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Fecha de envo a las partes: 22 de mayo de 2007
CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A
INVERSIONES
WASHINGTON, D.C.
EN EL PROCEDIMIENTO ENTRE
ENRON CORPORATION
PONDEROSA ASSETS, L.P. (DEMANDANTES)
Y
LA REPBLICA ARGENTINA (DEMANDADA)
CASO CIADI No. ARB/01/3
________________________________
LAUDO ________________________________
Miembros del Tribunal:
Profesor Francisco Orrego-Vicua, Presidente
Profesor Albert Jan van den Berg, rbitro
Sr. Pierre-Yves Tschanz, rbitro
Secretaria del Tribunal:
Sra. Claudia Frutos-Peterson
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En representacin de las Demandantes En representacin de la
Demandada
Sr. R. Doak Bishop S.E. Osvaldo Csar Guglielmino
King & Spalding, Houston, Texas Procurador del Tesoro de la
Nacin Argentina
y Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina
Sr. Guido Santiago Tawil Buenos Aires
M & M Bomchil, Argentina
Buenos Aires
Argentina
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A. Introduccin
1. Las Demandantes, Enron Corporation y Ponderosa Assets, L.P.,
son empresas
constituidas de conformidad con las leyes del Estado de Oregn y
el Estado de
Delaware, de los Estados Unidos de Amrica, respectivamente.
Enron tiene la sede
principal de sus negocios en Houston, Texas y tiene la propiedad
y el control de
Ponderosa Assets, L.P., cuya sede principal de negocios est,
igualmente, en
Houston, Texas. Actan en representacin de las Demandantes en
este
procedimiento:
Sr. R. Doak Bishop King & Spalding 1100 Louisiana, Suite
3300 Houston, Texas 77002
Sr. Guido Santiago Tawil M&M Bomchil Suipacha 268, Piso 12
C1008AAF Buenos Aires, Argentina
2. La Demandada es la Repblica Argentina, representada en este
procedimiento por:
Excelentsimo Seor Osvaldo Csar Guglielmino Procurador del Tesoro
de la Nacin Procuracin del Tesoro de la Nacin Posadas 1641 CP 1112
Buenos Aires Argentina
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3. Mediante carta de fecha 22 de marzo de 2007 la Secretaria del
Tribunal inform a
las partes que el Tribunal haba declarado cerrado el
procedimiento de
conformidad con lo estipulado en la Regla 38 (1) de las Reglas
de Arbitraje del
CIADI. Este Laudo contiene la Decisin del Tribunal sobre el
fondo del asunto
dictada de acuerdo con lo dispuesto por la Regla 47 de las
Reglas de Arbitraje del
CIADI, as como tambin las Decisiones del Tribunal sobre las
excepciones sobre
jurisdiccin, que forman parte de este Laudo. El Laudo tambin
contiene la
Resolucin Procesal emitida por el Tribunal sobre el
desistimiento de algunas
reclamaciones tributarias. Para dictar este Laudo, el Tribunal
ha tenido en cuenta
todos los alegatos, documentos y declaraciones testimoniales
presentados en este
caso en la medida en que los consider pertinentes.
B. Resumen del procedimiento
1. Procedimiento conducente a las Decisiones sobre
jurisdiccin
4. El 26 de febrero de 2001, el Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI o el Centro) recibi de Enron
Corporation y
Ponderosa Assets L.P., (las Demandantes) una Solicitud de
arbitraje contra la
Repblica Argentina (la Repblica Argentina o la Demandada). El 27
de febrero
de 2001, el Centro acus recibo y envi una copia de la Solicitud
a la Repblica
Argentina y a la Embajada Argentina en la ciudad de Washington,
D.C. de acuerdo
con lo dispuesto en la Regla 5 de las Reglas procesales
aplicables a la iniciacin de
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los procedimientos de conciliacin y arbitraje (Reglas de
Iniciacin) del CIADI.
La Solicitud se refera a la supuesta imposicin de algunas
contribuciones por
parte de algunas provincias argentinas respecto de una empresa
de transporte de
gas en la que las Demandantes participaban a travs de
inversiones en varios
acuerdos societarios (la demanda original o la demanda relativa
a los impuestos
de sellos). En la Solicitud, las Demandantes invocan las
disposiciones del Tratado
de 1991 celebrado entre la Repblica Argentina y los Estados
Unidos de Amrica
sobre Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones (el Tratado
Bilateral de
Inversiones, Tratado Bilateral o TBI Argentina-Estados
Unidos)1.
5. El 25 de marzo de 2003, las Demandantes presentaron ante el
Centro una nueva
Solicitud de arbitraje contra la Repblica Argentina, invocando
las protecciones
del Tratado Bilateral de Inversiones. La Solicitud se refiere a
la negativa del
Gobierno argentino a permitir el ajuste de tarifas segn el ndice
de precios al
productor de los Estados Unidos (IPP) y a la sancin de la Ley
No. 25.561 que
anul los ajustes segn el IPP y el clculo de las tarifas en
dlares de los Estados
Unidos de Amrica (la demanda adicional).
6. El 28 de marzo de 2003, segn lo dispuesto en el Artculo 46
del Convenio del
CIADI, el Centro envi la nueva Solicitud al Tribunal de
Arbitraje para que
determinara si deba recibirse como demanda adicional a la
demanda relativa a los
impuestos de sellos. En la misma fecha, el Tribunal solicit a la
Repblica
Argentina que presentara las observaciones que pudiera tener al
respecto. El 15 de
abril de 2003, la Repblica Argentina present sus observaciones
relativas a la 1 Tratado entre los Estados Unidos de Amrica y la
Repblica Argentina sobre la Promocin y Proteccin Recproca de
Inversiones, firmado el 14 de noviembre de 1991, que entr en vigor
el 20 de octubre de 1994.
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nueva Solicitud de arbitraje de las Demandantes. El 25 de abril
de 2003, tras haber
examinado las observaciones presentadas por ambas partes al
respecto, el Tribunal
decidi aceptar la nueva Solicitud de arbitraje como demanda
adicional a la
demanda relativa a los impuestos de sellos de conformidad con
las disposiciones
del Artculo 46 del Convenio del CIADI, y tramitar ambas
cuestiones en forma
independiente hasta que el Tribunal resolviera la cuestin de la
jurisdiccin
respecto de ambas reclamaciones. En su comunicacin, el Tribunal
tambin
propuso a las partes un procedimiento rpido para presentar sus
escritos sobre la
jurisdiccin respecto de la demanda adicional.
i) La demanda relativa a los impuestos de sellos
7. Con respecto a la demanda relativa a los impuestos de sellos,
despus de
recibida la Solicitud de arbitraje de las Demandantes, el 5 de
abril de 2001, el
Centro pidi a las Demandantes que explicaran de qu manera cada
una de ellas
cumplira las condiciones para el registro de su solicitud en el
presente caso. El 6
de abril de 2001 las Demandantes cumplieron satisfactoriamente
dicho pedido del
Centro.
8. Con arreglo a lo dispuesto en el Artculo 36(3) del Convenio
del CIADI, el 11 de
abril de 2001 el Secretario General del Centro registr la
solicitud. En la misma
fecha, de conformidad con la Regla 7 de las Reglas de Iniciacin,
el Secretario
General notific a las partes el registro de la solicitud y las
invit a que
procedieran a constituir un Tribunal de Arbitraje en cuanto les
fuera posible.
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9. El 12 de abril de 2001 las Demandantes presentaron una
propuesta relativa al
nmero de rbitros y al mtodo para su nombramiento. Segn dicha
propuesta, el
Tribunal estara constituido por tres rbitros, uno nombrado por
cada parte y un
tercero, que ejercera la presidencia del Tribunal, nombrado por
acuerdo de las
partes.
10. El 25 de abril de 2001, la Repblica Argentina notific al
Centro su acuerdo con la
propuesta de las Demandantes relativa al nmero de rbitros y al
mtodo para su
nombramiento. En tales circunstancias, el 27 de abril de 2001 el
Centro confirm
que el Tribunal de Arbitraje del presente caso estara formado
por tres rbitros,
uno nombrado por cada parte y un tercero, que ejercera la
presidencia del
Tribunal, nombrado por acuerdo de las partes.
11. El 11 de mayo de 2001, las Demandantes nombraron al Seor
Pierre-Yves
Tschanz, de nacionalidad suiza. El 10 de julio de 2001 la
Repblica Argentina
nombr al Dr. Hctor Gros Espiell, de nacionalidad uruguaya. No
obstante, las
partes no llegaron a un acuerdo sobre el nombramiento del tercer
rbitro, que deba
presidir el Tribunal. Mediante carta de fecha 30 de agosto de
2001, las
Demandantes solicitaron que el tercer rbitro fuera nombrado con
arreglo al
Artculo 38 del Convenio del CIADI y la Regla 4 de las Reglas
Procesales
Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del CIADI (Reglas
de Arbitraje).
12. En tales circunstancias, y tras consultar con las partes, el
Centro nombr al
profesor Francisco Orrego Vicua, de nacionalidad chilena, como
tercer rbitro y
Presidente del Tribunal. Conforme a lo dispuesto en la Regla 6
(1) de las Reglas de
Arbitraje, el 1 de noviembre de 2001 el Secretario General
notific a las partes
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que los tres rbitros haban aceptado su nombramiento y que, en
consecuencia, el
Tribunal de Arbitraje se consideraba constituido en esa fecha.
El mismo da, segn
lo dispuesto en la Regla 25 del Reglamento Administrativo y
Financiero del
CIADI, se inform a las partes que la Sra. Claudia
Frutos-Peterson, consejera
jurdica del CIADI, desempeara las funciones de Secretaria del
Tribunal de
Arbitraje.
13. La primera sesin del Tribunal con las partes se celebr el 5
de diciembre de 2001
en la ciudad de Washington D.C. En ella, las partes estuvieron
de acuerdo en que
el Tribunal estaba debidamente constituido con arreglo al
Convenio y las Reglas
de Arbitraje del CIADI y que no tenan ninguna objecin con
respecto a ninguno
de sus miembros.
14. Durante la primera sesin, las partes tambin convinieron en
diversas cuestiones
procesales, que ms adelante se consignaron en las actas firmadas
por el Presidente
y la Secretaria del Tribunal. Por lo que se refiere a la fase
escrita del
procedimiento, el Tribunal, tras consultar con las partes al
respecto, estableci los
siguientes plazos para la presentacin de los alegatos de las
partes: las
Demandantes deberan presentar un memorial en un plazo de 90 das
a partir de la
fecha de la primera sesin; la Demandada debera presentar un
memorial de
contestacin en un plazo de 90 das a contar de la fecha en que
recibiera el
memorial de las Demandantes; las Demandantes deberan presentar
una rplica en
un plazo de 60 das a contar de la fecha en que recibieran el
memorial de
contestacin de la Demandada, y la Demandada debera presentar un
escrito de
dplica en un plazo de 60 das a contar de la fecha en que
recibiera la rplica de las
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Demandantes. Tambin se acord que, si la Demandada opona
excepciones sobre
jurisdiccin, se aplicara el siguiente calendario provisional
alternativo: la
Demandada debera presentar su memorial sobre jurisdiccin en un
plazo de 45
das a partir de la fecha de recepcin del memorial de las
Demandantes sobre el
fondo de la cuestin; las Demandantes presentaran un memorial de
contestacin
sobre jurisdiccin en un plazo de 45 das a partir de la fecha en
que recibieran el
memorial sobre jurisdiccin de la Demandada; la Demandada
presentara una
rplica sobre jurisdiccin en un plazo de 30 das a partir de la
fecha en que
recibiera el memorial de contestacin sobre jurisdiccin de las
Demandantes, y las
Demandantes presentaran un escrito de dplica en un plazo de 30
das a partir de
la fecha en que recibieran la rplica sobre jurisdiccin de la
Demandada.
15. El 14 de enero 2002, las Demandantes solicitaron que se
suspendiera el
procedimiento durante seis meses para estudiar la posibilidad de
arreglar la
diferencia a travs de consultas directas con las autoridades
designadas por el
nuevo Gobierno de la Repblica Argentina. Mediante una carta de
fecha 30 de
enero de 2002, la Repblica Argentina inform al Centro que no
consideraba
necesaria la suspensin del procedimiento en esta fase.
16. El 31 de enero de 2002, las Demandantes solicitaron la
suspensin del
procedimiento durante un perodo de seis meses a fin de obtener
ciertas
autorizaciones internas para continuar con el procedimiento
arbitral. El 5 de
febrero de 2002, el Tribunal pidi a la Repblica Argentina que
presentara las
observaciones que deseara formular al respecto. La Repblica
Argentina present
sus observaciones el 18 de febrero de 2002 y acept una ampliacin
del plazo de
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slo tres meses. El 25 de febrero de 2002, el Tribunal dict la
Resolucin Procesal
N 1, mediante la cual conceda una ampliacin del plazo de 90 das
a partir de la
fecha de emisin de dicha Resolucin Procesal para que las
Demandantes
obtuvieran la autorizacin pertinente para continuar con el
procedimiento.
17. El 22 de mayo de 2002, las Demandantes informaron al
Tribunal que haban sido
autorizadas a continuar con el procedimiento arbitral y
solicitaron una ampliacin
del plazo hasta el 1 de agosto de 2002 para presentar su
memorial sobre el fondo
de la cuestin. El 29 de mayo de 2002 el Tribunal concedi la
ampliacin
solicitada por las Demandantes. En su comunicacin, el Tribunal
seal que la
Repblica Argentina tendra derecho, si lo solicitaba, a una
ampliacin de plazo
equivalente a la concedida a las Demandantes cuando debiera
presentar su
memorial de contestacin sobre el fondo de la cuestin.
18. El 1 de agosto de 2002, las Demandantes presentaron su
memorial sobre el fondo
de la cuestin y la documentacin anexa. El 13 de diciembre de
2002, la Repblica
Argentina notific al Tribunal que utilizara parte de la
ampliacin del plazo que
ste le haba concedido en su carta de fecha 29 de mayo de 2002
para presentar su
memorial el 15 de enero de 2003. Con arreglo en lo dispuesto en
la Regla 41(1) de
las Reglas de Arbitraje del CIADI, el 15 de enero de 2003 la
Repblica Argentina
present un memorial en el que opona algunas excepciones a la
jurisdiccin del
Centro y la competencia del Tribunal.
19. El 21 de enero de 2003, de conformidad con lo dispuesto en
la Regla 41(3) de las
Reglas de Arbitraje del CIADI, se suspendi el procedimiento
sobre el fondo de la
cuestin.
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20. El 5 de marzo de 2003, las Demandantes solicitaron una
ampliacin del plazo para
presentar su memorial de contestacin sobre jurisdiccin. En la
misma fecha, el
Tribunal invit a la Repblica Argentina a formular sus
observaciones sobre la
solicitud de las Demandantes. La Repblica Argentina present sus
observaciones
el 7 de marzo de 2003. El 11 de marzo de 2003, el Tribunal
concedi la
ampliacin del plazo que haban solicitado las Demandantes e
inform a las partes
de que se concedera a la Repblica Argentina una ampliacin del
plazo en las
mismas condiciones para presentar su rplica sobre jurisdiccin,
si as lo
solicitaba.
21. El 31 de marzo de 2003, las Demandantes presentaron su
memorial de
contestacin sobre jurisdiccin. Con posterioridad, el 20 de mayo
de 2003, la
Repblica Argentina present su escrito de rplica sobre
jurisdiccin, y el 26 de
junio de 2003 las Demandantes presentaron su escrito de dplica
sobre
jurisdiccin.
22. La audiencia sobre jurisdiccin se celebr en Pars los das 3 y
4 de septiembre de
2003. Durante la misma, las Demandantes estuvieron representadas
por los Sres.
R. Doak Bishop (King & Spalding, Houston), Guido Santiago
Tawil (M. & M.
Bomchil, Buenos Aires), Craig S. Miles (King & Spalding,
Houston) e Ignacio
Minorini Lima (M. & M. Bomchil, Buenos Aires), todos los
cuales se dirigieron al
Tribunal en nombre de las Demandantes. La Demandada estuvo
representada por
los Seores Carlos Ignacio Surez Anzorena y Jorge Barraguirre y
la Seora
Beatriz Pallars, todos ellos de la Procuracin del Tesoro de la
Nacin Argentina.
El Seor Surez se dirigi al Tribunal en nombre de la Repblica
Argentina.
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Durante la audiencia, el Tribunal tambin interrog a las partes
conforme a lo
dispuesto en la Regla 32(3) de las Reglas de Arbitraje del
CIADI.
23. El 14 de enero de 2004, el Tribunal dict su Decisin unnime
sobre jurisdiccin
con respecto a la demanda original de las Demandantes. En su
Decisin, el
Tribunal rechaz las excepciones sobre jurisdiccin planteadas por
la Demandada.
Sobre esta base, el Tribunal lleg a la conclusin de que el
Centro tena
jurisdiccin sobre el caso y que el Tribunal era competente para
conocer sobre la
diferencia entre las partes relativa a la demanda original de
acuerdo con las
disposiciones del TBI Argentina-Estados Unidos. En la misma
fecha, el Tribunal
dict su Resolucin Procesal No. 2, por la que declar la
continuacin del
procedimiento sobre el fondo de la cuestin, en relacin con la
demanda original.
24. La Secretaria del Tribunal distribuy a las partes copias
certificadas de la Decisin
del Tribunal sobre jurisdiccin.
25. De acuerdo con lo dispuesto en la Resolucin Procesal No. 2,
el 17 de mayo de
2004, la Demandada present su memorial de contestacin sobre el
fondo del
asunto.
ii) El desistimiento de la demanda relativa a los impuestos de
sellos
26. El 28 de mayo de 2004, las Demandantes solicitaron la
suspensin del
procedimiento relativo a su demanda original por un perodo de
seis meses a fin
de verificar si algunas decisiones pendientes en ese momento
ante los tribunales de
Argentina podran afectar dicha demanda. El 1 de junio de 2004,
el Tribunal
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solicit a la Repblica Argentina que presentara las observaciones
que tuviera
respecto de la solicitud de las Demandantes. El 8 de junio de
2004, la Repblica
Argentina present sus observaciones y acept suspender el
procedimiento,
aunque solicit que la suspensin fuera por un perodo de 18 meses.
El 10 de junio
de 2004, tras examinar las posiciones de ambas partes, el
Tribunal dict su
Resolucin Procesal No. 3, en la que declar la suspensin de la
demanda relativa
a los impuestos de sellos por un perodo de ocho meses. Con
posterioridad, las
partes acordaron, y el Tribunal otorg, sucesivamente mediante
cartas de fechas 25
de febrero y 8 de septiembre de 2005, otras suspensiones de la
demanda relativa a
los impuestos de sellos por un perodo de seis meses y cuatro
meses,
respectivamente.
27. El 8 de diciembre de 2005, al final de la audiencia sobre el
fondo del asunto de la
demanda adicional, despus de haber escuchado las posiciones de
las partes, el
Tribunal emiti una Resolucin Procesal sobre el desistimiento de
la demanda
relativa a los impuestos de sellos en el que se plasmaba el
acuerdo de las partes
sobre el desistimiento, sin perjuicio del fondo del asunto de la
demanda relativa a
los impuestos de sellos.
28. En su Resolucin Procesal sobre el desistimiento, el Tribunal
declar, entre otras
cosas, que el desistimiento de la demanda relativa a los
impuestos de sellos no
afectar de manera alguna el fallo de la demanda adicional. En la
Resolucin
Procesal se decidi lo siguiente:
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1. Que el procedimiento de la Demanda sobre Impuesto de Sellos
se da por terminado por medio de esta Orden sin perjuicio de las
reclamaciones de las Partes sobre el fondo;
2. Cada parte tiene el derecho de presentar la Demanda sobre el
Impuesto
de Sellos como un nuevo procedimiento ante el CIADI;
3. En dicho nuevo procedimiento:
- Las Partes quedan obligadas por lo dispuesto en la Decisin
sobre Jurisdiccin emitida por el Tribunal de Arbitraje en la
Demanda sobre el Impuesto de Sellos del 14 de enero de 2004,
- Que el tribunal de arbitraje deber estar integrado por los
mismos miembros que conforman este Tribunal de Arbitraje. En el
caso de que uno o ms de los rbitros que integren este Tribunal no
estuviere disponible por cualquier razn, ste ser reemplazado
utilizando el mismo mtodo que se utiliz para su nombramiento,
- Los memoriales, pruebas y dems presentaciones que ya
consten en el procedimiento referente a la Demanda sobre el
Impuesto de Sellos deber formar parte del expediente;
4. La terminacin de la Demanda sobre el Impuesto de Sellos no
afectar
la resolucin de la Demanda Subordinada; 5. Los costos
incurridos, hasta este momento, en el procedimiento por la
Demanda sobre el Impuesto de Sellos sern sufragados por partes
iguales por cada una de las Partes.
iii) La demanda adicional
29. Como se seal antes, el Tribunal propuso un calendario
acelerado para que las
partes presentaran sus escritos sobre jurisdiccin relativos a la
demanda adicional.
Sobre la base de este calendario, Argentina present su memorial
sobre
jurisdiccin con fecha 20 de agosto de 2003, mientras que las
Demandantes
presentaron su memorial de contestacin sobre jurisdiccin con
fecha 17 de
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octubre de 2003. Con posterioridad, el 19 de noviembre de 2003,
Argentina
present su escrito de rplica y el 22 de diciembre de 2003 las
Demandantes
presentaron su escrito de dplica.
30. Posteriormente, se celebr una audiencia sobre jurisdiccin
relativa a la demanda
adicional en Pars, Francia, los das 1 y 2 de abril de 2004. Las
Demandantes
estuvieron representadas durante la audiencia por los Seores R.
Doak Bishop y
Craig S. Miles de la oficina de abogados King & Spalding, de
Houston, Estados
Unidos, as como por los Seores Guido Santiago Tawil, Alix M.
Martnez y la
Seora Silvia M. Marchili de la oficina de abogados M. & M.
Bomchil, de Buenos
Aires, Argentina. Los Seores Bishop y Tawil se dirigieron al
Tribunal en nombre
de las Demandantes. Por su parte, la Repblica Argentina estuvo
representada por
las Seoras Cintia Yaryura y Ana Badillos, as como por el Seor
Ignacio Prez
Corts, todos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin Argentina.
Todos ellos se
dirigieron al Tribunal en nombre de la Repblica Argentina.
31. Durante la audiencia, el Tribunal tambin hizo preguntas a
las partes de
conformidad con la Regla 32(3) de las Reglas de Arbitraje.
32. El 2 de agosto de 2004, el Tribunal dict su Decisin unnime
sobre jurisdiccin
con respecto a la demanda adicional, rechazando las excepciones
sobre
jurisdiccin planteadas por la Demandada. El Tribunal lleg a la
conclusin de que
el Centro tena jurisdiccin sobre el caso y que el Tribunal era
competente para
conocer sobre la diferencia entre las partes relativa a la
demanda adicional de
acuerdo con las disposiciones del TBI Argentina-Estados Unidos
La Secretaria del
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Tribunal distribuy a las partes copias certificadas de la
Decisin del Tribunal
sobre jurisdiccin.
33. El 18 de agosto de 2005, tras un intercambio entre las
partes, el Tribunal dict la
Resolucin Procesal No. 4, por la que orden la continuacin del
procedimiento
relativo a la demanda adicional. La demanda adicional constituye
el objeto del
presente Laudo sobre el fondo del asunto.
2. Procedimiento conducente al Laudo sobre el fondo del
asunto
34. De conformidad con lo dispuesto en la Resolucin Procesal No.
4 del Tribunal, el
17 de noviembre de 2004 las Demandantes presentaron su memorial
sobre el
fondo del asunto, en tanto que la Demandada present su memorial
de
contestacin el 7 de marzo de 2005. El 6 de mayo de 2005, las
Demandantes
presentaron su escrito de rplica sobre el fondo del asunto, y el
7 de julio de 2005
la Demandada present su escrito de dplica.
35. Tras consultar con ambas partes, mediante carta de fecha 15
de junio de 2005, el
Tribunal inform a las partes que la audiencia sobre el fondo del
asunto se
celebrara en la sede del Centro en la ciudad de Washington D.C.
del 28 de
noviembre al 8 de diciembre de 2005.
36. La audiencia se celebr como estaba previsto. En la
audiencia, las Demandantes
estuvieron representadas por los Seores Doak Bishop, Craig S.
Miles, Martin
Gusy y la Seora Zhennia Silverman del estudio jurdico King &
Spalding LLP
Houston, Estados Unidos, y por los Sres. Guido Santiago Tawil,
Hctor M. Huici y
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la Seora Silvia M. Marchili del estudio jurdico M & M
Bomchil, Buenos Aires,
Argentina. La Demandada estuvo representada por los Seores
Osvaldo Csar
Guglielmino, Gustavo Scrinzi, Jorge Barraguirre, Flix Helou,
Ignacio Prez
Cortz, Toms Braceras, Rodolfo Alberto Garca Bollini, Rodrigo Ruz
Ezquide,
Fabin Markaida, Carlos Winograb y las Seoras Mara Luz Moglia,
Leticia Sierra
Lobos y Alicia Federico, todos de la Procuracin del Tesoro de la
Nacin
Argentina, Buenos Aires, Argentina.
37. Como lo indic el Tribunal, el 28 de febrero de 2006 las
partes presentaron sus
escritos posteriores a la audiencia.
38. En el curso de la audiencia, el Tribunal y las partes
discutieron la posibilidad de
contratar peritos independientes para comprender mejor los
supuestos y la
metodologa en que se basaban los informes de avalo ofrecidos por
los peritos de
las partes. Tras un breve intercambio entre las partes y el
Tribunal relativo al
nombramiento de un perito independiente, mediante carta de fecha
16 de marzo de
2006, el Tribunal nombr como su perito al Seor Luis Hernn Paul,
un ingeniero,
consultor financiero y profesor de economa chileno.
39. El 26 de mayo de 2006, el Seor Hctor Gros Espiell present su
renuncia como
rbitro. En esa misma fecha, el Centro notific sobre una vacante
en el seno del
Tribunal y conforme a la Regla 10(2) de las Reglas de Arbitraje
del Centro, el
procedimiento fue suspendido. El 10 de julio de 2006, de
conformidad con la
Regla 11(2)(a) de las Reglas de Arbitraje del Centro, el
Presidente del Consejo
Administrativo, tras consultar a las partes, nombr al profesor
Albert Jan van den
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Berg, de nacionalidad holandesa, como rbitro. El 11 de julio de
2006, el Tribunal
fue reconstituido y se reanud el procedimiento.
40. El 30 de octubre de 2006, las Demandantes presentaron al
Tribunal una Solicitud
de Medidas Provisionales, solicitndole ordenar a la oficina del
Procurador del
Tesoro de la Nacin Argentina dar por terminadas sus acciones (o
inacciones)
con respecto al expediente de ENARGAS y adoptar todas las
medidas que sean
necesarias para asegurar la reanudacin de los derechos de las
Demandantes a fin
de dar por concluida la operacin de canje de CIESA y sus derecho
respecto a la
administracin, control y disposicin de sus acciones en
CIESA/TGS
(Traduccin del Tribunal). Con posterioridad, la Solicitud de
Medidas
Provisionales de las Demandantes fue ligeramente modificada por
cuanto
solicitaron al Tribunal que ordenara a Argentina que d todos los
pasos que sean
necesarios para asegurar la aprobacin de la segunda etapa de la
operacin de
canje de CIESA y abstenerse de realizar cualquier acto por si
misma, o mediante
sus organismos dependientes, que pudiera agravar la presente
controversia.
(Traduccin del Tribunal). Despus de escuchar a la Demandada al
respecto, el
Tribunal desech el 13 de diciembre de 2006 la Solicitud de las
Demandantes por
falta de competencia sobre la materia de la solicitud efectuada,
ya sea en su
versin original o modificada.
C. Consideraciones
Programa de privatizacin de Argentina
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41. A partir de 1989, el Gobierno de Argentina emprendi un
amplio programa de
privatizacin, que abarc a las empresas de propiedad estatal de
los sectores de
transporte y distribucin de gas, entre otros actores principales
de la economa.
Con miras a reestructurar la economa argentina, en 1991 se
introdujo la
convertibilidad de la moneda (Ley 23.928) y se fij la paridad
del peso argentino
con el dlar de los Estados Unidos (Decreto No. 2128/91). Muchas
otras medidas
estaban destinadas a abrir la economa a la inversin y el
comercio exterior,
incluida la ms importante de ellas, la poltica de negociar
tratados bilaterales de
inversin con muchos pases.
42. En 1992, mediante la Ley del Gas (Ley 24.076) y los
reglamentos de ejecucin
contenidos en el Decreto del Gas (Decreto 1738/92), se
introdujeron nuevas reglas
aplicables al transporte y la distribucin de gas. En virtud de
este marco
reglamentario, el trasporte de gas se separ de su distribucin.
Al efecto se crearon
dos grandes empresas de transporte, que fueron Transportadora de
Gas del Sur
(TGS) y Transportadora de Gas del Norte (TGN), en tanto que para
la distribucin
de gas se crearon otras ocho empresas. Este laudo se refiere a
la diferencia surgida
de las inversiones de las Demandantes en TGS.
43. A fin de facilitar el proceso de privatizacin, por Decreto
No. 2255/92, se aprob
un Modelo de licencia de transporte de gas o Modelo de Licencia,
incluyendo
las Reglas Bsicas aplicables; todas esas reglas se incorporaron
en la Licencia
firmada por TGS y el Gobierno de Argentina y aprobada por
Decreto No. 2458/92.
La duracin de la Licencia es de 35 aos, extendindose hasta 2027.
A fin de
-
20
organizar el proceso de licitacin, se suministr a los probables
inversores un
Memorando de informacin relativo a la privatizacin de Gas del
Estado, la
antigua compaa de propiedad estatal de transporte y distribucin,
junto con un
Pliego en el que se explicaban las normas de la licitacin y los
regmenes legales
y contractuales pertinentes. Las partes difieren en cuanto a la
relevancia jurdica de
estos materiales informativos. Se realizaron dilogos para atraer
inversionistas con
potenciales inversores extranjeros en Argentina y en el
exterior, en tanto que se dio
simultneamente inicio al amplio programa mencionado de tratados
bilaterales de
inversin con miras a brindar garantas a dichas inversiones.
44. Las Demandantes explican que, al tomar la decisin de
invertir en TGS, se basaron
concretamente en las condiciones ofrecidas en estas diversas
normas legislativas y
reglamentarias. Las Demandantes afirman que estas condiciones
comprendan el
clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos y su
ajuste semestral
conforme a la variacin del ndice de precios al productor de los
Estados Unidos
(IPP); el compromiso de que no se aplicara un congelamiento de
precios al
sistema tarifario y, en caso de que se impusiera dicho
congelamiento, que la
licenciataria tendra el derecho a recibir compensacin; el
compromiso de que la
licencia no sera modificada, total ni parcialmente, por el
Gobierno, salvo
mediando consentimiento previo de la licenciataria; una licencia
por el plazo de 35
aos, con una posible prrroga de 10 aos, y el compromiso de no
cancelar la
licencia salvo en caso de incurrirse en incumplimientos
especficos enumerados.
45. Las Demandantes sostienen que todo lo expuesto a su vez se
relacionaba con la
fijacin de las tarifas de gas a un nivel que asegurara a los
operadores el recibir
-
21
ingresos suficientes para cubrir todos los impuestos,
amortizaciones y costos
razonables, as como tambin una utilidad razonable. En este
sentido, las
Demandantes afirman que el Gobierno de Argentina formul
declaraciones
adicionales respecto del ajuste inmediato y automtico de las
tarifas en caso de que
la paridad entre el dlar y el peso experimentara una variacin,
el uso del tipo de
cambio de Nueva York para efectuar los ajustes y el traspaso a
los consumidores
de todas las variaciones de costos debidas a la modificacin de
las disposiciones
fiscales.
46. Segn se analizar ms adelante, el Gobierno de Argentina tiene
un entendimiento
diferente acerca del significado y alcance de estos diversos
componentes del marco
jurdico y reglamentario.
La inversin de las Demandantes en TGS
47. La inversin de las Demandantes en TGS ha evolucionado con el
tiempo en virtud
de varias transacciones complejas. Empez en 1992 cuando Enron
Pipeline
Company Argentina S. A. (EPCA), una filial de total propiedad
indirecta de
Enron, constituy con otras tres empresas un consorcio licitante
para presentar una
oferta para la adquisicin de TGS. El Consorcio fue adjudicado el
70% de las
acciones de TGS. En ltima instancia, a fin de cumplir con el
requisito de que la
propietaria de las acciones deba ser una empresa argentina, el
Consorcio
constituy la Compaa de Inversiones de Energa S. A. (CIESA), que
se
convirti en titular del 70% de las acciones adjudicadas. Cada
uno de los cuatro
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22
miembros del Consorcio adquiri una participacin del 25% en CIESA
y, por lo
tanto, a travs de CIESA, una participacin indirecta de 17.5% en
TGS.
48. Las Demandantes sostienen que el precio de compra del 70% de
las acciones de
TGS fue US$561.189.000. Primero el Consorcio aport a CIESA
US$305.000.000
(o US$76.250.000 por cada uno de sus miembros) y ms adelante el
saldo de
US$256.189.000 (o US$64.047.250 por cada uno de sus miembros).
Respecto del
primer aporte, las Demandantes explican que Enron hizo un aporte
directo en
efectivo a CIESA por un valor de US$7.625.000, en tanto que el
saldo de
US$68.625.000 se aport mediante un prstamo otorgado a CIESA por
el Chase
Manhattan Bank, con la garanta de Enron. El Tribunal debe
observar desde ya que
este prstamo se convirti en una cuestin de vital importancia en
las discusiones
acerca de la valoracin, lo que se tratar ms adelante. Se explica
adems, respecto
del segundo aporte, que Enron aport su proporcin total por medio
de ttulos de
deuda externa e interna de Argentina2.
49. A su vez, EPCA tena la calidad de miembro con los
conocimientos tcnicos
exigidos por las reglamentaciones. En calidad de tal, celebr un
Acuerdo de
Asistencia Tcnica con TGS. Las Demandantes explican que EPCA
tambin
aport a CIESA US$21.900.000 en forma de pago directo al Chase
Manhattan
Bank como pago parcial del prstamo mencionado anteriormente.
50. En 1996, tanto Enron como otro miembro del Consorcio
compraron a otro
miembro una participacin adicional de 25% en CIESA, pagando cada
uno de
ellos US$117.500.000. Es as que Enron se convirti en el
propietario indirecto de
2 Testimonio de K. George Wasaff del 12 de noviembre de 2004,
prras. 22-31.
-
23
una participacin de 37,5% en CIESA y, de esa manera, de una
participacin de
26,25% en TGS.
51. Tambin en 1996, Enron y otro miembro compraron a otro
accionista el 25%
restante de las acciones de CIESA, por el precio total de
US$249.150.000, de los
cuales Enron pag la proporcin que le corresponda mediante dos
transferencias
de fondos. Enron se convirti as en el propietario indirecto de
una participacin
de 50% en CIESA y, por intermedia de sta, de una participacin de
35% en TGS.
52. Segn las Demandantes, otras transacciones realizadas en 1999
entre los
accionistas de CIESA y sus filiales, y la compra por EPCA de
acciones de TGS
cotizadas en bolsa por el monto de US$7.000.170, dieron lugar a
que Enron se
convirtiera en el titular indirecto de una participacin de
27,65% en TGS a travs
de su participacin de 50% en CIESA, el titular indirecto de una
participacin
adicional de 7,593% en TGS a travs de su participacin en la
empresa filial
EDIDESCA y en el titular indirecto de una participacin de 0,02%
en TGS a
travs de su participacin en EPCA. Se afirma que de esa manera la
participacin
total de Enron en TGS era en esa etapa de 35,263%.
53. Sin embargo, los cambios de estructura de propiedad no
terminan ah. Afirman las
demandantes que la participacin de Enron en TGS, si bien se
mantuvo igual
respecto de CIESA, volvi a modificarse respecto de ambas
filiales, EDIDESCA
(7,62%) y EPCA (0,23%), con lo que el total de la propiedad
indirecta (a travs de
Ponderosa) ascendi a una participacin de 35,5% en TGS.
54. En 2005 y 2006 tuvieron lugar transacciones adicionales. La
primera de ellas, el
Acuerdo Rawhide o Ponderosa (Rawhide o Ponderosa Settlement) y
el Acuerdo
-
24
paralelo respecto de CIESA (CIESA Settlement), se celebr en
parte el 29 de agosto
de 2005 y redund en la reduccin de la participacin de Ponderosa
en TGS del
35,5% al 20,7%, segn estimacin de las Demandantes, porcentaje
que la
Demandada afirma ser de 19,5%. En vista de que las partes se han
referido
constantemente al 19,5% en este procedimiento, el Tribunal
utilizar este ltimo
porcentaje como referencia. Esta reduccin entra acuerdos
complejos segn los
cuales las Demandantes y filiales vinculadas, por medio del
intercambio de
acciones en virtud de un acuerdo de fideicomiso, transfirieron
su participacin en
CIESA a Petrobras y varias de sus filiales, y compraron a estas
ltimas una
participacin directa en TGS del 11,65%, porcentaje que, junto a
la participacin
de Enron de 7,85% a travs de sus filiales, ascendi a un total de
19,5%. El 27 de
enero de 2006 las Demandantes vendieron acciones que
representaban el 15,2% de
TGS a D. E. Shaw Laminar Emerging Markets LL. C. por el monto de
US$114,6
millones, con la opcin de comprar el resto de las acciones de
TGS que tenan las
Demandantes (es decir, 4,3%) por el monto de US$33,9
millones.
55. Si bien el Gobierno de Argentina no pone en duda que las
transacciones descritas
en los prrafos precedentes tuvieron lugar, considera que su
verdadero significado
es distinto del explicado por las Demandantes. La Demandada
afirma que Enron
slo puede reclamar una participacin indirecta de 19,5% en TGS, y
no de 35,5%,
porque su inversin se financi en parte mediante el prstamo
contrado por
CIESA. La Demandada sostiene que el hecho de que Enron
garantizara este
prstamo no significa que el flujo de fondos recibido por CIESA
de TGS
beneficiara a Enron, ya que debera asignarse primero a los
acreedores de CIESA.
-
25
La Demandada tambin afirma al respecto que la transaccin de 2005
mencionada
antes confirma esta opinin en la medida en que las Demandantes
cambiaron su
participacin indirecta nominal de 35,5% en TGS por una
participacin directa
real de 19,5%.
56. La Demandada tambin objeta otros aspectos de la descripcin
que hacen las
Demandantes de su inversin, especialmente la distincin entre
sector regulado y
no regulado de la industria y el verdadero valor de los ttulos
de deuda con los que
se pag en parte la compra de las acciones de TGS. La Demandada
tambin
explica que el acuerdo de asistencia tcnica celebrado entre TGS
y EPCA fue
transferido a Petrobras en 2004 por un monto no revelado, por lo
que no cabe
reclamacin alguna al respecto despus de la fecha de
transferencia.
57. Como resultado de estas diversas diferencias acerca del
significado de la inversin,
las Partes tambin tienen distintas opiniones acerca de los
montos efectivamente
involucrados, el rendimiento obtenido de la inversin y la
verdadera medida de los
daos y perjuicios.
58. Las Demandantes estiman que su inversin total en TGS
asciende a
US$343.954.134, y que TGS invirti US$925,5 millones en el
sistema de
transporte de gas de Argentina. En opinin de las Demandantes,
esto redund en
mejoras significativas del desempeo del sector del gas;
ganancias financieras para
el Gobierno de Argentina en forma de ingresos en efectivo
provenientes de la
venta de Gas del Estado; la transferencia de deuda; ingresos
tributarios, y precios
del gas que se cuentan entre los ms bajos del mundo.
-
26
59. El Gobierno de Argentina tiene una opinin muy distinta
acerca de los montos
realmente invertidos por Enron en la compra indirecta de TGS.
Segn la
estimacin de la Demandada, Enron habra pagado US$84,8 millones
por la
compra de la participacin original de 17,5% en TGS y un supuesto
monto de
US$250,4 millones por el 18% adicional adquirido ms adelante, lo
que redunda
en una inversin total de US$335,1 millones por la supuesta
participacin de
35,5%.
60. Ello, afirma la Demandada, habra redundado en beneficios
para el inversor por un
monto de US$487 millones hasta 2004 por concepto de dividendos y
comisiones,
un valor residual de US$349,1 millones y una tasa de rendimiento
de la inversin
de 39,4%, todo ello ascendiendo a un resultado neto total de
US$500 millones a
favor de Enron. En otras estimaciones, la tasa de rendimiento de
la inversin para
el perodo comprendido entre 1992 y 2004 se calcula en 64,1%, y
la participacin
total de Enron en 35,9%, con ganancias netas de US$527 millones.
Las
Demandantes discrepan de estas estimaciones porque en su opinin,
si fueran
ciertas, un rendimiento de 64% hubiera resultado en la asombrosa
cifra acumulada
de US$7.355,10 millones hasta 2004; se afirma que la verdadera
tasa de
rendimiento no fue superior a 8,4% y que el total de ingresos
recibidos por Enron
fue de US$390,5 millones, en tanto que los daos y perjuicios
reales sufridos
ascienden a US$278,7 millones hasta agosto de 2000, o a US$323,4
millones a
diciembre de 2001. Las cifras exactas que las Demandantes han
solicitado como
indemnizacin por daos y perjuicios se analizarn en el contexto
de la valoracin.
-
27
61. Como varias de estas opiniones estn inextricablemente
relacionadas con
cuestiones relativas a la valoracin y a las conclusiones de los
informes periciales,
ellas se analizarn ms adelante en este otro contexto.
Las medidas objeto de reclamacin
1. No aplicacin del ajuste segn el IPP desde 1999
62. Durante la dcada de 1990 el sistema reglamentario
establecido para el sector de
transporte de gas funcion sin dificultades, incluyendo
significativamente la
modificacin peridica de las tarifas a fin de tener en cuenta las
variaciones del
costo del gas natural y aplicar el ajuste de las tarifas, tanto
en lo que pudiera
incrementar como decrecer, segn las variaciones del IPP de los
Estados Unidos.
ENARGAS, el organismo pblico regulatorio del sector del gas,
aprob una
revisin quinquenal de las tarifas para el perodo comprendido
entre 1997 y 2002.
63. Sin embargo, a fines de 1999, la situacin empez a cambiar en
la medida que se
registraron los primeros sntomas de la crisis econmica, social y
poltica en
ciernes. La opinin pblica y el medio poltico no tenan una opinin
favorable
acerca de las empresas de servicios pblicos y los inversores
extranjeros en ellas
debido a los aumentos de tarifas originados en la aplicacin del
marco
reglamentario, incluida la influencia del aumento del precio del
gas natural y los
impuestos.
-
28
64. Funcionarios pblicos se reunieron con representantes de la
industria a fines de
1999 y principios del 2000 para analizar la suspensin de los
aumentos de tarifas.
Como resultado de estas reuniones se suscribi un acuerdo el 6 de
enero de 2000,
por el que se difiri por seis meses la aplicacin del ajuste segn
el IPP que
corresponda efectuar el 1 de enero de 2000 y se estipul la
recuperacin del
aumento diferido con intereses en el perodo comprendido entre el
1 de julio de
2000 y el 30 de abril de 2001 (Resolucin de ENARGAS No.
1.470/00).
65. Sin embargo este acuerdo no se mantendra en vigencia por
mucho tiempo. En
unos pocos meses, el Gobierno insisti en el congelamiento total
de las tarifas por
un perodo de dos aos. En consecuencia, el 17 de julio de 2000 se
celebr un
segundo acuerdo por el que se suspendieron los ajustes segn el
IPP desde el 1 de
julio de 2000 hasta el 30 de junio de 2002. En dicho acuerdo se
dispuso adems
que las diferencias resultantes se depositaran en un fondo de
estabilizacin que
devengara intereses y que al trmino del perodo de suspensin se
reanudaran los
aumentos de tarifas, incluso en lo que se refiere a la
recuperacin de los dficit
originados en estos acuerdos (Decreto 669/00).
66. El Gobierno de Argentina seal expresamente en este ltimo
decreto que las
inversiones vinculadas al proceso de privatizacin estaban
protegidas por la
legislacin vigente, y en particular por los tratados bilaterales
de inversin
suscriptos por el Gobierno. Debe observarse que, mientras que el
Gobierno de
Argentina considera que los acuerdos mencionados son el
resultado de un
autntico consentimiento prestado por las partes, las Demandantes
afirman que las
-
29
Licenciatarias se vieron presionadas por el Gobierno para
prestar su
consentimiento.
67. Poco despus de celebrarse el segundo acuerdo, el Defensor
del Pueblo de la
Nacin, solicit judicialmente una medida cautelar contra el
Decreto 669/00 por
considerarlo inconstitucional y contrario a derecho. La medida
cautelar se dict el
18 de agosto de 2000, suspendiendo la aplicacin de este decreto
mientras no se
decidiera acerca de la legalidad del mecanismo de ajuste segn el
IPP, decisin
que no se ha emitido hasta ahora. Sin embargo, la Demandada ha
explicado que la
medida cautelar habra sido confirmada indirectamente por la
Corte Suprema de
Argentina en 2005. La medida cautelar fue apelada tanto por
ENARGAS como por
el Ministerio de Economa, sobre la base de que alterara el
equilibrio econmico
de la licencia y el sistema tarifario establecido en dlares de
los Estados Unidos y
su ajuste segn el IPP, que fueron los instrumentos elegidos con
el objeto de
atraer a los inversores al proceso de privatizacin La apelacin
fue rechazada el 5
de octubre de 2001.
68. Sobre la base de esta medida cautelar, ENARGAS orden a las
licenciatarias
suspender todos los ajustes segn el IPP y ha rechazado todas las
solicitudes de
ajuste presentadas desde entonces. Esto incluye el ajuste segn
el IPP aplicado
conforme al primer acuerdo mencionado. En consecuencia, desde
1999 no se
aplicaron dichos ajustes. Esta situacin da lugar a la primera
reclamacin
presentada ante este Tribunal.
69. El Gobierno de Argentina tiene una opinin diferente acerca
del verdadero
significado de este proceso. La Demandada explica que el ajuste
segn el IPP tena
-
30
sentido en momentos en que los ajustes en pesos estaban
prohibidos por la Ley de
Convertibilidad, debido al efecto adverso de la indexacin en la
inflacin, y en que
los ndices de precios de los Estados Unidos eran
considerablemente inferiores a
los de Argentina. Sin embargo, se explica tambin, esto cambi
radicalmente en
1998-1999 cuando la economa argentina entr en recesin y
deflacin, con costos
y precios ms bajos, y la inflacin de los Estados Unidos
result
considerablemente ms alta que la de Argentina, tornando de esa
manera al IPP en
un mecanismo poco razonable que slo redundara en aumentos de
tarifas.
70. La Demandada tambin explica que la aplicacin del ajuste de
tarifas segn el IPP
el 1 de enero de 2000 hubiera dado lugar a un aumento de 3,78%,
en tanto que el
que corresponda aplicar el 1 de julio de 2000 hubiera
significado un aumento de
6,18%, incluido el aumento diferido en virtud del primer acuerdo
mencionado
antes. A juicio de la Demandada, esto es lo que justifica la
necesidad de los
acuerdos celebrados con las licenciatarias y, junto con los
intereses de los
consumidores, tambin fue lo que tuvo en cuenta el juez que dict
la medida
cautelar. Se afirma que, de cualquier manera, al suspender este
ajuste, el Gobierno
slo estaba cumpliendo con una decisin judicial de cumplimiento
obligatorio, an
cuando no estuviera de acuerdo con sus trminos. Por lo tanto la
falta de aplicacin
del ajuste de tarifas segn el aumento del IPP sera el resultado
de, primero, el
consentimiento de las partes y, segundo, la decisin del poder
judicial.
2. La Ley de Emergencia
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31
71. La crisis anteriormente sealada sigui evolucionando y
amplindose hasta que se
pusieron de manifiesto problemas graves a fines de 2001. El
Gobierno de
Argentina decidi en este contexto sancionar, el 6 de enero de
2002, la Ley No.
25.561 o la Ley de Emergencia, que ha resultado ser el centro de
sta y muchas
otras reclamaciones planteadas por inversores extranjeros en
contra de la
Repblica Argentina.
72. Mediante la Ley de Emergencia se elimin el derecho de
calcular las tarifas en
dlares de los Estados Unidos y de convertir las tarifas a pesos
al tipo fijo de
cambio de un dlar por peso. La Ley autorizaba adems al Gobierno
a devaluar el
peso, cuyo nuevo tipo de cambio se fij pocos das despus en 1,40
pesos por dlar
para algunas transacciones (fundamentalmente transacciones
bancarias), en tanto
para todas las dems transacciones se aplic el tipo de cambio
libre. Un mes
despus se aplic el tipo de cambio libre para todas las
transacciones. Los ajustes
segn el IPP se anularon definitivamente.
73. La Ley de Emergencia tambin orden al Gobierno de Argentina
empezar un
proceso de renegociacin de los contratos de servicios pblicos
afectados por las
medidas indicadas. La segunda revisin quinquenal de las tarifas
de gas que
debera haber tenido lugar en 2002 fue paralizada por ENARGAS. Si
bien los
derechos de las licenciatarias se encontraban expresamente
salvaguardados por las
disposiciones establecidas originalmente para llevar a cabo la
renegociacin, el
Gobierno fue condicionando gradualmente el derecho a participar
en este proceso
al abandono de todas las reclamaciones, ya sea en forma total o
parcial de acuerdo
con la naturaleza de stas, presentadas (por las Licenciatarias o
sus accionistas)
-
32
ante tribunales locales o arbitrales. Con el tiempo se crearon
varios organismos a
cargo de la renegociacin; las fechas establecidas se han ido
prorrogando
peridicamente y la ltima prrroga llev el vencimiento del plazo a
fines de 2007.
74. El proceso de renegociacin ha tenido xito respecto de varios
sectores y contratos
de servicios pblicos3, principalmente respecto de los
productores de gas, pero no
ha tenido particular avance en la industria de transporte y
distribucin de gas, con
excepcin de un contrato con un proveedor de gas (GASBAN), que se
suscribi en
julio de 2005. No se dispone en el expediente de informacin
relativa a los ltimos
pasos de las aprobaciones por los poderes ejecutivo y
legislativo. En la audiencia
sobre el fondo se explic que en este ltimo acuerdo de
renegociacin se dispone
un aumento de tarifas del 27% durante el perodo de transicin y
se estima que
tiene en cuenta un aumento de 120% en adelante4.
75. El intercambio de correspondencia con TGS no ha llevado a
una solucin
negociada, y las propuestas preliminares presentadas por el
Gobierno no han sido
satisfactorias para las expectativas de la licenciataria. Las
Demandantes explican
que esto se debe en parte al hecho de que el ajuste de las
tarifas propuesto ha
estado muy por debajo del mnimo requerido por la actividad, y en
parte al hecho
de que no se reestablecera ninguno de los derechos existentes en
virtud de la
Licencia y no se pagara ninguna indemnizacin por las prdidas
sufridas hasta el
momento. Adems, se exige a las Demandantes desistir de las
acciones legales
entabladas y resarcir al Gobierno frente a cualquier decisin
adversa.
3 Testimonio de Jorge G. Simeonoff del 5 de julio de 2005,
prras. 57-66. 4 Intervencin de Ignacio Prez Corts, Transcripcin de
la Audiencia, vol. 1, 28 de noviembre de 2005, pgs. 154-157.
-
33
76. Las Demandantes tambin explican que si bien el Gobierno ha
admitido las
dificultades por las que atraviesan muchas empresas, y en
ocasiones se ha
mostrado dispuesto a autorizar pequeos ajustes de emergencia,
stos han sido
sistemticamente bloqueados por medidas cautelares dictadas por
los tribunales de
justicia. Se afirma que el proyecto de ley de Rgimen Nacional de
Servicios
Pblicos, presentado por el Gobierno al Congreso en 2004, tambin
ha sido motivo
de preocupacin porque, si se aprobara, redundara en la anulacin
definitiva y
total del sistema reglamentario y las condiciones que rigen para
las licencias. Las
Demandantes tambin sostienen que el acuerdo de fideicomiso
celebrado para la
ampliacin de la red de transporte de gas no beneficia, a pesar
de la inclusin de
un ajuste de tarifas, a las licenciatarias sino nicamente a los
nuevos inversores en
dicha estructura.
77. La Demandada asigna un significado totalmente distinto a los
hechos
anteriormente expuestos. En primer lugar explica que la crisis
que emergi con
fuerza a fines de 2001 ha sido una de las ms graves del mundo, y
acarre
consecuencias trgicas para el bienestar social, as como un
aumento de la
pobreza, una recesin profunda, deflacin y desempleo, todo lo que
dio lugar a
acontecimientos polticos caracterizados por la inestabilidad y
el colapso
institucional. La Demandada explica adems que, en estas
circunstancias, al
Gobierno no le quedaba otra opcin ms que sancionar la Ley de
Emergencia y
abandonar el rgimen de convertibilidad.
78. La Demandada seala que la pesificacin de los contratos y las
obligaciones
financieras que sigui se aplic a todo el sistema econmico de
Argentina y no se
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34
destin especialmente a los inversores extranjeros en las
empresas de servicios
pblicos; mucho menos entra una discriminacin de estos ltimos. De
cualquier
manera, tambin se afirma que la Ley de Emergencia fue declarada
expresamente
por el Congreso como de orden pblico, de modo que ninguna
persona podra
invocar supuestos derechos adquiridos contra sus disposiciones,
reemplazando en
consecuencia todas las reglas anteriores que sean incompatibles
con la nueva ley.
79. El Gobierno de Argentina tambin explica que el proceso de
renegociacin est
avanzando paulatinamente y que se ha renegociado un buen nmero
de contratos.
Se afirma adems que las demandas internacionales han sido un
obstculo para el
avance ms rpido de las negociaciones. De cualquier manera, se
explica que
UNIREN, el organismo pblico actualmente a cargo de las
renegociaciones, ha
presentado varias ofertas a TGS y que esta empresa participa en
varios proyectos
de ampliacin, incluido el acuerdo de fideicomiso anteriormente
sealado y otros
acuerdos parciales al efecto, todo los cuales redundan en
beneficios para la
empresa.
I. RECLAMACIN POR EFECTOS PERJUDICIALES
80. Las Demandantes resumen los efectos perjudiciales de las
medidas descritas en
dos esferas principales de la actividad. La primera es la
imposibilidad de obtener
financiamiento internacional debido a que TGS no ha podido
reestructurar su
deuda de ms de 1.000 millones de dlares y al consiguiente
incumplimiento de
los pagos adeudados. Se explica que, en consecuencia, TGS recibi
la calificacin
-
35
D (en mora) por parte de Standard & Poor, entidad de
calificacin del riesgo
crediticio5.
81. La segunda esfera en que las Demandantes explican que han
sufrido grandes daos
y perjuicios es la relativa a los ingresos y el valor de la
empresa. De acuerdo con
las Demandantes, la falta de aplicacin del ajuste segn el IPP
tan slo en el
perodo comprendido entre 2000 y 2001 redund en una prdida de
ingresos por
un monto de US$15,8 millones. Tambin se sostiene que las medidas
de
emergencia han disminuido el valor de la actividad regulada de
la empresa en ms
de US$1.000 millones, ya que se redujo de un valor de US$1.680
millones en
diciembre de 2001 a US$651,3 millones, monto inferior a la deuda
vinculada con
la actividad regulada y que, en consecuencia, dio lugar a una
prdida total del
valor patrimonial. Debe observarse que las Demandantes hacen una
clara
distincin entre el negocio regulado y el negocio no regulado de
la actividad,
cuestin que se analizar ms adelante.
82. El Gobierno de Argentina tambin tiene una idea distinta al
respecto. Primero se
alega que TGS debe ser considerada como una empresa en su
conjunto, que
comprende tanto al sector regulado de transporte de gas como al
sector no
regulado de produccin de gas natural licuado (GNL), puesto que
ambos fueron
objeto de privatizacin. La planta de GNL de Complejo Cerri (Baha
Blanca), as
como tambin los servicios intermedios (midstream services)
prestados para
preparar el gas para su ingreso en la red de transporte de gas,
as como la
construccin, el funcionamiento y mantenimiento de gasoductos a
travs de
5 Testimonio de Eduardo Ojea Quintana del 16 de noviembre de
2004, prras. 185-216.
-
36
filiales, forman un todo integrado, debiendo por lo tanto tambin
computarse en el
valor de TGS.
83. La Demandada explica que tan slo los ingresos del sector no
regulado
aumentaron 420% en dlares de los Estados Unidos en el perodo
comprendido
entre 1993 y 2004, en tanto que su incidencia en los ingresos
totales de TGS ha ido
aumentando constantemente. Se afirma adems que, por
consiguiente, TGS se
benefici con la devaluacin, en tanto que sus costos se vieron
pesificados y los
precios internacionales aumentaron. Se explica que, asimismo,
TGS es el principal
exportador de GNL en Argentina.
84. El segundo aspecto que lleva a la Demandada a discrepar
respecto de los daos y
perjuicios efectivos reclamados es que desde un principio TGS
adopt una poltica
financiera arriesgada, que llev a que en 2001 el 50% de los
activos de la empresa
estuviera financiado mediante deuda. Esto no se condice con el
clculo de las
tarifas, en el que se supona que el 33% de los activos se
financiara mediante
deuda, porcentaje que se elev a 36,6% en la primera revisin
quinquenal de las
tarifas. La Demandada sostiene que esta poltica permiti a la
empresa distribuir
cuantiosos dividendos y pagar comisiones considerables, por un
total de US$1.354
millones, o sea el 97% de las utilidades acumuladas. Tambin se
explica que
ENARGAS advirti debidamente acerca de las repercusiones de esta
poltica y de
los cambios en los perodos de amortizacin. Como resultado de
ello, en opinin
de la Demandada, la crisis afect a TGS de manera ms
significativa de lo que lo
habra ocurrido si esta empresa hubiera aplicado una poltica
financiera prudente.
-
37
85. La Demandada concluye al respecto que TGS tiene en la
actualidad un valor
superior en 40% al que tena antes de la situacin de emergencia,
medido segn el
valor burstil de sus acciones, o sea US$668,29 millones. Segn
estimaciones de la
Demandada, TGS gan aproximadamente US$1.200 millones por el
monto
invertido, o sea el 325%. El Gobierno de Argentina tambin afirma
que debe
tenerse en cuenta el endeudamiento resultante de la poltica
financiera de CIESA
que se mencion antes.
86. Algunas de las cuestiones vinculadas con la discusin de los
daos y perjuicios
tienen consecuencias jurdicas, en tanto que todas ellas tienen
repercusiones en la
valoracin. Estos diversos aspectos tambin se analizarn ms
adelante.
II. RECLAMACIONES Y ALEGATOS JURDICOS
87. Las Demandantes sostienen que las diversas medidas objeto de
reclamacin han
redundado en la violacin de compromisos especficos contrados con
los
inversores y de las obligaciones contractuales que el Gobierno
asumi en virtud de
la Licencia, todo ello en contraposicin al marco jurdico y
reglamentario aplicable
y a las garantas especficas otorgadas en virtud del TBI
Argentina-Estados
Unidos. Las Demandantes tambin argumentan que todos los
mencionados
compromisos y garantas haban sido factores determinantes de la
decisin de
invertir en TGS.
88. Las Demandantes afirman que estos compromisos comprenden, en
especial, el
derecho a calcular las tarifas en dlares de los Estados Unidos,
el ajuste semestral
de acuerdo con la variacin del IPP de los Estados Unidos y la
revisin quinquenal
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38
de las tarifas. Adems, las Demandantes tambin afirman que la
obligacin de no
congelar las tarifas ni someterlas a controles de precios o, en
caso de hacerlo, de
indemnizar a la licenciataria, as como tambin la obligacin de no
modificar la
Licencia sin el consentimiento de la licenciataria, eran
garantas significativas
contenidas en la Licencia.
89. Como todas las medidas objeto de reclamacin se originan en
acciones del
Gobierno de Argentina o atribuibles a l, las Demandantes
sostienen adems que
se ha producido una expropiacin indebida de la inversin, en
forma de
expropiacin directa e indirecta o progresiva. Tambin se afirma
que se han
violado el estndar de trato justo y equitativo y las legtimas
expectativas, que las
medidas adoptadas se han caracterizado por su arbitrariedad y
carcter
discriminatorio y que no se ha proporcionado a los inversores
proteccin y
seguridad plenas. En consecuencia, a juicio de las Demandantes,
se han violado
todas las garantas estipuladas en el Tratado.
90. La defensa jurdica de la Demandada se basa fundamentalmente
en los argumentos
de que el marco jurdico y reglamentario aplicable a la
privatizacin slo prevea
el derecho de la licenciataria a una tarifa justa y razonable,
en tanto que el derecho
al clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos era una
caracterstica que
slo poda perdurar en tanto la Ley de Convertibilidad estuviera
en vigencia, pero
no una vez que sta se abandonara.
91. La Demandada tambin argumenta que si los inversores se
basaron en la
informacin proporcionada por firmas consultoras privadas, como
la contenida en
el Memorando de informacin, la responsabilidad por dicha
informacin no puede
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asignarse al Gobierno, puesto que ste expresamente declin tener
responsabilidad
por ella.
92. Adems, explica la Demandada, el Gobierno tiene el deber de
tener en cuenta los
intereses de los consumidores al regular un servicio pblico
nacional como el del
transporte de gas, funcin que se encuadra dentro de las
facultades discrecionales
del Gobierno.
93. En opinin del Gobierno de Argentina, al adoptarse las
medidas en cuestin se ha
aplicado estrictamente el marco jurdico y reglamentario de ese
pas, sin que nada
de ello importe un incumplimiento del Tratado. Asimismo, el
Gobierno sostiene
que su responsabilidad queda excluida tanto en virtud de la
legislacin y
jurisprudencia argentinas sobre el estado de emergencia, como
tambin por las
normas de derecho internacional aplicables al estado de
necesidad, sean stas
consuetudinarias o contenidas en el tratado bilateral de
inversin.
94. Los reclamos legales presentados por las Demandantes y las
defensas planteadas
por la Demandada se analizarn con el detalle debido ms adelante
en relacin con
cada una de las medidas especficas objeto de reclamacin.
III. LA RECLAMACIN RELATIVA AL AJUSTE DE LAS TARIFAS SEGN EL
IPP
95. La primera reclamacin que el Tribunal debe examinar es la
relativa al ajuste
semestral de las tarifas de acuerdo con el IPP de los Estados
Unidos, reclamacin
que se origina en las medidas adoptadas en 2000-2001, que se
siguieron aplicando
en virtud de la Ley de Emergencia y se mantuvieron inalteradas
desde entonces.
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96. Las Demandantes argumentan al respecto que este ajuste es un
derecho
garantizado por el Artculo 41 de la Ley del Gas, en el que se
dispona el ajuste de
las tarifas de acuerdo con una metodologa elaborada en base a
indicadores de
mercado internacional, que fue confirmado por las Reglas Bsicas
que, segn se
explic en el Memorando de informacin tambin invocado por las
Demandantes,
est especficamente vinculado con el IPP de los Estados Unidos.
Las
Demandantes afirman que es as que se trata de un derecho
adquirido, el que fue
reconocido en virtud del Decreto 669/00 antes mencionado al
describirse este
ajuste como un derecho legtimamente adquirido. Las Demandantes
sostienen
que este mecanismo de ajuste era una caracterstica esencial del
sistema tarifario
diseado para la privatizacin, ya que evitara la erosin del valor
de las tarifas en
dlares de los Estados Unidos, y que su suspensin y derogacin
obedeci a
motivos estrictamente polticos, ocasionando de esa manera una
prdida sustancial.
97. El Gobierno de Argentina explica que la situacin era
distinta. Se sostiene que en
el Artculo 41 de la Ley del Gas se vincula expresamente el
ajuste a la variacin
del valor de los bienes y servicios de la actividad. Se
argumenta enseguida que el
ajuste de acuerdo con el IPP de los Estados Unidos tena sentido
al inicio del
proceso de privatizacin, cuando los ndices de Estados Unidos
eran ms bajos que
los de Argentina, pero dej de tener sentido alguno cuando se
revirti la situacin
en Argentina y la economa entr en recesin y deflacin. Como se
seal
anteriormente, la Demandada explica que cualquier indexacin segn
el IPP de los
Estados Unidos habra redundado en un aumento de las tarifas en
un momento en
-
41
que la economa estaba experimentando problemas graves, que ms
adelante
terminaron en una crisis considerable.
98. La Demandada tambin afirma al respecto que la finalidad del
ajuste segn el IPP
de los Estados Unidos era sencillamente reflejar la evolucin de
la variacin de
costos y no asegurar un valor determinado a las tarifas en
dlares de los Estados
Unidos. Segn la opinin de la Demandada, contraria a la de las
Demandantes, los
costos previstos incluan los costos operacionales que son parte
del concepto de
tarifas justas y razonables de acuerdo con la Ley del Gas.
99. De cualquier manera, la Demandada tambin sostiene que la
suspensin del ajuste
primero fue acordada con las licenciatarias y luego ordenada por
la medida
cautelar dictada judicialmente en agosto de 2000, que se vio
confirmada
indirectamente por la Corte Suprema de Argentina el 24 de mayo
de 20056.
Tambin se sostiene que el hecho de que el Gobierno apelara la
medida cautelar
con argumentos comunes a los de las Demandantes no significa que
el Gobierno
debera ignorar en este momento las decisiones del poder judicial
argentino al
desestimar la apelacin y, ms adelante, al confirmar
indirectamente dicha medida
cautelar, ya que acatarlas es su deber en virtud de la
Constitucin Argentina y el
derecho administrativo del pas7.
100. Las partes tambin discrepan acerca del significado de la
Resolucin de
ENARGAS que orden el cumplimiento de la medida cautelar
dictada
judicialmente en agosto de 2000 (Resolucin 3.480/00). A juicio
de la
Demandante, dicha Resolucin fue ms all de la suspensin ordenada
6 Anexo de la Demandada no. 225. 7 Opinin Jurdica de Julio Rodolfo
Comadira de junio de 2005, prra. 177.
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42
judicialmente, que se refera nicamente a los ajustes
contemplados en el segundo
acuerdo, es decir, los que deban aplicarse a partir del 1 de
julio de 2000, pero no
a los que se haban acordado para el primer semestre en el primer
acuerdo. Sobre
esta base, las Demandantes solicitaron la reconsideracin de la
Resolucin de
ENARGAS, pero esta solicitud fue rechazada. La Demandada explica
que en la
Resolucin en cuestin slo se informaba a la Licenciataria que la
medida cautelar
deba cumplirse y que las tarifas deban administrarse en
consecuencia.
101. El Tribunal debe observar primero que es correcto afirmar
que si bien en el
Artculo 41 de la Ley del Gas se dispona el ajuste de las tarifas
de acuerdo con
una metodologa elaborada en base a indicadores de mercado
internacional,
tambin se vinculaba esta metodologa a los cambios de valor de
los bienes y
servicios. Sin embargo, la metodologa no se defini en la Ley y
se dej para las
Reglas Bsicas de la Licencia, en las que se estableci al
respecto que las tarifas se
ajustaran semestralmente segn el IPP de los Estados Unidos. sta
fue la
informacin que tambin se proporcion a los inversores en el
Memorando de
informacin.
102. El Tribunal est convencido de que ste era el entendimiento
del Gobierno en ese
momento y durante casi todo el decenio. Esto explica que el
Decreto 669/00, que
se refera especficamente a esta metodologa, aludiera al ajuste
mencionado en l
como a un derecho legtimamente adquirido, en reconocimiento
inequvoco de la
existencia de dicho derecho.
103. Aunque el Memorando de informacin fue en realidad preparado
por consultores
privados y el Gobierno declin expresamente la responsabilidad
por la
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43
informacin all contenida, si hubiese habido algn error al
respecto, poco
probable en el caso de firmas consultoras de mucho prestigio
contratadas por el
Gobierno para explicar el plan de privatizacin a los futuros
inversores
extranjeros, ese error no hubiera pasado inadvertido a
funcionarios competentes
del Gobierno. Asimismo, en dicho caso el Gobierno se habra visto
ante la
obligacin de emitir una aclaracin a fin de evitar que se creara
una falsa
expectativa legtima. Nunca se emiti una aclaracin de esa
naturaleza hasta que se
suspendieron por primera vez los ajustes segn el IPP de los
Estados Unidos y
despus se dejaron de aplicar en virtud de la Ley de Emergencia.
El Tribunal debe
concluir por consiguiente que las licenciatarias tenan derecho a
la aplicacin del
ajuste segn el IPP de los Estados Unidos tanto en virtud del
marco reglamentario
como de la Licencia, derecho que se ve confirmado por el
contexto y la prctica de
las privatizaciones.
104. Ello no quiere decir que el Gobierno no tena la autoridad
soberana para cambiar
de idea, como despus efectivamente lo hizo. Los fundamentos de
este cambio
podran haber sido perfectamente razonables teniendo en cuenta el
cambio de la
situacin econmica del pas, cuestin que no cabe juzgar al
Tribunal. Sin
embargo, an para lograr este fin, el Gobierno contaba con otros
mecanismos,
incluida la revisin quinquenal de las tarifas, disponibles en
virtud de la Licencia y
el marco reglamentario. Ya se haba realizado una de dichas
revisiones (RQT I)
y se inici otra precisamente respecto de las tarifas aplicables
a partir de 2002
(RQT II), pero este ltimo proceso nunca se termin. Si el
Gobierno decidi
seguir un camino distinto, ello no puede redundar en detrimento
de los derechos de
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los inversores, y el dao ocasionado debe indemnizarse si est
debidamente
fundado.
105. El significado de la Resolucin de ENARGAS dictada en
relacin con la medida
cautelar dispuesta judicialmente respecto de los ajustes segn el
IPP, debe
entenderse en el contexto del objeto de esta ltima medida. Si
bien las
Demandantes estn en lo cierto al sealar que la medida cautelar
no se refera a los
ajustes relativos al primer acuerdo, lo cierto es que la medida
cautelar en cuestin
procuraba suspender el aumento de las tarifas en general. No
puede culparse a
ENARGAS por haberlo entendido as. Tambin debe tenerse en cuenta
que los
compromisos del primer acuerdo tambin habran comenzado a hacerse
efectivos
durante el segundo semestre de 2000, el perodo al que se refera
la medida
cautelar.
IV. RECLAMACIN RELATIVA AL CLCULO DE LAS TARIFAS EN DLARES
DE
LOS ESTADOS UNIDOS
1. El argumento de las Demandantes
106. La reclamacin principal en este arbitraje es la relativa al
supuesto derecho de
calcular las tarifas en dlares de los Estados Unidos. Las
Demandantes
argumentan al respecto que segn la Ley del Gas, el Decreto del
Gas y las Reglas
Bsicas de la Licencia, se otorgaron a los inversores garantas
claves respecto de
las tarifas, siendo las ms importantes el clculo de las tarifas
en dlares de los
Estados Unidos, la aplicacin de ajustes segn el IPP de los
Estados Unidos, el
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compromiso de no congelar las tarifas ni sujetarlas a controles
de precios sin el
pago de indemnizacin, as como la obligacin de no modificar la
Licencia sin el
consentimiento de las licenciatarias.
107. Las Demandantes sostienen que dichas garantas eran
fundamentales para la
proteccin otorgada contra las fluctuaciones monetarias y una
caracterstica
esencial para atraer la participacin de inversores extranjeros
en el proceso de
privatizacin. Las Demandantes afirman adems que su reclamacin no
se vincula
con la cuestin de la devaluacin, como tampoco con las cuestiones
que surgen de
la Ley de Convertibilidad, como sostiene la Demandada, sino que
se basa en el
incumplimiento de las garantas proporcionadas a los inversores a
fin de que no se
vieran afectados por las fluctuaciones extremas que en el pasado
haban
caracterizado a la economa argentina, incluido el perodo
inmediatamente anterior
a la privatizacin. Las Demandantes creen que si no se dispusiera
de dichas
garantas cuando se necesitaran debido a las reiteradas
fluctuaciones, ellas seran
totalmente intiles.
108. En apoyo de sus opiniones, las Demandantes invocan en
particular el Artculo 41
del Decreto del Gas, en el que se dispone que las tarifas de
Transporte y
Distribucin se calcularn en Dlares, al igual que el Artculo 9.2
de las Reglas
Bsicas seala que La tarifa se ha calculado en dlares
estadounidenses. La
tarifa sera expresada despus en pesos al momento de la
facturacin. Se sostiene
adems que este entendimiento se vio confirmado por el acta de la
reunin de la
Comisin de Privatizacin celebrada el 2 de octubre de 1992,
indicando en
relacin con el Artculo 9.2 de las Reglas Bsicas que se deja
suficientemente
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claro que las tarifas son en dlares y que ellas se expresan en
pesos convertibles y,
por lo tanto, en caso de una eventual modificacin de la Ley de
Convertibilidad,
deberan volver a expresarse automticamente conforme a la nueva
paridad. Este
entendimiento haca innecesario incluir en la Licencia reglas
adicionales relativas
a esta garanta.
109. Las Demandantes invocan adems varias disposiciones que
confirman este
entendimiento, entre las cuales se encuentra el texto del Anexo
F del Pliego, en el
sentido de que las tarifas sern ajustadas inmediata y
automticamente en caso de
variacin de la paridad para lo cual , se considerar la cantidad
de moneda
argentina necesaria para adquirir un dlar estadounidense en la
plaza de Nueva
York.
2. El argumento de la Demandada
110. El Gobierno de Argentina tiene una opinin enteramente
diferente respecto del
significado de la Ley del Gas y de las disposiciones conexas en
esta materia.
Considera en primer lugar que la disposicin esencial de la Ley
es la contenida en
el Artculo 2, donde se dispone que las tarifas deben ser justas
y razonables,
concepto que tambin se incluye en el Artculo 2 (6) del Decreto
del Gas como
obligacin que ENARGAS debe asegurar. El Gobierno argumenta que
el concepto
de tarifa justa y razonable se relaciona con los objetivos de la
cobertura de los
costos operacionales, los impuestos y amortizaciones, as como
con la obtencin
de un ingreso razonable, todo dentro del marco de una explotacin
eficiente en la
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47
que se presten servicios satisfactorios al menor costo posible
con un rendimiento
similar al de otras actividades de riesgos semejantes.
111. La Demandada afirma que en el marco de este concepto, la
referencia hecha al
clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos y el
ajuste conexo segn el
IPP, slo podra entenderse como inextricablemente vinculada con
la Ley de
Convertibilidad. Se argumenta seguidamente que ello se ve
confirmado por la
expresa referencia del Artculo 41 del Decreto del Gas al hecho
de que las tarifas
deben expresarse en pesos convertibles segn la Ley 23.928 (la
Ley de
Convertibilidad), teniendo en cuenta la paridad establecida en
el Artculo 3 de su
Decreto Reglamentario (Decreto No. 2.128/91), esto es, la
paridad de un peso por
dlar. La Demandada encuentra una confirmacin adicional de este
vnculo con la
Ley de Convertibilidad en el Artculo 9.2 de la Licencia, que
tambin se refera al
Artculo 3 del Decreto Reglamentario y sus eventuales
modificaciones.
112. La Demandada sostiene que, en consecuencia, la metodologa
slo prevea la
posibilidad de una modificacin de la relacin entre el peso y el
dlar de acuerdo
con la Ley de Convertibilidad, pero no la situacin de que se
derogara por
completo esa Ley de Convertibilidad. En opinin de la Demandada,
la
modificacin de la paridad de acuerdo con la Ley de
Convertibilidad es algo
distinto de la derogacin de la Ley. La Demandada considera que
en esta ltima
situacin, el clculo de las tarifas en dlares de los Estados
Unidos ya no tena
sentido. La Demandada tambin explica que ste era el
entendimiento de la
Comisin de Privatizacin, que en el acta de la reunin que celebr
el 17 de julio
de 1992 dej constancia de que la paridad debe ajustarse de
acuerdo con el
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48
mercado de Nueva York y que el ajuste propuesto no toma como
base el tipo de
cambio actual, sino el tipo de cambio de convertibilidad. La
Comisin lleg a la
conclusin de que mientras que la Argentina no abandone el rgimen
de
convertibilidad no corresponder ajuste de las tarifas por este
concepto.
113. La Demandada tambin entiende que el acta antes mencionada
de fecha 2 de
octubre de 1992 de la Comisin de Privatizacin condiciona
expresamente el
ajuste de las tarifas a la Ley de Convertibilidad en caso de
producirse una
modificacin de la paridad. La Demandada sostiene que ello es as
especialmente
debido a que la Comisin, al llegar a la conclusin de que la
Licencia ofreca
suficiente garanta al respecto, rechaz una propuesta segn la
cual se habra
permitido el ajuste en caso de abandonarse el rgimen de
convertibilidad. La
Demandada sostiene adems que en el Decreto del Gas no se hace
referencia
alguna a la posibilidad de que se derogara la Ley de
Convertibilidad.
114. Si bien en el mencionado Anexo F del Pliego al parecer se
da a entender un
concepto ms amplio de ajuste de las tarifas en caso de
modificacin de la paridad,
la Demandada seala que este Anexo se consideraba como meramente
descriptivo,
de la misma manera que el Memorando de informacin, en el que
tambin se
basan las Demandantes, no es un documento vinculante y no fue
preparado por el
Gobierno, el que expresamente declin toda responsabilidad por su
contenido. Se
seala adems que, de cualquier manera, el Memorando se prepar
antes de
aprobarse el marco reglamentario.
3. Discusin de la experiencia histrica
-
49
115. Las opiniones de las partes acerca de esta reclamacin
especfica tambin han sido
considerablemente distintas teniendo en cuenta los argumentos
relativos a la
experiencia histrica de la privatizacin de ENTEL, la empresa
nacional de
telecomunicaciones. La Demandada argumenta que esta privatizacin
confirma
que el clculo de las tarifas en dlares de los Estados Unidos
estaba
inextricablemente vinculado con la Ley de Convertibilidad.
116. ENTEL fue privatizada de acuerdo con la Ley de Reforma del
Estado, aunque
antes de aprobarse la Ley de Convertibilidad. Las tarifas se
haban fijado
originalmente en Australes, la moneda de curso legal en
Argentina en ese
momento, las que se ajustaban de acuerdo con el ndice de Precios
al Consumidor
de Argentina (IPC). La Demandada explica que, como la Ley de
Convertibilidad
congel las tarifas y los ajustes en pesos, las partes
convinieron en expresar las
tarifas en dlares de los Estados Unidos y en ajustarlas teniendo
en cuenta las
variaciones del IPP de los Estados Unidos. Sin embargo, esto se
hizo sin hacerse
referencia especfica a la Ley de Convertibilidad, a diferencia
de lo sucedido en el
caso de TGS. Al respecto, la Demandada llega a la conclusin de
que la evolucin
de este enfoque es una prueba de que no se dio ninguna seguridad
respecto del tipo
de cambio y que, en consecuencia, el riesgo de devaluacin no se
elimin ni
traslad al Gobierno, segn lo pretenden las Demandantes, como
tampoco la
Demandada recibi compensacin alguna por ninguno de esos riesgos
cambiarios.
117. Las Demandantes llegan a la conclusin enteramente opuesta
respecto de esta
experiencia histrica. Primero se explica que, an antes de
introducirse algn
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cambio, las tarifas de ENTEL incluan un componente en dlares de
los Estados
Unidos para atenuar los efectos de la devaluacin, el que entraba
en vigencia
automticamente al alcanzarse determinados coeficientes, as como
los servicios
internacionales se fijaron en francos oro. Se afirma
seguidamente que los cambios
introducidos despus de aprobarse la Ley de Convertibilidad lo
fueron
precisamente para asegurar que no se producira ningn efecto
adverso para los
inversores, ofrecindose de esa manera incentivos a las nuevas
inversiones.
118. Adems, el hecho de que las tarifas calculadas en dlares de
los Estados Unidos se
facturaran en pesos al tipo de cambio aplicable al momento de la
facturacin
confirma, en opinin de las Demandantes, que el sistema no est
relacionado con
la Ley de Convertibilidad, como tambin lo sostienen en el caso
de TGS. Por
ltimo, tambin se explica que los acuerdos de suscripcin
celebrados con los
bancos y la colocacin de las acciones restantes en los mercados
de Nueva York y
Buenos Aires redundaron en beneficios adicionales al Gobierno,
que no habran
sido posibles si no se hubiera eliminado el riesgo de fluctuacin
monetaria en
virtud del sistema tarifario.
4. La discusin acerca del riesgo pas
119. Las partes tambin difieren en lo que respecta a otra
cuestin regulatoria, esto es
si las tarifas eran ms altas debido a que incluan una prima por
el riesgo de que la
convertibilidad pudiera abandonarse en algn momento en el
futuro. La
Demandada equipara esto con el riesgo pas o de default
(incumplimiento de la
-
51
deuda soberana), afirmando que si se garantizara a las
licenciatarias la conversin
de las tarifas en dlares de los Estados Unidos a pesos al tipo
de cambio vigente,
ellas estaran obteniendo un beneficio doble puesto que las
tarifas ya se haban
fijado en un nivel ms alto para compensar este riesgo.
120. En opinin de la Demandada, para la fijacin de las tarifas
originales se tuvieron
en cuenta los bonos de la deuda de la Repblica Argentina (Bonex
1989), que
redundaron en un costo ms alto de la deuda de 9,50%. En RQT I
tambin se
consider un riesgo pas de 6,17%, en tanto que en RQT II previ un
nivel de
7,40% al efecto, todo lo cual llev a un rendimiento adicional
del capital invertido.
Sobre la base de estos argumentos, la Demandada llega a la
conclusin de que las
Demandantes no pueden pretender aplicar en un momento tarifas ms
altas por un
riesgo, y ms adelante, cuando el riesgo se concreta, aducir que
no deberan
soportarlo.
121. Las Demandantes sostienen que dicho argumento es incorrecto
puesto que el
riesgo pas slo se vincula con el incumplimiento de la deuda
soberana, lo que es
conceptualmente distinto del riesgo relativo a la pesificacin y
el congelamiento
de las tarifas. Este ltimo riesgo fue, en opinin de las
Demandantes, asignado al
Gobierno en virtud de la Licencia y el sistema tarifario
previsto, por lo que los
inversores, y no el Gobierno, pagaron ms por las acciones que
gozaban de esta
garanta.
5. Discusin acerca de un marco reglamentario incompleto
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122. Hay otra cuestin regulatoria sobre la que divergen las
opiniones de las partes en
relacin con el significado del sistema tarifario. A juicio de la
Demandada, como
el marco reglamentario era incompleto y no prevea lo que deba
hacerse en caso
de derogarse la Ley de Convertibilidad, cabe al Gobierno adaptar
las licencias a la
nueva situacin. Se explica que ello se llev a cabo por medio de
la pesificacin de
toda la economa, la dolarizacin de las tarifas de las
exportaciones y la
renegociacin de los contratos y licencias.
123. La Demandada sostiene que este es un deber del Gobierno
respecto de un servicio
pblico y que el ejercicio de dichas facultades reglamentarias es
discrecional,
prctica que es aceptada en la teora econmica y en las decisiones
judiciales tanto
en Argentina como en otros pases, sobre todo en el caso de la
adaptacin
necesaria en virtud de una gran crisis econmica. A juicio de la
Demandada, el
ejercicio de esta facultad reglamentaria en dicha situacin no
puede considerarse
equivalente a una derogacin o modificacin unilateral del sistema
tarifario, como
lo sostienen las Demandantes.
124. Las Demandantes niegan que el marco reglamentario pudiera
considerarse
incompleto puesto que todas las garantas otorgadas se vinculaban
especficamente
con la posibilidad de la derogacin de la Ley de Convertibilidad
en el futuro. Se
sostiene que la nica finalidad de la Ley de Emergencia en este
contexto era
modificar unilateralmente el sistema ta