Mayer,2008, pp. 387-388;
Pastor,2004, pssim; Pastor,2011,p. 233. Sobre esto, Cabrera &
Contreras,2009, pp. 53 y ss; Hernndez,2010a, pp. 17, 22 y ss.;
Mayer,2008, pp. 381 y ss.95 Con otra terminologa, la STOP de
Antofagasta 12/04/2008, RIT 27-08, afirma que tanto las
relacionesciviles como de orden comercial deben estar gobernadas
por el principio de la buena fe,especialmentecuando en las
negociaciones la informacin proporcionada tiene la apariencia de
ser verdadera para elhombre medio.96 Pastor,2004, pssim,
especialmente, pp. 217 y ss.; Pia,2006, pp. 54 y ss.97
Pia,2006, pp. 64 y ss.98 Sobre esto, Cabrera & Contreras,
2009, pp. 66 y ss.99 Pastor, 2004, pp. 186 y ss.
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se imputa objetivamente (gracias a la desorientacin que se ha
producido enla vctima).100
Finalmente, podemos decir que esta postura repite con
insistencia queel derecho a la verdad no es el bien jurdico
protegido en el delito de estafa, y no
se libra de la necesidad de una doble medida,101
como sucede con la teoratradicional dominante en Espaa.102
6. EL ENGAO: SU OBJETO Y FORMAS
Respecto al problema de si son viables o no como forma de
engaolos juicios de valor, un sector estima que, al contrario de lo
que sucede enel derecho alemn,103no lo impedira el derecho espaol
vigente y su juris-prudencia.104Segn otros, habr que someter tambin
los juicios de valor al
100 Pastor, 2004, pp. 167 y ss.101 La concepcin
objetivo-subjetivasurge para determinar qu es un engao penalmente
relevante. Exigealgo parecido a la puesta en escena del derecho
francs, equivalente a lo que el modelo alemn denominaaccin
concluyente. Segn este sistema, el engao se mide, en primer trmino,
de forma objetiva,exigiendo que la maniobra fraudulenta tenga un
aspecto de seriedad y realidad suficiente para defraudara personas
de mediana perspicacia y diligencia. No obstante, debido a que en
la estafa se requiere porparte del engaado cierta credulidad,
confianza y buena fe, la concepcin en examen apunta que hayque
completar este proceso con un mdulo subjet ivoque determine la
idoneidad del engao enfuncin de las condiciones personales del
sujeto pasivo. Es decir, se busca la idoneidad del engao sise
constata que el error se ha debido al engao o, por el contrario, a
algn comportamiento negligente dela vctima, pues, en estos ltimos
casos, estiman debe negarse la relacin de causalidad y, por lo
tanto, elcarcter idneo del engao (por todos, Bajo, 2004,pp. 34 y
ss.). De forma semejante, el sistema italianoexige la existencia de
artificios o insidias. Por artificio,se entiende la simulacin o
disimulacin de larealidad apta para inducir en error a una persona
a causa de la percepcin de una falsa apariencia; en otraspalabras,
cada comportamiento efectuado aparentando lo que no existe, y que
acte sobre la realidadexterna. Por insidia,por su parte, se concibe
cada envolvimiento solapado de la psique ajena, apto paracausar un
error a travs de una falsa apariencia, realizado por medio de un
programa ingenioso de palabrasdestinado a persuadir y a orientar de
modo desviante las representaciones y las decisiones ajenas.
Finalmente,se dice que la diferencia entre los artificios y las
insidias debera ser vista en el diferente grado de intensidad
engaadora: la insidia, consistiendo en una maquinacin solapada,
causara ms fcilmente la induccinen error que con respecto del
artificio, que solicitara actos y palabras idneas para transformar
larealidad exterior. (Sobre esto, Fanelli,1998, pp. 29 y ss.;
Lucarelli,2002, pp. 11 y ss.; Maggini,1988, p. 7y ss.;
Pedrazzi,1955, pp. 177 y ss.; Zannotti,1993, y pp. 17 y ss.;
Antolisei,2002, pp. 353 y ss.; Fiandaca& Musco,2005, pp. 172 y
ss.; Mantovani,2002, pp. 191 y ss.; Pecorella,2006, NM 4 y ss.).102
Bajo, 2004,p. 42.103 En contra, Romero,2007, pp. 115 y ss.;
Bacigalupo,2007, p. 166; Surez,1997, p. 709. Sin embargo,la mayora
de la doctrina espaola aboga por su aceptacin dentro del concepto
de engao, por todos,Antn,1958, p. 64; Gonzlez,2005, p. 511;
Rodrguez & Serrano,1995, p. 502; Garca,2005, p. 27. EnAlemania,
Tiedemann (1999b, NM 7 y ss.) expresa que los hechos versan sobre
algo pasado o presenteque se manifiesta en la vida real y que, por
eso, pueden probarse. Por ello, apunta que deben excluirselas
declaraciones sobre hechos futuros y las meras valoraciones. En el
mismo sentido, Cramer y Perron(2006b, NM 8 y ss.) manifiestan que
un comportamiento engaoso nicamente puede tener como puntode
referencia unos hechos, los que definen como todos los sucesos
concretos, pasados o presentes, olas situaciones del mundo exterior
y del fuero interno con cierta certeza objetiva. Finalmente, estos
ltimosautores rechazan como hechos los acontecimientos futuros,
pero afirman que los conocimientos cientficosque admiten
conclusiones sobre hechos futuros hay que comprenderlos como hechos
del presente.
104 A favor, por todos, Antn,1958, p. 61; Gmez,1985, p. 343. En
Chile, Fernndez (2005, p. 190) sealaque no existe ningn dato en la
legislacin chilena (equiparndola a la italiana y espaola) que
llevea excluir del mbito del engao tpico a efectos de la estafa, a
los engaos consistentes en valoraciones.
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juicio de adecuacin, y, por lo tanto, tendran que analizarse las
circunstan-cias del caso y el conocimiento que de ellas tenga o
debiera tener el autor.105Para otro importante sector de la
doctrina espaola, en principio no puedenconstituir una modalidad de
engao, salvo cuando se siten fuera de la rbita
de una mera opinin, pues en esos casos se estara presuponiendo
falsamentela existencia de unos hechos, circunstancia que implicara
un incremento delriesgo permitido106nuestro parecer lo
desarrollaremos un poco ms abajo.
De otro lado, problemtica resulta la relacin existente entre el
engaoy la estafa por omisin.107Tradicionalmente, discute la
doctrina si se puede en-gaar mediante una conducta omisiva, de
manera que pueda considerarsetpica a efectos del delito de
estafa.108
Sobre estos temas (idoneidad de la omisin y de los juicios de
valor aefectos de la estafa), a nuestro entender, creemos que
cualquier comportamiento
podra constituir un engao tpico, siempre y cuando satisfaga las
necesidades de
imputacin objetiva,es decir, que sea idneo para producir error
no siendonecesario que se produzca un estado de error efectivo,109o
sea, depender
de la admisin o no del estado de error como exigencia tpica, y
si cabeo no dentro de la esfera de proteccin de la norma. En este
sentido, el engaopodra producirse a travs del habla o por medios
escritos, por medio deconductas positivas, e incluso a travs de
gestos.110
Similar, Balmaceda,2009, pp. 190 y ss.; Balmaceda&
Araya,2009, pp. 31 y ss. Sobre este punto, el TS haafirmado que en
el concepto de engao no se comprenden los hechos futuros ni los
juicios de valor, porquesostiene que en la medida en que solo los
hechos pueden ser verdaderos o falsos, el objeto del engaodebe ser
en todo caso un hecho. Y as, ha entendido que un hecho es algo que
ha ocurrido o que existe,que ha llegado a ocurrir y llegado a ser
realidad. En consecuencia, expresa que, si el engao se reduce ala
afirmacin de un hecho falso o al ocultamiento de un hecho verdadero
relevante para la decisin delsujeto pasivo, quedan descartados como
objeto de engao los hechos futuros y losjuicios de valor,enla
medida en la que no son hechos, sin perjuicio de ciertas
excepciones admitidas en la doctrina respectode juicios de valor
que comportan afirmaciones tcticas. (STS de 5/02/2004).105 En esta
direccin, Gmez,1985, p. 343; Prez, 1995, p. 298.106 As,
Bajo,2004,p. 43.107 A favor, por todos, vase Tiedemann,1999b, NM 51
y ss.; Gmez,1985, pp. 343 y ss.; Gonzlez,2005, p. 511; Romero,2007,
pp. 124-125; Prez,2005, pp. 207 y ss.; Antn,1958, pp. 64-65;
Rodrguez& Serrano,1995, p. 502; Muoz,2010, pp. 431-432;
Surez,1997, p. 709; Etchberry,1998, pp. 392 y397; Garrido,2002, p.
322; Politoff et l., p. 425; Balmaceda,200