Eliam Campos Barrantes - inif.ucr.ac.cr

Eliam Campos Barrantes

La concepción Kelseniana de la justiciaSummumjus, summa injuria

Abstract: In this paper the central elementsof the conception of "justice" defended by theAustrian jurist Hans Kelsen, author of the famouspure theory of law are exposed. It is a radicallypositivist conception of right and justice which issubjected to some critical considerations by theauthor of the paper.

Resumen: En el presente artículo se expo-nen los elementos centrales de la concepción de"justicia" que ha defendido el jurista austriacoHans Kelsen, autor de la famosa teoría pura delderecho. Se trata de una concepción radicalmen-te positivista del derecho y la justicia, que es so-metida a algunas consideraciones críticas porparte del autor de este ensayo.

l. Reflexiones preliminares

La justicia ha sido siempre una de las mayo-res aspiraciones sociales; no necesariamente delos individuos que se han presentado como susimpulsores o defensores, pero sí de los gruposhumanos que experimentan diariamente la convi-vencia. Se la ha equiparado con la virtud, la lega-lidad, la igualdad. Se ha dicho que ella consisteen dar a cada uno "lo suyo", o "lo que le pertene-ce" o "lo que le corresponde" según "sus méritoso "sus necesidades."

Se la ha considerado íntimamente relaciona-da con la moral, por cuanto lo legal no siempreparece como lo "justo", lo "bueno" o lo "correc-to". Se la ha identificado con la virtud por exce-lencia y con la meta perfecta de toda convivenciahumana. En su nombre se han cometido toda cla-

se de atropellos, se han violado todos los dere-chos y se ha intentado justificar las más diversasdoctrinas terrenales y divinas. Todos la buscamospero no estamos seguros dónde hallar la. ¿Es ellauna vana quimera de los seres humanos, un merodeseo sin fundamento alguno en la naturaleza oen la actividad política de los hombres? ¿O esella una Idea que se deba perseguir y tratar derealizar, aunque nunca se logre plenamente? Si loprimero, entonces toda reflexión y todo esfuerzoen tomo a ella resulta inútil y, por lo tanto, inne-cesario. Si lo segundo, cabe preguntar entonces aquiénes corresponde esa tarea. En lo que sigueexaminaremos la teoría de uno de los más impor-tantes juristas de este siglo', el austriaco HansKelsen (1881-1973), en tomo a esta problemáti-ca y, muy especialmente, en relación con la cues-tión de si ella es o no un asunto del Derecho.

11. ¿Qué es la justicia?

Esta es, dice Kelsen, la pregunta eterna de lahumanidad. Se trata más bien, pensamos noso-tros, de una de las eternas preguntas, junto conotras tales como ¿qué es el ser?, ¿qué es la ver-dad?, ¿quién es el hombre?, ¿cuál es el bien su-premo? y muchas más, algunas de ellas inclusomás antiguas que la pregunta por la justicia."

Ello se debe, afirma Kelsen, a que el ser hu-mano ha soñado siempre con la justicia y ha in-tentado dar a la pregunta por ella, respuestas de-finitivas, debiendo más bien resignarse a no en-contrar jamás tales respuestas. Así, a la pregunta¿qué es la justicia?, el hombre se ha respondido:"Justicia es lo que Dios quiere", "justicia es lo

Rev. Filosofía Univ. Costa Rica, XXXIX (98), 103-112, Julio-Diciembre 2001

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que corresponde a la naturaleza humana", "justi-cia es dar a cada uno lo que le corresponde","justicia es dar a cada uno lo que merece", "jus-ticia es tratar a todos por igual", etc. Pero comono ha sido posible ponerse de acuerdo en qué eslo que Dios quiere, qué es lo que le correspondea cada uno, en qué consiste la naturaleza humanao en qué son iguales todos los seres humanos, hadebido resignarse a no encontrar jamás una res-puesta definitiva a esa eterna pregunta.

Kelsen propone "preguntar mejor" y plan-tear la cuestión de qué sea la justicia más biencomo un problema de solución de conflictos,que son en definitiva conflictos de intereses o,lo que para él es lo mismo, de percepción subje-tiva de valores.í Ahora bien, como los interesesson subjetivos, también lo son en consecuencialos valores, ya sea porque se trata de intereses ovalores de un individuo o de un grupo de indivi-duos. Como son subjetivos, los conflictos quesurjan entre ellos no pueden ser resueltos deninguna manera por vía racional, sino emocio-nalmente, lo cual hace que no puedan funda-mentarse en criterios objetivos y absolutos, sinosiempre relativos."

Igualmente sucede con la justicia. Ella formaparte del sistema de valores morales de una so-ciedad determinada; su apreciación es general-mente compartida por grupos más o menos gran-des de individuos, pero no por ello deja de serigualmente subjetiva y relativa.

III. El sentido subjetivoy objetivo de la justicia

Subjetivamente, dice Kelsen, justicia es lomismo que felicidad. Un orden es justo "cuandoregula la conducta de los hombres de una mane-ra tal que a todos satisface y a todos permite al-canzar la felicidad. La aspiración de justicia es laeterna aspiración del hombre a la felicidad">

En esta -por lo demás bastante extraña- sig-nificación que da Kelsen a la justicia, resulta evi-dente el carácter relativo de la justicia y la impo-sibilidad total de que ella pueda encontrarse ensociedad alguna, máxime si se trata de la felici-dad de todos: nada hay más subjetivo y por lo

tanto relativo que la felicidad; no solo es muydistinto lo que cada uno entiende por ello, sinotambién lo que a cada uno lo hace feliz. Lo másusual, entonces, es que haya permanente conflic-to entre las formas, los medios y los fines en quelos seres humanos tratan de encontrar la felici-dad. No solo entran en conflicto, sino que fre-cuentemente la felicidad de uno excluye la felici-dad e incluso provoca la desgracia de otro." Trá-tese, pues, de la felicidad de cada uno o de cadagrupo, la justicia así entendida es imposible derealización. Tampoco es posible que un orden so-cial, para ser justo, deba procurar la mayor felici-dad posible del mayor número posible de indivi-duos, según la célebre expresión de J. Bentham,por lo mismo que lo que hace felices a los distin-tos grupos sociales es muy diverso."

Como la felicidad no la puede encontrar elindividuo por sí mismo, aislado, sino solo en so-ciedad con los demás, Kelsen propone entoncesentender la justicia más bien en un sentido obje-tivo-colectivo , como felicidad social. Aún en es-te caso, no será la felicidad social en sentido uni-versal, sino la de un colectivo social determina-do. Pero ¿qué debemos entender por felicidad so-cial? La felicidad -dice-, entendida como felici-dad social, no puede significar más que la satis-facción de ciertas necesidades que son comunesal conjunto social. Sin embargo, cuáles sean endefinitiva esas necesidades y cuál el orden jerár-quico de atención prioritaria, es también indivi-dual y grupalmente subjetivo y relativo, porcuanto los seres humanos tienen las más diversasopiniones no solo en cuestiones religiosas y filo-sóficas, sino también en materia económica y po-lítica. Eso significa que tampoco en este sentidoobjetivo-colectivo se puede encontrar un signifi-cado absoluto y universal al significado de la jus-ticia."

Se trata ya no de necesidades meramente in-dividuales, sino de necesidades socialmente re-conocidas como tales. La idea de felicidad seconvierte en una categoría social. Kelsen estable-ce un paralelismo entre este cambio de significa-do en la idea de felicidad, con el cambio que seproduce con la idea de libertad cuando ella dejade ser concebida como mera libertad individual,ausencia de coacción, anarquía, y se convierte en

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una categoría social: la libertad social que, segúnKelsen, se expresa de la manera más perfecta enla democracia: "La libertad de la anarquía setransforma así en la autodeterminación de la de-mocrácia. De la misma manera, se transforma laidea de justicia, de un principio que garantiza lafelicidad? individual de todos, en un orden socialque protege determinados intereses, precisamen-te aquellos que la mayoría de los sometidos a di-cho orden reconoce como valiosos y dignos deprotección't.!"

IV. El principio de igualdad

Este famoso principio, dice Kelsen, tambiénha sido considerado como "esencia de la justi-cia"; sin embargo, parte de una suposición (An-nahme), a saber, la de que "todos los hombres(Menschen) , 'todos los que tienen rostro huma-no' son iguales por naturaleza y culmina (gip-felt)!! con la exigencia de que todos los hombresdeben ser tratados de la misma manera. Pero co-mo la suposición es completamente falsa, puesde hecho (tatsiichlich)!2 los hombres son muydistintos y no hay dos que sean realmente igua-les, esta exigencia puede significar únicamenteque el orden social, en el otorgamiento de dere-chos y en la imposición de deberes, debe hacercaso omiso de ciertas desigualdades. ¡Solamentede algunas, de ninguna manera de todas las desi-gualdades!'? Sería absurdo tratar a los niños de lamisma manera que a los adultos, a los locos igualque a los cuerdos. ¿Cuáles son pues las diferen-cias que deben ser tenidas en cuenta y cuáles lasque no? Esta es la pregunta decisiva, y el princi-pio de igualdad no da respuesta alguna a la mis-ma,"!" De manera que el principio de igualdadante la ley, dice Kelsen, tampoco nos sirve pararesolver el problema de la justicia. En realidad,tal principio lo que expresa es que en la adminis-tración de justicia no se debe hacer más diferen-cias que las que el derecho mismo establece. Si laley reconoce derechos políticos a los hombres yno a las mujeres, no cabe hablar ahí de desigual-dad ante la ley, mucho menos de injusticia. Por elcontrario, cuando los órganos correspondientes,al aplicar el derecho reconocen a los hombres de-

rechos políticos que les otorga la ley, y a las mu-jeres no, están respetando el principio de igual-dad ante la ley. Se trata en realidad del mismoprincipio de juridicidad o legalidad que es propiode por sí a todo ordenamiento jurídico, y no inte-resa si dicho ordenamiento es justo o injusto. Notiene reparo Kelsen en afirmar que el principio deigualdad así entendido "apenas tiene algo que vercon la igualdad" ("mit Gleichheit hat diesesPrinzip kaum noch etwas zu tun ").!5

V. El derecho y la justicia

Durante siglos se ha estimado que el derechoy la justicia están en estrecha relación; tanto queal derecho se le ha considerado el medio por ex-celencia para realizar la justicia, y a ésta la fina-lidad por antonomasia del derecho. Kelsen niegaque exista tal relación y considera que uno de losméritos principales de su teoría "pura" del dere-cho, es haber establecido no solo la distinción, si-no también la separación tajante de ambos con-ceptos. La concepción de que hay un criterio dejusticia exterior al derecho positivo, con base enel cual debe supuestamente calificarse este dere-cho positivo como justo o injusto, es una de lasprincipales confusiones en que ha estado sumidala ciencia jurídica, y dicha confusión ha dado lu-gar también a que se haya intentado, por un lado,poner al derecho al servicio de toda clase deideologías y, por otro, que se haya creado un fal-so dualismo derecho-justicia. !6 La teoría pura delderecho elimina tal dualismo. Derecho y justiciason conceptos diferentes, y la ciencia jurídica de-be limitarse al estudio del derecho positivo sin in-volucrarse en la cuestión de la justicia, ya que es-ta es un valor moral exterior al derecho: "La teo-ría pura del derecho insiste en una clara distin-ción entre derecho empírico y justicia trascen-dente, excluyendo a esta última de su objeto es-pecífico't.!? Los intentos de fundar la justicia encriterios absolutos, en relación con los cuales debasupuestamente medirse la justicia de los ordena-mientos jurídicos positivos, son en realidad con-cepciones metafísico-religiosas o "pseudoraciona-listas" que nada tienen que ver con el derecho. Susdefiniciones de la justicia son fórmulas vacías de


contenido (inhaltsleere) y, por lo tanto, totalmen-te inútiles (we rtlose) para definir la justicia. 18 Pa-ra sustraer el problema de la justicia del subjeti-vismo que encierran esas falsas fundamentacio-nes y darle objetividad, es necesario -dice Kel-sen- entender la justicia como legalidad. Los jui-cios de valor específicamente jurídicos se refie-ren únicamente a la legalidad o ilegalidad de unaconducta, sea ésta de particulares o de órganosque tienen que ver con la producción y la aplica-ción del derecho. Los valores contenidos en losjuicios sobre la legalidad o ilegalidad de una con-ducta, los llama Kelsen "valores de la legalidad",y son -dice- objetivos y comprobables. Los va-lores contenidos en juicios sobre la justicia o in-justicia de un orden jurídico, los llama "valoresde justicia" y los considera totalmente subjetivos.La única relación con la justicia que tiene el de-recho, es que sea aplicado como debe serlo deacuerdo con sus propias disposiciones.'?

Es sabido que, según Kelsen, la validez(Geltung) de las normas Jurídicas positivas no es-tá determinada por ningún criterio exterior a ellasmismas que "justifique" su contenido; por eso norequieren ser confrontadas con supuestas normasno escritas, de contenido religioso, metafísico omoral. No puede depender la validez objetiva delas normas jurídicas de criterios cuya validez esabsolutamente subjetiva, ya que esas doctrinas nopasan de ser meras ilusiones y una objetivaciónde intereses subjetívos.P'El derecho positivo, porel contrario, es solo uno para cada territorio na-cional, aplicado por igual a todos los miembrossometidos a él, y en su correcta aplicación con-siste la justicia. Se trata, obviamente, de una jus-ticia puramente formal, independiente del conte-nido de la norma. La validez de las normas jurí-dicas está dada en y por su misma existencia:"Por 'validez' (de las normas jurídicas) entende-mos la existencia específica de las normas. Decirque una norma es válida equivale a declarar suexistencia o -lo que es lo mismo- a reconocerque tiene 'fuerza obligatoria' frente a aquelloscuya conducta regula'V' La validez de las nor-mas jurídicas depende única y exclusivamente deque hayan sido promulgadas por las autoridadessocialmente competentes para ello, siguiendo losprocedimientos establecidos por el mismo orde-

namiento, y que, además, estén en concordanciacon las normas de mayor rango hasta llegar a lanorma fundante tGrundnormy+: Todos los orde-namientos jurídicos positivos están inevitable-mente en contradicción con alguna de las con-cepciones metafísicas, religiosas o racionalistasde la justicia; precisamente porque las normaspositivas son creación de voluntades humanas,varían de un lugar a otro y de una época a otra,son relativas y chocan con criterios supuestamen-te absolutos e inmutables, que son en realidadsubjetivos. No se puede negar, dice Kelsen, quese puede hacer, como de hecho ocurre, valoracio-nes desde criterios presuntamente absolutos so-bre los distintos ordenamientos positivos para ea-talogarlos como justos o injustos, pero la validezde los ordenamientos no depende de esos crite-rios que son más bien relativos.P

Más que un asunto del derecho, dice Kelsen,la justicia es también "la exigencia de la Políti-ca". Y añade: "La Política -doctrina del Estadojusto- coincide con la Filosofía jurídica -doctri-na del Derecho justo- .. ."24 El manejo inexactoque hace Kelsen de algunos conceptos filosóficosy las confusiones en que incurre cuando incursio-na en estos temas, lo llevan a afirmar que la Polí-tica, en cuanto teoría del mejor Estado posible,"aparece como una parte constitutiva de la Ética,como uno de los conocimientos morales que se-ñalan finalidades objetivas a la conducta humana,es decir, que estatuyen como debidos ciertos con-tenidos". En un segundo sentido, la Política esuna "técnica social" y como tal es "conexión demedios y fines para el logro de la conducta hu-mana deseada". 25

VI. Justicia, tolerancia y democracia

La teoría positivista de Kelsen rechaza todaexigencia de un fundamento moral no solo parala justicia como legalidad, sino en general paralas normas jurídicas. Kelsen se pregunta si esterelativismo suyo, que comparte con otros, tienealgún fundamento moral o puede calificarse deamoral o inmoral "como muchos afirman". A es-ta cuestión responde que sí tiene fundamentomoral una teoría relativista de los valores como la

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suya, y es el principio de la tolerancia, que con-siste en respetar y permitir la exteriorización pa-cífica de las concepciones de los demás, que nose comparten. No se trata, sin embargo, de unatolerancia absoluta, sino de aquella que cabe den-tro de un orden de paz y convivencia pacífica. Pe-ro incluso el que se deba preferir la paz es, segúnKelsen, subjetivo. Para los permanentes conflic-tos de intereses solo cabe satisfacer unos a costade otros o el compromiso social, y solo "si se su-pone que la paz social es el valor supremo, elcompromiso aparecerá como la solución justa.Pero también la justicia de la paz es solo una jus-ticia relativa y, en ningún caso absoluta."26 Si enlo moral la justicia tiene como fundamento la to-lerancia, en lo político justicia es sinónimo de de-mocracia, que es el orden social en que se da porexcelencia la libertad, la cual es, a su vez, sinóni-mo de tolerancia. Al no poder ser absoluta la to-lerancia, cabe preguntarse entonces, hasta dóndellegan los límites de la tolerancia en una sociedaddemocrática. ¿Puede permitirlo -tolerarlo- todo,incluso a sus enemigos? Sí, dice Kelsen, debe lademocracia tener tolerancia también para las ma-nifestaciones de sus enemigos, siempre y cuandosean pacíficas; sin embargo, tiene derecho un go-bierno democrático a "reprimir con la fuerza yevitar con medios adecuados los intentos queprocuren derrocarlo violentamente". La principaldificultad está en trazar correctamente la línea di-visoria entre lo que debe permitir y lo que no; pe-ro aquí está la esencia de la democracia y debe,incluso, correr riesgos. Una democracia que nosea capaz de afrontar esos peligros "no es dignade ser defendida'V? Es de sobra conocida laidentificación y el entusiasmo de Kelsen por loque -tan ambiguamente, por lo demás- se cono-ce como "democracia". Por eso mismo resulta, anuestro juicio, paradójico e interesante, hacer no-tar cómo el propio Kelsen desenmascara la "ilu-sión" que está en el alma misma de las "democra-cias" modernas. Existe, dice, la democracia di-recta y la indirecta; la directa no es posible desdehace mucho tiempo debido a que las comunida-des son demasiado grandes y no pueden hacervaler su voluntad directamente mediante meca-nismos de votación directa. Por eso, se ha recu-rrido a la democracia "indirecta", "parlamenta-

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ria'·' o "representativa"; pero resulta que "es unafalsa ilusión de la ideología política de la demo-cracia indirecta o representativa creer que el par-lamento 'representa' al pueblo, que es un 'órga-no' de éste ..." También órganos no democráticos,sino más bien autocráticos, y toda clase de gru-pos sociales que quieren el poder, se han validode la ficción de la "representación" para presen-tarse como servidores del pueblo y representan-tes de toda la sociedad.P Para que la representa-ción sea auténtica, dice Kelsen, no basta con laelección de representantes, sino que "es necesa-rio que el representante se encuentre jurídica-mente obligado a ejecutar la voluntad del repre-sentado, y que el cumplimiento de esta obliga-ción se halle garantizada (sic) jurídicamente. Lagarantía típica es el poder del representado de re-mover al representante, en el caso de que la acti-vidad de este último no se ajuste a los deseos delprimerov." La "ilusión" de la representación seproduce también cuando se hace creer que el re-presentante no lo es propiamente de "sus" elec-tores, por lo cual no es requisito indispensableque transmita su voluntad, sino que es represen-tante de todo el conglomerado social, de todo elpueblo: esta es -dice Kelsen- también una "fic-ción política". El que las funciones legislativasy de gobierno sean transmitidas a órganos espe-ciales es, antes que democracia "representati-va", una manifestación de que "la diferencia-ción de las condiciones sociales conduce a la di-visión del trabajo no solamente en la produc-ción económica sino en el dominio de la crea-ción del derecho". 30 .

VII. Relativismo e Idea de la justicia.Consideraciones críticas

Es ineludible realizar algunas reflexionescríticas en relación con la concepción de justiciaque hemos venido exponiendo.

1. Kelsen rechaza, y a nuestro juicio muyacertadamente, toda pretensión de dar una res-puesta definitiva a la pregunta "¿qué es la justi-cia?" ¿Cómo podría darse una tal respuesta defi-nitiva, si la justicia se da en las relaciones huma-nas, las cuales cambian constantemente en el


tiempo y en el espacio? A nuestro juicio es unerror de Kelsen considerar que las viejas respues-tas a esta cuestión, como aquella que dice "justi-cia es dar a cada uno lo suyo" y las similares, pre-tenden ser respuestas definitivas en el sentido detener un contenido definido. Ello sería atribuirlesuna pretensión que no pueden y, seguramente,tampoco quieren tener. Al contrario, le asiste ra-zón a Kelsen cuando afirma que estas fórmulasson vacías de contenido (inhaltsleere). Pero esque no puede ser de otra forma; lo cual, sin em-bargo, no las descalifica como intentos válidos deofrecer una respuesta a la pregunta por la justicia.Es extraño que Kelsen, tan partidario de lo for-mal en el derecho, parece no considerar el carác-ter meramente formal de las expresiones: "dar acada uno lo suyo", "dar a cada uno lo que le per-tenece", "dar a cada uno lo que merece", etc.,siendo que esas definiciones, o "respuestas", loson meramente formales, cuyo contenido debeser aportado en cada circunstancia particular.Pretender invalidar esas respuestas a la preguntapor la justicia, replicando, como hace Kelsen,con la pregunta "¿y quién dice qué es lo suyo decada uno?", o afirmando que "no es posible sa-ber lo que merece o le pertenece a cada uno", esatribuirles un carácter de respuestas definitivascon contenido definido que ellas, como hemosdicho, no pueden tener. Es curioso que Kelsendiga que la pregunta ¿qué es lo que realmentepuede considerarse como "lo suyo" de cadauno?, es una pregunta que queda sin respuesta.'!¿Pretende Kelsen que tenga en algún momentouna repuesta definitiva o es, por el contrario,una pregunta que debe ser contestada en cadaocasión en que deba ser dado a alguien "lo su-yo", de acuerdo con circunstancias específicas?En eso radica precisamente el problema de lajusticia, del cual el derecho no solo no se puededesentender, sino que trata efectivamente deatender mediante las normas de la equidad, co-mo aplicación de la ley general a los casos par-ticulares.

2. Kelsen dice que el derecho es un concep-to y la justicia es una idea, y utiliza la distinciónpara separar la justicia del derecho. A nuestro jui-cio tal distinción es muy acertada y valiosa paradistinguir pero sin separar el derecho de la justi-

cia. Tomamos la justicia como una Idea --<:onma-yúscula- en el sentido kantiano de "perfecciónno realizada". Refiriéndose a la educación per-fecta como Idea, dice Kant: "Una Idea no es otracosa que el concepto (Begriff) de una perfección(Vollkommenheit) que todavía no (noch nicht) seda en la experiencia't.P Igualmente puede conce-birse la justicia como una Idea, es decir, comouna meta -un sueño o una ilusión, si se quiere-,como una perfección que, aunque nunca alcanza-da plenamente, constituye para la humanidad unanhelo, al igual que lo son la verdad, la paz o lamisma "felicidad social" de la que habla Kelsen.Esa perfección de la justicia se persigue perma-nentemente, aunque no solo por medio del dere-cho, sí también por medio de él. 33

3. El positivismo jurídico de Kelsen implicauna justificación tácita de todo ordenamiento ju-rídico positivo y, por lo tanto, de todo Estadoexistente. Recuérdese que para él, Estado y Dere-cho se identifican. Kelsen reprocha a los iusnatu-ralistas el ampararse en sus criterios para justifi-car ideologías y gobiernos, pero su positivismohace lo mismo amparado en la mera positividaddel derecho: lo que es, coincide con lo que debeser. Kelsen dice que su teoría pura no justificaningún orden estatal, pero también puede afir-marse que los justifica todos, y ello a pesar de sudefensa específica de la democracia. Además, esun asunto de mucha gravedad identificar el serdel orden estatal con el deber ser jurídico, siendoque el deber ser jurídico está dirigido a todos lossubordinados, a pesar de que no es más que lamanifestación de la voluntad de unos pocos. Elderecho es normatividad de la conducta humana,es decir, manda (prohíbe, permite, ordena) uncomportamiento social determinado, y si la vo-luntad de los que eso mandan no debe ser nuncanada distinto de lo que es, entonces su ser -en es-te caso su querer- se identifica siempre con sudeber ser y el deber ser de los demás, o sea todoordenamiento jurídico es siempre como debe ser.

4. La justicia, dice Kelsen, es un ideal irra-cional. A ella no se puede llegar por medio delconocimiento, sino que, como valor moral quees, se le capta por vía emocional al igual que to-dos los demás valores. Cabe preguntar entoncescómo puede haber entendimiento humano por

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vía emocional antes que por vía racional; cómopodría, por ejemplo, convenirse en una conviven-cia "democrática" como la que propone Kelsen,en la que reine la tolerancia, por vía emocional,siendo éste precisamente el reino de los senti-mientos subjetivos y de los intereses individua-les. Hay sin duda en esto una grave contradic-ción. Podríamos decir más bien que la vía racio-nal es, por lo menos para grandes grupos huma-nos, el único medio de entendimiento en tomo acondiciones de convivencia adecuadas.

5. Quizá nada resume mejor lo que es el posi-tivismo kelseniano en materia de justicia, al mis-mo tiempo que es lamentable y no requiere co-mentario adicional, su afirmación de que negar de-rechos políticos a esclavos o a las mujeres, no vio-la el principio de igualdad'? ni impide llamar "de-mocrático" a un determinado orden estatal-"

6. La justicia como felicidad social tiene quever, como dice Kelsen, con "la satisfacción deciertas necesidades que son reconocidas como ta-les por la autoridad social o el legislador y queson dignas de ser satisfechas'P"; eso significa, anuestro juicio, que la justicia tiene que ver tam-bién y muy especialmente con el contenido de lalegislación y no solo con la forma de la aplica-ción del derecho, que es a lo que reduce Kelsenel problema de la justicia desde el punto de vistade la ciencia del derecho. Como la legislación noes más que la voluntad de unas pocas personas-quienes ni siquiera son representantes de los so-metidos a esa legislación, según se vio supra, ycuya voluntad se convierte en deber ser para to-dos los demás- toda legislación puede orientar alderecho hacia sus fines sociales: la convivencia,Ia seguridad social, el bien común; o desviarlo deellos. Si la justicia como felicidad social consisteen la satisfacción, por lo menos, de las necesida-des primarias, la injusticia está en la infelicidadsocial debido a la no satisfacción de dichas nece-sidades. En esa medida puede hablarse entoncesde un derecho justo o injusto. No en vano la jus-ticia, aun entendida como mera legalidad, tampo-co conduce a la felicidad "social". El legislador,al legislar, satisface ciertos intereses y no otros.Precisamente a la hora de legislar es que se lega-liza, por ejemplo, el acaparamiento de bienes porun grupo social que impide a otros la satisfacción

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de sus necesidades; o se realiza la asignación le-gal pero injusta de beneficios y cargas sociales;de manera que la justicia o la injusticia puede es-tar en la misma promulgación o no de una ley, yno solo en su aplicación "técnica" posterior, apli-cación que, según Kelsen, será siempre justacuando está adecuada a lo legislado.

7. En el concepto de "derecho" están intrín-secos y formando parte esencial de él, los con-ceptos de "igualdad", "armonía", "equilibrio","proporcionalidad". Todos ellos tienen que vertambién esencialmente con la justicia, por lo queconstituyen elementos sustanciales de unión en-tre el derecho y la justicia. El derecho no puedeestar desligado de la justicia, y de hecho no lo haestado: las normas de equidad, que son la ade-cuación de la norma general a los casos y cir-cunstancias particulares, constituyen quizá lamejor muestra de esa ligazón y de que el derechobusca también la justicia. Es evidente que repre-senta un problema permanente determinar cuáles la retribución adecuada, cuál la armonía per-fecta, el nivel de equilibrio o la proporcionalidadadecuados, qué es lo suyo de cada uno, en quéconsiste el trato igual que debe darse a los igua-les, en pocas palabras: qué es lo justo; pero estaes la cuestión de la justicia y es también un asun-to del derecho.

8. Según Kelsen, el principio de igualdad nosirve para resolver el problema de la justicia, yaque es un principio vacío porque es subjetivo enqué consiste la igualdad. Sin embargo, todos losordenamientos jurídicos se ven obligados a con-templar igualdades y diferencias positivamente.Cuáles diferencias sean esenciales y cuáles no,eso varía según las distintas concepciones indivi-duales y sociales, por lo que también esto es re-lativo. Sin embargo, Kelsen reconoce que no de-ben ser tratados igualmente niños y adultos, o lo-cos y cuerdos; pero no dice que sería injusto tra-tarlos igual, sino que sería "absurdo" hacerla, locual no es más que negarse a utilizar la palabra"justicia".

9. Cada Estado tiene su propio ordenamien-to jurídico; algunos de esos ordenarnientos permi-ten satisfacer más o menos bien las necesidadesbásicas de sus miembros; otros, por el contrario,posibilitan -es decir, legalizan- que unos pocos


mantengan a grandes mayorías en condiciones,incluso, de miseria. No obstante, la "ciencia" ju-rídica kelseniana "se rehúsa"37 a hacer valoracio-nes de los ordenamiento s positivos, y se limita a"describir" el derecho, o sea, a decimos cómo eslo que es. ¿No es esto, para una ciencia "norma-tiva" que, aunque no prescribe ella misma con-ductas, sí las tiene por objeto de estudio, muy po-co decir?

10. Kelsen concluye su escrito Was ist Ge-rechtigkeit? con estas hermosas palabras, las cua-les transcribimos por ello completas: "Comencéeste estudio con la pregunta: ¿qué es la justicia?Ahora, al llegar a su fin, sé perfectamente que nola he contestado. Mi disculpa es que en este casoestoy en buena compañía. Sería más que presun-ción hacer creer a mis lectores que puedo alcanzaraquello que los más grandes pensadores no logra-ron. En realidad, yo no sé si pued038 decir qué esla justicia, la justicia absoluta, este hermoso sueñode la humanidad. Debo conformarme con la justi-cia relativa, puedo decir únicamente lo que paramí es la justicia. Como la ciencia es mi profesióny, por lo tanto, lo más importante de mi vida, paramí la justicia es aquella bajo cuya protección pue-de florecer la ciencia y, con la ciencia, la verdad yla sinceridad. Es la justicia de la libertad, la justi-cia de la paz, la justicia de la democracia, la justi-cia de la tolerancia't.é?

Cabe plantear al respecto, finalmente, algu-nas consideraciones adicionales: Aunque Kelsenafirme que solo puede decir lo que la justicia es"para él" (für mich), solo tiene sentido, obvia-mente, que nos lo diga, si tiene al mismo tiempola pretensión de que otros la comprendan y lacompartan. Si todas las concepciones de la justi-cia fueran igualmente válidas o inválidas, no ten-dría sentido hablar o escribir al respecto. Por lotanto, aunque Kelsen afirme que, salvo que se laidentifique con legalidad solo es posible una con-cepción subjetiva de la justicia, como la suya,hay en él una pretensión -totalmente legítima,por lo demás- de que su concepción de la justi-cia sea, por lo menos en algún grado, objetiva-mente válida, aceptable y aceptada por otros.Además, contrario a lo que afirma Kelsen de quela justicia es un ideal irracional, solo por vía ra-cional y no por vía emocional es posible dialogar

con él y entenderse en tomo a su concepción dela justicia. Kelsen califica, como hemos visto, de"vacías de contenido" (inhaltsleere) todas las de-finiciones que desde perspectivas no positivistasse han dado de la justicia, por cuanto todas ellasson "subjetivas". ¿No podría entonces rechazarsetambién la suya, con el criterio de que "libertad","tolerancia", "paz" y "democracia" son concep-tos "vacíos de contenido", multívocos y subjeti-vos? Nosotros pensamos que descalificar con esecriterio la concepción kelseniana de la justicia nosería "justo", y que los citados conceptos, al igualque la justicia, son más bien Ideas que, aunque decontenido impreciso, no son "vacías de conteni-do", y constituyen utopías legítimas para la hu-manidad. Además el derecho está, quiéralo o nola ciencia jurídica kelseniana, esencialmente li-gado con ellas.

Notas

l. "Se le ha llamado el jurista del siglo, y con eso seha dicho demasiado poco." R. Walter y C. lablo-ner, "Hans Kelsen. Leben, Werk, Wirkung", en F.Czeike. Historisches Lexikon Wien. Kremayr &Scheriau, Bd. 3,521.

2. "Ninguna otra pregunta ha sido planteada másapasionadamente que ésta, por ninguna otra se haderramado tanta sangre preciosa ni tantas lágri-mas amargas como por ésta, sobre ninguna otrapregunta han meditado más profundamente losespíritus más ilustres -desde Platón a Kant, Y sinembargo, hoy como antes, esta pregunta no ha si-do contestada". (Hans Kelsen. ¿Qué es la justi-cia? México: Distribuciones Fontanamara, 1996,sexta ed., versión castellana de Ernesto GarzónValdés, 8.) Para indicar alguna discrepancia conla -por lo demás excelente- traducción menciona-da, en aspectos que pueden resultar de importan-cia, recurrimos también a la versión original Wasist Gerechtigkeit? (Wien: Franz Deuticke, 1975,zweite Auflage), e incorporamos al texto nuestrapropia traducción. En este caso, por ejemplo,Garzón traduce ••...ist ... unbeantwortet" como"carece de respuesta". En vista de que la carenciapuede ser temporal o permanente, estimo que seajusta mejor la traducción que hemos dado: "noha sido contestada". De hecho Kelsen intenta,tanto en este escrito como en su Teoría General

CONCEPCIÓN KELSENlANA DE JUSTICIA 111

del Derecho y del Estado, darle una respuesJa, sibien personal y de ninguna manera absoluJa,a estapregunta;ello obviamenteno tendría razón de ser sila pregunJano tuviera respuesta alguna posible.

3. Kelsen hace un uso muy poco riguroso de ciertosconceptos filosóficos, por ejemplo del conceptode valor. Él identifica "valores" con "intereses",conflicto y jerarquía de intereses con conflicto yjerarquía de valores.

4. ¿Qué es la justicia?, op. cit., 17, 27s.5. Id., 9.6. Id., 13. "Si la justicia es la felicidad, es imposible

que exista un orden social justo si por justicia seentiende la felicidad individual."(6)

7. Ibid.8. Vid. H. Kelsen. Teoría General del Derecho y del

Estado. Trad. de Eduardo García Máynez. Méxi-co: Univ. Nacional Autónoma, 1988,7.

9. En la versión castellana de Garzón dice "libertad"y no "felicidad" como corresponde, pero se tratacon toda seguridad de un error involuntario.

10. ¿Qué es la justicia?, op. cit., 15s.11. En la traducción de Garzón dice "termina con", lo

cual podría prestarse a ambigüedad.12. Valga también aquí la observación de que Garzón

traduce tatsiichlich como "en verdad", lo cual esposible en otros casos pero no conviene en este.La razón es que, aunque sabemos que de hecholos seres humanos no son iguales, de derecho sí loson. Se trata, a nuestro juicio, precisamente de ladesigualdad de hecho, confrontada permanente-mente con la Idea de la igualdad de los seres hu-manos, como condición de la justicia. El mismoKelsen, quien sostiene y con razón, que los sereshumanos no son iguales de hecho, considera tam-bién que deben ser tratados como iguales de dere-cho: El principio de igualdad ante la ley "no sig-nifica otra cosa sino que los órganos encargadosde la aplicación del derecho no deben hacer nin-guna diferencia que el derecho a aplicar no esta-blezca." (¿Qué es la justicia?, op. cit., 51)

13. ESJaexpresión: "[Solamente de algunas, de nin-guna manera de todas las desigualdades!" (UNurgewisse, keineswegs alle Unterschiede!"¡ que es-tá en el original (cf. Was ist Gerechtigkeit?, op.cit., 25) se omite en la versión castellana mencio-nada. (cf. ¿Qué es la justicia?, op. cit., 49)

14. ¿Qué es lajusticia?, op. cit., 48s.15. Id., 51.16. "Casi toda la ciencia jurídica tradicional se carac-

teriza por su tendencia a confundir la teoría delderecho positivo con ideologías políticas, disfra-zadas unas veces con el ropaje de la especulación

metafísica acerca de la justicia, otras con el de ladoctrina del derecho natural. La ciencia jurídicatradicional confunde el problema de la esenciadel derecho -esto es, la cuestión acerca de lo queel derecho realmente sea- con la cuestión acercade la que debiera ser. Esa teoría se inclina más omenos a identificar el derecho con la justicia",Teoría General del Derecho y del Estado, op. cit.,VII.

17. Ibid.18. ¿Qué es lajusticia?, op. cit., 46.19. "'Justo' es que una regla general sea efectivamen-

te aplicada en aquellos casos en que, de acuerdocon su contenido, debe aplicarse. 'Injusto' seríaque la regla fuese aplicada en un caso y dejase deaplicarse en otro similar. Y esto parece 'injusto'independientemente de cuál sea el valor intrínse-co de la regla general cuya aplicación es exami-nada. Justicia, en el sentido de legalidad, es unacualidad que no se refiere al contenido de un or-den positivo, sino a su aplicación." Teoría Gene-ral del Derecho y del Estado, op. cit., 16.

20. Id., 57.21. Id., 35. También id., 56: "La existencia de una

norma jurídica es su validez".22. Vid. por ejemplo Hans Kelsen. Reine Rechtsleh-

re. Wien, 1992, Oesterreichische Staatsdruckerei,Nachdruck der 2. Auflage, 32 y 196ss.

23. "Una doctrina jurídica positivista, es decir, realis-ta, no sostiene, como debe ser subrayado, que noexiste justicia, sino que de hecho se presuponenmuchas normas de justicia diferentes y posible-mente contradictorias entre sí. No niega que laformación de un orden jurídico positivo puede es-tar, y como regla de hecho lo está, determinadapor la representación de alguna de las muchas po-sibles normas de justicia y, en especial, no niegaque todo orden jurídico positivo, es decir, los ac-tos mediante los cuales son creadas sus normaspueden ser valorados según una de esas muchasnormas de justicia y juzgados como justos o in-justos. Pero insiste en que esas escalas de valorsolo tienen carácter relativo y que, por lo tanto,los actos mediante los cuales ha sido creado unmismo orden jurídico positivo son justificadoscomo justos si se miden con una escala, pero con-denados como injustos si se miden con otra; que,sin embargo, un orden jurídico positivo es inde-pendiente en su validez de las normas de justiciasegún las cuales se valoran los actos creadores desus normas." Hans Kelsen. Contribuciones a lateoría pura del derecho. México: Ediciones Fon-tamara, 1992,2'. ed., 131s.


24. H. Kelsen. Teoría General del Estado. Trad. deLuis Legaz Lacambra. México: Edit. Nacional,1975,59.

25. Id., 35.26. ¿Qué es la justicia?, op. cit., 76ss.27. Id., 81ss.28. Teoría General del Estado, op. cit., 436.29. Id., 34430. Id., 343ss. Véase también Hans Kelsen. Vom We-

sen und Wert der Demokratie. Darmstadt: Scien-tia VerlagAalen, 1981, 2. Neudruck der 2. Aufla-ge,30.

31. ¿Qué es la justicia?, op. cit. 46.32. Immanuel Kant. Über Piidagogik. En Kants Wer-

ke. Akademie Textausgabe, Berlín: Walter deGruyter, 1968, tomo IX, 444: "Eine Idee istnichts ande res, als der Begriff einer Vollkommen-heit, die sich in der Erfahrung noch nicht vorfin-det."

33. C. J. Friedrich expresa la relación que tradicional-mente se ha establecido entre justicia y derecho,la cual a nuestro juicio sigue siendo tan válida

hoy como antes, en los siguientes términos." ... La ley se relaciona con la justicia sin que lacumpla de una manera inequívoca. No es posiblenegar el carácter de ley a aquella que es injusta...pero tampoco es posible identificar la justicia conla ley". Y añade: "Es preferible interpretar la jus-ticia como un estado hacia el cual está orientadala ley como aproximación. Esta realización apro-ximada es un proceso dinámico que tiene lugarcon el tiempo; está dominado por fuerzas que lu-chan dentro del marco general del orden político,a fin de hacerse efectivas, de realizarse." (CarlJoachim Friedrich. La filosofía del derecho. Mé-xico: Fondo de Cultura Económica, 1969,275)

34. ¿Qué es la justicia?, op. cit., 51.35. Vom Wesen und Wert der Demokratie, op. cit., 17.36. ¿Qué es lajusticia?, op. cit., 14.37. Teoría General del Derecho y del Estado, op. cit., 16.38. Literalmente dice Kelsen "no sé ni puedo de-

cir...": H ••• ich weiss nicht und kann nicht sagen ..."(Was ist Gerechtigkeit?, op. cit., 43)

39. ¿Qué es la justicia ?, op.cit., 82s.

Eliam Campos Barrantes - inif.ucr.ac.cr

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