Dozent: Rechtsanwalt Prof. Dr. Othmar Strasser Titularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität St. Gallen (HSG) General Counsel Zürcher Kantonalbank Blockseminar Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung Elemente eines Abwehrdispositives mit Praxisbeispielen vom 4. - 8. April 2011 Universität St. Gallen
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Elemente eines Abwehrdispositives mit Praxisbeispielen · Dozent: Rechtsanwalt Prof. Dr. Othmar Strasser Titularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität St.
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Dozent:
Rechtsanwalt Prof. Dr. Othmar StrasserTitularprofessor für Privat- und Wirtschaftsrecht
an der Universität St. Gallen (HSG)General Counsel Zürcher Kantonalbank
Blockseminar Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung
Elemente eines Abwehrdispositives mit Praxisbeispielen
• Jährliche Überwachung (Abgleich KYC-Profil mit Trans-aktionsverhalten)
• Keine Geschäftsbeziehung zu PEP mit Wohnsitz in einem Risikoland gemäss Risikoländerliste der Fachstelle Geld-wäscherei (Geldwäscherei-Weisung Teil 1, Ziff. 9.2.1)
���� die Aufnahme der Geschäftsbeziehung zu einer PEP
• Entscheid Mitglied GD über
���� die Weiterführung der Geschäftsbeziehung zu einer PEP (jährlich)
• Kontoführung bei einer Filiale ausserhalb der Stadt Zürich
• Feststellung der kontoführenden Filiale über 6-stellige Eingänge auf dem Salärkonto von B und sofortige Weiterüberweisung dieser Beträge auf Konti bei einer Drittbank
(Grundlage heute: Art. 13 Abs. 1 und 2 GwV-FINMA vom 8.12.2010 (SR 955.033.0) i.V.m. Art. 19 Abs. 2 GwV-FINMA Transaktionsmonitoring)
• Kontoführende Filiale qualifiziert den Fall als ungewöhn-lich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a GwG:
"Der Finanzintermediär muss die wirtschaftlichen Hintergründe und den Zweck einer Transaktion oder einer Geschäftsbeziehung abklären, wenn:
a. sie ungewöhnlich erscheint, es sei denn, ihre Recht-mässigkeit sei erkennbar;
b. Anhaltspunkte vorliegen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren, der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation (Art. 260ter Ziff. 1 StGB) unterliegen oder der Terrorismusfinanzierung (Art. 260quinquies StGB) dienen."
���� B sagt, er sei Geschäftsführer einer GmbH, welche den Zweck habe, in Europa Autozubehörteile aus Fernost zu vertreiben
���� Grundlage für die 6-stelligen Provisionszahlungen sei ein Provisionsvertrag mit dem Lieferanten aus Fernost
���� Kontoführende Filiale verlangt diesen Provisionsvertrag zur Einsicht
���� Feststellung der kontoführenden Filiale, dass Vertrags-parteien des Provisionsvertrages der Lieferant aus Fernost einerseits und B persönlich andererseits sind, nicht die GmbH
Weitere Abklärungsaufträge der Fachstelle Geldwäscherei an die kontoführende Filiale
Abklärungen der Zweifel gemäss Ziff. 25 Abs. 2 lit. a VSB 08 "wenn einer Person, welche nicht erkennbar in einer genügend engen Beziehung zum Vertragspartner steht, eine Vollmacht erteilt wird"
• Einfordern des Formulars A gemäss Ziff. 25 VSB
• Angabe der Begünstigten bei Bank 2 durch den Ver-tragspartner B gemäss Art. 10 Abs. 2 GwV-FINMA
• C hat wie B auch lediglich einen Arbeitsvertrag mit der GmbH, bei welcher A Geschäftsführer gemäss Art. 73 lit. p HRV ist.
• Die Überweisungen von Bank 1 an Bank 2 erfolgen zu Gunsten des Kontos von B und C bei Bank 2 je zur Hälfte.
• Auf entsprechende Anfrage der kontoführenden Filiale weigert sich B, den Provisionsvertrag dem Geschäftsführer A zur Einsicht offenzulegen.
• B führt zur Begründung seiner Weigerung aus, er und C hätten das Kundennetz in Europa aufgebaut, weshalb ihnen auch die Provisionszahlungen zustünden und weshalb auch Geschäftsführer A davon nichts wissen müsse und dürfe.
• B und C wollen Provisionszahlungen am Arbeitgeber vorbeischleusen.
• Frage nach der Vortat bzw. der rechtlichen Qualifikation des Verhaltens von B und C.
• Liegen bei der Bank Vermögenswerte auf dem Konto von B, die "im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung nach Art. 260ter Ziff. 1 oder 305bis StGB stehen" gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 GwG ?
Die Entgegennahme von Schmiergeldern erfüllt den Tat-bestand der ungetreuen Geschäftsführung nur, wenn der Geschäftsführer durch die Zuwendung zu einem Verhalten verleitet wird, das sich gegen die Vermögensinteressen des Geschäftsherrn richtet und sich schädigend auswirkt. Die blosse Verletzung der arbeitsvertragsrechtlichen Herausgabepflichten bleibt straflos (E. 4.1)."
Literaturhinweis:
- Andreas Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStrR), 114 (1996), 220 ff.;
- ders., Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB in der Aktiengesellschaft, Sonderdruck aus "Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht", Bd. 120, 2002, Heft 1.
"1. Wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.....Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden."
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB stellt als Verbrechen eine Vortat im Sinne von Art. 305bis StGB dar.
���� Verdeckter Aufschlag auf dem Kaufpreis für die Autozubehörteile kann als strafrechtlich relevante Schädigung qualifiziert werden.
���� Die Absprache betreffend Zahlung von Schmier-geldern hat sich auf die konkrete Geschäftsführung ausgewirkt. B hätte ohne Bezahlung von Schmier-geldern die Autozubehörteile bei einem anderen Lieferanten gekauft.
• Faktischer Geschäftsführer vs. formeller Geschäftsführer
• Schwarzzahlungen sind gemäss Art. 321b OR der Arbeitgeberin abzuliefern (Rehbinder, Basler Kommentar, Obligationenrecht, 321b OR N 1 und 321a OR N 4).
• Bereicherungsabsicht
• Das Verhältnis zwischen ungetreuer Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB und Veruntreuung nach Art. 138 StGB (vgl. Donatsch, Aspekte der ungetreuen Geschäftsbesor-gung gemäss Art. 158 Ziff. 1 StGB in der Aktiengesell-schaft, Sonderdruck, 23 ff.) ist vorliegend nicht relevant, da allemal ein Verbrechen vorliegt.
• Arbeitgeberfirma verlangt von der Bank Schadenersatz und erstattet Strafanzeige wegen Geldwäscherei nach Art. 305bis
StGB i.V.m. Art. 102 Abs. 2 StGB und Art. 29 StGB
• Beschlagnahme der Vermögenswerte des Täters bei der Bank (Depot und Konti)
• Beschlagnahme der Liegenschaft (Surrogat) des Täters für Schadenersatzforderungen des Arbeitgebers mit Wirkung der Nachrangigkeit der Hypothek der Bank 1
• Strafverfahren gegen Mitarbeiter (Art. 305bis StGB), Vorge-setzte (Art. 29 StGB i.V.m. Art. 305bis StGB) und die Bank (Art. 102 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 305bis StGB) mit entspre-chender Prangerwirkung (Image!)
• Gewährsverfahren der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht nach Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
• Verwaltungsstrafverfahren nach Art. 37 GwG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 FINMAG und Art. 6 VStrR (mit Ausdehnung auf die verantwortlichen Geschäftsherren, wozu auch Geldwäscherei-verantwortliche gezählt werden könnten !)
• Evtl. Verfahren vor der Aufsichtskommission nach VSB 08, falls z.B. der wirtschaftlich Berechtigte nicht korrekt festge-stellt worden ist (offen ist die Anwendung von Art. 305ter StGB)
• Vgl. dazu Werner de Capitani, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, in: Freiheit und Ordnung im Kapital-marktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, 34 N 26, ins. FN 44, wo de Capitani ausführt, dass bei unterlassener Offenlegung das unberechtigte Zurückbehalten der Retrozessionen eine Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB darstellen könnte.
• Rolf Kuhn , Retrozessionszahlungen an externe Vermögens-verwalter – eine Standortbestimmung, in: AJP 2006, 1051 ff., insb. 1055 zur Erkundungspflicht im Zusammenhang mit Art. 4 und 6 lit. b GwG.
Praktische Fälle: Problematische Rückführung eines Kredites
In der gesamten Konstellation sind die Gelder recht-mässig erwirtschaftet bzw. ausbezahlt, weshalb sich das Problem der Geldwäscherei nach Art. 305bis StGB und der Meldepflicht nach Art. 9 GwG überhaupt nicht stellt !
Könnte gar als mögliche Konklusion die folgendeThese zutreffen ?