EL TURISMO DE AVENTURA. ALGUNOS ASPECTOS JURIDICOSpor Norma Olga
Silvestre.Publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, LA LEY, mayo/2008.SUMARIOI.- Denominaciones. II.-
Distincin entredeporteaventura yturismoaventura. III.- El turismo
aventura y la necesidad del consentimiento informado.IV.-El deber
de informacin en los contratos: 1- Breve concepto. 2-El deber de
informacin en la regulacin legislativa del turismo aventura.
V.-Necesidad de una legislacin adecuada. VI. Forma de regulacin del
deber de informacin en otros ordenamientos. VII.- La asuncin o
aceptacin de riesgos. VIII.-Existe o no en el turismo aventura una
obligacin de seguridad a cargo del prestador: 1-Concepto general de
obligacin de seguridad. 2-Obligacin de seguridad de medios y de
resultado. 3-La obligacin de seguridad en los contratos de consumo.
4- La obligacin de seguridad en el turismo aventura. 4. 1 a 7 Casos
de obligaciones de seguridad de resultado.I.- DENOMINACIONES.Si
bien en el siglo XX predomin el turismo urbano (visitar y pernoctar
en las grandes capitales y metrpolis del mundo) , cada vez ms en
este siglo se est desarrollando elsegmento del turismo alternativo,
activo, o de aventura, cuya idea bsica es que se practica en la
naturaleza, utilizando los medios que ella brinda, tierra, mar y
aire. Tambin se lo conoce con la palabra ecoturismo que significa
el inters por conocer expresiones de la naturaleza virgen o poco
alterada por la presencia del hombre1.[1]Actualmente a la hora de
planificar el tiempo libre, se pretende que el destino turstico
elegido, adems de lo tradicional,nos oferte otras actividades
complementarias. En definitiva se impone la idea deocio creativoen
detrimento de un turismo pasivo. 2[2]Esta clase de turismo ha
crecido notablemente en los ltimos tiempos.A nivel mundial , el 30%
del flujo de turistas busca esta clase de actividades en la
naturaleza. En Argentina, quizs se trate del segmento que mas se ha
desarrollado dentro del auge del turismo receptivo. El 70% de los
viajeros extranjeros buscan este tipo de turismo. Si contamos que
un total de 2 millones de extranjeros entraron al pas, l milln
doscientos mil hizo alguna actividad que toc un parque nacional o
paisajes agrestes o outdoor 3[3]La regulacin normativa que de esta
especie de turismo existe en Argentina, es a nivel de leyes
provinciales o disposiciones administrativas dictadas por los
organismos de turismo regionales. Hemos hecho una enumeracin de las
normas existentes en nuestro pas, en nuestra obra .[4]Todas ellas
regulan los requisitos exigibles a los prestadores de turismo
aventura para autorizarlos a ofrecer y vender al pblico estos
serviciostursticos, como son entre otros, la inscripcin en un
registro especial, la exigencia de contratar seguros de
responsabilidad civil y accidentes personales que ampare a los
participantes)En su contenido tales regulaciones, son bastante
insuficientes e incompletas. A tal punto que muchos bregan por el
dictado de una ley nacional que regule el turismo activo.[5]Ya que
las empresas del sector necesitan un marco de seguridad y calidad
para brindar un productoeficiente y de buen nivel como el que busca
el turista extranjero. Al mismo tiempo para combatir la competencia
desleal, ya que al no haber regulacin existen empresas
improvisadas, que no ofrecen un producto seguro y eficiente.
Ejemplificando con ello, ha dicho Carlos Pelli[6]Mucha gente piensa
que subir gente a una montaa es fcil porque es caminar. LaSierra de
La Ventana, en la zona de Torquinst, ha matado ms gente que las
vboras yarar en los ltimos aos. En general suben con una botellita
de medio litro de agua. Pero en el ascenso, de la base a la cima,
en 8 horas, no hay acceso al agua.uno contrata al guia para que
tome las decisiones que el viajero no puede tomar por
inexperiencia.El turismo aventura es una variante del turismo en la
naturaleza. La motivacin principal de las personas que lo practican
es vivir experiencias de un cierto riesgo , como el rafting, el
montaismo en lugares apartados, travesas a caballo, el trekking por
distintos tipos de terreno ,etc.[7]El trmino describe una variedad
de actividades deportivas realizadas al aire libre, o actividades
recreativas que contienen ambas algunos elementos de riesgo[8]El
riesgo o peligrosidad o posibilidadcierta de producir un dao, forma
parte de la propia definicin de la actividad, como se observa en
casi todas las normas provinciales que analizaremos en el
presente.Pero al mismo tiempo que se presenta como una actividad
riesgosa o peligrosa, se trata de un tipo de actividad deportiva,
ms accesible para cualquier persona, (en general no se hacen
distinciones de sexo, edad o nivel).En muchos casos solo se
necesita un equipamiento bsico y una localizacin especfica para la
prctica . Sobresalen las siguientes caractersticas:[9]-No existe
reglamentacin fija-Hay una constante bsqueda de placer y
satisfaccin-Sensaciones de riesgo y aventura-Necesidad de
autorrealizacin-Control de emociones y compromiso personal-Bsqueda
de nuevos retos-Inmediatez de su prctica, ya queno exige una
preparacin. Puede practicarse en fines de semana y vacaciones.-No
existe vinculacin a federaciones o entes oficiales-Al no existir
legislacin se adapta a la lgica mercantil.II.- DISTINCIONES ENTRE
DEPORTEAVENTURA Y TURISMOAVENTURADentro de las actividades en la
naturaleza, debemos distinguir entredeporte aventura, tambin
llamado deporte de riesgo o deportes extremos, yturismo aventuraLa
distincin no es fcil porque a menudo se nombran con las mismas
palabras, diferentes conceptos.Hacen la distincin en nuestro pas,
las siguientes legislaciones.La Ley de San Juan N* 7184, art.
4.Llamadeporte aventura,a la prctica de lasactividades enumeradas
en elart. 3, por parte de las personas que posean conocimiento y
experiencia en el tema o por grupos de personas que estn
aprendiendo bajo sus instrucciones.En el art. 5 llamaturismo
aventura, a la prctica en forma comercial de las actividades del
art. 3. Se caracterizan estas por existir un guia o prestador que
brinda el servicio a cambio de dinero y un turista que contrata en
forma voluntaria el servicio.La ley de Chubut,art. 3, dice
quedeporte aventurasonactividades fsicas y deportivas de aventura y
alto riesgo, de carcter competitivo y profesional.Turismo aventura:
prcticas de carcter recreativo y comercialLa distincin es
importantepor cuanto, en elturismo aventura, el participante
generalmente no es una persona conocedora de la actividad que
practica, no conoce las reglas, y la finalidad es siempre la
diversin, la adrenalina que ocasiona su prctica, el desafo
personal. La consecuencia de ello en el tema que venimos tratando,
es que este desconocimientopreciso de la prctica, lleva al
desconocimiento de los accidentes que se pueden sufrir.Eldeporte
aventura, en cambio, se efecta con sujecin a ciertas reglasy con
finalidad recreativa o competitiva. Los deportistas profesionales
cuentan con un profundo y completo conocimiento de las probalidades
de accidentes que les acechan. Desde esta perspectiva, la finalidad
exoneradora de la asuncin de riesgo resulta en el mbito profesional
mucho ms potente que en otras formas de prctica deportiva. Un
deportista profesional conoce plenamente los riesgos que asume y
cules de estos son normales y cuales extraordinarios.[10]En el
deporte, la asuncin de riesgojuega un papel muy importante, ya que
existe tal riesgo en la mayora de ellos y este es asumido en forma
voluntaria por el participante, siempre que el causante del dao,
haya actuado dentro de los lmites normales del deporte concreto.Es
fundamental para que la asuncin de riesgo haga irreprochable la
conducta del agente, que el deportista conozca completamente las
posibles consecuencias daosas que puedan derivarse de la prctica de
su deporte. Solo as podr entenderse que existe verdadera asuncin de
riesgo[11].Esta regla se aplica para deportistas profesionales y
para practicantes habituales de una modalidad deportiva.En
elturismo aventura, hay en general ausencia de reglas. La finalidad
se traduce en diversin, por el riesgo que implican[12].Hay
desconocimiento o insuficiente conocimiento de los riesgos
implicados en la prctica de la actividad.Se ha dicho que en estas
modalidades deportivas recientes, deporte de aventura, o deportes
cuya prctica no es habitual, (turismo aventura para nosotros), los
riesgos en general son desconocidos por los practicantes, por
ejemploen la prctica del rafting o buceo.[13]Entonces, en estas
actividades deturismo aventura, cuya prctica no es habitual, la
doctrina de la asuncin del riesgo, debe conectarse necesariamente,
con la teora del consentimiento informado[14]Ello nos lleva a que
la asuncin de riesgos por el participante , en elturismo
aventura,prima facie, no tenga la misma posibilidad exoneradora que
en los dedeporte aventura o de riesgocomo veremos.Para que en
elturismo aventurael participante asuma el riesgo,ser necesarioque
previamente, exista una verdadera informacin de los riesgos de la
actividad ; ser necesario el conocimiento cabal de los mismos por
el practicante y a posteriorila aceptacin libre y voluntaria de
dichos riesgos. Solo as la asuncin de los riesgos liberar , en
principio, de responsabilidad al prestadorEn tal sentidoMaldonado
Ramos[15],seala que si el prestador de la actividad deportiva ha
advertido al practicante de los riesgos de la actividad, no ser
responsable del accidente que sufra el deportista que no exceda de
las circunstancias del riesgo informado y pone como ejemplo, la STS
1, del 17-10-2001. MP Jess Corbal Fernndez, en la que un
practicante de rafting falleci al caer de la embarcacin y sufrir un
traumatismo craneoenceflico, pese ano existir ningn tipo de
negligencia, ni por parte del monitor ni de la empresa
organizadora. Del texto de la sentencia, se deduce que uno de los
argumentos del actor, padre del fallecido, era la ausencia de
informacin sobre los riesgos de la actividad, de forma que no
existira consentimiento informado, ni por tanto, asuncin del
riesgo, pero el tribunal rechaz el alegato, ya que entendi que el
participante no ignoraba todas las circunstancias expresadas,pues
no era laprimera vez que haca rafting, y adems conoca de antemano,
l punto concreto del accidente.III.- EL TURISMO AVENTURA Y LA
NECESIDAD DEL CONSENTIMIENTO INFORMADOLa doctrina del
consentimiento informado, si bien es una expresin acuada para la
responsabilidad mdica, puede perfectamente aplicarse al tema.Muchas
veces el usuario de turismo aventura no conoce, o por lo menos no
tiene concientizados los riesgos que una actividad de este tipo
implica.Para que se aquilate debidamente el tema, transcribimos
seguidamente una descripcin de dos actividades de turismo
aventura[16].Son ellas la espeleologa (exploracin de cavernas) y el
puenting (lanzamiento desde un puente, sujeto a una cuerda elstica
que deja suspendido al saltador en el aire)Para la prctica de
espeleologa, se requiere cierta preparacin fsica y mental, pues el
aislamiento que se tiene en ese entorno genera que se pierdan las
referencias tanto temporales como espaciales y la certeza de estar
en ocasiones muy lejos de la salida, afectan psquicamente al sujeto
, sino se est preparado para ello.El Puenting es una actividad muy
emocionante destinada a personas valientes, que utilizan esta
actividad para descargar toda la adrenalina que llevan en el
cuerpo. No se puede realizar la actividad si tenemos algn problema
de corazn o de nervios, ya que al realizarlo, se produce una gran
descarga de adrenalina.Se ha dicho tambin que elbase jumping, que
es una modalidad de paracaidismo, tiene una de las ms altas tasas
de siniestralidad. En unos 20 aos han muerto ms de 50 practicantes,
pero el nmero de participantes aumenta sin cesar[17]Asistimos
asimismo a una publicidad lanzada por las empresas que se dedican a
esta actividad,queinduce a la contratacin, ofreciendoun producto en
s mismo peligroso, pero sin advertir de los riesgos que su prctica
conlleva.A modo de ejemplo transcribimos ofrecimientos de este
tipo[18]donde se expresa con un gran ttulo:CUANDO EL VIAJE ES PURA
ADRENALINA , (cabalgatas, trekking. Mountain bike y otras opciones
activas para poner el cuerpo en movimiento y conocer rincones del
pais con perspectiva.SALTAR AL VACIO YA NO ES SOLO PARA INTREPIDOS.
Cada vez ms popular y accesible, esta prctica es considerada hoy
como el deporte areo ms seguro. Lo ms parecido a volar al alcance
de todos.Por ello cobra relevancia la informacin a brindar por el
operador, de los riesgos implicados teniendoen cuenta la naturaleza
de la actividad y la posibilidad deaceptacin de ellos por parte del
usuarioSu omisin puede generar responsabilidad cuando se
materializan los riesgos tpicos o especficos de la actividad,de los
que el usuario no ha sidoinformado.Entraa el ejercicio de los
derechos de lapersonalidad, ya que el usuario decide participar o
no en la actividad que puede causar una lesin a su integridad
psicofsica.Asumir el riesgo exige en primer lugar conocer el riesgo
potencial que determinada actividad genera. Solo siendo conscientes
de las probabilidades de daos y de su entidad, podemos decir que
existe verdaderamente asuncin de riesgo[19]Si bien en el derecho
mdico no es obligatoriala firma de este instrumento, aunque la
prctica lo ha impuesto con carcter general, s consideramos que se
debe imponer en forma obligatoria en la actividad delturismo
aventura, ya que a diferencia de lo que ocurre en las ciencias
mdicas, cuando se trata del turismo aventura, el usuario no padece
patologa alguna previa, que le genere cierta conciencia de que algo
malo puede sucederlePor el contrario es una persona sana y que por
diversin, recreo o necesidad de aventuras, expone su integridad
corporal.Por ello tal consentimiento previo, y por escrito, es una
forma de explicitar los riesgosinherentes a la misma, en el sentido
grfico de ponerlos ante su vista, de concientizarlos, con el fin de
tomar la decisin informada de asumirlos, realizando la actividad, o
, negndosea practicarla.Desde el punto de vista psicolgico, la
prestacin delconsentimiento por parte del participante, funciona
como una seal de alarma ante lo desconocido.Haciendo una similitud
con lo que ocurre con el aprendizaje del nio, cuando el ser humano
nace, desconoce los cdigos imperantes en el mundo por venir. An no
estn instaladas los juicios de existencia ni de valor. No est lo
suficientemente maduro, no adquiri an el lenguaje. Hay falta de
reconocimiento de lo que es bueno o malo, lo que es necesario
realizar para conseguir lo deseado, y ms aun no se sabe lo que se
desea. Fundamentalmente se perciben sensaciones corporales
indiscriminadas, que a lo largo del aprendizaje, con el contraste
entre el dolor y el calmarlo, van dejando huellas para su
diferencia y lo que es necesario hacer para actuar en consecuencia
a lo que se siente.Ante este desconocimiento del mundo, el infante
no sabe donde est parado. Nada le es peligroso, no se ha instalado
an la seal de alarma, porque no hubo experiencia en ese sentido.A
lo largo de la vida del ser humano, se presentan ciertas
experiencias que se asemejan a ese desconocimiento originario. Ello
ocurre cuando se enfrenta ante experiencias novedosas, inesperadas,
imprevistas, ignoradas. Entonces, si no hay informacin previa o se
imparte algo desinformado, no se cuenta con las herramientas
necesarias para reconocer, va la seal de alarma, el peligro
probable inherente frente a lo desconocido.[20]El efecto de la
prestacin del consentimiento por parte del usuario, es quitarle
antijuridicidad al acto que ocasion el dao y que fue organizado por
el prestador, siempre claro est en que no haya incurrido en alguna
causal culpable que deriv en el acaecimiento del perjuicio.No
libera al prestador de las consecuencias de una conducta negligente
o imprudente, pero s lo exime de responsabilidad por la ocurrencia
de uno de los riesgos especficos informados al usuario, ya que ha
sido ste quien decidi afrontarlos.La profundidad y el caudal de la
informacin a suministrar debe ser directamente proporcional a la
entidad del riesgo que se asume. A mayor riesgo implcito en la
prctica, mayorla extensin de la informacin a brindarse. La
informacin previa al consentimiento no debe ser sesgada o
parcial[21]No equivalen al consentimiento aquellas clusulas de
estilo conautorizaciones genricas, en las que el usuario afirma
quedar informado de los riesgos de la actividad, puesto que ello no
implica un consentimiento informado, el cual exigira que se
consignen los elementosque integran tal informacin[22]En los EEUUy
con relacin al turismo aventura,[23]se firman convenios de asuncin
de riesgos que tienen por fin absolver al proveedor de
responsabilidad, en las actividades en que el participante es daado
y de informar al mismo de los riesgos potenciales que se presentan
en la actividad.Para que sea vlido se requiere completo
conocimiento y entendimiento por el participante de las actividades
a realizar y de los riesgos que comporta, ya que significan una
renuncia a reclamar por responsabilidadEl lenguaje debe ser claro y
no ambiguo. En el pasado se aceptaba una mera clusula que exima al
proveedor de la responsabilidad por daos.[24]Como ejemplode ello,
tenemos el caso fallado en Tennessee ( Henderson v/
QuestExpeditions- 8-6-05[25].El reclamente sufri una resbalada y
cada mientras abordaba el bus de la expedicin, a la finalizacin de
un rafting en Tennessee. El reclamante haba firmado un formulario
donde relevaba al proveedor de responsabilidad por negligencia de
la compaa y de sus empleados. El reclamante entenda que la cada no
era un riesgo inherente a la actividad y la renuncia a reclamar por
negligencia no deba ser aplicada a este accidente.Sin embargo la
Corte entendi que no haba responsabilidad porque surga del
formulario la intencin de relevar de responsabilidad al proveedor
en forma genrica.Hoy son ms elaborados e incluyen una variedad de
materias.[26]Adems del lenguaje claro, hay que observar ellugar en
el cualfue firmado el perdn de responsabilidad. Por ello tiene que
tener una presentacin clara. No fueron considerados vlidos, cuando
la firma aparece en una hoja, junto con los otros participantes y
lleva por ttulo , por ejemplo:lista de participantes,o cuando el
perdn de responsabilidad est colocado en un documento que contiene
otros temas, por ejemploPase de temporada de esqu y eximicin de
responsabilidad, o funciona como una carta de informacin al
participante.[27]Para ser vlido el documento ,debe describir los
peligros en forma clara y detallada, para permitir al participante
entender los riesgos implicados en la actividad. El participante
tiene que tener la posibilidad de leer el documento, aunque elija
no hacerlo.Deben tenerse en cuenta tambin las circunstancias en que
se exige su firma, ya que de alguna de estas circunstancias puede
resultar una falta del verdadero consentimiento del
participante.Como ejemplo de la falta de esteconsentimiento a tenor
de la circunstanciasdadas, tenemos el caso de una excusin de
camping y rafting, fallado por la Corte de California en ao 2005
,Schoeps v/ Whitewater adventures[28].Para la excursin existan
folletos del coordinador del programa, que describa el viaje, los
riesgos inherentes y la eximicin de responsabilidad del
proveedor.El da de la excursin, mientras los participantes estaban
en el bus para dirigirse al area de embarcacin, se les entreg los
formularios de asuncin de riesgos para leer y firmar. En el rea de
embarcacin se les di una clase de 30 minutos sobre seguridad. Ya
embarcados en el bote, el parcipante perdi el control de su bote,
cay al agua y desapareci de la vista.La Corte entendi que era
suficiente que el participante hubiera firmado antes de embarcarse,
a pesar de que si el participante no firmaba ( circunstancia por l
alegada, pero no tenida en cuenta por la Corte), no poda ir con el
grupo y deba permanecer en un rea desolada, sin transportacin, de
manera de quedarabandonado.Por lo tanto es aconsejable que el
documento posea la siguiente informacin[29]-La asuncin de riesgo
debe ser la nica informacin en el documento, no debe estar
combinada con otros formularios ni otras informaciones.-Debe estar
en un ttulo resaltado-El cuerpo del formulario debe ser fcil de
leer, corto, usando letras maysculas, no cursivas. El subrayado de
palabras debe hacerse solo en aquello a lo que debe darse
nfasis.-El texto debe tener espacios lgicos entre renglones, de
manera que se puedan seguir facilmente los diferentes
pargrafos.-Palabras, simples, claras y no ambiguas.-Deben estar
expresamente resaltados los prrafos que se refieren a los riesgos
inherentes a la actividad y que acepta el participante.-Deben
constar las actividades, las condiciones climticas, los riesgos
inherentes, los tipos de accidentes que puedan ocurrir y la
posibilidad de muerte del parcipante.-La fecha y la firma deben
estar despus del ltimo pargrafo , y sin son muchas las hojas, el
participante debe colocar una inicial en la parte superior de cada
hoja.-Debe ser presentado en el idioma del pas y de ser posible ser
traducido al idioma de los participantes.-Debe darse tiempo
suficiente al participante para leer el documento, contemplar los
riesgos y firmar, todo antes que las actividades comiencen.-Los
proveedores deben repasar con los participantes las medidas de
seguridad y riesgos posibles de ocurrir, antes de partir del area
en que se realiza la actividad.En Espaa en una sentencia[30],se
resolvi un supuesto de lesiones en accidente durante la prctica de
barranquismo, al caer mal uno de los participantes en un salto de
agua desde una altura de 8 mts.. En el caso el monitor acompa a los
participantes en todo momento, les indic la postura en que deban
caer al agua, ofreci a la vctima la posibilidad de no saltar y
tomar una ruta alternativa ms segura, y no salt hasta despus de
hacerlo el ltimo de los participantes.Destaca el autor que la
sentencia es importante porque aplica las normas de varias
regiones,entre ellas Asturias, dec. 92/2002, en las que se prev un
articulo relativo a la informacin que las empresas deben
suministrar a los usuarios de las actividades , antes de
practicarla:-informacin por escrito y dejar constancia escrita que
se ha ofrecido la informacin a los usuarios;-la informacin debe
versar entre otros tems, sobre los riesgos que comporta la
actividad,-conocimientos requeridos o requisitos mnimos,para la
prctica-patologas que desaconsejan la prcticaOtros autores, dan
tanta importancia a la informacin que exigen que las empresas se
comprometan contractualmente a analizar personalmente las aptitudes
fsicas y psquicas de cada uno de sus clientes.[31]Con relacin a las
aptitudes fsicas, es sabido que en forma habitual son exigidas a
quienes practican a una actividad fsica o deporte en forma
habitual, por ejemplo los que concurren a un gimnasio.o a un
club.Porqu debera pensarse entonces en el turismo aventura de
manera diferente, cuando los riesgos son exponencialmente mayores y
la personaen general no tiene conocimiento de los mismos??.Es
ilustrativa con relacin a este tema una sentencia[32],donde el
actor de 56 aos de edad que padeca diabetes, hipertensin arterial,
cardiopata isqumica por infarto agudo de miocardio y sordera en el
odo derecho, contrat con un gimnasio la realizacion de clases de
hapkido.. Durante una de las clases cay al suelo y sufri lesiones
de gran invalidez. Nunca haba informado de su estado de salud, pero
ello tampoco le fue requerido. El tribunal sustuvo que si bien no
existe norma que imponga la prctica de tales exmenes mdicos, as
como la dispensa de informacin de riesgos de la practica deportiva,
debe considerarse tal deber como implcito dentro del contrato de
arrendamiento de servicios. Con cita del art. 1258 del C.Civil
espaol, similar a nuestro art. 1198 parte primera.Nuestros
tribunales en un caso especficamente fallado sobre turismo
aventura, tuvo oportunidad de referirse, aunque tangencialmente,-ya
que el dao a los participantes no se produjo por el riesgo propio
de la actividad- a la clusula de asuncin de riesgo del participante
o liberacin de responsabilidad del organizador. El caso fue el
siguiente:El actor contratante de un contrato de turismo aventura,
safari de cacera,[33]sufri lesiones de consideracin cuando
regresaba luego de haber interrumpido el safari por problemas
climticos. En esa oportunidad, el conductor del rodado Land Rover
en el que volvan , perdi el control y cay en una barranca, volc y
qued en forma invertida, con los ocupantes atrapados en el
interior.Exista un folleto publicitariode turismo aventura que
estableca la liberacin de responsabilidad de los organizadores por
los daos ocurridos durante la expedicin contratada.Dijo el Tribunal
la ausencia de un instrumento escrito firmado por los contratantes
obsta en principio a que lo manifestado acerca de la
responsabilidad en el folleto emitido por la organizadora, sea
considerado como una estipulacin contractual, pues como folleto que
es, cumple una finalidad principalmente publicitaria, queno alcanza
para tener por concludo un acuerdo de voluntades sobre ese punto.
En su caso tan solo sera una propuesta de los organizadores, que
hasta que no fuera fehacientemente aceptada, de manera alguna puede
considerarse como integrante de las estipulaciones contractuales.
Todo ello sin perjuicio de que an as se tratara de clausulas
prohibidas por la ley ,,conforme art. 37 ley 24240.En algn
formulario de consentimiento informado para excursiones de montaa
al que hemos tenido acceso yque nos parece cumple con los
requisitos que venimos proponiendo.[34],se establece para clientes
mayores de edad.1.- INFORMACION GENERAL SOBRE LAS EXCURSIONES EN
MONTAA" En la montaa existe un riesgo objetivo derivado de altas
radiaciones, bajas temperaturas, clima rpidamente cambiante,
viento, nevadas, tormentas, niebla, rayos, falta de humedad,
dificultades para obtener agua, menor cantidad de oxgeno en el
aire, menor presin atmosfrica, imposibilidad de procurar alimentos,
cadas de piedras, avalanchas de nieve y de seracs, etc. Adems,y
como consecuencia directa de ello, en muchas montaas, no hay
asentamientos humanos permanentes, lo que termina multiplicando el
riesgo: ante cualquier problema la ayuda llega con retraso, con
menores medios, es altamente dificultoso el traslado de cualquier
enfermo o lesionado, ya de por s la labor de solicitar ayuda,se
hace en extremo complicada y de resultado incierto. Adems cuando
uno sube una montaa, aunque sea por el mas sencillo de los
senderos, natural e inevitablemente existe el riesgo de caer,
porque al elevar el cuerpo se va creando energa potencial sobre
l.2.- ESTADO DE SALUD. INFORMACION MEDICA. sobreAntecedentes
cardacos, Epilepsia, Hipertensin arterial,Stress, Si esfumador. Si
es diabtico, Si es alrgico, si es asmtico , si tiene otros
antecedentes personales patolgicos , Medicamentos que toma3.- SE
DEBERAOBTENER INFORMACION SOBRE LA EXPERIENCIA Y ACTIVIDAD FISICA
QUE POSEE EL GUIADO.De todo lo expuesto entendemos que es relevante
que el consentimiento sea exigido legalmente, ya que no se puede
dejar al prestador la decisin de cumplir o no con elmismo, por
cuanto se encuentra en juego la vida de las personas.Desde el punto
de vista legal, contarcon la instrumentacin del consentimiento del
participante, puede significar la completa liberacin del
prestador[35]IV .- EL DEBER DE INFORMACION EN LOS CONTRATOS1.-
BREVE CONCEPTO.Ha tenido gran desarrollo a partir de la sancin de
la ley 24240 y ha sido elevado como una de las garantas
fundamentales del individuo en la Constitucin de 1994Est previsto
en los arts. 4, 19 y 20 de la ley 24.240 y art. 42 Constitucin
Nacional .Rige en el ambito pre-contractual, contractual y
post-contractualEl fundamento del deber de informacin impuesto al
proveedor del servicio en los contratos de consumo, radica enque el
consumidor no posee tal informacin, o la posee en forma
insuficiente , el obtenerla supone un alto costo. Esto justifica
que se imponga tal deber a quien ya posee la informacin o la puede
obtener a un menor costo.[36]La profesionalidad del proveedor es lo
que lo hace experto y es justamente la brecha informativa entre uno
y otro contratante la que opera como desequilibrante del igual
emplazamiento prestatario. La distancia informativa entre experto y
profano puede ser cubierta solo aparentemente. Es habitual el
espectculo publicitario no infomativo, que llega al consumidor
mediante los distintos canales de comunicacin, cuyo propsito es
inducir a contratar y no a informar[37]El deber de informar
consiste en hacer saber a la otra parte, los hechos susceptibles de
influr en su decisin[38]El deber de informacin, en su concrecin
deldeber de advertencia(art. 6 ley 24240), significa poner a
disposicin del consumidor la informacin necesaria y suficiente para
alertarlo de los riesgos que pueda entraar el producto o servicio,
con el propsito de evitar daos.[39]En algunos contratos, este deber
de advertencia materializado en la informacin sobre los riesgos a
la integridad de la persona , resultan determinantes de la
concertacin del contrato, As acontece frecuentemente en los
contratos de turismo y muy especial- mente en el de turismo
aventura.Eldeber de advertenciaes un deber de informacin agravado.
La primera necesidad para preservar la seguridad de los
consumidores es hacerles conocer los peligros que puedan presentar
los productos y servicios[40]2.- EL DEBER DE INFORMACION EN
LAREGULACION LEGISLATIVA DEL TURISMO AVENTURA[41]En general, en la
normativa especfica , los temas relativos a la informacin
sonregulados junto a los de laseguridad que debe brindarse al
usuario de turismo aventura.Para ello es necesario reiterar las
caractersticas de la actividad, segn las diferentes legislaciones
provinciales[42].-SON ACTIVIDADES DE RIESGOHemos visto que en
varias de ellas, en la propia definicin del producto, se dice que
en su prctica es inherente ,o tiene como caracterstico de la
actividad , el factor riesgo.Aspor ej. la Ley de Rio Negro N* 3883
la define como actividad turstica recreacional en la que se utiliza
el entorno natural para producir determinadas emociones y
sensaciones de descubrimiento, exploracin, riesgo controlado, y que
implica cierto esfuerzo fsico.La ley de Chubut N* 4804 , art. 3
dice : Sern consideradas actividad fsica y deporte de aventura
yalto riesgo, aquellas disciplinas de nivel inicial , medio o
avanzado , que se practiquen en contacto con la naturaleza o no, en
forma recreativa o profesional y que implique mayor riesgo para la
integridad psicofsica del deportista que las actividades fsicas y
los deportes convencionales.Consideran tambin el riesgo como
inherentea la actividad, las normativasde Salta, (Res. 145/02, art.
3),Catamarca (Ley 5007), Rio Negro (ley 2754), Mendoza, (Res.
279),San Juan (Ley 7.184).- PARA SU PRACTICA SE NECESITA CIERTO
GRADO DE DESTREZAO SE REQUIEREN HABILIDADES ESPECIALESSurge de la
regulacin de la Pcia. De Salta,Res. (145/02 art. 3);Pcia. de
Catamarca, Ley 5007 ( art. 2 pto.C ); Pcia. deRio Negro ,Ley 3883
(art. 2); Pcia. de Mendoza, Res. 279; Pcia. deSan Juan,Ley 7184
(art. 14).-SE ESTABLECENREGLAS DE SEGURIDAD Y PREVENCION PARA
RESGUARDAR LA INTEGRIDAD PSICOFISICA DELAS PERSONASEn general las
leyes remiten a las especficas de cada actividad. As la ley deSan
Juan 7.184 pone a cargo del guia cumplir con las normas de
seguridad propias de las actividades.Las actividades debern
practicarse en grupos de 2 o ms personas para aumentar las
posibilidades de auxilio o dar aviso en caso de accidente. En el
momento de realizarse la actividad, dar aviso a la Direccin de
Telecomunicaciones de la Pcia. o a la Seccional de polica ms
prxima. La autoridad de aplicacin puede convenir con Gendarmera
Nacional, para que el aviso pueda ser recepcionado en los puestos
ms cercanos. El itinerario de la excursin y los detalles de la
actividad a realizar debern dejarse bajo personas responsables en
la sede de donde se parte.Como obligacin del prestador, establece
en el art. 14Deber informar previo a la contratacin del servicio,
el equipo en particular que debe traer consigo, dificultades del
itinerario o actividad a desarrollar, experiencia y capacidad fsica
minima requerida. Cada contingente deber contar con el nmero
suficiente de guiasCrdoba Ley 8801 y art. 28 Dec.reglamentario.Los
prestadores debern abstenerse de ofrecer servicios de dudoso o
imposible cumplimiento por las caractersticas del medio o
circunstancias metereolgicas o cualquier otra razn de orden
tcnico.No permitirn los prestadores que sus clientes pongan en
peligro su vida o la de otra persona.Por art. 30 del Dec.
Reglamentario, establece la obligacin de proporcionar informacin o
asesoramientos claros, precisos, oportunos, completos y veracesEl
mismo decreto clasifica las actividades en bajo riesgo, riesgo
moderado y alto riesgo (arts. 5,6, y 7.Bajo riesgo: pueden ser
ofrecidos a personas sin preparacin previa (caminatas,
cicloturismo, observacin de flora y fauna, paseo a caballo, safaris
fotogrficos.Riesgo moderado: deben ser ofrecidos a personas en
condiciones psicofsicas adecuadas (trekking hasta 2do. grado de
dificiultad de escalada en roca), cabalgatas, espelelesmo,
actividades subacuticas.Alto riesgo: deben ser ofrecidos a personas
en condiciones psicofsicas adecuadas ( las anteriores con mayor
dificultad), ms actividades areas, escalada, actividades
subacuticas.Art. 26 decreto reglamentario: los pretadores no
permitirn que los clientes ponganinnecesariamente en peligro su
vida o la de otros. En caso que no lo puedan evitar debern ponerlo
en conocimiento de la autoridad jurisdiccional o policial ms
prxima.Salta Ley 7045 y Res. 145Establece que una Junta Evaluadora
verificar la idoneidad en el terreno del equipo y materiales a
utilizar en la actividad. Operadores y prestadores son responsables
por el cumplimiento de las disposicionesen cuanto a seguridad,
primeros auxilios y salvatajeArt. 18 resolucion 145 Los prestadores
Debern facilitar informacin objetiva, veraz sobre los itinerarios,
los lugares de destino, uso y utilizacion de equipos y
materiales.Disponer de personal suficiente para asesorar a personas
individuales o grupos organizados que contraten sus serviciosEn la
resolucin 145 art. 7 se exige a los operadores y prestadores, entre
otras obligaciones, determinar el grado de riesgo de la actividad,
detalle de la logstica de abastecimiento y evaluacinArt. 14. Para
la actividad de montaismo, exige preparacin psicofsica y un grado
mnimo de habilidad y resistencia fsica por parte de los
usuarios.Para mountain bike, se requiere un estado fsico
aceptableRio Negro Ley N* 3883/04Art. 5 establece como requisito
para la obtencin de la habilitacion del prestador:.f) detalle de la
logstica de evacuacin de personas en caso de accidente o prevencin
ante la inminencia de los mismos. ..Sistemas de intercomunicacin
y/o pedidos de auxilio normales y alternativas ante las
emergencias.Art. 12: Llamacontratos de servicios tursticosa la
vinculacin entre los pretadoresu operadores de turismo aventura y
el turista. En l los deberes de indemnidad y seguridad del turista
activo constituye su principal caractersticaArt. 13. El prestador u
operador asume los deberes de indemnidad y seguridad del turista
activo desde la etapa precontractual, con la debida y completa
informacin que debe brindar y hasta el total cumplimiento de todas
sus obligaciones, ya sea por s o a travs de terceros.Art. 14. El
prestador u operador debe ejercer una vigilancia activa sobre el
turista activo, asegurando que no sufra dao alguno por la actuacin
de otros prestadores , por el hecho de las cosas y en general por
una defectuosa organizacin del servicioMendoza Res. 279Art. 5
establece que es documentacion requerida al prestador para la
inscripcin en el registro respectivo, entre otrosequipo de
salvataje con que cuenta o tiene convenio.- equipo de
comunicaciones de seguridad con que cuenta para conectarse desde
ellugar de operaciones con su base.Resolucion 492/96Art. 6establece
que a las empresas que prestan esta modalidad de servicios
tursticos, se aplican los principios establecidos en las normas
civiles que sustentan la teora del riesgo creado, en razn de que en
general, las diferentes actividades implican un riesgo.Como
resultado de este anlisis observamos que en general, la legislacin
d cuenta de que es una actividad peligrosa o riesgosa y por ello se
insiste con las normas de seguridad.Pero tambin observamosque la
expresin concreta y expresa de estas caractersticas de peligrosidad
y riesgo en las leyes trascriptas, nose trasunta como debiera ser ,
enla extensin y el contenido del deber de informacin, que en ellas
se establecen.Nosotros consideramos que el deber de informacin en
estos contratos, debe ser deriguroso cumplimiento, no bastando con
una clasula general, tal como observamos aparece por ejemplo,en las
legislaciones de Crdoba y Salta .Avanza un poco ms la legislacin
deSan Juan, ya que luego de estableceruna obligacin general de
informacin veraz , completa y adecuada, en forma particularizada se
establece la obligacin de informacin delos grados de riesgo de las
actividades yla preparacion fsica y experiencia requerida del
cliente.Esto ltimo , informacin sobre la preparacin fsica y
experiencia requerida, solo aparece en esta ley , no constando tal
requisito en ninguna otra.Observamos que en la normativa
existente:- No se exige la firma por el participante de la recepcin
de la informacin, ni la obligatoriedad de charlas informativas ,
como veremos s se exige en algunas legislaciones extrajeras.- No se
establece la obligatoriedad de resaltar los riesgos y accidentes
tpicos de la actividad-No se establece la obligacin para
elproveedor de contar con informacin sobre estado de salud,
habilidady destrezas requeridas al participante.V.- NECESIDAD DE
UNA LEGISLACION ADECUADAConsideramos que una legislacin adecuada
deber establecer la obligacin para el proveedor del serviciode
brindar la informacin concreta para cada tipo de actividad que
comercialice, conteniendo todaslas caractersticas descriptas, de
modo tal que el consumidor o participante tenga claro alcance de
los riesgos que implica su prctica , y estando en juego su
integridad psicofsica, pueda libremente decidir o no su
realizacin.Proponemos , a fin de incentivar su cumplimiento por
parte de los operadores, que ante la omisin de dicha informacin, se
establezca la presuncin de responsabilidad del proveedor por los
daos que sufra el participante.VI.- FORMA DE REGULACION DEL DEBER
DE INFORMACIONEN OTROS ORDENAMIENTOSVeremos seguidamente que en
otros ordenamientos jurdicos, es mucho mayor el contenido del deber
de informacin y es exigido al proveedor del servicio,la prueba de
su cumplimiento. As enMxico,[43]se establece que a la llegada del
turista, el prestador debe ofrecer informacin sobre el tipo de
actividad a desarrollar, a travs de una pltica de orientacin y debe
entregar en papel membrete de la empresa, en espaol y en ingls,un
Reglamento interno que contenga :a) definicin por parte del
prestador de las condiciones atmosfricas, naturales y de salud bajo
las cuales se pueden o no realizar las actividadesb) condiciones
fsicas y de edad mnimas que debe tener el turista para la
realizacin de la actividadc) riesgos que pueden presentarse durante
la realizacin de las actividadesd) medidas de seguridad que debe
cumplir el turista mientras se presten los serviciosLa misma
informacin , con el agregado de padecimientos fsicos y medicinas
que utiliza el participante, debe constaren un formato que debe ser
llenado y firmado por el participante.EnEspaa, las diferentes
regulaciones de las comunidades autnomas[44]proponen tambin la
obligacin, antes de iniciar la actividad de poner a disposicin de
los clientes un folletoo programa informativo, con pautas similares
a las que transcribimos para Mxico, hacindose hincapi por ejemplo
en:-Obligatoriedad de un conocimiento por parte de la empresa de
las caractersticas particulares de cada cliente y grupo antes del
inicio de las actividades:-Conocer el estado de salud general del
cliente-Su resistencia fsica, su habilidad, su carcter, a fin de
que el guia extreme los cuidados en el. control del riesgo. Por
ejemplo elart. 26.1 del dec. 20/2002 de Andaluca, dice :La direccin
tecnica ser responsable de supervisar las siguientes actividades
desarrolladas por la empresa:d) impedir la prctica de la actividad
a aquellas personas que por circunstancias particulares les puede
ser peligrosa o lesivaEn el mismo sentido el art. 13 dec. 92/2002
del Principado de Asturias, establece.:Los usuarios tursticos,
debern en todo momento seguir las instrucciones que reciban de los
monitores o guias, as como utilizar el material indicado por los
mismos, pudiendo el empresario negarse a prestar sus servicios si
se incumplenestas obligaciones del usuario o este no rene las
condiciones fsicasrequeridas para la prctica de la actividad de que
se trate.EnChileexisten Normas de calidad dictadas por el Instituto
Nacional de Normalizacin, donde se exige el llenado de una ficha al
inicio de la actividad, en la que deber constar la informacin en
trminos similares a los que venimos describiendo en otras
legislaciones.Para la prctica de rafting por ejemplo, se exige
declaracin de experiencia del cliente en nataciny descenso, y se
requiere para todos los grados de descensosaber nadar y que el
cliente no posea algn impedimento fsico que le impida ver, or y
nadar. Se establece como obligacin del guia, chequear el estado
fsico, aptitud y aprehensiones de los personas que participan en la
actividad y que complementa la informacin contenida en la ficha que
contiene el perfil del cliente.Similares exigencias se establecen
enCosta Rica[45]La importancia del tema en cuanto a requisitos de
seguridad y brindar una informacin relevante, ha llevado a que la
Secretara de Turismo de la Nacin, a travs de laDireccin Nacional de
Gestin de CalidadTurstica junto con el Instituto Argentino de
Normalizacin -IRAM, presentara a fines de 2007 las normas IRAM
SECTUR ,que tienen por objetivos profesionalizar las actividades
del sector y generar confianza en los destinatarios del servicio.
Se presentaron normas en Senderismo y travesas, Montaa y alta
montaa, Cabalgata, Rafting, Canotaje, entre otras[46]VII.- LA
ASUNCION O ACEPTACION DE RIESGOSLa cuestin a tratar ahora es si
debidamente informado y consentida la actividad por el turista,
puede decirse que cualquier dao que sufra durante el desarrollo de
la misma, configura una asuncin de riesgo y por tanto queda excluda
la responsabilidad del prestador turstico.La figura de la asuncin o
aceptacin de riesgos ha sido estudiada como una eximente de la
responsabilidad civil.La situacin dada es que un agente ofrece una
actividad de riesgo o peligrosa, y la vctima teniendo cabal
conocimiento del mismo lo acepta o asume, antes de la produccin del
dao[47]El dao aparece ligado a una conducta de la vctima que lo
sufre, cuando se expone en forma consciente a un peligro tpico o
especfico, sin estar obligada a ello.[48]Es de destacar que no debe
confundirse esta eximente,con elfactor atributivo riesgo creado
,fundante de unaresponsabidad tpicamente objetiva en el art. 1113
Codigo Civil. Esta confusin se observa , por ejemplo en la
disposicin que trae la resolucin 492/ 96 ,art. 6, de la provincia
de Mendoza, en cuanto establece que alas empresas que se dediquen a
la modalidad turstica de turismo aventura, se les aplican los
principios establecidos en las normas civiles que sustentan la
teora del riesgo creado .En ambos casos se trata de un peligro que
la actividad o la cosa genera.Pero laasuncin del riesgo viene a ser
como el reverso de la doctrina del riesgo creado.En el riesgo
creado el dao padecido por la victima habr de imputarse al creador
del riesgo. En la asuncin del riesgo, el dao padecido habr de
imputarse a la vctima. En un caso, la imputacin recae sobre
elriesgo creado, por ser el ttulo o causarelevante del dao; y en el
otro, sobre elriesgo consentidopor la vctima, por la misma razn. La
imputacin sobre el riesgo desplegado determina que quien lo origina
incurra en responsabilidad por los daos causados a la victima que
los ha soportado, y, a su vez, la imputacin sobre el riesgo
aceptado implica que se atribuya el dao a la propia vctima
(autorresponsabilidad), de modo que el creador del riesgo-supuesto
agente daoso: agente fsico primario u originario-queda liberado de
cualquier obligacin resarcitoria.[49]No hay asuncin de riesgo por
la vctima, en el sentido que aqu tratamos, cuando participa en
actividades con una peligrosidad generica y abstracta y que es
aceptada segn las normas del diario vivir. Si bien sabemos que
puede ser riesgoso viajar en un automotor normalmente conducido
,ello no configura una aceptacin de riesgos que elimine la
responsabilidad del transportista anteun accidente, nisiquiera
cuado el traslado obedece a un gesto de cortesa. Debe tratarse de
un peligro anormal o extraordinario[50]Se ha dicho que su valor
como eximente total o parcial de responsabilidad, configura una
cuestin jurdica de especial dificultad, atento ser una figura
heterognea, nebulosa, dogmticamente imprecisa y con fronteras
oscilantes[51]No nos extenderemos acerca de la naturaleza juridica
de la asuncin de riesgos. Solo diremos,quesegn los autores que se
consulten,[52], ha sido interpretada como:- una eximente
asimilndola al hecho de la vctima (posicin sostenida por Pizarro y
Zavala de Gonzalez)- una eximente asimilndola a una causa de
justificacin ( Bustamante Alsina)- Se regula por los principios de
la culpa (Mazzinghi (h).- causal de exoneracin en el mbito de la
obligacin de seguridad, constituyendo una excepcin especfica a la
garanta de indemnidad que la caracteriza ( Agoglia, Boragina, y
Mesa).En nuestra opinin habr asuncin del riesgo por la victima,
cuando el dao venga generado por uno de losriesgos especficosde la
actividad y por ello previsibles ab initio ,ya que pueden acaecer
normalmente, an mediando una prestacin adecuada por parte del
prestador. Podemos decir, que habr asuncin de riesgos ,cuando se
produzcan los daos estadsticamente previsibles por su frecuencia de
produccin[53]. As por ejemplo, en la actividad de rafting, caer al
agua y sufrir un golpe con alguna roca existente en el cauce del
ro;sufrir picaduras de insectos, raspones, alguna fractura en
partes del cuerpo en la actividad de trekkingo escalamiento por
terrenos con dificultades geogrficas.Y para que esta asuncin de
riesgo posea operatividad concreta, resulta necesario que el
turista haya consentido de manera expresa y documentada tales
riesgos o peligros, luego que el prestador haya cumplimentado
acabadamente el deber de informacin, en los trminos que hemos
expuesto en los puntos III, IV.-1 , V. y VI.VIII.- EXISTEO NO EN EL
TURISMO AVENTURAUNA OBLIGACION DE SEGURIDAD A CARGO DEL
PRESTADORHemos visto que el turismo aventura, por propia definicin
, es una actividad con riesgos y peligros suceptibles de acaecer
cuando se la practica.Hemos visto que hay asuncin por la vctima, de
los riesgos especficos,estadsticamente previsibles para la
actividad de que se trate.En consecuencia, cuadra preguntarse si en
el contrato de turismo aventura, es dable exigirle al prestador una
obligacin de seguridad respecto de la persona del
co-contratante.[54]Hemos visto que la normativa provincial, casi en
su totalidad,exige alprestador velar por la seguridad del
contratante.1- Conceptogeneral de obligacin de seguridadSe presenta
como un deber de garanta que se manifiesta en la proteccin de la
persona del co-contratante, constituyendo de tal modo un deber de
proteccin.Tal obligacin puede ser asumida en forma expresa por las
partes, impuesta por la ley, bien surgir tcitamente del contenido
del contrato, a traves de su interpretacin enbase al principio de
buena fe contractual[55]Para algunos autores, siguiendo a la actual
doctrina francesa, hoy da se est reduciendo el campo de aplicacin
de esta obligacin, ya que no existe consenso en doctrina
yjurisprudencia en cuanto a la tipologa contractual a la cual puede
ser aplicada la categora, ya que la nmina de contratos en que ella
ha sido admitida, es realmente difusa e imprecisa, no existiendo un
criterio nico de identificacin[56]Pero lo importante es que pese a
la reduccin de su mbito de aplicacin, los mismos autores encuentran
indudable su presencia, en aquellos contratos en los que est en
juego la proteccin de la integridad fsica del acreedor.Este es el
substracto basal, la razn de ser o el fundamento iuris de la tan
mentada obligacin. Solo el inters de salvaguardar la vida e
integridad fsica del acreedor del vnculo contractual amerita o d
orgen a una imposicin de semejante envergadura[57]Si bien parece
muy difcil enunciar un criterio global de distincin de los
contratos que impliquen o no un deber de seguridad, la casustica
empero, permite encontrar una idea comun segn la cual la obligacin
de seguridad nace cuando la ejecucin del contrato expone al
acreedor a riesgos particulares a los cuales los terceros no estn
normalmente expuestos[58]El deber se circunscribe solamente a los
contratos donde se expone al acreedor a un riesgo corporal
especfico, como ser el de un ataque a su integridad
psicofsica[59]Son algunas de las caractersticas principales de la
obligacin de seguridad, las siguientes.-Tcita, an cuando no est
expresamente convenida, su existencia es inferida del acuerdo
negocial en base al principio de buena fe[60]-Autnoma y de carcter
secundario respecto de la obligacin principal. Ello significa que
no es la obligacin principal del contrato bregar por la indemnidad
del acreedor negocial, pero pesa sobre la cabeza del deudor, an
cuando ste haya cumplido con la obligacin principal convenida[61]2.
- OBLIGACIONES DE SEGURIDAD DE MEDIOS Y DE RESULTADOHoy da se
entiende que la diferenciacin entre responsabilidad contractual
subjetivay objetiva, radica en la distincin entre obligaciones de
medio y de resultado[62]El contenido de la obligacin de seguridad
variar segn que el tipo de deberes implicados por el deudor, sea de
medios o de resultado.El deudor de seguridad puede verse obligado
tan solo a realizar lo que mandan la prudencia y diligencia, o bien
a obtener un resultado determinado, como ocurre en el contrato de
transporte o espectculo. En ste ltimo caso bastar al acreedor
demostrar que la prestacin de seguridad ha sido incumplida,
incumbiendo al deudor demostrar que el dao se ha producido por la
causa ajena al mbito contractual[63].Probndose la exigibilidad del
resultado determinado, no cabe al deudor la posibilidad de
demostrar su ausencia de culpa y la responsabilidad ser objetiva,
pues solo interesa la conducta eficaz, con prescindiencia de que el
sujeto haya obrado con culpa o sin ella[64]Para algunos autores la
obligacin de seguridad es siempre de resultado[65]Para otros,[66],
la obligacin de seguridad puede ser de medios, comode
resultado.Compartimos la opinin de Calvo Costa[67], en el sentido
que en algunos contratos, los menos, puede estar implicada una
obligacin de seguridad de mediosy ste es precisamente el caso
delcontrato de turismo aventura, como veremos.La obligacin de
seguridad ser de medios en aquellos contratos en los cuales- valga
como ejemplo la responsabilidad mdica- la aleatoriedad y la
incertezaen la obtencin del resultado, torna insostenible hacer
pesar sobre la cabeza del deudor una obligacin de fines[68]Son
tambin obligaciones de seguridad de medios, las que contrae el
deudor, la empresa, en los llamados juegos de feria, cuando la
participacin del acreedor en el juego es activa, ejemplo autos
chocadores.En materia laboral, existe jurisprudencia que considera
que la obligacin de seguridad del empleador (art. 75 Ley de
Contrato de Trabajo), es de medios[69]En consecuencia, LO
ALEATORIOdel resultado ser el criterio de distincin: si la
indemnidad de la persona delacreedor resulta demasiado aleatoria,
la obligacin ser de medios. Caso contrario, no existiendo tal
incerteza, el deber de seguridad ser de resultado, como sucede en
la gran mayora de los casos.[70]O, como expresa Vazquez
Ferreira[71], si la integridad de la persona del acreedor o de sus
bienes, es demasiado aleatoria, dependiendo poco de la exclusiva
diligencia del deudor, la obligacin de seguridad ser de medios. Si
en cambio, lo normal es que un mnimo de diligencia es capaz de
llevar al resultado esperado, la obligacin de seguridad es de
resultado.3.- LA OBLIGACION DE SEGURIDAD EN LOS CONTRATOS DE
CONSUMOEl art, 42 de la Constitucin Nacional reconoce en el marco
de la relacin de consumo, el derecho a la seguridad. La ley 24240,
trae la obligacin de seguridad en sentido estricto (art. 5 ) y el
deber de advertencia (art. 6).Consiste en que el proveedor debe
adoptar las medidas de prevencin de riesgos que la prestacin
prometida acarrea al consumidor. Las medidas de seguridad en
general son fijadas conforme a un estndar de diligencia media, pero
hay numerosos casos en que consisten enresultados especficos a
lograr, sobre todo cuando hay normas regulatorias sobre seguridad,
o cuando la expectativa creada en el usuario genera una apariencia
de confiabilidad sin riesgos.[72]Recientemente la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin se ha referido a este deberde seguridad[73],
diciendo:La seguridad es un derecho que tienen los consumidores u
usuarios que est a cargo de quienes desarrollan la prestacin o la
organizan bajo su control, porque no es razonable participar en los
beneficios trasladando las prdidas. Esta antigua regla jurdica que
nace en el derecho romano, es consistente en trminos de
racionalidad econmica, porque este tipo de externalidades negativas
deben ser soportadas por quien las genera y no por el resto de la
sociedad(considerando 10).La seguridad es entendida como un valor
que debe guiar la conducta de los organizadores de actividades que
directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las
personas. La incorporacin de este vocablo en el art. 42 de la C.N.,
es una decisin valorativa que obliga a la sociedad toda a desempear
conductas encaminadas al cuidado de lo mas valioso que existe en
ella: la vida y la salud de los habitantes, ricos o pobres,
poderosos o dbiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.El
deber de seguridad se halla ntimamente vinculado con el deber de
informacin .En consecuencia habr defecto de seguridad cuando el
consumidor carezca de la posibilidad de prever los riesgos , por
ausencia de informacin[74]4.- LA OBLIGACION DE SEGURIDAD EN EL
TURISMO AVENTURAPara nosotros no cabe duda que en el contrato de
turismo aventura existe una obligacin de seguridad respecto de
lapreservacin de la integridadfsica de los participantes, a cumplir
por el proveedor del servicios.Nuestros tribunales, refirindose
precisamente a este contrato , se han referido a la obligacin de
seguridad emergente del mismo ..En loshechos, el actor haba
contratado un safari de cacera[75], que finalmente no se realiz por
condiciones climticas desfavorables. Al retornar, el conductor del
rodado Land Rover en el que volvan , perdi el control y cay en una
barranca, volc y qued en forma invertida, con los ocupantes
atrapados en el interior.Es interesante destacar que si bien el dao
al actor no provino del desarrollo de la actividad de aventura, ya
que ella no se realiz , lo que es bien tenido en cuenta porel
Tribunal, ste igualmenteencontr aplicable a este tipo de contrato
una obligacin de seguridad. Dijo:An cuando la contratacin de
turismo de aventura o expedicin de cacera por un lado lleve a
considerar las caractersticas de las actividades y el peligro
implcito, a fin de apreciar el riesgo asumido por el pasajero que
participa de ellas, los organizadores no quedan liberados de
adoptar las previsiones necesarias tendientes a evitar daos a las
personas de los parcipantes de la expedicin, por lo que tambin pesa
sobre ellos la obligacin tcita de seguridad, de mantenerlos sanos y
salvos durante el desarrollo de las actividades especficas.El
comentarista del fallo[76]dice que las agencias de viaje, en
principio sern responsables de los daos y perjuicios causados como
consecuencia del riesgo asumido en el turismo aventura, an cuando
la responsabilidad pueda ser atenuada o exonerada en el turismo
aventura o en el contrato de turismo para practicar actividades o
deportes profesionales extremos.Ahora bien, afirmada la existencia
de una obligacin de seguridad, elprimer interrogante que se
presenta es si esta obligacin es expresa o tcita.Consideramos que
la misma tiene carcter expreso, segn surge de algunas de las
legislaciones provinciales :As la ley de San Juan n* 7.184 pone a
cargo del guia cumplir con las normas de seguridad propias de las
actividades.La ley de Crdoba N* 8801 a travs del art. 26 del Dec.
reglamentario establece:los pretadores no permitirn que los
clientes ponganinnecesariamente en peligro su vida o la de otros.
En caso que no lo puedan evitar debern ponerlo en conocimiento de
la autoridad jurisdiccional o policial ms prxima.La ley de
Salta7045 y Res. 145, establece que una Junta Evaluadora verificar
la idoneidad en el terreno del equipo y materiales a utilizar en la
actividad. Operadores y prestadores son responsables por el
cumplimiento de las disposicionesen cuanto a seguridad, primeros
auxilios y salvatajeLa ley de Rio Negro N* 3883/04, Art. 12,
refirindose a loscontratos de servicios tursticos, establece que en
l, los deberes de indemnidad y seguridad del turista activo
constituyen su principal caracterstica.En el art. 13 expresa:El
prestador u operador asume los deberes de indemnidad y seguridad
del turista activo desde la etapa precontractual, con la debida y
completa informacin que debe brindar y hasta el total cumplimiento
de todas sus obligaciones, ya sea por s o a travs de terceros.El
art.14 expresa:El prestador u operador debe ejercer una vigilancia
activa sobre el turista activo, asegurando que no sufra dao alguno
por la actuacin de otros prestadores , por el hecho de las cosas y
en general por una defectuosa organizacin del servicioEl segundo
interrogante es si se trata de una obligacin de fines o de medios,
o si se encuentran comprometidos ambos tipos de obligacin de
seguridad.Consideramos que en el contrato de turismo aventura , en
su generalidadse encuentran comprometidas obligaciones de seguridad
de medios y en menor proporcin, obligaciones de resultado.Quiere
decir que en principio, existe una obligacin de seguridad de medios
. Para que haya responsabilidad del prestador u operador de la
actividad turstica de aventura, deber probarse la conducta
negligente del mismo.No hay responsabilidad del prestador cuando la
lesin a la integridad psicofsica del participante, ocurra por un
riesgo o peligro especficoy estadsticamente previsible de la
actividad realizada, que fue debidamente informadoy por tanto
asumido por la vctima.En cambio, son de resultado en los casos que
enunciamos a continuacin. Ello significa, que no obtenido el
resultado- la preservacin de la integridad psicofsica del
participante-, devendr la responsabilidad del prestador u operador,
slo desvirtuable con la comprobacin de la causa ajena.4-1.- LA
OBLIGACIN DE SEGURIDAD DE RESULTADODE BRINDAR LA INFORMACION
ESPECIFICA.Materializada fundamentalmente en eldeber de
advertencia, resulta enestos contratos un deber de informacin
agravado. Todo ello con base en lo expuesto a lo largo de este
trabajo: desconocimiento previo del participante de los riesgos
implicadosque ponen en peligro su integridad psicofsica, atento que
la motivacin para la realizacin de la actividad es generalmente
diversin, prctica en tiempos de ocio, desafos personales, bsqueda
de adrenalina, etc.Su incumplimiento acarrear una responsabilidad
de tipo objetivo.Una omisin de informacin o una defectuosa
informacin, por ejemplo sobre las condiciones atmosfricas o del
tipo de nieve en una estacin de esqui , constituye un elemento
decisivo para afirmar la responsabilidad del organizador o
prestador del servicio[77]Como expusimos en los puntosIII, IV.-1 ,
V. y VI,no se cumple con el deber de informacin con una simple
clasula general que indique que el consumidor fue informado de los
riesgos. Deber cumplirse con las descripcin de la mayor cantidad
deriesgosposibles de ocurrencia, debern indicarse las habilidades y
experiencias requeridas, qu enfermedades o patologas desaconsejan
la prctica, estado fsico requerido.,normas de seguridad que deben
cumplirse, instrucciones para la utilizacin de los equipos, entre
otras informaciones.Ello con fundamento en los arts. 4,5,6 y 19 ley
del Consumidor y 1198 del C. Civil.4-2.- OBLIGACION DE SEGURIDAD DE
RESULTADO POR ELFUNCIONAMIENTO ADECUADO DE LOS MATERIALES ,COSAS Y
EQUIPOSPROVISTOS POR EL PROVEEDOR.Tratndose del mbito contractual,
el deudor proveedor- ser responsable frente al acreedor del dao
causado por las cosas que introduzca para efectivizar la
prestacin.En el caso Masaglia, Lelys M c/ Robles Catedral,[78], se
tratla cada al vaco desde una aerosilla.Los hechos fueron los
siguientes. Una persona de 61 aos, al intentar subir a una
aerosilla en el Cerro Catedral, cay al vaco. La persona era una
turista y no conoca el funcionamiento de la aerosilla, que consiste
en que una vez sentada la persona en el asiento, ella misma debe
bajar la barra de seguridad . La Sra. Se sent en la silla, no
accion el barral, se resbal y cay al vaco.Dijo el Tribunal quele
compete a la propia empresa arbitrar los medios para que todos
puedan trasladarse con las mximas garantas de seguridad. Un
elemental sentido comn muestra que quienes accionan estos
mecanismos la empresa- deben ser concientes de sus caractersticas
propias de funcionamiento y adems valorar que no todas las personas
que viajan en al aerosilla estn acostumbradas a hacerlo y que, en
funcin de sus propias aptitudes fisicas podrn requerir un distinto
tipo deasistencia.De all que la edad de la vctima, su posible
dificultad para el correcto uso de los medios, e incluso el pnico
que dicen la embarg, son circunstancias habituales que la
prestataria del servicio debe conocer, valorar y atender para
evitar accidentes. Adems, en ningn momento la accionada mencion que
existiera algn lmite de edad o determinadas exigencias que la
actora no cumpliera para poder hacer uso del medio de elevacin. Ms
an el testigo. confirm que en el lugar no existen indicadores
especiales para el uso de los medios. Por ello, como se expres ,
las condiciones personales de la vctima en todo caso no hacen ms
que agravar la situacin de la empresa que no arbitr los medios para
evitar hechos daosos. Del falloes interesante destacar, conforme lo
venimos sosteniendo en el presente trabajo.-Importancia del deber
de informacin:ya que en estas actividades que llevan unriesgo , la
informacin asume un papel esencial y decisivo a la hora de
establecer la responsabilidad de los operadores. No existan
carteles que adviertieran a la actora, acerca del funcionamiento de
la aerosilla , ni se le explic personalmente e in situ, como deba
actuar, y las conductaspositivas que deba asumir el usuario, para
preservar su seguridad (al sentarse bajar la barra de seguridad)
.-Caracterizacin del contrato como contrato turstico. El fallo
rechaza el argumento de los demandados, de que se trataba en el
caso de un contrato de transporte.. Agrega que no todo traslado de
una persona implica contrato de transporte ,como sucede en los
juegos mecnicos. Especific que en el caso, se trat de un contrato
multiforme e innominado que rene elementos de distintas figuras. El
objeto del contrato ha sido ms amplio que el simple traslado de un
punto a otro. Los actores seguramente no fueron hasta el cerro
Catedral para pasear en aerosilla, sino para disfrutar del paisaje
y de la vista que se obtiene desde la parte superior del cerro. Se
vinculan de modo inescindible el traslado y la recreacin turstica a
la que se quiere acceder. La finalidad de este contrato es
turstica.-La obligacin de seguridad . Expres el tribunal que pesaba
sobre la empresa un deber de seguridad respecto de la persona que
contrat el servicio. De all que los esfuerzos realizados por la
empresa deman dada en demostrar su falta de culpa capacidad del
personal, que la aerosilla no funcionaba ms rpido que lo normal- ,
resultan absolutamente estriles en funcin del carcter de su
responsabilidad (obligacin de resultado).En una sentencia de la
audiencia provincial de Vizcaya,[79]se dijo que aunque el que
practica un deporte debe asumir las consecuencias inherentes al
mismo, la afirmacin debe ser matizada, en aquellos casos en que el
dao no viene motivado por el deporte en s, sino por el estado de
las instalaciones donde se practica, o por ausencia de medidas de
la organizacin queprevenga tales riesgos, o cuando estando en una
fase deaprendizaje, aquel que ensea no adopta las medidas de
precaucin, o los intrumentos adecuados para ello, tal cual sucede
en este caso.Los hechos dan cuenta de un guia experimentado
federado que estaba con otras 2 personas, que era la primera vez
que escalaban. En el descenso se estaba realizando un descuelgue.
El asegurador del descuelgue (el guia) como experto, debi
cerciorarse de que el material empleado para tal actividad fuera el
adecuado. El asegurador del descuelgue controla el descenso del
escalador,quien llevauna cuerda sujeta a un arnes, deslizndose la
cuerda por un anclaje (llamado ocho)sito en lo alto de la pared,
controlando as a modo de un sistema de poleas el descenso del
escalador.La cuerda debe ser la adecuada en funcin de la longitud
de la pared y al peso del escalador y si se trata de un escalador
sin experiencia, debe adoptarse como medida de seguridad extra, por
ejemplo, el amarre del extremo libre de la cuerda que se ha pasado
por el ocho, a una roca o elemento fijo.El accidente fue la muerte
por cada abrupta del escalador y se produjo por la ausencia de
estamedida de seguridad y la escasa longitud de la cuerda. La
vctima adems de inexperto era pesado.Dijo el Tribunal que el
experto debi prever que el ritmo acompasado que exige el descenso
por la tcnica utilizada, es dificil de conseguir por quien no tiene
experiencia, lo que se agrav por la escasa medida de la cuerda que
se sali del ocho.4.3.- OBLIGACION DE SEGURIDAD DE RESULTADO CON
RELACION A LAORGANIZACIN DE LA ACTIVIDAD.Quedan includos en este
acpite, los daos producidos por todas las fallas en la organizacin
de la actividad , entre otras la organizacin del salvamento y
rescate en caso de accidentes , la eleccin de los lugares y
circunstancias en que se realiza la actividad, la habilitacin
correcta de los guias,la actuacin incompetente ( sin el
profesionalismo adecuado) de guias e instructores.,entre
otras.Estos temas han sido tratados en casos jurisprudenciales que
reseamos a continuacin4.3.1. Caso fallado por la Justicia penal de
General Roca Pcia. De Rio Negro[80].Fue condenado por homicidio y
lesiones culposas.En el ao 2002 el Sr. Lamuniere, guia de montaa y
encargado de la ctedracaminatas de Montaa, correspondiente al
profesorado de Educacin Fsica de la Universidad Nacional del
Comahue, caus la muertey lesiones deestudiantes,al producirse una
avalancha de nieve . Esta se produjo, segn las pruebas aportadas,y
los dictmenes periciales,por haber elegido el guia el lugar y la
forma de trnsito, lo que determin que el paso conjunto del grupo de
15 alumnos por el guiados sobrecargara y produjera el
desprendimiento de una placa de nieve hmeda, que gener una
avalancha de nieve que los arrastro y les causo la muerte o
lesiones.Qued acreditado que el profesor Lamuniere en su carcter de
encargado de ctedra de la materiaCaminatas de Montaa, tena la
responsabilidad de planificar las salidas, la eleccin del lugar
donde stas se iban a desarrollar, la fecha y su duracin, la
determinacin y control del equipo necesario que deban llevar los
alumnos y todas aquellas medidas de seguridad dirigidas a proteger
la integridad de las personas que tena bajo su cargo.En aquella
salida los alumnos no contaban con el equipo requerido para
realizar esa travesa, ya que haba alumnos sin anteojos y otros sin
indumentaria adecuada: polainas, cubre pantaln o calzado para
nieve. Que los equipos de lo alumnos no fueron revisados ni
controlados previamente por los docentes, y que los alumnos carecan
de experiencia en caminas sobre nieve, ya que esa era su primera
salida. Los alumnos venan del receso invernal y sus condiciones
fsicas no fueron corroboradas por los docentes antes de iniciar
aquella marcha por la montaa. Ello sumado a la extensin de la
marcha, indudablemente afect los rendimientos fsicos Los alumnos se
encontraban fatigados y algunos de ellos con la ropa mojada, otro
con la rodilla dolorida y una con tendinitis.Se prob que existan
otras posibilidades para el descenso y que hubo una relacincausal
entre la accin del guia y el resultado del accidente a consecuencia
del recorrido que eligi el guia.El guia eligi el camino ms comodo
para descender,( atento la lesin que presentaba una alumna), no
prestando la debida atencin al clima previo, y al estado de la
nieve., que indicaban peligro de avalancha No tuvo en cuenta los
ruidos carctersticos de avalancha, subestimo el riesgo al cruzar la
ladera cuyo estado y condiciones no poda desconocer.( presencia de
cornisas, acumulacin de nieve, pendiente del terreno, elevacin de
la temperatura ambiente, ladera expuesta al sol durante un da
caluroso,ausencia de helada por la noche, precitaciones ocurridas
en das anteriores, el ltimo pronstico metereolgico de lafecha),con
los conocimientos y experiencia que registra. Testigos expertos y
constanciasde planos de la zona, indicabanun camino ms seguro para
el descenso,que no fue utilizado por el imputadoEl guia decidi
emprender el descenso verticalconduciendo al grupo y marcando la
huella en la nieve que era seguida por los restantes.Es interesante
destacar el anlisis que hace el tribunal del riesgo. Destaca que en
la montaa no existe el riego cero. No escapa a la experiencia comn
que caminar por los cerros es ciertamente ms peligroso que hacerlo
por otros lugares. Son penalmente imputables las conductas que
exponen a las personas a un peligro superior al autorizado. La
aceptacin de los peligros se limita hasta un cierto punto, a partir
de lo cual aparece el riesgo no autorizado.Lamuniere excedi los
lmites del riesgo permitido, ya que el cruce por la ladera este y
noreste del Cerro Ventana, desconoci las normas tcnicas que
indicaban claramente que se daban en ese sector las condiciones
para que se produjera un alud.4.3.2.-En consonancia con lo fallado
en este caso, se ha dicho que es responsabilidad del guia seguir o
suspender la travesacon circunstancias de mal tiempo. En la montaa
no constituyen caso fortuito porque no salen del orden comn, una
cada de piedras, una avalancha de nieve o una tormenta. Una fuerte
tormenta de nieve y viento no podra ser caso fortuito en el
Aconcagua y s en las Sierras de Crdoba, porque ha salido del curso
normal de las cosas. Estos acontecimientos obligan al guia a
modificar la excursin[81]Tambin es su responsabilidad verificar las
capacidades de los integrantes del grupo, dar la informacin
adecuada, teniendo en cuenta que a actividad ms peligrosa
corresponde mayor informacin[82]Los organizadores deciden sobre las
rutas a seguir, el horario, la revisin del material, la
interpretacin de la meteorologa, la solicitud de socorro, la
admisin de los componentes de un grupo, ( se aceptan todos sin
siquiera comprobar si tienen el nivel suficiente) o el abandono de
quien no puede continuar[83]As en un caso fallado por el Tribunal
Superior de Navarra del 10/6/ 97[84],se condena a un club de montaa
a abonar 50.000.000pesetas a un joven que qued con secuelas
permanentes, a causa de un accidente sucedido en la operacin de
bsquedade otro montaero, que haba desaparecido.16 das despus de la
desaparicin, el club luego condenado, decidi organizar batidas de
bsqueda por lugares de difcil acceso de la sierra de Aralar. La
convocatoria se realiz por el Club, dirigida a los socios y a otras
organizaciones deportivas, al margen de la organizacin oficial SOS
Navarra, que contaba con personal especializado y que organiz otros
grupos de rescate dirigidos por profesionales.La sentencia califica
la actividad del club como altamente imprudente dado que no actu
con planes ni con guas, se realiz con mal tiempo y los montaeros
fueron a cimas peligrosas y desconocidas. Al accidentado se le
asign la inspeccin de una zona concreta, cuando debiera habrsele
enviado a colaborar con los grupos de voluntarios organizados bajo
la inmediata direccin de profesionales.4.3.3.- La Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en un fallo[85]trat un caso de accidente
practicando parapente.[86]No coincidimos con el fundamento jurdico
que se utiliz en la resolucin del caso, ya que se bas
laresponsabilidad de los organizadores, enel contrato de transporte
(art. 184 del C. de Comercio), del que deriva la responsabilidad
objetiva del porteador.Para ello, la Corte aplic analgicamente una
jurisprudencia de la corte de Casacin francesa del ao 1997, que
sostuvo que el organizador y el instructor de vuelos en parapente
biplaza, que son acompaados por personas que generalmente cuentan
con escasa o ninguna experiencia, tienen una obligacin de resultado
en lo relativo a la seguridad de sus clientes durante el vuelo, en
el caso en que stos no hayan asumido con su participacin un rol
activo en la produccin del perjucio.Los hechos fueron los
siguientes: el actor inici demanda contra la Provincia de Rio
Negro, La Municipalidad de San Carlos de Bariloche, la empresa
Parapente Bariloche SRL y el instructor a cargo del vuelo, Sr.
Mximo Daulte.La responsabilidad de estos dos ltimos fue fundada en
sus caracteres de guardian o propietario de una cosa riesgosa como
lo es el parapente.En cuanto a la provincia de Rio Negro y a la
Municipalidad de Bariloche, en la omisin de adoptar las medidas de
control que les impona el deber de vigilancia y asistencia. A este
respecto destaca que la provincia auspicia los vuelos en parapente,
que presenta, segn los folletos que acompaa, como carentes de todo
riesgo. Y reprocha tambin la tarda asistencia sanitaria prestada.
Respecto de estas codemandadas se rechaz la demanda.El actor iba a
realizar con el instructor un vuelo biplaza de cortesa. No tena
experiencia anterior. La empresa Parapente Bariloche, en un
programa de TV promocionaba los vuelos biplaza, es decir acompaados
por un instructor, para aquellas personas que nunca haban
voladoUnos treinta segundosdespus de despegar desde el cerro,
aparece una fuerte trmica, (fuerte viento), que pleg las alas del
aparato y forz al piloto/instructor a efectuar un aterrizaje de
emergencia sobre la vegetacin existente en la zona. No fue posible
abrir el paracadas auxiliar, debido a la cercana del suelo. El
instructor con todo su peso y equipo se precipit sobre el
actor.Como resultado present lesin de la mdula con parapleja
espstica con incontinencia urinaria y fecal. (90% de
incapacidad)Arguy el instructor-piloto en su defensa, que el
parapentismo supone ciertos riesgos que son asumidos por quien
practica el deporte y que el actor asumi una conducta imprudente
que lo exime de responsabilidad. Adems que la fuerte trmica
constituy un hecho imprevisible.Qued probado que al momento del
despegue soplaba un fuerte viento lo que exiga el necesario grado
de prudencia del piloto y que ste se encontraba registrado como
tal, solo en la categora de piloto monoplaza A ante la Secretara de
turismo provincial, es decir que asumi el rol de instructor para el
cual no estaba habilitado.El Tribunal sentenci, que no es atendible
la defensa del demandado sobre la aceptacin de riesgo del actor,
toda vez,dijo,que la aceptacin de riesgo no es por s misma una
causa de exoneracin sino se demuestra una falta de la vctima.
Tampoco se configur un supuesto de caso fortuito, desde queno se
demostr que la fuerte trmica invocada por el piloto, revistiera la
condicin de imprevisible e inevitable que requiere esa causal
exoneratoria, ni se invoc finalmente la concurrencia causal de un
tercero en la produccin del accidente.Coincidimos con la solucin
dada al caso, y con el fundamento jurdico respecto de la existencia
de una obligacin de seguridad de resultado.Pero tal obligacin no
deriva del contrato de transporte (difcilmente pueda entenderse que
hay contrato de transporte en un vuelo en parapente biplaza), sino
de el propio contrato de turismo aventura celebrado en la especie
por el actor.Y la obligacin de seguridades de resultado, ya que
hubo fallas en la organizacin adecuada de la actividad: condiciones
climticas (fuerte viento) que aconsejaban no volar, piloto/
instructor con habilitacin inadecuada ( no posea
registrohabilitante de instructor para parapente
biplaza).4.3.4.EnlaSentencia del Tribunal Supremo espaol[87],el
actor sufri lesiones al caerse durante un ejercicio de descenso en
rappel desde un helicptero. El accidente fue provocado por la
discordinacin que se produjo entre el piloto y el copiloto, que
elevaron el helicptero antes de que se hubiera soltado el actor de
la cuerda de descenso.4.3.5. -La Sentencia del Tribunal Supremo
espaol[88], confirma la sentencia condenatoria de la Administracin,
porque la actividad deportiva que se practicabaen el caso, era una
actividad de riesgo: el descenso por un rio, el Sella, en el que
consta que al menos hay un tramo peligroso por la existencia de
rpidos o rabiones.Dice el fallo, que no se adoptaron todas la
precauciones que el tipo de actividad deportiva programada exiga,
ya que fueron varias las embarcaciones que zozobraron al mismo
tiempo y en el mismo tramo fluvial.4.3.6.- Sentencia de SAP de
Burgos[89], donde se afirm que existe negligencia por el descuido
del deber de vigilancia por el monitor demandado, cuando, tras
encallar el bote neumtico al chocar contra un escollo del ro, un
segundo golpe de agua sumergi a la victima en el rebufo o turbidez
de las aguas, del que no consigui salir, aunque era muy buena
nadadora, dado que la cuerda de seguridad se le enroll en una
pierna, y el monitor socorrista no supo o no pudo actuar con la
prontitud y acierto que le eran exigibles, teniendo que haber
previsto las dificultades y obstculos sobrevenidos, porque ese era
precisamente su especial cometido y trabajo en las previsibles y
frecuentes tareas de ayuda, socorro y salvamento derivados de
accidentes como el de autos .4.3.7.- Es distinto en cambio el
resultado judicial en un caso en que el monitor o instructor actu
conforme las reglas de su especialidad y profesin ,, por lo que
asumi verdadera causa eximitoria de responsabilidad, la asuncin del
riesgo por la vctima[90].Luis de 21 aos participaba de un rafting,
cay al agua junto con los otros tripulantes inmediatamente despus
de quedar liberada la balsa neumtica en la que iba, de una piedra
sita en un desfiladero de especial dificultad. La muerte se produjo
por el golpe que sufri al golpearse contra una roca; no fue por
ahogamiento.El Tribunal Supremo confirma el fallo desestimatoriode
primera instancia y de la audiencia provincial. Argument para
eximir de responsabilidad, qu es lo que se dej de hacer teniendo en
cuenta las circunstancias del caso, que efectuado pudiera haber
evitado el resultado lesivo, salvo la no realizacin de la
actividad.Dijo, que no se constataron deficiencias ni descuidos, ni
en la organizacin de la actividad, ni en el material empleado, ni
en el equipo de apoyo, ni en la zona elegida para el descenso, ni
en la maniobra de desencallamiento, ni por ltimo en los intentos de
rescate.
[1]( Boullon , Roberto ,Ecoturismo. Sistemas naturales y
Urbanos.3. Ed. Ediciones tursticas-2003 -p. 87)[2](conf.Pealver
Torres, Mara TeresaEl turismo activo como alternativa y complemento
al modelo turstico en la regin de Murcia-Cuadernos de Turismo
.Univ. de Murcia. 2004 (julio /diciembre N* 14 p. 180
,www.redalyc.org).[3](conf.Reportaje a CarlosPelli, aparecido en la
revistaLa agencia de Viajes Argentina, del 2 de julio de 2007. pag.
12. El autor es miembro de Aaetav -Asociacin Argentina de
ecoturismo y turismo aventura, recientemente creada).[4](Echevesti,
Carlos A y Silvestre, Norma O.Responsabilidad civil de la agencias
de viaje (Contratos tursticos). La. Ley 2006)[5](Carlos Pelli,
reportaje enrevistaLa Agencia de viajescit..)[6]en reportaje
citadoen revistaLa agencia de viajes)[7](Boullon , Roberto
,Ecoturismo.Cit.pag. 134).[8](conf.Suzen M. Grieshop Corrada
Liability waivers in the Unites States travel and adventure sports
industry en International travel Law journal, 2006 p. 156).[9]conf.
Pealver Torres, Mara TeresaEl turismo activo como alternativa y
complemento al modelo turstico en la regin de
Murciaob.cit.)[10]conf .Verdera Server, Rafael,Una aproximacin a
los riesgos del deporteIndret 1/2003HYPERLINK
"http://www.indret.com.es" www.indret.com.es ,[11](conf. Maldonado
Ramos, JaimeResponsabilidad por la prctica de deportes de riesgo,en
Revista jurdica del Deporte, N* 11 - 2004. pag. 240 ,
Madrid).[12](Verdera Server, Rafael,Una aproximacin a los riesgos
del deporteIndret 1/2003 .cit. ).[13](conf. Maldonado Ramos,
JaimeResponsabilidad por la prctica de deportes de riesgo, cit.,y
Soane Spiegelberg, Jos Luis enResponsabilidad civil en el
deporte,ambos citados por Pieiro Salguero Jos , enAccidentes
deportivos: lesiones consentidasenHYPERLINK "http://www.Indret.com"
www.Indret.com Barcelona, julio de 2005).[14](conf. Maldonado
Ramos, Jaime y Soane Spiegelberg, Jos Luis, ambos citados porPieiro
Salguero,Jos enAccidentes deportivos..cit.).[15]citadopor Pieiro
Salguero,Jos enAccidentes deportivos..cit.),[16](realizadas
porPealver Torres, Mara TeresaEl turismo activo como alternativa y
complemento en la region de Murcia, .cit)[17](conf. Maldonado
Ramos, JaimeResponsabilidad por la prctica de deportes de riesgoen
ob.cit.)[18]( aparecidos en el Suplemento de Turismo del Diario La
Nacin de los das 1 de julio de 2007,ofreciendo paquetes
tursticosconteniendo excursiones de varios das de trekking,
safaris, buceo, travesas, cabalgatas, etc.)[19]confVerdera, Server,
Rafael,una aproximacin a los riesgoscit.[20]( todo lo expuesto
sobre las connotaciones psicolgicas, cont con la colaboracin de la
Dra. Beatriz Zelzer.)[21](conf. LopezMesa, MarceloPacientes, mdicos
y consentimiento informadoLa.Ley diario del 26/2/07).[22](conf.
Lopez Mesa,Marcelo.Pacientes.cit, citando la sentencia de la
audiencia provincial de Orense del 8/11/97, referida a la
responsabilidad mdica).[23](conf. Susen M. Grieshop
CorradaenLiability waivers in the UnitesStates.. cit)[24](conf.
Susen M. Grieshop CorradaLiability waivers in the UnitesStates..Cit
).[25]( relatado por Susen M. Grieshop CorradaLiability waivers in
the UnitesStates.Cit ).[26](conf. Susen M. Grieshop
CorradaLiability waivers in the UnitesStates.Cit[27](conf.Susen M.
Grieshop CorradaLiability waivers in the
UnitesStates.Cit).[28](relatado por Susen M. Grieshop
CorradaLiability waivers in the UnitesStates.Cit).[29](conf Susen
M. Grieshop Corrada ,Liability waivers in the
UnitesStates.Cit)[30]( la SAP de Huesca, Seccin 1. Del 19-10-04
.M.P. Jos toms Garca Castillo,citada porPieiro Salguero,Jos
enAccidentes deportivos..ob.cit.)[31]( Mendez Serrano Mara del Mar
y Gazquez Serrano,Laura, enResponsabilidad civil en losdeportes de
riesgo. citada por Pieiro SalgueroAccidentes
deportivos..ob.cit.)[32](de SAP Valencia. Secc. Unica del 2-11-2000
MP Mauricio Bugidos San Jos, citada por Pieiro SalgueroAccidentes
deportivos..cit.),[33](Hanlin,David c/ Sodiro ,Jose M. y otros.
C.N.Civ. Sala C , 16/4/04, en D.J. tomo 2004-3 p. 165 y comentario
a fallo de, Correa, Jos LuisAlcance de la obligacin de seguridad en
el contrato de turismo aventura, en mismo lugar),[34]( ver
enAspectos legales relacionados a los guias de montaaen
htpp://www:aagm.com.ar/espaol/archivos_doc/aspectoslegales-guias.doc)[35](
Highton, Elena y Wierzba, Sandra-La relacin mdico paciente. El
consentimiento informado, Ed. Ad Hoc SRL 1991 p.153, dicen
refirindose al consentimiento mdico, que desde el punto de vista
legal, la documentacion del consentimiento puede ser fundamental
para la defensa del galeno. En muchos pases o jurisdiccdiones es
obligatorio instrumentar por escrito la autorizacin para ciertos
tratamientos quirrgicos)[36]( conf. Lorenzetti, Ricardo
Luis.Consumidores. Ed. Rubinzal Culzoni 2003 pag. 128)[37](
Lorenzetti, Ricardo Luis,Consumidores,ob, cit. Pag. 167 y
stes.)[38](conf. Alterini, AtilioEl estatuto del Consumidoren
Abelenda C. y otros.Contratos. Ed. La Rocca Bs.As. 1989 p.
441)[39](Hernandez, Carlos A . y Frustagli, SandraLas exigencias de
seguridad en las relaciones de consumo, en Suplemento especial La
Ley, Obligacin de seguridad. Setiembre/2005).[40](conf. Quaglia,
Marcelo, en ponencia presentada a las XX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil en Homenaje a Miguel Angel Ciuro Caldani- Fac. de
Derecho UBA 2005., Libro de Conclusiones de ponencias Ed. L.L.
2005, pag. 58).[41]( una enumeracinde las leyes y resoluciones
provinciales existentes en nuestro pas, se encuentran en nuestra
obraResponsabilidad civil de las agencias de viaje. Cit. ).[42](
seguimos en esta enumeracin a Ferrari, Viviana A. en Informe de
Base del Consejo Federal de Inversiones2da. Parte sobreAspectos
jurdicos del turismo alternativoConsejo Federal de
Inversiones,http://c fired.org.ar)[43]( Norma oficial mexicana N*
11 de 2001Requisitos de seguridad, informacin y operacin que deben
cumplir los prestadores de servicios tursticos de turismo
aventura)[44](segn elProyecto dela reglamentacin bsica para la
regulacion del turismo activo en Honduras, que tom en cuenta: el
Dec. 42/2001 de Galicia sobre turismo activo; el Dec. 146/2000 de
Aragn sobre turismo activo y aventura;el Dec. 20/2002 de Andaluca
s/turismo activo en el medio rural;el Dec. 81/91 de Cataluasobre
actividades deportivas de recreo y tursticas de aventura;la Ley
7/95 de Canarias de Ordenacin del turismo; el Dec. 31/97 de
Cantabria sobre alojamientos y actividades tursticas en el medio
rural; el dec. 92/2002 del Principado de Asturias sobe turismo
activo. Ver
htpp://turismo-sostenible.rds.hn/document/iniciativas/anexo
VII)[45](dec. 29421/01. Reglamento paralas actividades de turismo
aventura)[46](verBoletn Turstico, edicin N* 463 del 10/1/08. en
Reista electrnica de turismo,boletnturstico.com)[47](conf. Trigo
Represas, Felix A.La nocin de eximentes, en Revista de Derecho de
Daos. Eximentes de Responsabilidad tomo I. Rubinzal Culzoni 2006,
pag. 21)[48]( conf. Medina Alcoz, MaraLa asuncin del riesgo por
parte de la vctima. Riesgos taurinos y deportivosEd. Dykinson
,Madrid 2004, pag. 40)[49]( conf. Medina Alcoz, MaraLa asuncin del
riesgo.. cit. p. 41)[50]( conf. Zabala de Gonzalez, Matilde,citada
porMuller, Enrique C. enLa aceptacin o asuncin del riesgoen Revista
de Derecho de daos, Vol. 2006- 2- octubre/06. Rubinzal Culzoni, p.
137)[51](conf.Kemelmajer de Carlucci, Ada ,en su fundado voto en la
causaMolina Hugo, c/ Consejo Municipal de deportes y otros, C.S. J.
de Mendoza, Sala I, 27/2/06,pto. 4tituladoLa asuncin o aceptacin de
riesgos y las reglas generales de la responsabilidad civil).[52](
verresea de las diferentes posiciones doctrinarias,en Muller,
Enrique C.La aceptacin o asuncin del riesgo, en Revista de Derecho
de Daos. Eximentes de Responsabilidad tomo I. Rubinzal Culzoni
2006, p. 129 ; y en Kemelmajer de Carlucci, Ada ,en su voto en la
causaMolina Hugo, c/ Consejo Municipal de deportes y otros,citado
)[53]( conf. Agoglia, Boragina, MesaResponsabilidad por
incumplimiento contractual. Ed- Hammurabi 1993 p. 184/185).[54](
Por la opinin negativa se expide Tale, Camilo enContrato de
ViajeTomo 2 p. 988. Ed. Hammurabi, 2005. Dice que la aceptacin de
riesgos en aquellas actividades que de suyo son riesgosas y el
viajero ha elegido hacerlas, tiene eficacia para exclur la
responsabilidad que cupiere a la agencia de viajes respecto de la
obligacin de seguridad)[55]( conf. Vazquez Ferreyra, RobertoLa
obligacin de seguridad en la responsabilidad Civil y Ley de
Contrato de Trabajo pags. 105 y 106. Ed. Velez Sarsfield, Rosario
1988; Mayo, Jorge A.Sobre las denominadas obligaciones de
seguridadL.L. 1984 B-.952;Calvo Costa, Carlos AlbertoEl caso
fortuito como eximente ante las obligaciones de seguridaden Rev. De
Responsabilidad Civil y Seguros L.L. N* VI -julio/04).[56](conf.
Prevot, Juan ManuelLa obligacin de seguridad y los establecimientos
psiquitricos, con cita de Mazeaud, Denis y Benabent, Alain, en
Suplemento especial sobre Obligacin de Seguridad de Revista La ley,
setiembre 2005, pag. 49).[57](conf. Prevot, Juan ManuelLa obligacin
de seguridad y los etablecimientos.ob .cit)[58](Prevot, Juan
ManuelLa obligacin de seguridad y los esta blecimientos., citando a
Welsch,S.Responsabilit du medecin- Pars 2003, ob.
cit.).[59](Prevot, Juan ManuelLa obligacin de seguridad y los esta
blecimientos., citando a Welsch,S.Responsabilit du medecin- Pars
2003, ob. cit.).[60](Calvo Costa, Carlos AlbertoEl caso
fortuito.ob,cit)[61](Calvo Costa, Carlos AlbertoEl caso
fortuito.ob,cit)[62]( Bueres, Alberto JessResponsabilidad
contractual objetiva, en Derecho de daos- Ed. Hammurabi 2001, pags.
35 y stes. ; Pizarro, Ramn Daniel y Vallespinos, Carlos
GustavoObligaciones,tomo 2, pag .577Ed. Hammurabi 1999;Calvo Costa,
Carlos AlbertoEl caso fortuito.ob, cit )[63](conf. Calvo Costa,
Carlos AlbertoEl caso fortuito..,cit.)[64]( Bueres,
Alberto,Responsabilidad contractual.ob.cit. p. 38).[65](Agoglia,
Mara M., Boragina. Jun Carlos, Meza, JorgeResponsabilidad por
incumplimiento contractualps. 173 y stes.;Saux, EdgardoLa obligacin
de seguridad en los vnculos contractualesen Suplemento especial La
Ley, Obligacin de seguridad, setiembre 2005,pag. 17; Prevot, Juan
ManuelLa obligacin de seguridad y los establecimientos
psiquitricos, en Suplemento especial La Ley., Obligacin de
Seguridad setiembre 2005;Agoglia, Mara MartaResponsabilidad en el
turismo. Deber de res