EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN COLOMBIA Y LA EXPLOTACIÓN COMERCIAL DEL DERECHO DE IMAGEN PROPIA LINDA LUCIA PINZÓN CEPEDA FAIVER ANÍBAL CAMEJO CLEMON JUAN MANUEL MANOSALVA OJEDA Monografía presentada para optar por el título de Abogado UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE ARAUCA FACULTAD DE DERECHO 2018
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EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN COLOMBIA Y LA
EXPLOTACIÓN COMERCIAL DEL DERECHO DE IMAGEN PROPIA
LINDA LUCIA PINZÓN CEPEDA
FAIVER ANÍBAL CAMEJO CLEMON
JUAN MANUEL MANOSALVA OJEDA
Monografía presentada para optar
por el título de Abogado
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE ARAUCA
FACULTAD DE DERECHO
2018
EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN COLOMBIA Y LA
EXPLOTACIÓN COMERCIAL DEL DERECHO DE IMAGEN PROPIA
LINDA LUCIA PINZÓN CEPEDA
FAIVER ANÍBAL CAMEJO CLEMON
JUAN MANUEL MANOSALVA OJEDA
Director
SHIRLEY KATERINE MARÍN ROJAS
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA SEDE ARAUCA
FACULTAD DE DERECHO
2018
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
CAPITULO I: El derecho de imagen en Colombia: alcances y limitaciones.
1.1. Genealogía del derecho de imagen.
1.2. Definición del derecho de imagen
1.3. Reconocimiento del derecho de imagen en el mundo.
1.4. El derecho de imagen en el derecho internacional.
1.5. Naturaleza jurídica del derecho de imagen.
1.6. Elementos del derecho de imagen
1.7. Alcances y restricciones generales al derecho de imagen
1.7.1 Explotación económica del derecho de imagen.
1.8. El derecho de imagen en Colombia
1.8.1. Alcances de este derecho
1.8.2. El derecho de imagen como derecho fundamental
1.8.3. Sanciones al uso de la imagen sin autorización
1.8.4. Límites del derecho de imagen
1.8.5. Usos de la imagen como dato personal que no requiere autorización
1.8.6. Consideraciones de la Corte Constitucional en cuanto al derecho de imagen en
Colombia
CAPITULO II: Del régimen de protección de datos personales en Colombia.
2.1. Definición de dato y dato personal
2.2. De cómo los atributos de la personalidad se convierten en datos protegidos
2.3. Importancia de la protección de datos personales
2.4. Régimen de protección de datos en el entorno internacional
2.5. La protección de datos en Colombia
2.5.1. Ley de Protección de Datos en Colombia
CAPITULO III: Obligaciones inherentes a la Ley de Protección de Datos.
3.1. Garantizar el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data;
3.2. Conservar la copia de la autorización otorgada por el Titular;
3.3. Deber de informar sobre la finalidad de la recolección y los derechos que le asisten por
virtud de la autorización otorgada;
3.4. Conservar la información bajo las condiciones de seguridad necesarias
3.5. Garantizar la veracidad en la información sobra datos personales
3.6. Deber de actualizar la información
3.7. Deber de rectificar la información cuando sea incorrecta
3.8. Tramitar las consultas y reclamos formulados
3.9. Adoptar un manual interno de políticas y procedimientos
3.10. Informar al Encargado del Tratamiento cuando determinada información se encuentra
en discusión por parte del Titular
3.11. Informar a la autoridad de protección de datos cuando se presenten violaciones a los
códigos de seguridad
CAPITULO IV: El régimen de protección de datos personales y la explotación comercial
del derecho de imagen en el ámbito jurídico colombiano.
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUCCIÓN
Habida cuenta que el derecho a la propia imagen es una consideración elemental de
respeto a la persona y a su dignidad (Corte Constitucional T-439 , 2009), surge un interés
particular por examinarlo a la luz de la explotación comercial que puede hacerse de este
derecho, pues su conexión con la esencia del individuo y el creciente aumento de los medios
tecnológicos y el uso cada vez más frecuente de redes sociales, hace pensar en los alcances
y limitaciones que pueden surgir a raíz de la garantía de este reconocimiento, como en el caso
de esta sentencia, en la que la señora Maria, solicita la garantía de este derecho, pues al ser
transmitida una entrevista televisada no se cumple su petición de no revelar su imagen ni su
voz, lo cual evidencia esta desatención, una flagrante vulneración de los derechos de los de
los que se ha hablado.
De acuerdo a ello la imagen propia encaja dentro de lo que se considera dato personal,
es posible preguntarse ¿qué relación podrá existir entre el régimen de protección de datos
personales y la explotación comercial del derecho de imagen?
Y a pesar que se protege este dato en los términos de la mencionada ley 1581 de
2012, el entrelineas de esa protección, merece ser estudiado y atendido, por lo que se realiza
la investigación resuelta en este estudio en una investigación jurídica, en miras de concluir
la clase de relación jurídica, social y económica que existe, los alcances de dicha explotación
y quizás lo más importante los riesgos y posibilidades de esta situación, en un entorno
globalizado en donde la imagen de un individuo viaja por el ciber espacio y puede ser
accedida por cualquiera con el interés de obtenerla.
En concreto lo que se busca es realizar un análisis comparativo del régimen de
protección de datos personales y la explotación comercial del derecho de imagen en el
ámbito jurídico colombiano a través de un examen documental de la información disponible
de la materia. Para ello, lo primero que se desarrolla es un examen que consiste el derecho
de imagen en Colombia y cuáles son sus principales alcances y limitaciones desde un estudio
jurisprudencial y doctrinal sobre el particular, para luego realizar una expresión dogmática
de los principales componentes del régimen de protección de datos personales en Colombia
a partir de los pronunciamientos legales, jurisprudenciales y circulares de la Superintendencia
de Industria y Comercio, en el tercer capítulo se desarrolla una presentación de los ámbitos
del derecho colombiano se manifiestan las principales obligaciones inherentes a la ley de
protección de datos, desde una consulta de fuentes bibliográficas que aborden el tema.
Todo esto con base en un método descriptivo con una metodología de análisis
comparativo que contrasta la postura del régimen legal de protección de datos y la
explotación del derecho de imagen que poseen los individuos, cimentado además este análisis
en una técnica deductiva que va de lo general a lo particular en cuanto al estudio de estos
aspectos, todo ello para comprobar la hipótesis según la cual existe una relación de
subordinación entre el régimen de protección de datos y la explotación comercial del derecho
de imagen en el ámbito jurídico colombiano, según la cual la explotación comercial del
derecho de imagen debe respetar las estipulaciones de la ley de protección de datos para
garantizar el respeto por los derechos que se encuentran relacionados, como lo son la
dignidad humana, la libre expresión y la seguridad.
Así pues, con la realización de este trabajo de investigación se espera obtener un
documento con rigurosidad académica que resuelva la pregunta de investigación en términos
satisfactorios y coherentes con las exigencias del nivel de trabajo monográfico, con el cual
se pueda hacer un aporte al conocimiento jurídico, tenerlo como elegible a la hora de hacer
una publicación académica en algún medio escrito en el entorno araucano, o en su defecto
una socialización masiva que permita a los estudiantes de la facultad de derecho conocer y
poner en practica esta serie de derechos.
En suma, constituye esta presentación un material de consulta actual y dinámico, en
la medida que tienen que ver con regulaciones que hasta esta década hacen carrera en el
ámbito jurídico colombiano, y en general con temas tan interesantes como la denominada
minería de datos, la cual se utiliza para fortalecer los procesos de mercadeos de las empresas;
de igual forma es un tema que reviste mucha novedad y expectativa porque sería el primero
en su clase en esta sede de la Universidad, para ir a la vanguardia y la inquietud por nuevas
temáticas y nuevos horizontes del conocimiento; para fortalecer la línea de investigación
derecho, sociedad y derechos humanos, a la cual se podrían tributar muy buenos resultados,
para fortalecer los puntajes de la universidad relacionados con sus estándares de
investigación.
CAPITULO I
EL DERECHO DE IMAGEN EN COLOMBIA: ALCANCES Y LIMITACIONES
Se da inicio al desarrollo de este trabajo con la explicación de los pormenores del
derecho de imagen, como un reconocimiento del ser humano que debe ser protegido y
garantizado por el ordenamiento jurídico; se estudian además, sus alcances en cuanto a lo
que abarca y sus principales logros en Colombia, pero también se referencian sus
limitaciones, en un intento de significar que no es absoluto, sino que también se rige por unos
parámetros que debe respetar en virtud del aseguramiento de los derechos de los demás.
Todo ello aporta al cumplimiento del objetivo principal de realizar un análisis comparativo
del régimen de protección de datos personales y la explotación comercial del derecho de
imagen, en el que se aportan argumentos y puntos de reflexión que enriquecen y fortalecen
la disertación final en cuanto a ese tema.
1.1. Genealogía del derecho de imagen.
Desde el inicio de las civilizaciones el ser humano ha sentido la necesidad de plasmar
su imagen como forma de trascendencia hacia las generaciones futuras, las pinturas rupestres,
la escultura antigua y en general el desarrollo del arte, son prueba de este sentir, el avance
de la ciencia y los métodos de reproducción de información convertida en imagen han dado
paso a nuevos avances en cuento al reconocimiento de la propia imagen como derecho.
Debido a esto se puede decir que el derecho de imagen es un reconocimiento bastante
abstracto como derecho y como garantía en los ordenamientos jurídicos, no se puede hablar
de este, antes de la segunda mitad del siglo XIX. Sin embargo, desde el derecho romano hasta
ese momento, se pueden identificar algunos rasgos que dieron su forma. (Azurmendi, 1998)
En Roma por ejemplo, aunque no existió dentro del ius corpos civile una estipulación
que garantizara la propia imagen como un derecho, si se reconocía una para las clases más
pudientes, la posibilidad de exhibir la estatua del pater familia (a partir de la técnica de
máscara mortuoria) en la casa o en un lugar público con la exclusividad reservada a los
miembros de la familia, este derecho se denominó ius imaginis (Mogollon Behaine, 2015).
En la edad media aunque no se dieron significativos avances en lo que corresponde a
la valoración de la imagen propia como derecho, si se sentaron las bases de la reproducción
imageneologica, con el avance en técnicas de pintura, la aparición de grande artistas que
representaron la figura humana; todo esto dio como resultado el creciente interés de las
personas por retratarse y mantener una copia de su reflejo, lo cual abrió la puerta a la
discusión sobre la propiedad de dicha imagen. (Azurmendi, 1998)
Más adelante con el modernismo, la invención del darregotipo en 1839 y el
movimiento codificador del siglo XIX, se empieza a hablar de derecho de imagen, pero a
partir de la propiedad intelectual que tiene inmersa la obra de arte, es lo que (Ramirez , 2015)
expresa en los siguientes términos.
la fotografía en la segunda mitad del siglo XIX, es, sobre todo, el procedimiento
químico-mecánico que permita la realización de un nuevo tipo de ingenio. Es lógico que
sea precisamente este punto de vista que determine que la regulación sobre las
actividades de la fotografía, se lleve a cabo dentro de la normativa de la propiedad
intelectual y artística.
Esta situación abona el camino para reglamentaciones como la alemana en la cual,
frente a la exposición de imágenes humanas establecía en 1886 que “ni el autor, ni el
propietario tiene derecho de reproducirlo o exponerlo públicamente sin el consentimiento de
la persona representada” (Azurmendi, 1998), entendiéndose que surge un derecho sobre la
propia imagen, la cual debe defenderse en cada persona.
Durante el siglo XX con el creciente avance de la tecnología y de los medios de
reproducción de imagen así como el creciente negocio del espectáculo y la explotación de
imagen de modelos, actores y demás especies de artistas hacen necesario replantear los
reconocimientos frente a este tema, por tanto,
No será hasta bien entrado el siglo XX cuando se empieza a producir en Europa un
cambio en la concepción del derecho a la propia imagen emancipándose de la propiedad
intelectual y adquiriendo la configuración de un derecho de la personalidad y, como
tal, revestido de los caracteres de inalienabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad
(Ramirez , 2015).
Para proveer confirmación de la existencia de una nueva generación de
derechos los cuales vienen a ajustarse a las innovaciones tecnológicas que permitieron
la reproducción de la propia imagen.
1.2. Definición del derecho de imagen
Para aportar una definición de derecho de imagen que satisfaga los fines y objetivos de
esta investigación, es necesario referenciar la postura frente a este concepto que tienen (
Mogollón Behaine, 2012) y (Noguera Alcalá, 2007); de una parte se define como “ el derecho
que cada persona tiene de captar, producir y publicar su propia imagen cómo, dónde y cuándo
desee”.
De igual forma se tiene como autorizada la definición del derecho de imagen que
garantiza un ámbito de libertad respecto de sus atributos más característicos y propios
de la persona, que la identifican en cuanto tal, como es la imagen física visible.
Asimismo protege el poder de decisión sobre los fines a los que haya de aplicarse las
manifestaciones de la persona a través de la imagen y un ámbito de libre determinación
sobre la materia.
El derecho a la propia imagen protege frente a la captación, reproducción y publicación
de la imagen en forma reconocible y visible. Cada persona dispone de la facultad
exclusiva de determinar (Noguera Alcalá, 2007)
Todo ello contenido en una serie de manifestaciones que complementan el contenido
de este derecho y que son tenidas en cuentas por la constitución de Portugal,
1) el derecho a definir su propia auto-exposición, el derecho a no ser fotografiado, y a
no ver su imagen expuesta al público sin su consentimiento; 2) el derecho a no ver
representada su propia imagen en forma gráfica o en un montaje de manera ofensiva y
maliciosamente distorsionada o infiel (Canotilho & Gomes, 1997)
En ese mismo sentido la Corte Constitucional en Colombia lo define como “el derecho
de toda persona al manejo de su propia imagen” que comprende “la necesidad de
consentimiento para su utilización” y que constituye “una expresión directa de sui
individualidad e identidad” la (Corte Constitucional T-643, 2013). A manera de síntesis de
este aparte se ofrece una definición que sintetiza los argumentos anteriormente expuestos y
resume la cuestión: el derecho de imagen es aquel que tienen las personas respecto de la
administración de su propia imagen, lo que quiere decir, que garantiza el uso consiente de su
voluntad para decir de qué manera permite o no la difusión, explotación o manejo de su
imagen la cual representa su individualidad e identidad.
1.3. Reconocimiento del derecho de imagen en el mundo.
El derecho de imagen ha tenido un exponencial desarrollo en los ordenamientos
jurídicos por los grandes avances tecnológicos y de la gran proliferación de medios de
comunicación que permiten en el término de la instancia hacer una difusión masiva de la
imagen de un individuo, de ahí que sea necesario reglar la disposición de cada quien a
permitir o no la publicación de sus fotos, en el que se reglamentan así mismo ciertas
condiciones que permiten limitar su ejercicio.
1.3.1. El derecho de imagen en el derecho internacional.
De acuerdo con el plan trazado para la solución de la pregunta de investigación, es
necesario ahora entrar a referenciar el reconocimiento del derecho de imagen dentro de las
otras legislaciones.
Se inicia con España, en donde el derecho de imagen está reconocido como garantía
constitucional en el artículo 18.1 “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen”, también reglamentado por la Ley Orgánica 1/82 de Protección
Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad personal y familiar y a la Propia Imagen.
Es importante aclarar sin embargo que
Si desde el punto de vista constitucional, el derecho a la imagen es un derecho
fundamental, desde el punto de vista del derecho civil es un derecho de la personalidad.
Esta Ley Orgánica protege civilmente el derecho a la imagen frente a todo tipo de
intromisión ilegítima, según viene definida en el artículo 7.5 y 7.6 de la misma. Así, se
considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía,
filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o
momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo que se trate de un cargo público y
la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público, cuando se
trate de una caricatura del mismo, de acuerdo con el uso social, o la imagen captada sea
accesoria a una información gráfica sobre un acontecimiento público (Derechos de
imagen, 2017).
En lo que se puede extraer que este derecho ha hecho carrera en el ordenamiento
jurídico de este país desde hace tiempo, en donde se nota además un interés por valores
jurídicos que en otras legislaciones no se presentan como por ejemplo cuando se trata de la
expresión caricaturesca de una persona.
Para permitir la exposición de la postura frente al tema, se referencia Portugal, ya que
esta legislación tiene un amplio desarrollo de este derecho, en principio es reconocido como
derecho fundamental en la Constitución lusitana de 1976, sirve de alguna manera como
inspiración de otras legislaciones como la española y la brasilera; para el ordenamiento de
Portugal, la
imagen debe ser entendida como la proyección del aspecto físico externo de la persona,
y el mensaje visual de su contenido se realiza a través de la representación gráfica
material de los aspectos inmateriales de la personalidad. La idea portuguesa de la propia
imagen refuerza la tesis de que en el ámbito normativo-constitucional de este derecho
deben ser incluidas todas las formas de representación visual de los rasgos físicos de la
persona sobre un soporte cualquiera, sea en vídeo, fotografía, pintura, dibujo, caricatura,
etc (Rodrigues A, 2009)
En suma, se puede decir que esta es una de las regulaciones que comprende un
espectro amplio de reconocimiento de derechos frente a la imagen propia, su desarrollo
abarca gran cantidad de aspectos, sobre todo, lo relacionado con la protección de la
representación de la propia imagen en cualquiera de sus manifestaciones, incluso
cuando se combina con expresiones artísticas como la caricatura.
En cuanto al estudio del derecho desde otro enfoque temático se referencia la
legislación de los Estados Unidos, es importante para el análisis, pues contempla una
diferencia significativa frente a como se concibe el derecho a la imagen, al cual se le
denomina Right of Publicity¸ en este país tiene una connotación meramente patrimonial, así
que el derecho no se liga a los conceptos de dignidad humana, irrenunciabilidad y
extrapatrimonialidad, sino que se fijan a una disposición personal en la que cada quien al ver
lesionado su reconocimiento puede exigir una retribución por ello, la imagen humana es
definida con en el mismo de concepto de marca, por lo que vendría a ser la propia imagen,
algo así, como una marca personal y por tanto, cualquier infracción contra esta, viene a tener
el tratamiento de infracción marcaria. (Andrade Chevres, 2015)
Con relación a las referencia de países del boque continental, se expone el caso de
Costa Rica, país en el que resalta la ausencia de reconocimiento al derecho de imagen en su
Carta Constitucional, empero, ha empezado a tener mucha atención por parte de las altas
cortes, que han encontrado el asidero jurídico para hacer su reconocimiento por vía de la
acción constitucional, ligado al derecho a la intimidad y a la privacidad, el cual se encuentra
consagrado en el artículo 24 de su normativa superior. (Lara Gamboa, 2012). En
contraposición en el Perú el derecho de imagen es reconocido directamente en el inciso 7)
del artículo 2, de la Constitución, este derecho deriva de la dignidad humana, también en
manifestación al derecho al honor o a la intimidad por lo que expresa el alto tribunal que “su
difusión en contra de su anuencia, vulnera, en principio, el derecho fundamental a la
intimidad relacionado con el derecho a la imagen” (Tribunal Constitucional del Peru, 2011).
De igual forma, contempla el derecho de imagen como un “derecho autónomo que
dispone de un ámbito específico de protección frente a reproducciones de la imagen que no
afecte la esfera personal de su titular… el titular tiene la facultad para evitar su difusión de
su aspecto físico” (Tribunal Constitucional del Peru, 2011), es esta una de las legislaciones
más vanguardistas de América Latina en relación con el reconocimiento de esta clase de
derechos, incluso en relación con Colombia, ello evidenciado en que por ejemplo en
Argentina, no se hace un reconocimiento específico en su constitución, pero si lo incluye
en su Código Civil y Comercial en el artículo 53 el cual preceptúa:
Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de
cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes
casos:
a. Que la persona participe en actos públicos;
b. Que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las
precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;
c. Que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de
interés general.
La novedad de esta en legislación es que no solo se protege el derecho a la propia
imagen como tal, sino que también se protege la voz del individuo, es novedoso la
positivización de los casos en los que se exceptúa el ejercicio del derecho como por ejemplo
en el caso del uso de la imagen en eventos noticiosos, con la salvedad que esta utilización no
puede transgredir el principio de dignidad o el honor de la persona.
Como se ve, en la actualidad los países se han ocupado de una u otra forma de la
reglamentación del derecho de imagen, sea como manifestación de otros derechos conexos
como la dignidad, la intimidad o el honor, como hacer también hacer una protección
mercantilizada de los mismos que le permite a la persona hacer una valoración económica de
la lesión de su derecho; cualquiera que sea el caso, existe una protección del derecho y es
importante resaltar que esta protección es causa efecto de los avances tecnológico y la
proliferación de medios de comunicación, ya que existe un riesgo mayor de vulnerar los
reconocimientos constitucionales de las personas, por tanto los ordenamientos deben ponerse
a tono con estas nuevas condiciones tecnológicas y generar legislación que proteja a los
ciudadanos de eventos que puedan restringir el disfrute de sus derechos. En el siguiente
aparte se ocupa este estudio de exponer la naturaleza jurídica del derecho de imagen.
1.5. Naturaleza jurídica del derecho de imagen.
Para empezar a describir la naturaleza jurídica del derecho de imagen es necesario
enfocarse en la concepción que tiene cada legislación sobre este, por tanto se listarán las
características del mismo, con en el criterio más general que pueda argumentarse
Es inherente a la persona; quiere decir que toda persona por hecho de serlo lo disfruta, sin
importar su raza, condición social, edad o particularidades, de igual forma, se hace referencia
a la imagen del individuo, ya que este derecho es personal por cuanto no puede desplazarse
su disposición sobre otra persona diferente, también puede decirse que es personal en la
medida que no es tutelado en colectivo, sino que se hace de manera individual, ya que la
propia imagen no se puede atribuir a dos o más personas, es única y por tanto así su defensa.
( Ynchausti Pérez & Garcia Martinez, 2012)
Fundamental, para buena parte de los ordenamientos el derecho a la propia imagen
ostenta el estatus de derecho fundamental, ya sea porque ha sido reconocido expresamente
en la constitución del país que lo tutela, o bien sea que por desarrollo jurisprudencial se haya
hecho este reconconocimiento de manera autónoma o conexa con otros derechos como el de
la privacidad y la honra; de acuerdo a eso se acude a la explicación de según la cual tiene la
connotación de derecho fundamental
El derecho fundamental a la propia imagen garantiza un ámbito de libertad respecto de
sus atributos más característicos y propios de la persona, que la identifican en cuanto tal,
como es la imagen física visible. Asimismo protege el poder de decisión sobre los fines
a los que haya de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de la imagen y un
ámbito de libre determinación sobre la materia. (Nogueira Alcala, 2007)
De lo que se puede interpretar que existe un elemento de importancia por los valores
que se encuentran inmersos, lo cual permite darle una legitimación jurídica que sustenta las
acciones estatales para protección de dichos valores y reconocimientos
Autónomo o conexo, una vez que se ha logrado establecer que en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos tiene una connotación de derecho fundamental, expresamente
relacionado como tal o no en el texto de la constitución de cada país, se viene a explicar que
depende igualmente de las particularidades de cada legislación, puede ser autónomo o
conexo, osea que puede ser reconocido y tutelado por si solo el derecho a la imagen propia,
solicitar su garantía como parte de otros derechos que se conecta como la dignidad, la
privacidad, desarrollo de la persona o la honra.
La postura de la autonomía de este derecho está representado por argumentos según los
cuales
El derecho a la propia imagen es un derecho autónomo, forma parte de los derechos de
la personalidad, protege el patrimonio moral de la persona, que protege un ámbito propio
de la persona que es necesario para el libre desarrollo de la personalidad y para mantener
un mínimo de calidad de vida propiamente humana, evitando la captación, reproducción
o publicación incondicionada de la imagen de la persona. (Nogueira Alcala, 2007)
En opuesto sentido se atiende al criterio que es un derecho conexo que no puede
desligarse de los otros derechos que le atañen como lo son el libre desarrollo de la
personalidad, la dignidad humana, la identidad y la intimidad, criterio que acoge la
legislación colombiana por cuanto no es reconocido en la Constitucion Política de Colombia
como tal, ni en la ley.
Patrimonial o extra patrimonial, es un derecho que por sus peculiaridades y por la
libertad de disposición que tiene puede ser susceptible de una connotación patrimonial en el
siguiente sentido,
La facultad de consentir el uso de la propia imagen por terceros ha propiciado una
patrimonialización de la imagen insertándola en el tráfico jurídico. Las personas pueden
disponer de la propia imagen, pudiendo autorizar su captación, transmisión y publicación
de ella, a título oneroso. Esta perspectiva surge en aquellas profesiones o actividades que
por su carácter específico implican la toma o publicidad de la imagen como es el caso
de deportistas destacados, artistas, modelos, locutores de televisión, conductores de
programas, actores, entre otros (Nogueira Alcala, 2007).
Sin embargo, al ser tutelado en el ordenamiento jurídico, se defiende, salvo como se
observó en lo que ocurre en Estados Unidos, es la extrapatromonialidad del mismo al
relacionarlo con valores invaluables económicamente como la dignidad humana y el libre
desarrollo de la persona entre otros, es decir puede hacerse una explotación económica del
mismo sin afectar estas garantías.
Es por ello que se describe una especie de ambivalencia en la medida que el ser humano
puede hacer la explotación económica de su propia imagen en los términos racionales que
sugieren algunas profesiones u oficios, pero sin olvidar que la trascendencia de este derecho
es innegociable por su relación y conexión con otros derechos de mucho más alto estatus
como la vida o la libertad consagrados en los artículos 11 y 28 de la Constitución del 91.
Es de libre disposición, se puede caracterizar dentro de este tipo se tiene en cuenta
que, cada persona puede hacer uso de su propia imagen de acuerdo al libre ejercicio de su
voluntad, mientras se ciña a las normas y conserve los parámetros del derecho que le asiste
a los demás, puede hacer una valoración económica de su imagen corpórea, o puede
simplemente decidir colocarla de manera gratuita a la vista de los demás como ocurre en las
redes sociales o en caso contrario como le ocurrió a Julia, quien trabajó en una empresa de
masajes la cual incluye su foto voluntariamente en una red social, pero que luego de
desvinculada permanecía contra su voluntad como parte de la imagen publicitaria de dicha
red, en la cual es necesaria la decisión de la acción de tutela T-634 de 2013, para que pudiera
ser garantizado su derecho de libre disposición de su imagen al ser constituido como una
expresión directa de su individualidad e identidad.
También puede ser considerado como relativo. Para explicar este punto se trae a
colación lo expresado por Mogollón Behaine, cuando asegura que “El derecho a la propia
imagen no es absoluto, este admite, como la gran mayoría de los derechos fundamentales,
limitaciones por causa de otros derechos con igual jerarquía, los cuales deben ser sometidos
a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, pero sin afectar el contenido esencial
del derecho” (2012)., prueba de estas limitaciones en cuanto al ejercicio de este derecho son
por ejemplo cuando se encuentra en colisión con otro derecho como por ejemplo el beneficio
del bien común o los casos en los ocurren eventos fortuitos y la imagen del individuo pasa a
jugar un papel fundamental en la preservación de la vida o integridad de esta persona.
1.6. Alcances y restricciones generales al derecho de imagen
Hasta este punto de ha estudiado el derecho de imagen desde su genealogía, se ha
estudiado su concepto y naturaleza jurídica, y también mención de su operatividad en otros
países, ahora se continua con otro aparte según se trata de la explotación económica del
derecho de imagen.
1.6.1 Explotación económica del derecho de imagen.
Como se explicó en cuanto a la naturaleza jurídica del derecho de imagen, este
adquiere la calidad de derecho fundamental cuando se encuentra relacionado con el goce y
disfrute de otros derechos como la dignidad humana o el libre desarrollo de la persona; sin
embargo como también se trata de un derecho que por su naturaleza es de libre disposición,
el tema patrimonial relacionado con su explotación queda referido al acuerdo contractual que
haya hecho la persona con quien difunde o publica su imagen. Así pues, un modelo o un
artista que compromete la disposición de su derecho de imagen, no podrán apelar al
componente de derecho fundamental para evitar cumplir las prestaciones del contrato, es lo
que Nogueira Alcala señala como “La protección de valores económicos, comerciales o
patrimoniales de la imagen afectan bienes jurídicos de rango legal protegidos por el
ordenamiento jurídico pero no forman parte del derecho fundamental y no revisten carácter
constitucional” (2007).
Es así como para los efectos señalados, se diferencia la mercantilización de la propia
imagen del ámbito del derecho a la personalidad, en donde es inmaterial, por ello quien
dispone de dicho derecho con connotación económica debe señirse al acuerdo sobre el cual
presenta su voluntad. Sin embargo, esto no da vía al “hecho de que el uso sin consentimiento
de la propia imagen tenga fines comerciales no excluye el daño moral al margen de la
existencia de un perjuicio patrimonial” (Nogueira Alcala, 2007), es decir, puede ser posible
la reclamación patrimonial como una forma de contraprestación por haber hecho el uso de la
imagen propia con fines lucrativos, en ese caso se deberá tasar el volumen de ganancias
obtenidas con esa imagen y de ahí destinar lo correspondiente para indemnizar a la persona
cuya imagen ha sido utilizada.
1.6.2. Restricciones al derecho de imagen
Como ocurre con el resto de derechos reconocidos como fundamentales en los
diferentes entornos jurídicos, el derecho de imagen tiene una restricciones más o menos
homogéneas que se relacionan principalmente con la ponderación de derechos que
puede realizarse en un momento determinado para un caso concreto, de igual forma
surgen otra clase de situaciones que limitan el uso del derecho de imagen, como las que
plasma claramente la legislación argentina en donde la misma norma señala las
restricciones al derecho en razón a la participación en actos públicos, el interés
científico, cultural o informativo; lo mismo ocurre en Colombia como se irá a revisar
más adelante, todo esto para atender el criterio de que los derecho no pueden ser
absolutos hasta el infinito, sino que deben ser sujetos a delimitaciones que permitan
restringir su ámbito de aplicación para prevenir el abuso se otros derechos por cuenta
de la protección de este.
1.7. El derecho de imagen en Colombia
El derecho de imagen propia ha tenido un desarrollo interesante dentro del contexto
colombiano, pues a través de pronunciamientos jurisprudenciales profusos, ha llegado a
posicionarse como un derecho fundamental autónomo que puede ser tutelado por medio de
la acción constitucional, con cercanía y proximidad con otros derechos constitucionales
propiamente dichos, como la intimidad, libre desarrollo de la personalidad, honor, buen
nombre, entre otros desde la causalidad que genera la imagen con los atributos de la
personalidad y el componente psíquico que de esto se desprende. De otro lado, se puede
identificar algo de su desarrollo en normatividad dispersa como la relativa a los derechos de
autor y régimen marcario.
Con todo, puede decirse que en Colombia existe y es operativo el derecho de imagen
como reconocimiento fundamental con una serie de aspectos importantes que se referencian
a continuación.
1.7.1. Alcances de este derecho
Este derecho abarca como garantía principal el uso bajo autorización de la imagen
propia del individuo, de este modo la Ley 23 de 1982, en su artículo 87, señala que
Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el
artículo 36 de la presente Ley, que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio
sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas
en el artículo 83 de esta Ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá
revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios.
Destacándose allí aspectos importantes que ya se han tocado en títulos anteriores de
este capítulo como lo son el consentimiento y la revocación de este que atendía un criterio
de indemnización.
Sin embargo, es de destacar que los verdaderos alcances de este derecho se encuentran
reconocidos por vía jurisprudencial que como se ven en el último título de este capítulo han
sido sistemáticos y progresivos.
1.7.4. Límites del ejercicio del derecho de imagen
Así como ha habido grande avances en cuanto al reconocimiento de la imagen propia
como derecho fundamental autónomo, la Corte Constitucional, e incluso la misma Ley 23 de
1982, registran los límites del uso de este derecho, los cuales se relacionan con:
En la Ley 23 de 1982 “Artículo 36º.- La publicación del retrato es libre cuando se
relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o
acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público” El derecho de
imagen (publicación del retrato) queda condicionado cuando se trata de los asuntos
referenciados en este artículo.
En lo que tiene que ver con las limitaciones en cuanto al derecho de propia imagen
relacionadas con la prohibición del abuso del derecho, se referencian las que tienen que ver
preservación del orden jurídico, la realización de algún interés público de raigambre superior,
en el que se expresa concretamente que son limitantes del uso al derecho de imagen se
relaciona con
(i) la divulgación de hechos noticiosos derivados de la actuación pública de una
persona;
(ii) la exhibición de fotografías, como expresión artística, en la que no se revela
la identidad de los transeúntes y mucho menos las cualidades o características
personales de quienes aparecen
(iii) la exposición de imágenes o fotografías que simplemente resaltan
acontecimientos ocurridos o que exhiben momentos de camaradería social, sin
que se pretenda reflejar una característica o cualidad especial de una persona.
(Corte Constitucional T-379 , 2013).
Constituyéndose estas limitaciones como las talanqueras que se imponen al disfrute del
derecho, ya que como se expresa en las teorías de Robert Alexy, un derecho fundamental no
puede ser absoluto y extendido hacia el infinito, sino que la misma norma, en este caso el
precepto constitucional, viene a delimitarlo y encasillarlo con estas limitaciones que son
esgrimidas en pro del bien común.
1.7.6. Consideraciones de la Corte Constitucional en cuanto al derecho de imagen en
Colombia
En cuanto a los pronunciamientos más relevantes de la Corte Constitucional en torno
al reconocimiento del derecho de imagen en Colombia, se encuentran algunas sentencias
como T-634 de 2013, T-050 de 2016, T-546 de 2016 y T– 628 de 2017, que reconocen el
derecho como fundamental y autónomo y señalan su naturaleza y alcance; en donde se abre
la puerta a desarrollos legales en este entorno jurídico, como por ejemplo la Ley 1403 de
2010 conocida también como la Ley Fanny mikey. Se procede entonces a presentar este
recorrido.
Uno de los primeros reconocimientos en cuanto al tema de derecho de imagen por vía
jurisprudencial se da con la controvertida sentencia T-611 de 1992, en la cual se discute la
acción de tutela que la viuda del cantante Rafael Orozco interpone en contra de unos medios
de comunicación por la exhibición de información sensible sobre la vida íntima de este, al
momento de su fallecimiento, como importante para el desarrollo de las cuestión que se
plantea se encuentra que la Corte avala las razones de la tutela con el argumento del estado
de indefensión del accionante frente a los medios de comunicación y reconoce la
sensibilidad que puede llegar a tener el tema de la imagen de las personas y su publicación,
pues como tiene una relación directa con otros reconocimientos constitucionales como la
dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad, además de las
consecuencias patrimoniales que pueda tener inmerso. (Corte Constitucional T-611 , 1992)
En el año 2004 se empieza a relacionar el derecho de imagen con otros valores
constitucionales, con apreciaciones como la siguiente,
La imagen y el buen nombre de la persona se viola cuando sin su consentimiento, en
forma oculta y fraudulenta se publican en un programa, revista o periódico
sensacionalista imágenes e informaciones que atentan contra esos derechos (en la
mayoría de los casos, a través de cámaras escondidas o mediante cámaras fotográficas
con teleobjetivo y otros medios electrónicos) (Corte Constitucional T-437 , 2004)
Luego de esto en otras oportunidades habló del derecho de imagen como refuerzo
del goce de otros derechos, como se evidencia en pronunciamientos como el que expresa
que
Como consecuencia lógica del respeto por la dignidad de la persona se encuentra el de
libre desarrollo de la personalidad, cuyo núcleo esencial protege la libertad general de
acción, en el que se involucra el derecho a la propia imagen y la libertad sexual, entre
otras manifestaciones de la personalidad merecedoras de protección. El derecho al libre
desarrollo de la personalidad,(Corte Constitucional C-336, 2008).
Lo que quiere significar que el derecho de la imagen propia busca la protección
de otros derechos, es decir que la protección del derecho de imagen aunque es
autónomo, protege así mismo otras garantías constitucionales de especial protección.
En cuanto pasaban los años la Corte Constitucional refuerza sus argumentos de
reconocimiento del derecho de imagen como objeto de protección constitucional
propiamente dicho,
La protección de la propia imagen, junto con la de la intimidad y el honor, hacen parte
de los llamados derechos personalísimos. Estos poseen autonomía propia, lo cual no
significa que en ciertas situaciones no pueda verse menoscabados por medio de la
violación del derecho de cada individuo a su imagen, que comprende la facultad de
disponer de su apariencia y de su privacidad, autorizando o no su captación y su difusión
(Corte Constitucional T-439, 2009)
Pero no fue sino hasta 2013 que la Corte Constitucional reconoce el estatus de derecho
de imagen como derecho fundamental y autónomo y por ende, objeto del amparo de tutela
por si mismo, todo ello evidenciado en manifestaciones que expresan que
la Corte ha indicado que el derecho a la imagen constituye un derecho autónomo, aun
cuando también puede ser lesionado junto con los derechos a la intimidad, a la honra y
al buen nombre de su titular, y que está estrechamente vinculado a la dignidad y libertad
de la persona, amparados por el artículo 14 de la Constitución. La Corporación también
ha sostenido que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, a saber aquellas
acciones de la persona dirigidas a disponer de ese derecho, “constituyen una forma de
autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección
que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo
16)”. Con relación al consentimiento en particular, el Tribunal Constitucional ha
establecido que el derecho de toda persona al manejo de su propia imagen implica la
necesidad de consentimiento para su utilización, “en especial si se la explota