1 ESCUELA DE POSTGRADO SECCIÓN DE POSTGRADO DE DERECHO EL ANÁLISIS DEL PROBLEMA AMBIENTAL PESQUERO EN EL ÁMBITO DE LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS DIFUSOS DE LA POBLACIÓN DE CHIMBOTE TESIS PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO EN DERECHO CIVIL EMPRESARIAL AUTORA: Br. PATRICIA BEJARANO LUJAN ASESOR: Mg. MANUEL BERMÚDEZ TAPIA Trujillo-Perú 2017
151
Embed
ESCUELA DE POSTGRADO SECCIÓN DE POSTGRADO DE DERECHOrepositorio.upao.edu.pe/bitstream/upaorep/3506/1/... · desconocer la realidad en la cual se encuentra nuestra ciudad y ante ello
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
1
ESCUELA DE POSTGRADO
SECCIÓN DE POSTGRADO DE DERECHO
EL ANÁLISIS DEL PROBLEMA AMBIENTAL PESQUERO EN EL
ÁMBITO DE LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS DIFUSOS DE
LA POBLACIÓN DE CHIMBOTE
TESIS
PARA OPTAR EL GRADO DE MAESTRO
EN DERECHO CIVIL EMPRESARIAL
AUTORA:
Br. PATRICIA BEJARANO LUJAN
ASESOR:
Mg. MANUEL BERMÚDEZ TAPIA
Trujillo-Perú
2017
2
DEDICATORIA
A Dios, el que me ha dado fortaleza para continuar cuando a punto
de caer he estado; por ello, con toda la humildad que de mi corazón
puede emanar, dedico primeramente este trabajo a ti mi señor.
Gracias, mamá por ser el pilar más importante y por demostrarme
siempre tu cariño y apoyo incondicional.
Gracias, papá por enseñarme a no desfallecer ni rendirme ante
nada a pesar de nuestras diferencias de opiniones, Y sé que estas
orgulloso de la persona en que me he convertido.
A mi familia en general, porque me han brindado su apoyo
incondicional y por compartir conmigo buenos y malos momentos.
Patricia Bejarano Luján.
3
AGRADECIMIENTOS
Al culminar la presente investigación, debo rendir mis sinceros
agradecimientos en primer lugar a mi familia por su constante
apoyo y comprensión.
A mi alma mater, la Universidad Privada Antenor Orrego por
permitirme cumplir una meta profesional y personal, esperando que
los esfuerzos desplegados sean proporcionales a la dedicación de
mis respetados profesores en la Unidad de Postgrado de Derecho,
en la Maestría en Derecho Civil y Comercial.
A mi centro de trabajo Universidad San Pedro por brindarme las
facilidades laborales, logísticas y humanas para así completar una
tarea complicada y que me ha permite presentar la Tesis.
Y al Doctor Manuel Bermúdez Tapia, por incentivarme al desarrollo
y culminación de la tesis.
4
RESUMEN
La presente investigación de Tesis, procura analizar el daño
ambiental que se desarrolla en la Bahía El Ferrol, que abarca un
único ambiente pero divido en dos ecosistemas identificados como
el existente en el ámbito marino y el que circunda al zócalo
continental, en donde se ubica la ciudad en la cual residimos y en
donde generamos nuestra primera acción de tutela de sus propios
derechos en forma extensible a la de sus ciudadanos, por cuanto la
investigadora también reside en dicha ciudad.
Este primer punto es particularmente importante de destacar por
cuanto en la primera defensa de nuestra Tesis, no logramos
vincular la importancia de que el tema en evaluación es un tema
“de responsabilidad civil” provocado por una situación ambiental y
de connotación penal, que a la fecha no ha sido regulada
normativamente, desprotegiéndose al ambiente marino que
rodea la Bahía El Ferrol y por consecuencia afectando a la
población de Chimbote.
Nuestra intención es evaluar desde una perspectiva
multidisciplinaria varios elementos teóricos, procesales y
procedimentales en los cuales se desarrolla el análisis de la
“contaminación ambiental”, toda vez que hemos registrado en
forma objetiva y personal el severo daño al ecosistema que rodea
a la ciudad de Chimbote, principalmente a raíz de la producción y
presencia de la industria pesquera, en particular a la que se dedica
a la actividad de la fabricación de la harina de pescado.
5
De este modo, analizaremos aspectos vinculados a diferentes áreas
del derecho, las cuales nos permitirán extraer información,
contenido conceptual y procedimental para así construir nuestra
posición que se focaliza en la necesidad de articular un mecanismo
de protección eficaz al ecosistema de Chimbote, en la Sub Región
de Ancash.
En la ejecución de esta investigación utilizaremos métodos y
elementos conceptuales de varios alcances para así poder ejecutar
una acción judicial eficaz, con la materialización de una acción de
tutela de intereses difusos en Chimbote, para así lograr vincular
una “responsabilidad” penal y administrativa con una consecuencia
civil y así tratar de atender o aliviar el severo daño ambiental
ocasionado por la industria pesquera.
Nuestra investigación además nos permitirá desarrollar una
posición que utilizará las referencias de otras disciplinas como
“elementos validadores” de nuestro argumento, toda vez que en las
disciplinas del derecho constitucional, administrativo y civil
parecería ser que no existe controversia alguna sobre estos
conceptos, a diferencia de su aplicabilidad en el derecho penal y de
la responsabilidad civil.
6
ABSTRACT
This thesis research, seeks to analyze the environmental damage
that develops in the Bay El Ferrol, covering two ecosystems
identified as existing in the marine environment and surrounding
the continental shelf, where the city is located in which We reside
and where we generate our first action for protection of their own
rights as extensible to its citizens, because the research also
resides in the city.
Our intention is to evaluate a multidisciplinary approach several
theoretical, procedural and procedural elements in which the
analysis of the "pollution" takes place, since we recorded
objectively and personally severe damage to the ecosystem that
surrounds the city Chimbote, mainly due to the production and
presence of the fishing industry, particularly the dedicated to the
business of making fishmeal.
Thus, we will analyze issues related to different areas of law, which
allow us to extract information, conceptual content and
procedimental order to build our position that focuses on the need
to articulate an effective mechanism protection the ecosystem of
Chimbote, in the Sub Region Ancash.
In the execution of this research methods and conceptual elements
use of various scopes in order to run an effective prosecution, with
the realization of a writ of protection of diffuse interests in
Chimbote, in order to achieve a criminal and administrative link
7
"responsibility 'with a Consequently civil and trying to address or
alleviate the severe environmental damage caused by the fishing
industry.
Our research also allow us to develop a position that used
references from other disciplines as "validators elements" of our
argument, since in the disciplines of constitutional, administrative
and civil law would seem that there is some controversy about
these concepts, unlike its applicability in criminal law and civil
d) Desarrollo profesional y académico vinculado al ámbito legal.
Chimbote tiene cinco universidades en su jurisdicción, todas
ellas cuentan con una facultad de Derecho, contexto que nos
permite señalar que a la fecha no se ha ejecutado ninguna
actividad similar o referencial próxima a nuestra propuesta de
investigación:
i. Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote.
ii. ULADECH, la cual es una entidad derivada de la primera,
escindida en función a un conflicto privado entre sus
promotores, y con autonomía funcional según la antigua
Asociación Nacional de Rectores.
iii. Universidad San Pedro.
iv. Universidad del Santa.
v. Universidad Alas Peruanas, filial.
e) Actividades económicas
26
En Chimbote se desarrollan las siguientes actividades
económicas a gran escala:
i. La actividad pesquera.
ii. Actividad agrícola, principalmente con la producción de
caña de azúcar.
iii. Minería, principalmente en la Sub Región con la producción
de acero.
iv. Actividad industrial de construcción de embarcaciones
marítimas.
Los datos descritos nos permiten sostener que la ciudad de
Chimbote es un polo de desarrollo que sin embargo no mantiene un
equilibrio entre la tutela de derechos de sus ciudadanos y la
protección del medio ambiente marino y continental en su propia
jurisdicción y este es el principal elemento que justifica nuestra
investigación de Tesis.
En el ámbito de la Tesis en sí misma detallamos que ejecutaremos
una investigación interdisciplinaria sobre la base temática principal
del Derecho de la Responsabilidad Civil, tanto contractual como
extracontractual, para analizar el problema ambiental,
principalmente para la determinación del problema de la
27
contaminación ambiental en la Bahía El Ferrol o de
Chimbote.
Utilizaremos el resultado de dicha evaluación, principalmente para
determinar el contexto del daño en el ecosistema y así evaluar el
impacto negativo que se genera sobre la “víctima” o “perjudicado”
que no sólo reside en Chimbote sino en toda la macro región norte
del país.
Bajo nuestra perspectiva, no existe ningún elemento procedimental
regulado en una norma o teoría que pueda permitirle a una
persona, entidad o institución de la Administración Pública que
pueda ejecutar de modo autónomo la defensa del medio ambiente
en un contexto preventivo, más aún si se tiene en cuenta que el
“riesgo penal” no necesariamente provoca la correspondiente acción
de naturaleza civil.
Si podemos materializar un ejemplo palpable de esta observación
en el ámbito referencial ambiental, penal, civil y constitucional,
podríamos desarrollar el caso de Cerro de Pasco4, donde la
contaminación ambiental es tan elevada que desde hace veinte
años se ejecuta un programa de “movilización social” con la compra
de bienes inmuebles a la población local para trasladar el radio
urbano a otro.
4 SARMIENTO, Diego (2009) Cerro de Pasco: profunda sepultura. Lima,
Acuillcu.
28
El problema económico que rodea a la población ha impedido la
materialización de este proyecto5 y una muestra de ello es que la
actual población que vive en esa región tiene niveles de
contaminación en sus organismo tan elevado que prácticamente
viven con plomo en la sangre y ante ello no existe ninguna acción
individual, colectiva o institucional que busque sancionar
administrativamente o penalmente esta situación. Parecería ser que
el ámbito académico ambiental se topa con la penosa realidad
jurisdiccional en la especialidad.
Nuestra idea básica en este sentido, se centra en relacionar el
impacto negativo de la contaminación ambiental que se produce en
la Bahía El Ferrol en Chimbote6, el cual en estos casos no se suele
relacionar a una persona en particular sino a un contexto amplio y
ambiguo y por ello la recurrencia a los derechos colectivos e
intereses difusos, conforme los parámetros de la identificación de
derechos de carácter procesal que se pudieran afectar.
Obsérvese en este nivel el hecho de que sí está acreditada la
contaminación marina de la Bahía El Ferrol, el impacto negativo en
el medio ambiente de la región de Chimbote y de las zonas
circundantes resultaría una consecuencia lógica y ante ello,
parecería ser que existe un vacío regulatorio en el ámbito civil
5 CARHUARICRA MEZA, Eduardo (1994) Minería y contaminación
ambiental en la sierra central del Perú. Cerro de Pasco, Centro de Cultura Popular. 6 SUEIRO, Juan Carlos (1994) El olor del dinero: la contaminación por la
industria de harina de pescado en Chimbote. Lima, IPEMIN.
29
frente a este problema, situación que desde 1991 a la fecha se
registra pero que parece no encontrar una solución7.
En este sentido, nuestra intención es tutelar el medio ambiente
marítimo sobre todo en el contexto del manejo de la industria de la
pesca en una región tradicionalmente vinculada a dicha actividad,
situación que en el presente caso provoca uno de los más graves
daños ecológicos en el litoral peruano.
Dicho “daño ambiental” es el que pretendemos evaluar para así
poder analizar el contexto de la responsabilidad devenida por la
acción de las empresas vinculadas al ámbito pesquero que generan
actos de vertimiento de sólidos, líquidos grasos y desechos
industriales que terminan afectando el ecosistema de Chimbote8.
Para ello utilizaremos elementos de orden penal para vincular el
hecho de la contaminación ambiental con un aspecto que nos
permita evaluar “responsabilidad civil” de las empresas industriales
vinculadas a la pesca en la Bahía El Ferrol, por cuanto estas se
convierten en los más grandes agentes de contaminación en la
zona.
El vertimiento de residuos sólidos provenientes de la actividad
industrial contamina no sólo la zona marina de la Bahía El Ferrol,
sino que además por la acción natural de las mareas marinas, se
7 CUADROS, María y GONZALES, Jorge (1991) Estudio del impacto
ambiental de los efluentes de la industria pesquera en la Bahía de El Ferrol en Chimbote. Lima, Ministerio de Pesquería. 8 LOAYZA AGUILAR, Rómulo (1998) Génesis de la perturbación de la
Bahía de El Ferrol. Chimbote, Universidad Nacional del Santa.
30
traslada la contaminación o los agentes contaminantes a regiones
próximas, como Trujillo, Pimentel, Salaverry, entre otras ciudades
con puertos en los cuales se ejecuta actividad pesquera a mediana
y pequeña escala.
El impacto de la contaminación marina es significativa si se toma en
cuenta que las ciudades mencionadas la actividad pesquera
artesanal ha disminuido9 y por ello nuestra necesidad de encontrar
un elemento de orden civil para analizar así la responsabilidad civil
de dichas empresas.
Producto de la contaminación ambiental en la zona marina es que
los bancos de peces se ha alejado, debido a que no existen
condiciones en las cuales pueda desarrollarse un ecosistema
sostenido y dicho impacto ha incidido activamente a la población de
Chimbote, al nivel del registro de “vedas” o períodos en los cuales
la pesca no se desarrolla para así poder aliviar el impacto negativo
que la industria pesquera ha producido en el ecosistema marino10.
Como se podrá observar la relación entre daño ambiental al
ecosistema marino por la ejecución de actividades industriales es
objetiva, pero esa misma referencia no se desarrolla en el mismo
nivel en el ámbito académico, profesional o eventualmente en el
ámbito jurisdiccional.
9 BUSE DE LA GUERRA, Hernán (1981) Actividad pesquera. Lima, Documenta. 10 IMARPE (2013) Evaluación ejecutiva. Recuperado el 20/10/2015. En:
b) Registro de filtraciones de aguas servidas en Nuevo
Chimbote13.
c) Registro de infracciones ambientales, pero que son
reportadas como “no ejecutadas”, por existir proceso de
impugnación administrativa en el ámbito jurisdiccional14.
2. OBJETO DEL ESTUDIO O IDENTIFICACIÓN DEL
PROBLEMA
En la investigación que proponemos investigaremos sobre el
“problema ambiental generado en el ámbito pesquero” que se
sucede en Chimbote, principalmente por el mal manejo de residuos
vertidos al mar, que genera una contaminación que ha pasado
desapercibida ante la población y autoridades ambientales.
En este punto, téngase en cuenta que todo “vertimiento” de
residuos sólidos o líquidos que se ejecute en altamar o en zonas
próximas a puerto, por parte de embarcaciones, está exenta de
regulación y el problema se agudiza cuando se observa que no
existen elementos técnicos de fiscalización o control en dichos
ámbitos.
13 RPP (2012) Filtraciones producirán daño en el ecosistema. Recuperado el 04706/2015. En: http://rpp.pe/peru/actualidad/ancash-filtraciones-produciran-cambios-en-ecosistema-marino-noticia-544922 14 OEFA (2015) Portal de Transparencia. Recuperado el 10/03/2015. En: https://www.oefa.gob.pe/productos/normas/cuadro-de-tipificacion-de-
Este tipo de agua tiene elementos químicos que hacen
propicio su almacenamiento en embarcaciones pesqueras, con
lo cual su conservación resulta útil para el consumo humano y
limpieza de la pesca obtenida, pero químicamente insalubre
cuando se vierte al mar16.
En este nivel, la mezcla que se produce no toma en cuenta el
hecho de que el vertimiento se ejecuta en alta mar o en la
zona de puerto de la Bahía El Ferrol que podría ser atenuado
en forma individual (por embarcación) pero que al tratarse de
embarcaciones de gran calado o tonelaje (pesquería
industrial) la mezcla de aguas de succión que se vierte es
elevada, no pudiéndose registrar información alguna de
cuanta podría ser porque a la fecha17, a ninguna autoridad de
la Administración Pública le ha interesado investigar este
punto.
En términos concretos, este punto es interesante de analizar
por cuanto la Administración Pública en general tiene un
“punto ciego” en el cual no se ejecuta ninguna acción ni de
fiscalización preventiva o represiva o eventualmente de
indagación porque no se toma en cuenta el impacto negativo
de estas acciones que se desarrollan en forma cotidiana en
16 RED DE ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES DE DERECHO
AMBIENTAL DE MESOAMERICA (2001) Manual para el manejo de evidencia en casos de contaminación hídrica. Guatemala, IDEADS. 17 UNIVERSIDAD DE LOS ANDES (1997) Tasas de contaminación hídrica
industrial. Bogotá, Universidad de los Andes, p. 1-16
36
las embarcaciones y que terminan a su vez utilizando el mar
como un “depósito” o “cloaca”18.
b) Sanguaza, residuos sólidos remanentes de producción
industrial19.
En las embarcaciones de gran calado y/o tonelaje, la
actividad industrial es completa: a la extracción de peces,
estos son sometidos a un tratamiento en sus bodegas
internas, que consisten en el acto de limpieza del pescado y
su posterior tratamiento para almacenaje o industrialización
para la post venta: envasado o etiquetado para posterior
venta al consumidor final.
Como todo ello genera un alto nivel de residuos sólidos, estos
son almacenados y reutilizados para extraer grasa y generar
mayor nivel de combustión en el quemado del producto
pesquero a ser tratado: o a nivel de conserva o a nivel de pre
harina de pescado.
El remanente que se genera, es vertido directamente en el
mar y con ello se genera la introducción de grasa marina en
18 CUADROS, María (1991) Estudio de impacto ambiental de los efluentes de la industria pesquera en la Bahía de El Ferrol en Chimbote. Lima,
Ministerio de Pesquería, . p 41. 19 LUNA FLORES, José Hugo (1995) Diseño de un sistema de recuperación y tratamiento de sanguaza para una planta de harina de pescado de 50
TM/hora. Lima, PUCP. P. 345
37
el ecosistema que termina provocando la disminución del
oxígeno en dicho ambiente marino20.
c) Agua de cola, residuos líquidos que se generan de la
producción industrial de sólidos21.
A diferencia del punto anterior, en las “aguas de cola” se
observa la inclusión de derivados del petróleo que terminan
ampliando el nivel de utilización de los residuos sólidos
generados por la actividad de limpieza y cocción que se
desarrolla en las bodegas de los barcos de gran calado y/o
tonelaje.
La presencia de kerosene, petróleo o gasolina es un referente
característico y produce un impacto negativo más elevado
que el vertimiento de la sanguaza.
d) Restos orgánicos en estado de putrefacción.
Generalmente observado en las embarcaciones de mediano y
pequeño calado o tonelaje, debido principalmente a la
ausencia de instalaciones de enfriamiento o trabajo de pre
industrialización del producto22.
20 PÉREZ MATEOS, Miriam y otros (2007) Cambios químicos y
estructurales en reestructurados inducidos por alta presión de músculo lavado de pescado. Madrid, Instituto Tecnológico de la Producción. 21 TORNES, Eilif y GEORGE, Paul (1971) la recuperación del aceite y agua de cola en la elaboración de harina de pescado. Caracas, MAC-PNUD-FAO. 22 SÁENZ DE LA VEGA, Luz Marina (1995) Contaminación marina en el
Perú. P. 10-16. En: Ingeniero Civil, Nº 97, julio-agosto 1995
38
Téngase en cuenta en estos ámbitos que producto de la
radiación solar y el efecto del sol más la brisa marina genera
como consecuencia que la pesca o los residuos de la pesca
que no son utilizables generan un proceso automático de
putrefacción que es “transportado” en la propia embarcación,
debido a que esta no pudo ser “vertida” en el mar en una
etapa previa, debido a que ello provoca la aparición de aves
marinas en la cubierta de la embarcación, consume la pesca
obtenida y aleja al banco de peces.
Obsérvese la figura 1, fotografía que detalla nuestra
explicación:
Figura 1. Residuos de pesca que generan putrefacción en la
propia embarcación23
El impacto negativo podría ser menor que los puntos
analizados anteriormente pero su incidencia no deja de ser
39
tomada en cuenta, principalmente porque los restos
putrefactos introducen bacterias y agentes contaminantes al
ecosistema23, haciendo inviable la pesca artesanal para
consumo humano en Chimbote.
e) Restos inorgánicos, como por ejemplo el remanente de
insumos utilizados en la actividad industrial o por el registro
de embarcaciones siniestradas.
Acreditamos este punto con la figura 2.
Figura 2. Restos inorgánicos de actividad industrial23
f) Residuos sólidos (basura en general)
23 FERRERA, Isabel y GASOL, Joseph (2013) Diversidad y dinámica de las
bacterias fotoheterotròpicas marinas. Bilbao, Congreso de Biodiversidad.
40
Para graficar nuestro punto de observación, reproducimos estas
fotografías de la playa de la Bahía El Ferrol (figuras 3 y 4).
Figura 3. Presencia de residuos sólidos en la Bahía El Ferrol24
Figura 4. Presencia de residuos sólidos en la playa de la Bahía El
Ferrol24
41
g) Grasas y líquidos orgánicos generados de la quema de
harina de pescado.
Este punto que es el más referencial en la Bahía El Ferrol,
genera un efecto secundario que se denomina “spray marino”
que es la mezcla de la brisa marina con restos de residuos
inorgánicos y líquidos grasos en escalas microscópicas que
pululan en el aire, que generan el efecto de “sensación de olor a
pescado podrido”.
La imagen que representa este punto esta descrito en esta
fotografía (figuras 5 y 6).
Figura 5. Spray marino generado por residuos orgánicos24
42
Figura 6. Grasas de la industria de harina de pescado24
h) Grasas y líquidos inorgánicos, identificados por contener
elementos derivados del petróleo o gasolina.
La mayoría de las embarcaciones pesqueras con sede
logística en Chimbote, principalmente en el Puerto de la Bahía
El Ferrol no cuentan con instalaciones de tratamiento de
líquidos grasos por la combustión de combustible.
Este hecho provoca que los líquidos grasos inorgánicos no
puedan ser utilizados para la movilidad del barco pesquero y
se vierta en el mar, como desecho (figura 7).
43
Este acto generalmente se hace cuando se ejecutan actos de
limpieza de los motores, para así evitar la salinidad de los
mismos y puedan provocar una avería o un desperfecto.
El alto costo de mantenimiento provoca que usualmente se
vierta estos líquidos directamente en el mar.
La informalidad con la cual se ejecuta la limpieza de motores
es un patrón característico en todas las embarcaciones, no
existiendo un protocolo que lo regule y muestra de ello es
que la Marina de Guerra del Perú, entidad que autoriza el
zarpe de embarcaciones no tenga en sus registros esta
diligencia.
Igualmente esta situación escapa a las competencias de
IMARPE y esto porque no pueden ingresar a fiscalizar una
embarcación pesquera en el sector de “motores”, porque no
es su función24.
En el ámbito de las actividades industriales en zócalo
continental, debemos señalar que existen fábricas de harina
de pescado que aún registran ductos e instalaciones que
generan vertimiento de líquidos en forma directa a la Bahía
de El Ferrol, conforme se puede registrar en la figura 8:
24 CANDELA SÁNCHEZ, César (2006) La protección ecológica del medio marino peruano frene a escenarios de riesgo y siniestros originados por derrames o vertidos de hidrocarburos. p. 35-52. En: Foro Jurídico, Año 3,
Nº 5, Abril 2006.
44
Figura 7. Restos de combustible en la Bahía El Ferrol24
Figura 8. Vertimiento de líquidos a la Bahía El Ferrol,
proveniente de la industria de harina de pescado24
45
El vacío normativo es pues un rasgo característico del problema que
incide en nuestro tema y contexto problemático.
Frente a este contexto de contaminación ambiental es que
consideramos la formulación de la siguiente pregunta
problematizadora expuesta en nuestro Proyecto de Tesis que en el
presente trabajo procuramos absolver:
¿Cómo se evalúa la Responsabilidad Civil de los
agentes que generan contaminación ambiental en
la Bahía El Ferrol, respecto de los vertimientos de
residuos, líquidos y grasas, en particular desde el
análisis de la tutela de los derechos difusos de la
población de Chimbote?
Esta interrogante, será dilucidada en el capítulo que desarrolla
nuestra hipótesis, al final del tratamiento de nuestro marco teórico
y permitirá sustentar nuestra posición en la Tesis.
46
CAPÍTULO II
EL PROBLEMA DE LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL Y EL
ÁMBITO NORMATIVO
Uno de los temas de mayor desarrollo académico, profesional y
administrativo sancionador en los últimos años en nuestro país es
el derecho ambiental, principalmente por la coyuntura en la cual se
han desarrollado algunos conflictos sociales y la necesidad de
regular normativamente el desarrollo de varias actividades
industriales.
El avance tecnológico y la mayor promoción de inversiones en el
país ha provocado que muchas actividades industriales se
desarrollen sin ningún tipo de acción preventiva frente al impacto
que generan en el medio ambiente.
Inclusive la regulación y flexibilización de parámetros de control y
fiscalización se han extendido a otras actividades económicas, como
por ejemplo lo observado en el sector construcción, donde es viable
entregar una “obra” que puede ser un edificio multifamiliar, y recién
después de ello, pasar por “inspección”25.
Este comportamiento en la modificación de normas de carácter
administrativo ambiental es el panorama representativo del sector,
25 MINISTERIO DE VIVIENDA (2015) Flexibilización de normas técnicas. Recuperado el 20/02/2015. En:
que registra una grave consecuencia constitucional y ambiental en
el sector minero26.
En esta perspectiva, el área del derecho ambiental que más
desarrollo ha generado es la vinculada a la actividad minera, pero
no es la única y ante ello el problema teórico y procedimental que
pretendemos desarrollar, porque también observamos un impacto
negativo en el contexto ambiental pesquero.
Así por ejemplo en zonas urbanas como ocurre en Lima, Chimbote,
Trujillo, sólo por citar, la actividad minera no metálica es la que
recientemente ha provocado que los Municipios tomen la iniciativa
en regular la explotación, extracción y tratamiento de la arcilla y
piedra.
La ampliación de las fronteras urbanas en dichas ciudades ha
provocado que se acerquen a las zonas de extracción y actividad
minera no metálica y ante ello surge el problema de delimitar los
permisos ambientales que en el presente caso sólo está a nivel de
“extracción”, esto es la remoción de material para su posterior
traslado a otra zona de tratamiento.
Sin embargo, las zonas de tratamiento también se encuentran
próximas a las ciudades y la actividad por ejemplo de chancado de
26 MEM (2015) MEM simplifica normas para impulsar inversión minera. Recuperado 07/01/2015. En: http://www.elperuano.com.pe/edicion/noticia-mem-simplifica-normas-
piedra y la construcción de ladrillos se ejecuta en el mismo radio
urbano y con ello se produce un impacto ambiental significativo.
Citamos sólo para representar una imagen gráfica de este hecho, la
vecindad entre la Empresa “Rex” con el Centro Comercial Lima
Norte en el Distrito de Independencia en Lima, que nos permite
señalar que estos dos locales están divididos por una avenida (La
Panamericana).
Similar situación se observa en el by pass de la Avenida
Universitaria con la Panamericana, en donde se observa una planta
de chancado calcáreo (más contaminante que una planta de
chancado de piedra) frente a tres universidades: Las Universidades
del Norte, la Cesar Vallejo y la Universidad de Ciencias y
Humanidades27.
Esta representación de Lima, se observa también en la Región de
La Libertad y para citar podemos mencionar el caso de la
Cementera Pacasmayo, la cual al inicio de su construcción estaba
fuera del radio urbano y ahora ya se ubica en el “interior” de la
ciudad de Pacasmayo.
La realidad descrita también se ha visto reflejada en la ciudad de
Chimbote, donde inicialmente la zona industrial pesquera se
ubicaba a la salida de la ciudad y ahora se ubica camino a la ciudad
de Nuevo Chimbote y entre ambas jurisdicciones existe una zona de
27 ORIHUELA, Carlos (2013) El costo económico de la contaminación del
aire en Lima Metropolitana. En: Economía y Sociedad. Nº 82, p. 190
49
desarrollo inmobiliario que prácticamente está desapareciendo las
lagunas de la zona.
Antiguamente esta situación de ampliación demográfica y urbana
no se presentaba porque la contaminación ambiental era tan
significativa que la población “sentía” el olor a pescado que se
desprendía por la actividad industrial de quema y no se construía
viviendas a las cercanías28.
Mayor impacto negativo en estas referencias la podemos ubicar en
el Callao, donde los lugares de almacenaje de productos mineros se
ubican en el mismo radio urbano, registrándose un nivel de
contaminación ambiental sumamente perjudicial para la
población29.
La presencia de plomo en el ambiente y también el “polvillo” que se
respira en el aire ha provocado pandemias que ni el Gobierno
Central, respecto de su jurisdicción ambiental, el Gobierno Regional
del Callao, respecto de los permisos y licencias ambientales30, y el
28 CHIMBOTE EN LÍNEA (2011) Olor a pescado: investigación al sector pesquero. Recuperado el 29/07/2011 en:
http://www.chimbotenlinea.com/investigacion/08/04/2013/olor-pescado-investigacion-al-sector-pesquero 29 LA REPÚBLICA (2011) Registran a más de 80 mil personas afectadas
por plomo en el Callao. Recuperado el 25/07/2011. En: http://larepublica.pe/25-07-2011/registran-mas-de-80-mil-personas-
afectadas-por-plomo-en-el-callao 30 GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO (2015) Escenario biológico. Recuperado el 23/08/2015 En:
Gobierno Municipal, respecto de las licencias por zonificación han
logrado solucionar a la fecha31.
Ante este panorama entonces vemos la necesidad de
“complementar” diferentes áreas de trabajo en la presente tesis.
1. LA NECESIDAD DE UNA VISIÓN INTERDISCIPLINARIA
EN LA EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL EN
CHIMBOTE.
La importancia de nuestra propuesta, se encuentra en la
complementación del análisis de varios temas y conceptos tan
autónomos pero interdependientes entre sí en la presente
investigación.
De esta manera, presentamos estos conceptos de forma referencial
por cuanto su tratamiento es muy complejo, pero en la presente
oportunidad a efectos de justificar nuestros propósitos se limitarán
a aspectos concretos y estos son:
a. Elementos de evaluación en el Derecho Constitucional.
En este punto, pretendemos utilizar los siguientes conceptos y
desarrollamos el nivel de impacto en nuestra investigación y
también su referencia con nuestra posición.
31 ESPINOZA PAREDES, María (2011) Reflexiones en torno a los conflictos socio ambientales: plomo en el Callo. P. 83-93. En: Punto medio. Año 4,
Nº 4, Octubre 2011
51
i. La dignidad de la persona, principalmente para analizar el
principal elemento de relación de una persona con
respecto del Estado el cual debe garantizarle no sólo un
nivel de respeto de sus derechos sino también proveerle
los medios necesarios para que su desarrollo sea digno32.
En este punto, podemos plantear que la dignidad de un
ciudadano chimbotano (cualquiera) se ve afectada sobre
manera cuando en su propia ciudad se observa el impacto
negativo producido por la actividad pesquera durante los
últimos cuarenta años.
Que dignidad se podría mencionar si ese ciudadano ya no
puede disponer de la Bahía de El Ferrol para el desarrollo
de una actividad tan sencilla y privada como el bañarse en
sus aguas.
Por la complementación de este derecho con derechos
como el de la salud, a vivir en un ambiente ecológicamente
equilibrado a vivir en paz, observamos que la afectación es
muy significativa33 y nos permite justificar la necesidad de
articular un mecanismo de tuición efectivo del medio
ambiente de Chimbote, tanto en su ámbito marino como
32 PIGRAU SOLE, Antoni (2015) El acceso a la justicia de las víctimas de daños ambientales: una perspectiva comparada. Valencia, Tirant Lo
Blanch. P. 244 33 SAN MARTIN VILLAVERDE, Diego (2015) El daño ambiental: un estudio de la institución del Derecho Ambiental y el impacto en la sociedad. Lima,
Grijley, p. 350 y ss
52
en la zona costera, próxima a sus playas, donde se
desarrolla la industria harinera de pescado.
ii. Defensa de derechos fundamentales principalmente
provenientes del desarrollo de sus propias actividades.
Así la propia residencia como mecanismo de efectivización
de la “vivienda” y “habitación”, el derecho al trabajo, a la
salud se encuentran complementados negativamente con
el problema ambiental en Chimbote.
Si bien este factor no es tan incisivo como en el Callao o
en Cerro de Pasco34, el problema ambiental puede
proyectarse a ser más agudo en los próximos años si no se
ejecutan acciones en la actualidad tanto a nivel de
prevención como a nivel de represión de estos actos
contaminantes, por cuanto el ecosistema toma un tiempo
en recuperarse.
iii. Defensa de derechos innominados, principalmente en el
ámbito del desarrollo normativo de nuevos derechos, que
en el caso particular del desarrollo tecnológico, nos
permiten sostener la importancia de tener acceso a una
información que registre y evalúe el daño ambiental en
Chimbote, en particular en la Bahía El Ferrol.
34 VEGA CENTENO SARA LAFOSSE, Pablo (2011) Los efectos urbanos de la minería en el Perú. Del modelo de Cerro de Pasco y La Oroya al de Cajamarca. P. 109-136. En: Apuntes. Universidad del Pacífico, Nº 68.
Enero-Junio 2011
53
En el ámbito de la protección del ecosistema, podríamos
desarrollar la necesidad de regular la emisión de gases o
vertimiento de sólidos y líquidos a la corriente marina en
forma directa35, porque estas se mezclan con la brisa
marina y generan un efecto, llamado “spray”, el cual es la
sensación de que la brisa marina trae consigo partículas de
residuos sólidos o moléculas de residuos fecales, entre
otras que dan una sensación de “aire contaminado”.
La evaluación del “aire” y “corriente de aire” es pues un
elemento que merece una especial atención36 que por
ejemplo recién se detecta a nivel de “observación” en
Chimbote por parte del Ministerio del Medio Ambiente,
conforme se genera en el documento: “Plan de acción para
la mejora de la calidad del aire en la Cuenca Atmosférica
de la ciudad de Chimbote”37.
Dicho programa complementa lo que actualmente evalúa
la Dirección General de Salud del Ministerio de Salud,
35 RIVAS, Bernabé (2004) Materiales poliméricos con capacidad para retener iones metálicos con impacto en el medio ambiente. P. 23-30 En
Revista de Química. Vol. 18. Junio 2004. 36 MINISTERIO DE VIVIENDA (2011) Gestión para la calidad del Aire.
Lima, Comité de gestión de la iniciativa del aire limpio para Lima y Callao – Ministerio de Vivienda, 2011. P. 66 37 MINAM (2015) Calidad del aire en Chimbote. Recuperado el
DIGESA38, para así poder plantear los mecanismos de
atención ambiental necesarios.
iv. La defensa del ambiente equilibrado y adecuado que se
entiende como “los asentamientos que configuran hábitat”
según Pérez Luño39, conforme el inciso 22 del artículo 2 en
complementación con el artículo 66 de la Constitución.
En este ámbito, nuestro punto de análisis radica en el
hecho de que no se trata de ubicar una “zona
ambientalmente afectada” por cuanto, el daño se puede
ampliar a zonas geográficas próximas a Chimbote, entre
ellas a las ciudades de Pimentel, Pacasmayo, Trujillo,
Chiclayo, Casma, Barranca.
El daño por la complementación de un ecosistema marino
afectado, una calidad del aire afectado por la emisión de
residuos sólidos que flotan y se esparcen y la creciente
actividad industrial pesquera en la zona están provocando
que en los próximos años no exista un ecosistema
sostenible en Chimbote y ello provocará la condición de
ciudad insalubre.
38 DIGESA (2014) Inventario de emisiones de la ciudad de Chimbote. Recuperado el 20/11/2014. En:
http://www.digesa.sld.pe/depa/inventario_aire/fuentes_fijas/Informe%20Inventario%20Integrado%20Chimbote.pdf 39 PEREZ LUÑO, Antonio (2003) Derechos humanos, estado de derecho y
Si esta situación llega a desarrollarse, los ciudadanos de
Chimbote prácticamente estarán en las mismas
condiciones que los ciudadanos del Callao y de Cerro de
Pasco y deberá ejecutarse un programa de “movilidad
social” que involucrará la ejecución de un plan de carácter
nacional por su elevado presupuesto y sostenibilidad
social.
Detallamos una situación extrema porque esta es la
proyección luego de observar el deterioro del ecosistema
en Chimbote (en general) en los últimos cuarenta años.
b. Elementos de evaluación en la especialidad
administrativa ambiental.
Principalmente vinculado al contexto del control, fiscalización,
regulación y delimitación de actividades de la persona, empresa o
industria en general en un determinado ámbito a nivel normativo40.
En este punto debemos señalar que las facultades del Estado a
través de sus diferentes organismos es regular una situación de
hecho y para ello requiere ejecutar procedimientos estructurados
según “especialidad”, “nivel” y “ámbito de desarrollo”, generándose
un sistema normativo especial y particular que en múltiples
40 SOCIEDAD PERUANA DE DERECHO AMBIENTAL (2015) Fiscalización ambiental: recomendaciones para un fortalecimiento integral. Lima,
Sociedad peruana de Derecho Ambiental. P. 92
56
situaciones puede provocar contradicciones internas o
eventualmente ámbitos de poca41 o nula regulación42.
Así en el ámbito medio ambiental podemos mencionar que existen
normas de carácter administrativo y especializado vinculantes a
nuestro ámbito de investigación, que se desarrollan en la siguiente
estructura legislativa, que detallan una planificación en cuanto a la
fiscalización, control y determinación de sanciones43:
i. Compendio de la legislación ambiental peruana.
a. Ley General Ambiente. Ley 28611, norma básica y
referencial que articula todas las demás normas
detalladas en el presente punto y que se ubica en un
único nivel inferior frente a la Constitución.
b. Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de
Estándares Nacionales de Calidad.
Regula sobre todo los mecanismos con los cuales se
“evalúa” la calidad ambiental en una zona próxima
donde se desarrolla una actividad industrial.
41 REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ 82013) Procedimiento administrativo sancionador ante OEFA. P. 13-38. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 154,
Diciembre 2013. 42 OEFA (2014) La fiscalización ambiental en el Perú. Lima, OEFA, p. 24 43 OEFA (2014) La planificación en la fiscalización ambiental. Lima, OEFA,
p. 29
57
En el ámbito marítimo no existe un nivel de referencia
objetivo y presumiblemente se debe a que no se han
registrado “industrias embarcadas”, salvo en la década
de los años setenta y ochenta del siglo pasado en
donde flotas pesqueras rusas, americanas, japonesas y
holandesas tenían licencias de pesca en nuestro país44.
ii. Normas que regulan el aprovechamiento sostenible de los
Recursos Naturales renovables.
a. Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales.
Marco normativo general en el cual se desarrolla la
referencia de “recurso renovable” y del cual se
desarrolla la actividad pesquera en nuestro país.
Esta norma se articula con todo el cuerpo normativo
reglamentario que emite el Ministerio de Producción
(PRODUCE) debido a la absorción administrativa del
Viceministerio de Pesquería a su jurisdicción, cuando en
la década de los años sesenta al noventa, era un
Ministerio autónomo.
b. Ley Nº 26839, Ley sobre la conservación y el
aprovechamiento sostenible de la biodiversidad.
44 FAO (2010) Situación de flotas pesqueras. Recuperado el 20/08/2015.
regulatorio de los Ministerios de Producción y del
Ambiente en la regulación de la cota de pesca, que es la
“veda” temporal de toda actividad extractiva de
recursos biológicos en zonas y temporadas.
c. Ley Nº 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas.
En este punto, observamos que sólo Paracas es la única
región geográfica costera y pesquera de nuestro litoral
marino que está sometida a un control y fiscalización.
Sin embargo, la situación de Paracas se agudiza porque
las fábricas de harina de pescado se ubican fuera de la
zona de amortiguamiento de la reserva marina y con
ello el problema ambiental, cuando se vierten residuos
sólidos y líquidos directamente al mar.
Esta situación es descrita por la ONG ambientalista
Mundo Azul y detalla los niveles de contaminación
marina de la Bahía de Paracas para el período 2003-
200445.
d. Ley Nº 25977, Ley General de pesca.
45 MUNDO AZUL (2004) Contaminación de la Bahía de Paracas. Recuperado el 15/12/2010. En: http://peru.mundoazul.org/habitats-especies/areas-marinas-protegidas/reserva-nacional-de-
Norma que no detalla ningún elemento vinculado a la
actividad de “limpieza” o “ejecución de saneamiento
industrial” que son materias que han provocado la
presente investigación.
e. Decreto Supremo Nº 012-2001-PE, Reglamento de la
ley general de pesca.
En similar situación a la Ley anteriormente descrita, no
existe un marco vinculante con nuestro tema de
análisis.
f. Decreto Legislativo Nº 1084, Ley sobre límites máximos
por captura por embarcación.
Esta norma sólo nos permite generar por interpretación,
la referencia de que las capacidades de las
embarcaciones están vinculadas a la condición de
refrigeración que puedan tener sus instalaciones y que
en el caso de no estar adaptadas a una embarcación,
generan residuos sólidos que provienen de la limpia de
la pesca recolectada y de su posterior vertimiento al
mar.
Vertimiento que puede ser inmediato a la limpia de la
pesca o en una etapa posterior a la misma; el último
punto es el que usualmente se registra y es también el
60
factor que genera más contaminación, por la generación
de elementos contaminantes que luego son ingresados
al mar en forma directa y provocan las pandemias en el
ecosistema marino.
g. Ley Nº 27460, Ley de Promoción de la acuicultura.
iii. Legislación que regula el aprovechamiento de recursos
naturales y estratégicos.
a. Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el
crecimiento de la inversión privada.
Debido a la desaceleración económica sufrida durante
los años 2013 y 2014, la regulación ambiental en todas
las áreas industriales se ha limitado y con ello la
posibilidad de que se incremente el impacto negativo en
el ecosistema.
b. Decreto Supremo Nº 019-97-ITINCI, Reglamento de
protección ambiental para el desarrollo de actividades
de la industria manufacturera.
c. Decreto Supremo Nº 025-2001-ITINCI Régimen de
sanciones e incentivos del reglamento de protección
ambiental para el desarrollo de actividades en la
industria manufacturera.
61
iv. Normatividad vinculada a la evaluación y fiscalización
ambiental.
a. Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General.
Norma sumamente importante debido a que sobre sus
alcances gira el procedimiento en general y que vincula
a los “privados” con la “gestión pública” por parte de la
Administración, según sea el nivel de vinculación.
b. Decreto Legislativo Nº 1013, Ley de Creación,
organización y funciones del Ministerio de Ambiente.
c. Ley Nº 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y
fiscalización ambiental.
Esta norma es importante por cuanto regula los fines y
niveles de competencia jurisdiccional de la OEFA.
d. Ley Nº 29513, Ley que modifica la Ley Nº 29325,
elevando sanciones.
e. Ley Nº 29338, Ley de Recursos hídricos
f. Ley Nº 27308, Ley forestal de fauna silvestre
g. Decreto Supremo Nº 002-2009-MINAM, Reglamento
sobre transparencia, acceso a la información pública
62
ambiental y participación y consulta ciudadana en
asuntos ambientales.
h. Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales
i. Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipales.
v. Legislación marco que regula la gestión ambiental.
a. Acuerdo Nacional (22/07/2002) Política de Estado Nº
19, Desarrollo sostenible y Gestión Ambiental.
Esta no es una norma en particular, sino un ámbito de
consenso entre las principales fuerzas políticas y que
permite la generación de acciones específicas en el
ámbito regulatorio.
b. Decreto Supremo Nº 012-2009-MINAM, Aprueba la
Política Nacional del Ambiente.
c. Decreto Supremo Nº 102-2001-PCM, Estrategia
nacional de la diversidad biológica del Perú.
d. Decreto Supremo Nº 086-2003-PCM, Estrategia
nacional de evaluación sobre cambio climático.
e. Ley Nº 27446, Ley del sistema nacional de evaluación
del impacto ambiental.
63
Como se podrá observar, todo este conjunto de normas, divididos
por especialidad para efectos de graficar nuestra propuesta de
investigación, se refieren principalmente al “manejo de recursos”,
“a la actividad industrial”, a las “competencias del Estado” y al
“marco administrativo en general que rodea al sector” y sin
embargo, de la evaluación de todo de todo el conjunto normativo
que publica el Ministerio de Ambiente sobre la materia, estas
normas citadas son las únicas referenciales para el caso de la
protección del ecosistema marino y a un nivel de referencia
indirecta.
Esto es, de toda la legislación que detalla el Ministerio del Ambiente
del Perú, en su página web46, no existe una norma especial que
regule la actividad industrial en zonas marinas, zonas vinculadas a
zócalos marinos o de puertos marinos en particular que detalla los
niveles de fiscalización, control, represión y registro administrativo
de actividades de limpieza de embarcaciones o fiscalización de la
producción industrial en altamar o en zonas próximas a puertos.
Esta situación es la que nos permite fundamentar en forma objetiva
que el ámbito de la producción industrial pesquera en zonas
próximas a puertos y en los mismos puertos no está regulado,
como si se tratara de una zona invisible de fiscalización, en la cual
46 MINISTERIO DEL AMBIENTE (2015) Compendio de Legislación Ambiental. Recuperado del 10704/2015. En: http://www.minam.gob.pe/legislaciones/minam-publica-compendio-de-
el propio Viceministerio de Pesquería del Ministerio de Industria,
tampoco participa a nivel normativo.
Este es el punto que queremos detallar en forma especial, porque
cuando se propone una “responsabilidad civil” por la ejecución de
algún “daño”, en términos generales, se debe precisar en forma
inicial el hecho de que existe una normatividad que lo regula,
determina y fija los lineamientos preliminares para su evaluación.
Con el desarrollo y evaluación de la normatividad existente,
observamos que no podría existir algún nivel de responsabilidad de
“cualquier persona” que ejecute contaminación ambiental si es que
no existe una norma que determine “cómo se ejecuta” un acto de
contaminación ambiental en el medio ambiente marino, que
impacte en el zócalo continental o que provoque un daño al
ecosistema marino o de zona portuaria.
La gravedad de lo expuesto, radica en que el “tema de la tesis” se
vincula al hecho de que no existe una legislación especial que es
sólo un primer problema para la acreditación de nuestro punto de
vista, porque adicional a ello, tampoco existe un mecanismo de
fiscalización idóneo o proporcional a las condiciones en las cuales se
hace la actividad pesquera, por ejemplo en zonas de altamar.
Consideramos que esta situación parte del hecho principal de que la
actividad pesquera, industrial, manufacturera y extractiva están
regulados en normas especiales, y las “zonas de transito” entre
sectores industriales no ha considerado las zonas portuarias, debido
65
a que en el país estas se reducen a pocas áreas específicas, siendo
la principal la de Chimbote.
Desde esta perspectiva explicamos por qué en Chimbote se ha
podido generar un impacto negativo ambiental de tal magnitud que
a la fecha resulta imposible considerar como un “ecosistema
sostenible” la Bahía de El Ferrol.
Nuestro punto de vista en la presente investigación encuentra en
este punto, la justificación que nos permite sostener que la
legislación administrativa y ambiental47 requiere ser evaluada desde
una perspectiva de la responsabilidad civil en el ámbito
jurisdiccional, para así poder tutelar los derechos vinculados al
medio ambiente.
c. Elementos de evaluación en lo civil y procesal civil.
En este punto analizaremos dos aspectos importantes que en forma
conjunta desarrollan el contexto de la defensa de intereses y
derechos vinculantes a nuestro tema de estudio:
i. El interés para obrar.
Recurrimos a esta definición, principalmente para vincular a una
“persona” o “colectivo” con la “posibilidad para ejecutar una
acción de tutela jurisdiccional”, la cual faculta a proceder a
47 QUINTANA LÓPEZ, Tomás (2014) Evaluación de impacto ambiental y
evaluación estratégica. Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 220
66
demandar, denunciar o iniciar un procedimiento administrativo
para que así un órgano de carácter jurisdiccional pueda
intervenir con la finalidad de dilucidar una controversia jurídica
en el desarrollo de un proceso48, una investigación penal o un
procedimiento administrativo.
En este punto, lo que se debe determinar es el nivel de
vinculación para la intervención en el ámbito jurisdiccional de
una persona que se convierte en parte procesal, para así acceder
a proteger, tutelar o resguardar un interés subjetivo vinculado
con un elemento normativo objetivo.
ii. La legitimidad para obrar.
Principalmente para vincular a una “persona” con la “regulación
legal” que determina la procedencia de una acción en el ámbito
jurisdiccional o administrativo49.
Este elemento en muchos casos es el principal punto negativo
para la limitación de acciones de tutela en el ámbito ambiental,
principalmente en referencia a la “relación” que existe entre el
“actor procesal” con los “elementos de evaluación”50.
48 AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis (2010) El interés para obrar. P. 63-69. En: Themis, Época 2, Nº 58, 2010. 49 CAVERO RUIZ, Hugo (2011) Ensayos de teoría general del proceso. Lima, JURIVEC, P. 25. 50 VIALE SALAZAR, Fausto (1994) Legitimidad para obrar. P. 29-49. En
Derecho, PUCP. Nº 48.
67
Ante estas situaciones es que surgen los niveles de referencia
procesal que desarrollan los “intereses difusos” en particular los
que se encuentran los derechos o la regulación ambiental y
permite que el Ministerio Público, entidades no gubernamentales
o entidades de carácter especializado puedan “representar” a
determinadas personas, asociaciones o entidades en la defensa
del medio ambiente51.
Estos dos puntos nos permitirán analizar:
i. Los derechos colectivos.
Entendidos como aquellos derechos que involucran un conjunto
de personas con las mismas condiciones y requerimientos que
para el caso particular de nuestro tema de investigación se
concentra en la población de Chimbote.
Así también identificamos una serie de derechos
interdependientes entre sí como un derecho colectivo52, debido a
que un ocasional daño ambiental se amplía a toda la población,
sin importar el mecanismo que se relacione entre ambos
elementos de estudio, afectándose directamente estos derechos:
51 ZUMAETA MUÑOZ, Pedro (2004) Temas de la teoría del proceso: derecho procesal civil. Lima, Jurista Editores, p. 82 52 JORGE URBINA, Julio (2012) Protección de intereses colectivos en el
derecho del mar y cooperación internacional. Madrid, Iustel, p. 78 y ss
68
El Derecho a la buena calidad de bienes y servicios, por
ejemplo en la provisión de agua potable, atención de redes de
desagüe, atención de limpieza pública.
Situación que por ejemplo en la propia Bahía de El Ferrol no
se cumple, conforme podemos acreditar en medios
fotográficos.
El derecho al adecuado aprovisionamiento a administrados y
usuarios.
En este punto, debemos señalar que la propia Municipalidad
Provincial y el Gobierno Regional de Ancash han ejecutado
acciones directas en la Bahía de El Ferrol, para acondicionar
su uso, ampliar las zonas públicas, y atender eficazmente la
atención de naves pesqueras.
Sin embargo, en este proceso de acondicionamiento dichos
niveles de gobierno se han olvidado de atender a los
contribuyentes (ciudadanos) y a los propios usuarios del
malecón, por ejemplo, toda vez que en las propias orillas de
la Bahía existen redes de suministro de desagüe directamente
a la playa.
Derecho a un ambiente sano.
En la actualidad, la Bahía de El Ferrol está prohibida para uso
y disfrute humano, debido a su alto nivel de contaminación.
69
Derecho a la conservación de los recursos naturales.
Si bien existe una legislación aplicable a la materia, el sólo
hecho de constatar un período de veda pesquera de más de
once meses, nos permite señalar que los pocos días útiles
para ejecutar actividades de pesca registran un nivel de
densidad de pesca (en general) sumamente baja.
Así, con la explicación pormenorizada que estamos señalando
podemos determinar que el daño ambiental que se observa en el
ecosistema marino afecta por igual a una persona que reside a
las orillas de la Bahía de El Ferrol, como de aquella persona que
vive en las cercanías a Nuevo Chimbote y puede ser extensible a
otras jurisdicciones53.
Consideramos que este punto de evaluación nos permitirá
“identificar” una víctima particular de la contaminación
ambiental, principalmente para relacionar el “daño” en un nivel
personal y de esta manera justificar la intervención de sujetos
procesales mucho más proactivos en la tutela de estos derechos
que el propio Ministerio Público.
Así podemos ubicar la complementación de “daños
individualmente afectados” con “daños generados en forma
colectiva” y con ello nuestra posición justifica la necesidad de
53 YACHI LEIVA, César Raúl (2014) Diseño de boya lagrangiana para detección de contaminantes en corrientes costeras superficiales. Lima,
PUCP. P. 137
70
articular una Tesis que determine que existe una contaminación
ambiental en la Bahía de Chimbote y esta afecta a toda la
población en forma directa, indirecta o secundaria.
Estos niveles de afectación se pueden desarrollar en esta
referencia: en el caso de una referencia directa, la podemos
observar en la representación gráfica del daño que provoca el
“efecto spray marino”.
La evaluación del daño por efecto indirecto se puede graficar en
el hecho de la afectación al ecosistema en general que provoca
la reducción de la pesca a nivel industrial y con ello la
determinación del impacto económico deteriorado en las
actividades ordinarias de la población54.
En el daño secundario se puede detallar cuando se observa la
reducción de actividades económicas de sostenimiento o
complemento a la actividad pesquera en la ciudad de Chimbote.
Así por ejemplo, actividades terciarias han sufrido un límite en
cuanto a los niveles de prestación y eso provoca que la ciudad
en sí misma se vea afectada.
ii. Evaluación de derechos difusos
A diferencia del contexto de determinación de los “individuos”
que componen un grupo colectivo, en el presente caso surge la
54 KAHATT, Karim (2013) Del criterio cuantitativo al criterio cualitativo en la evaluación del impacto ambiental. P. 83-104. En: Derecho PUCP, Nº
70, 2013
71
imposibilidad de individualizar a sujetos y con ello se suele
proyectar un margen de personas superior a un ratio
determinado55.
Se relaciona muy directamente con la tutela del medio ambiente
conforme se puede observar del análisis de la bibliografía del
sector56.
Así por ejemplo en el caso de la contaminación ambiental que se
registra en la Bahía El Ferrol, el conjunto de personas afectadas
no se limita solamente a los residentes de Chimbote, sino se
extiende a la Macro Región del Norte del país y a ciudades del
centro y sur de Ancash.
iii. La legitimidad para intervenir en acciones colectivas en
defensa ambiental.
Este punto es sumamente importante para nuestro propósito
porque la legitimidad para accionar genera un límite material,
procesal y sustantivo en las acciones judiciales en cuanto se
refiere a la tutela del medio ambiente57, por cuanto exige una
evaluación de identidades entre el “demandante” y el
“Demandado” en función a lo que determine la ley.
55 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (2003) Juicio de amparo e interés
legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos. México, Porrúa, p. 74 56 FRANCISKOVIC INGUNZA, Millitza (2012) El medio ambiente y su tutela jurisdiccional. Lima, Grijley, p. 136 57 TICONA POSTIGO, Víctor (1999) El debido proceso y la demanda civil,
tutela jurisdiccional, debido proceso. Tomo I. Lima, Rodhas, p. 560
72
Así, constitucionalmente sólo están facultadas para actuar en
defensa de intereses colectivos e intereses difusos, conforme al
artículo 82 del Código Procesal Civil:
El Ministerio Público.
Los Gobiernos Regionales, Los Gobiernos Locales (autoridades
locales)
Las Comunidades Campesinas y/o Comunidades Nativas en
cuya jurisdicción se ha ocasionado un daño.
Obsérvese en este nivel que la “acreditación” de una condición
para participar en el proceso es el principal límite que impone la
ley y que una interpretación literal en múltiples ocasiones
provoca la indefensión de un derecho tan complejo como el
gozar de un ambiente ecológicamente equilibrado58.
Sin embargo, la legislación permite el desarrollo de estas
representaciones procesales atípicas, porque “quien participa del
proceso” actuará a “título propio” como integrante de una
categoría indeterminada de personas y a la misma vez como
representante procesal de estas59.
58 LEDESMA NAVÁEZ, Marianella (2008) Comentarios al Código Procesal Civil, Tomo I. Lima, Gaceta Jurídica, p. 306-307 59 GOZAÍNI, Oswaldo (1992) Derecho Procesal Civil. Tomo I. Teoría
General del Derecho Procesal. Buenos Aires, EDIAR, p. 401
73
Las condiciones de la coyuntura en casos medioambientales, han
reformado la tradición dogmática procesal y ante ello debemos
señalar que esta figura de representación procesal atípica es
novedosa y se ha desarrollado a una mayor escala en el ámbito
del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos
que conforma la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y su
tratamiento ya no es una simple cuestión teórica60.
d. Elementos de evaluación del derecho penal.
La evaluación de conceptos penales en la evaluación de la
protección del medio ambiente, nos permite abarcar una serie de
elementos muy amplios y complejos y que para efectos de
nuestra investigación, los limitaremos a los siguientes aspectos,
debido a la complementación de los mismos con los otros
conceptos de otras disciplinas abordados en el presente capítulo.
Así, haremos referencia a estos conceptos:
i. La identificación del “bien jurídico tutelado”.
Si los elementos conceptuales previos resultaban complejos, en
este punto, el panorama de evaluación se complica mucho más
por cuanto existe una identificación de un “bien jurídico puntual”
60 MORALES GODO, Juan (2005) Instituciones de Derecho Procesal. Lima,
Palestra Editores. P. 154
74
como también “bienes jurídicos interdependientes”61 en cuanto
al medio ambiente.
Así podemos señalar como elementos complementarios en este
punto:
Los efectos del cambio climático en el medio ambiente.
Situación que se observa sobre todo con el hecho tangible de
tener menos reservas hídricas en las cuencas pluviales, que
incide negativamente en la provisión de agua potable en las
ciudades.
Incremento de la pérdida de la diversidad biológica.
Sólo en el ámbito de la pesca en nuestro país, registra
evidente el hecho de que la masa íctica se ha reducido y con
ello también la pérdida de muchas especies por extinción o
por migración a otras zonas geográficas.
Como se podrá observar el panorama de evaluación es
complejo62 y para ello ejecutaremos una definición muy limitada
en cuanto a su extensión, sobre el bien jurídico medio
ambiental, generándose estos elementos:
61 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso (2010) Los delitos contra el medio ambiente: derecho penal, parte especial. Lima, Rodhas, p. 421. 62 REYNA ALFARO, Luis Miguel (2010) Derecho penal y modernidad. Lima,
ARA, p. 160
75
Es un delito pluriofensivo, debido a que afecta a un conjunto
determinado e indeterminable de personas63.
Es un acto interdependiente con otros, con los cuales se
genera la necesidad de configurar el “tipo de delito”, para
saber si es continuado, inmediato o de ejecución progresiva64.
Sin embargo, estas condiciones tienen un inconveniente en el
ámbito penal, debido a que no todas las acciones han sido
reguladas en una norma jurídica y con ello se puede generar una
situación de vacío normativo.
Por ello, el Derecho Administrativo Sancionador es mucho más
desarrollado y vinculante con estas acciones que el propio
Derecho Penal y ante ello observamos un error material, que
genera un contexto de impunidad en estos delitos.
Así en Chimbote, no se ha sancionado penalmente a ningún
empresario, persona o entidad (empresa, compañía, etc.) por la
comisión de un delito ambiental.
ii. Dolo y culpa.
63 CANCIO MELIÁ, Manuel (2010) Estudios de derecho penal. Lima, Palestra, p. 24 64 ZAFFARONI, Eugenio Raúl (2009) Moderna dogmática del tipo penal.
Lima, ARA, p. 93
76
Elemento básico para analizar la “responsabilidad penal” en la
evaluación de los hechos materia de investigación, juzgamiento
y procesamiento penal65.
Con estos conceptos, se llega a ejecutar una evaluación de la
“conciencia y capacidad” o “negligencia” en la ejecución de
acciones que afectan al bien jurídico tutelable del medio
ambiente.
Téngase en cuenta que la sola determinación de estos conceptos
de por sí involucran la evaluación de la “acción típica” y puede
generar la necesidad de evaluar otros elementos, como por
ejemplo la evaluación del “error de tipo” o las “causales
eximentes” de responsabilidad66.
iii. Determinación de la autoría y participación de los sujetos
activos del delito.
Punto de análisis para determinar estos niveles de participación
activa en el delito y que generan consecuencias autónomas:
Autor.
Autor mediato.
65 FAKHOURI GOMEZ, Yamila (2012) El objeto del dolo en el derecho
penal. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 403 66 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel (2014) Dogmática penal, delitos económicos y delitos contra la administración pública. Lima, Grijley, p.
380
77
Partícipe por complicidad, coautoría, etc.
Consideramos que en este punto, los niveles de evaluación
dogmática se agudizan por cuanto la práctica jurisdiccional
nacional sigue la teoría del dominio del hecho, con lo cual se
identifica al sujeto activo, bajo estas características:
Siempre es “autor” el que ejecuta una acción por su propia
mano, conociendo sus consecuencias legales.
Es autor quien utiliza a otra persona para la ejecución de una
acto típico.
El autor quien participa con otros sujetos en la perpetración
de un acto típico, el cual se llama “dominio funcional del
hecho”.
En el caso de delitos ambientales, el problema de la
identificación de los “sujetos activos” es pues un problema
mayor porque los que “dirigen” la acción no necesariamente han
ejecutado el acto evaluado como “hecho ilícito” y con ello surgen
una serie de responsabilidades en función a la vinculación entre
la “disposición a ejecutar un acto” y el “resultado”.
A nuestro criterio y siguiendo a Eduardo Demetrio, sí
consideramos responsables penales a los empresarios que
ejecutan acciones de dirección de sus empresas para que estas
78
realicen actos de contaminación ambiental67, que van desde el
acto de limpieza de la embarcación y el vertimiento de dichos
desechos al mar, como también la disposición de líquidos grasos
directamente a las playas de Chimbote.
Sin embargo, a la fecha no hemos tomado conocimiento de que
se haya procesado penalmente a algún empresario o grupo de
inversores en la industria de la pesca por estas acciones que a
todas luces resultan causantes de la contaminación ambiental en
la Bahía de El Ferrol.
iv. Identificación de la víctima en los delitos contra el medio
ambiente.
En este punto, identificamos los tres niveles de participación en
las cuales se configura un “daño” ocasionado por un acto
típico68:
La persona natural, en forma directa, por cuanto el daño a su
salud y a su interrelación con el medio ambiente han sido
afectados.
La colectividad, que en el caso de nuestra Tesis, hace
referencia a toda la población de Chimbote, Sub Región de
Ancash.
67 DEMETRIO CRESPO, Eduardo (2009) Responsabilidad penal por omisión
del empresario. Madrid, Iustel, p 199 68 PAZ PANDURO, Moisés (2012) La víctima en el proceso penal peruano. P. 129-135. En: Derecho y Sociedad. PUCP. Año 23, Nº 39, Diciembre
2012
79
La población del litoral costeño del norte del País, debido a la
extensión de las corrientes marinas que contienen elementos
contaminantes que provienen del punto contaminante de la
Bahía de El Ferrol.
v. El daño penal y la correspondiente imposición punitiva de
parte del Estado.
Reiteramos que a la fecha de los textos evaluados en la presente
tesis que contienen jurisprudencia sistematizada, no hemos
encontrado una Casación o Fallo que genere jurisprudencia
vinculante en lo penal, en la cual se determine un daño penal
por comisión del delito al medio ambiente69.
vi. La reparación del daño.
A diferencia del punto anterior, observamos una mayor
referencia bibliográfica en el ámbito administrativo sancionador,
especialmente en el ámbito del sector hidrocarburos y gasífero,
pero no hemos encontrado ni en el ámbito administrativo y penal
alguna sanción o exigencia de reparación del daño en el ámbito
de actividades industriales en zonas portuarias o marítimas.
vii. La indemnización por el daño ambiental ocasionado.
69 FRISANCHO, Manuel (2012) Manual para la aplicación del Código
Procesal Penal. Lima, Rodhas, p. 890
80
Detallamos que no hemos encontrado una referencia
bibliográfica proveniente del ámbito jurisdiccional en nuestro
país que detalle este punto.
Este punto, valida nuestros objetivos en cuanto a la ejecución de
la presente tesis.
viii. La desnaturalización del proceso penal en la defensa del
medio ambiente.
Descrito como una gran conclusión en la elaboración de los
conceptos penales analizados en este punto.
e. Elementos de evaluación en la responsabilidad civil.
En este punto podemos relacionar todos los anteriores puntos y
fundamentar nuestra posición para así poder fundamentar la
necesidad de poder encontrar un elemento objetivo y así definir
que las actividades generadas en la actividad pesquera70, en la
Bahía de El Ferrol, debe ser definidas como causantes de daño
ambiental y ante ello imponer una sanción administrativa,
asignar una responsabilidad penal en una investigación penal y
finalmente una acción estatal para aliviar el ecosistema
afectado.
70 SOCIEDAD NACIONAL DE PESQUERÍA (2012) Revista de la SNP. Pesca
responsable. Lima, SNP, p. 28
81
Téngase en cuenta que muchos de actos de “desagüe” o
“vertimiento de residuos sólidos y líquidos”71 que se ejecutan en
la Bahía de el Ferrol por las embarcaciones tanto en forma
individual como en forma colectiva, afectan al ecosistema de la
Bahía, por:
i. Limitación de oxígeno a las corrientes marinas, las cuales
permiten la proliferación de vida marina a nivel micro celular.
ii. Limitación de presencia de peces que constituyen la base de
la cadena alimenticia de otras especies también de peces que
constituyen la base de la industria pesquera, tanto para la
generación de harina de pescado como para la industria
alimentaria.
iii. Generación de sedimentos en el zócalo marino que limitan la
supervivencia de vida vegetal.
Todos estos factores, no han sido analizados en la legislación que
hemos detallado, debido sobre todo a un mayor desarrollo de la
fiscalización y control de las siguientes actividades industriales:
i. Actividad minera en general.
ii. Actividad de exploración y explotación de hidrocarburos.
71 MAASBERG, Wolfgang (2012) Limpieza industrial. Londres, Springer, p.
628
82
iii. Actividad de exploración, explotación y traslado de gas.
iv. Actividad industrial en general.
v. Actividad industrial de recursos renovables.
vi. Actividades industriales que utilizan recursos hídricos.
Inclusive la legislación dedicada a la pesca no trata el punto de lo
que “deben” hacer las embarcaciones pesqueras en zonas de
puerto, o como es que se debe hacer la limpieza de los mismos en
zonas de puerto o en altamar72.
Esta falencia demuestra el severo daño al ecosistema marítimo que
se ejecuta en nuestro país, a pesar de que en el ámbito
internacional existe un procedimiento reglado para la ejecución de
actividades industriales en zonas portuarias y marítimas para así
mitigar su impacto en el medio ambiente. La norma y
procedimiento especial están regulados en la UNE-EN ISO
14001:200473.
Este vacío normativo es la que a nuestro criterio genera el mayor
problema ambiental porque se vierten residuos sólidos en forma
directa al mar y en la mayoría de casos estos residuos contienen
líquidos grasos generados por el combustible desechable.
72 GUERRA SIERRA, ANDRÉS (2006) Sistema de toma de decisiones para
el control ambiental de las actividades portuarias. Madrid, Puertos del Estado, p. 39 73 GRACIA RODRÍGUEZ, Jerónimo (2014) Sistema de gestión ambiental.
Madrid, Colegio de Ingenieros de Puertos, p. 211
83
A nuestro criterio, esta situación parte del hecho de que existe una
situación límite entre los mecanismos de fiscalización por
“ubicación” del hecho a ser evaluado y fiscalizado74. Situación que
se amplía a un criterio de competencias por entidades que tienen
jurisdicción en zonas de alta mar para casos de acciones
preventivas ambientales.
2. EL IMPACTO NEGATIVO EN LA REGIÓN, EN EL PAÍS Y
EN EL DERECHO AL ACREDITARSE UN VACIO
NORMATIVO, SISTEMÁTICO Y PROCEDIMENTAL EN LA
EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL
DESARROLLADO EN ECOSISTEMAS MARINOS EN ZONAS
PRÓXIMAS A PUERTOS.
Si bien nuestra legislación puede encontrar mecanismos en los
cuales desarrolle un ámbito normativo aplicable a la determinación
de los niveles de responsabilidad administrativo, civil y penal que se
ejecutan en las acciones vinculadas a la actividad pesquera
industrial, tanto en zona marítima como en zona continental (en
tierra firme, según definición del Decreto Supremo Nº 012-2001-
PE, Reglamento de la ley general de pesca), debido a la aplicación
de:
a) Aplicación analógica de la ley
74 BORRERO NAVIA, José (1990) Protección penal de los derechos ambientales: de la criminología al derecho penal ecológico. Cali,
Fundación para la investigación y protección del Medio Ambiente, p. 320
84
Aplicado en términos positivos, implica el desarrollo de un
aforismo romano: “ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio,
que literalmente se detalla en: “donde existe igual razón, debe
recaer igual decisión”75.
De esta manera, el criterio de aplicación analógica de la ley se
utiliza generalmente contra el Estado en el caso de nuestro tema
de investigación, principalmente porque no existe un contexto
normativo regulatorio preventivo, sancionador o reglamentario
que detalle las actividades industriales en las propias
embarcaciones de pesca y ante ello se debe utilizar la
aplicabilidad de otras normas de carácter general.
Como se podrá observar en este punto, el vacío normativo que
detallamos líneas adelante nos permite señalar que el problema
se agudiza cuando se ejecutan acciones de fiscalización o de
prevención del delito y los fiscalizados o investigados apelan a
elementos normativos utilizados analógicamente.
b) Aplicación por supletoriedad y/o subsidiario de las normas en
un sistema normativo.
Este punto nos permite detallar el hecho de que el las fuentes
del sistema normativo nacional tienden a desarrollar una
estructura orgánica para así evitar situaciones como “una laguna
75 CANO MARTÍNEZ, José (2012) La analogía: derecho y lógica. Llobregat,
Bosch, p. 165
85
jurídica”76 y se debe principalmente al hecho de que el legislador
no ha regulado todas las situaciones de hecho que una norma
pueda contener, principalmente porque estas no se han
manifestado al momento de la promulgación de la ley77.
Eventualmente los cambios sociales y la necesidad de nuevos
instrumentos normativos hacen mella en la estructura orgánica
de nuestro sistema normativo y ello fuerza a la promulgación de
nuevas normas.
Para el caso de nuestro estudio temático, consideramos que las
normas existentes de naturaleza ambiental no desarrollan la
prevención de la contaminación ambiental que se ejecuta en las
zonas costeras en donde se ejecuta actividad industrial
pesquera.
Notamos que uno de los factores principales para evitar la
determinación un nivel de responsabilidad es el hecho de que a
nivel sancionatorio no puedan aplicarse estos elementos de
evaluación, principalmente porque afectan:
a) El principio de Legalidad.
76 BACIGALUPO, Mariano (1997) la discrecionalidad administrativa:
estructura normativa, control judicial y límites constitucionales. Madrid, Marcial Pons, p. 338 77 BRINGAS DIAZ, Gianfranco (2012) Aplicación supletoria de normas
civiles. Lima, Gaceta Jurídica. P. 95
86
Principio penal de corte constitucional que previene y limita toda
acción vinculada a la ejecución de acciones arbitrarias no
reguladas en una norma específica78.
Principio de validez constitucional penal tan significativos que
proviene de un desarrollo histórico de la aplicabilidad del
aforismo romano “nullum crimen, nulla poena, sine lege” y que
particularmente para el caso de nuestra investigación nos
permite decir que el vacío normativo detallado provoca la mejor
defensa y acción procesal de los sujetos que ejecutan acciones
contaminantes en la Bahía de El Ferrol, tanto por las actividades
de limpieza de una embarcación como por las ejecutadas en el
zona continental, debido al vertimiento de residuos sólidos y
líquidos a la bahía en forma directa.
b) El principio de tipicidad, que en el ámbito administrativo como
en el presente tema de investigación, resulta sumamente
importante en la evaluación general.
Este principio se diferencia del principio de legalidad, en el hecho
de que esta está vinculada al carácter de la fuente emisora de la
norma, la cual es usualmente el Congreso de la República a
través de la promulgación de Leyes79.
78 GACETA JURÍDICA (2013) El principio constitucional de legalidad y su
aplicación en el derecho administrativo, penal y tributario. Lima, Gaceta Jurídica, p. 230 79 MANTOVANI, Ferrando (2015) Los principios del derecho penal. Lima,
Ediciones Legales, p. 178
87
Su característica principal detalla la “referencia puntual” de los
hechos, elementos, situaciones en la ley y que en el ámbito
administrativo suele generar una serie de interconexiones con
“normas en blanco”, esto es, normas de inferior jerarquía que
determinan los hechos con una mayor precisión y que son
promulgadas generalmente por las autoridades administrativas
en forma periódica, en función a criterios técnicos80.
La complementación del principio de legalidad con el de tipicidad
orgánicamente es más detallado en el ámbito administrativo que
en el contexto penal81 y para cuestiones del análisis de la
responsabilidad civil, se suele ponderar el criterio del juez al
momento de valorar los elementos contenidos en un proceso
judicial y con ello la amplitud de criterios de evaluación y de
resultados finales.
c) Principio de irretroactividad de la ley.
En la eventualidad, se desarrolle un parámetro normativo
aplicable al área temática que venimos desarrollando, debemos
señalar que cualquier acción sancionadora, tanto penal como
administrativa, no podrá contener elemento pre existentes y sólo
80 ALVAREZ GARCÍA, Javier (2009) Sobre el principio de legalidad.
Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 326 81 VIGNOLO CUEVA, Orlando (2012) Comentarios a la jurisprudencia de Derecho Administrativo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Lima, Ediciones Legales, p. 448
88
se limitará a evaluar el daño ambiental que se ejecute con
posterioridad a los hechos denunciados e investigados82.
3. EL PROBLEMA NORMATIVO EN EL ÁMBITO
JURISDICCIONAL.
Conforme lo descrito en los puntos precedentes, observamos que la
falta de una regulación normativa especial, específica y
reglamentaria sobre las actividades vinculadas a la actividad
industrial pesquera, tanto en embarcaciones pesqueras como
también en el zócalo continental próximas a zonas costeras,
permite la ejecución de actividades de contaminación ambiental en
el ecosistema marítimo y para nuestro tema puntual de
investigación en la Bahía El Ferrol y con lo cual justificamos
nuestros objetivos en la presente Tesis.
Téngase en cuenta en este punto que la ausencia de una
normatividad provoca que las acciones de fiscalización, control,
prevención y sanción que pudieran generarse no encuentran un
sustento normativo en la legislación83 y bajo esta situación tanto en
el ámbito administrativo como jurisdiccional penal, no se puede
encontrar una relación entre “un acto de contaminación” y una
“acción estatal” tanto en su manifestación represiva como
preventiva.
82 GOZAÍNI, Osvaldo (2009) El principio de legalidad de las formas. P. 245-265. En: Derecho y Sociedad, PUCP. Año 20, Nº 32, Julio 2009 83 BOCANEGRA, José Carlos (1984) El principio de legalidad en el derecho
penal peruano. P. 42-44, En: Themis, Época 2, Nº 2, Diciembre 1984
89
Así, por ejemplo:
a) Los actos de limpieza de las embarcaciones, como acto en
general, no están regulados en ninguna norma jurídica.
La legislación administrativa a cargo de la Marina de Guerra
del Perú en el ámbito administrativo, sólo está desarrollada a
una actividad de “ingreso” y “salidas” de zonas portuarias y
de zonas de desarrollo humano en la costa marina.
Esto es, la Marina de Guerra no tiene jurisdicción para
investigar o ejecutar alguna actividad en el interior de un
barco o embarcación pesquera y por ello no podría fiscalizar
cómo ejecutan las labores de limpieza.
Situación similar la tiene el Ministerio de Producción, que a
través de su Viceministerio de Pesquería sólo tiene facultades
para inspeccionar una embarcación antes de su “botadura”,
para evaluar el metraje cúbico de sus bodegas de
almacenamiento.
Tampoco existe una norma particular o referencia en el
ámbito de los Registros Públicos que determine las
características acreditables de una nave, con lo cual se puede
“registrar” una información que no necesariamente guarda
correlación con el “factor real”.
90
Situación particular si se toma en cuenta que la inscripción
registral del naves, es sumamente informal, debido a que la
mayoría de naves dedicadas a la actividad pesquera en
Chimbote son a través de naves artesanales por debajo de
las ocho toneladas.
b) Los actos de limpieza de zonas de actividad industrial en
embarcación, tanto en zona de altamar como en zona
portuaria, no están regulados en ninguna norma jurídica.
c) Los actos de vertimiento de residuos sólidos, líquidos
orgánicos y no orgánicos no están regulados en ninguna
norma.
En los dos puntos precedentes debemos mencionar que ni el
Ministerio de Ambiente ni los Gobiernos Regionales en los cuales
se desarrollan actividades industriales y de actividad portuaria
han desarrollado normas aplicables a estas actividades descritas.
Situación muy diferente a la observada en el ámbito comparado,
donde las autoridades nacionales, regionales e inclusive las
locales ejecutan acciones de prevención, control y fiscalización
de actividades de zarpe, estadía en zonas próximas a puerto y
en embarque de naves en sus jurisdicciones, principalmente por
la protección al medio ambiente.
Así podemos citar estos ejemplos:
91
i. En el caso de España, existe una normatividad sobre
protección ambiental en zonas costeras84.
ii. En Colombia, se detalla la Guía Ambiental para terminales
portuarios85.
Normatividad muy diferente a la normatividad nacional que
desarrolla en el siguiente cuerpo normativo:
i. MINCETUR, Informe de evaluación de impacto social,
ambiental y económico en zona portuaria86.
ii. MINAM y Marina de Guerra del Perú con el Reglamento
para la protección ambiental en las actividades en la franja
costera del Perú: Tumbes-Tacna87
Consideramos que esta situación es aún más grave de lo que figura
en este registro de fuentes normativas cuando la propia Asociación
84 OAS (2015) Normatividad ambiental portuaria. Recuperado el
11/06/2015. En: www.oas.org/cip/protambport.html 85 JUSTICIA AMBIENTAL DE COLOMBIA (2015) Guía ambiental para terminales portuarios. Recuperado el 11/06/2015. En:
https://redjusticiaambientalcolombia.files.wordpress.com/.../guc3ada-amb 86 MINCETUR (2015) Información preliminar de puertos a nivel nacional. Recuperado el 30/07/2015 en: www.mincetur.gob.pe/newweb/Portals/0/PUERTOS.pdf 87 MINAM (2015) Plan de Manejo Ambiental. Recuperado el 14/09/2015 en: