1 El Proyecto BEPS: Origen, gestación, estado actual e impacto en los ordenamientos tributarios de América Latina Por Guillermo O. Teijeiro 1. Una mirada retrospectiva Si retrotraemos la mirada a 2012 encontramos que los países industrializados no se habían recuperado totalmente de la crisis financiera mundial de 2008/2009, y que aquella crisis aún proyectaba sus efectos sobre la tasa de crecimiento de sus economías y el nivel de empleo. Es que la crisis financiera mundial había afectado, antes o después, con mayor o menor severidad, tanto a Estados Unidos de Norteamérica (EEUU) como a la Unión Europea (UE). La crisis del límite de la deuda en EEUU entre 2011 y 2013 tuvo episodios que no podemos olvidar y que nos enseñó toda una nueva nomenclatura en habla inglesa referida al estado de las cuentas públicas (i.e., fiscal cliff, budget sequestration, shut down), con proyecciones particularmente dramáticas en la arena política. En cuanto a la UE, si bien la crisis afectó todas las economías de la región, fue especialmente severa en los países del sur, incluidos España, Portugal, Francia, Italia, Grecia y aún la Europa insular (i.e., Chipre). Por una serie de circunstancias concatenadas, aquella misma crisis mundial ralentó la tasa de crecimiento en los BRICS y otra economías emergentes. En este escenario, la discusión de los presupuestos nacionales y del equilibrio presupuestario transitó por los carriles tradicionales: el posible recorte de gastos públicos, el incremento de la carga tributaria para su financiamiento genuino, o una combinación de ambos mecanismos. Por una variedad de razones, el recorte de gastos (particularmente el gasto social y de defensa) resultó ser una vía poco atrayente e implementable en términos políticos tanto en EEUU como en la UE, de modo tal que el foco de la actuación rápidamente giró hacia la posibilidad de crear nuevos tributos o aumentar los existentes. Así, en la UE se trabajó en la propuesta para la implementación del Financial Transaction Tax (FTT) 1 , un impuesto con algunas dificultades técnicas que nunca logró un consenso generalizado, y encontró una acérrima oposición por parte de Gran Bretaña, Suecia y los Países Bajos. Para esta época, además, las propuestas para gravar a los individuos súper ricos empezaron a ganar consenso; un capítulo aparte merece la consideración de la propuesta francesa de gravar con una tasa marginal desorbitante (75%) las ganancias obtenidas por las * Este informe ha sido elaborado con información disponible al 30 de abril de 2015. 1 Ver Intertax, vol. 41, abril 2013, Hernández González Barreda P.A., On the European Way to a Financial Transaction Tax under Enhanced Cooperation: Multi-speed Europe or Short Cut, pág. 208.
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1
El Proyecto BEPS: Origen, gestación, estado actual e impacto en los
ordenamientos tributarios de América Latina
Por Guillermo O. Teijeiro
1. Una mirada retrospectiva
Si retrotraemos la mirada a 2012 encontramos que los países industrializados no se
habían recuperado totalmente de la crisis financiera mundial de 2008/2009, y que aquella
crisis aún proyectaba sus efectos sobre la tasa de crecimiento de sus economías y el nivel de
empleo.
Es que la crisis financiera mundial había afectado, antes o después, con mayor o menor
severidad, tanto a Estados Unidos de Norteamérica (EEUU) como a la Unión Europea
(UE). La crisis del límite de la deuda en EEUU entre 2011 y 2013 tuvo episodios que no
podemos olvidar y que nos enseñó toda una nueva nomenclatura en habla inglesa referida al
estado de las cuentas públicas (i.e., fiscal cliff, budget sequestration, shut down), con
proyecciones particularmente dramáticas en la arena política. En cuanto a la UE, si bien la
crisis afectó todas las economías de la región, fue especialmente severa en los países del
sur, incluidos España, Portugal, Francia, Italia, Grecia y aún la Europa insular (i.e., Chipre).
Por una serie de circunstancias concatenadas, aquella misma crisis mundial ralentó la
tasa de crecimiento en los BRICS y otra economías emergentes.
En este escenario, la discusión de los presupuestos nacionales y del equilibrio
presupuestario transitó por los carriles tradicionales: el posible recorte de gastos públicos,
el incremento de la carga tributaria para su financiamiento genuino, o una combinación de
ambos mecanismos.
Por una variedad de razones, el recorte de gastos (particularmente el gasto social y de
defensa) resultó ser una vía poco atrayente e implementable en términos políticos tanto en
EEUU como en la UE, de modo tal que el foco de la actuación rápidamente giró hacia la
posibilidad de crear nuevos tributos o aumentar los existentes. Así, en la UE se trabajó en la
propuesta para la implementación del Financial Transaction Tax (FTT)1, un impuesto con
algunas dificultades técnicas que nunca logró un consenso generalizado, y encontró una
acérrima oposición por parte de Gran Bretaña, Suecia y los Países Bajos.
Para esta época, además, las propuestas para gravar a los individuos súper ricos
empezaron a ganar consenso; un capítulo aparte merece la consideración de la propuesta
francesa de gravar con una tasa marginal desorbitante (75%) las ganancias obtenidas por las
* Este informe ha sido elaborado con información disponible al 30 de abril de 2015. 1 Ver Intertax, vol. 41, abril 2013, Hernández González Barreda P.A., On the European Way to a Financial
Transaction Tax under Enhanced Cooperation: Multi-speed Europe or Short Cut, pág. 208.
2
personas físicas residentes en Francia, lo que en su momento desató una significativa
migración de notorios franceses al exterior (e.g., los casos Depardieu, Peugeot y otros).
Esta propuesta nunca se convirtió en ley2 y fue finalmente reemplazada por un tributo del
50% aplicable a contribuyentes empresa que pagaran salarios superiores a € 1MM, y que
fuera efectivo para los años 2013 y 2014.
Como resultado de lo antedicho, en 2012 los países centrales afrontaban una situación
presupuestaria sumamente compleja, frente a la cual la dirigencia política debía reaccionar
prestamente y con el más bajo costo político posible (i.e., sin sacrificar votos en las urnas).
2. La empresa global o multinacional en el ojo de la tormenta
¿Qué hacer? Parecería imprescindible encontrar algo o alguien en quién concentrar las
frustraciones fiscales que acosaban a los países centrales. Y, en este contexto, el chivo
expiatorio fue rápidamente encontrado: las empresas multinacionales (MNEs) o, si se
quiere, en un lenguaje más moderno, las empresas globales. Es así que fundado en el
descontento existente sobre el nivel de tributación efectiva soportado por las empresas
multinacionales --descontento que había crecido sostenidamente durante aproximadamente
una década, a punto tal que se sugería que las MNEs pagaban escasos impuestos o
directamente ningún tributo tanto en el Estado de la residencia como en la fuente-- aquéllas
fueron vistas y mostradas frente a la opinión pública como el principal responsable de los
desequilibrios presupuestarios. Es así que, en consecuencia, se generó y creció
vertiginosamente una fuerte animosidad contra las MNEs. De una u otra forma, en foros
parlamentarios, multilaterales y otros, las MNEs eran presentadas como la personificación
de la malicia fiscal corporativa; una suerte de “demonios” tributarios que extraían sus
utilidades corporativas usando recursos disponibles en las jurisdicciones nacionales
respectivas (activos, fuerza laboral, acceso al mercado), sin ingresar allí tributos en una
justa proporción (fair share of taxes).
Y así, reconocidas MNEs como Starbucks, Amazon, Facebook, Google, Bank of
America, Goldman Sachs, Citigroup, Eli Lilly, Pfizer, Apple, Dow, GE y Cadbury, entre
otras, fueron titulares en la prensa, en distintos contextos, pero siempre como ilustraciones
de la inconducta tributaria de las MNEs.3 Poco a poco, en el lenguaje político, las
2 En función de las críticas recibidas por contrariar el principio de capacidad contributiva, el gobierno francés
reelaboró la propuesta como un impuesto sobre los contribuyentes empresa. Global Tax News, abril 1, 2013,
France’s Hollande Unveils Revamped Super Tax; U. Tomas. La idea del impuesto sobre los súper ricos fue
también considerada por entonces en India, China y algunos estados de EEUU como California. 3 Ver Reuter, UK Edition, diciembre 6, 2012, Amazon: million-dollar tax shield, T. Bergin. The Telegraph,
marzo 25, 2013, Foreign companies face U.K. tax investigation, G. White (Facebook y Google). Reuter, U.S.
ed., febrero 6, 2013, Google plans to litigate US tax dispute with IRS, K. Dixon, K. Drawbagh, S. Artofky.
Sanders Business Blog, febrero 9, 2013 A choice for corporate America: Are you with America or the
Cayman Island? Forbes, febrero 7, 2013, Dow Chemicals $ 1 billion tax shelter stinks say court, R.W. Wood.
The Huffinton Post, marzo 11, 2013, General Electric avoid taxes by keeping $108 billion overseas, B.
Kavoussi. El debate se volvió tan álgido que hasta alguna publicación de la época trató de rescatar la imagen
3
tradicionales líneas divisorias (técnico-legales) entre evasión, elusión y planificación fiscal
legítima se fueron diluyendo, y estas categorías (sin distinción alguna) pasaron a ser
consideradas inmorales y reprochables.4
El caso paradigmático fue, sin lugar a dudas, el de la compañía Starbucks en Gran
Bretaña en 2012; y ello no solo por la movilización de la opinión pública y el consecuente
boicot comercial de los clientes, sino por el resultado que esas acciones tuvieron en las
decisiones de la empresa que, ante la situación, se comprometió a ingresar un cierto nivel
de tributos al erario público en el bienio 2013/2014, y ello con independencia del resultado
impositivo en esos años (i.e., aun cuando la empresa no generara rentas imponibles).5
Envalentonado por este resultado, en la reunión del G8 de Davos, en ese mismo año, el
Primer Ministro Cameron (entonces Presidente del G8) llamó a la acción concentrada de
los países miembros contra la evasión fiscal; en tal oportunidad pronunció su ya célebre
llamado a los evasores: “Wake up and smell the coffee”, en obvia alusión al caso Starbucks
y su desenlace.6
3. La perspectiva política y el fundamentalismo tributario
Es así que nace una suerte de fundamentalismo tributario, particularmente en Gran
Bretaña, país que paradójicamente había sido la cuna de la Carta Magna (1214) casi
ochocientos años antes, bastión de la legalidad en materia tributaria y base del principio de
reserva o legalidad del constitucionalismo contemporáneo de occidente. Quien quizás
encarnó con mayor fuerza esta nueva corriente a la que aludo fue Margaret Hodge,
Presidente del Comité de Cuentas Públicas del Parlamento inglés quien, liderando las
investigaciones parlamentarias sobre ciertos acuerdos tributarios controversiales de MNEs
norteamericanas (Amazon, Starbucks y Google), o el controvertido papel de las Big Four
en materia de planificación tributaria internacional, alguna vez sostuvo que la elusión fiscal
era absolutamente inmoral, una expresión bastante cercana a sostener que la obligación
tributaria es de naturaleza moral y no legal. Tengo para mí que frente a estas expresiones la
Carta Magna se estremece y tiembla. Es que, precisamente, las constituciones
contemporáneas han dejado claramente reservado a los parlamentos el poder de crear
tributos; aún más, los tribunales se han encargado de aclarar que los esfuerzos de los
de las MNEs, aludiendo a las compañías norteamericanas que más pagaban en proporción a sus rentas, USA
Today, Tax News and Advice, marzo 17, 2013, Companies paying the most in income taxes, D. Mc Intyre. 4 Algún tiempo después el Presidente Obama utilizó un lenguaje similar (conducta antipatriótica) para
referirse a los procesos de inversión (inversions) de las MNEs americanas. 5 The Guardian, diciembre 6, 2012, Starbucks to pay £20MM in tax over two years after customer revolt, S.
Naville y J. Treavor; BBC News Business, diciembre 7, 2012, The Tax Choices faced by Companies, R.
Peston. 6 BBC, News Business, enero 24, 2013,
4
contribuyentes para reducir sus obligaciones fiscales dentro del texto y el espíritu de la ley
no son per se reprochables.7
4. La perspectiva técnica del tema
El año 2012 dejó, luego de aquietadas las aguas del discurso político, algunas
importantes lecciones: las administraciones fiscales de las economías centrales no estaban
satisfechas con el nivel de recursos tributarios provenientes de las compañías
multinacionales; pero comenzaban a darse cuenta, sin embargo, que el problema iba más
allá de la situación de empresas determinadas que tomaban ventaja de oportunidades
puntuales para reducir sus obligaciones tributarias, y que la cuestión esencial radicaba en
las normas mismas y/o en su interrelación en el contexto internacional. Vista desde otro
ángulo, la cuestión radicaba en las lagunas o grietas del sistema internacional tributario
originadas, entre otras razones, en la falta de coordinación y alineación de conceptos e
institutos entre los distintos ordenamientos nacionales.8
Sobre la base de esta última observación, los países centrales llegaron a la conclusión
de que era necesario un esfuerzo consistente, sistemático y combinado que, con el objetivo
de cerrar aquellas lagunas, concluyera en las modificaciones necesarias tanto de las normas
nacionales como de los tratados internacionales y/o en la creación de instrumentos
multilaterales con el mismo fin.
5. El lanzamiento de BEPS
Estos esfuerzos se concentraron en la Organización para la Cooperación Económica y el
Desarrollo (OECD) quien emitió su diagnóstico en un informe de octubre de 2012 (OECD
BEPS – Based Erosion and Profit Shifting).9 El mensaje era muy claro: es necesario hacer
cambios a través de modificaciones a la ley interna y los tratados, incluso recurriendo a
instrumentos multilaterales, pero sin apartarse de los paradigmas tradicionales de la
tributación internacional.
7 Entre muchos otros, Gregory v. Helvering, Corte Suprema EEUU, 1935; SRL IKA Industrial Comercial
Arg., Corte Suprema de Justicia Argentina, 1958) 8 En esta materia la OECD produjo un significativo informe, el Report on Hibrid Mismatch Arrangements
(marzo 2012) que requirió a las administraciones fiscales un accionar tendiente a la detección y respuesta a las
estrategias de tax arbitrage, así como la creación o revisión de iniciativas tendientes a la comunicación o
manifestación ex-ante de ciertos desajustes híbridos por parte de los contribuyentes. Este informe venía
precedido ya de dos importantes precedentes de 2010 y 2011: Addressing tax risks involving bank losses
(2010), y Corporate loss utilization through agressive tax panning (2011). 9 Se trató de un complejo documento técnico que representaba una razonada y balanceada respuesta del
Comité de Asuntos Fiscales de OECD a los reclamos expresados en ámbitos parlamentarios y encuentros
multilaterales como la reunión del G8 en Davos y la reunión de Ministros de Finanzas del G20. Ver
International Tax Review, latest news, febrero 12, 2013, OECD and BIAC on why revisiting tax rules may
help public trust; y CNN interview a Pascal Saint Amans, diciembre 11, 2012, OECD: Governments cannot
fix tax problems alone.
5
Dichos paradigmas incluyen: i) la soberanía de los Estados para dictarse sus propias
normas tributarias; ii) el reconocimiento de la personalidad legal separada de las entidades
a los efectos tributarios; ii) la distribución de la jurisdicción fiscal entre los Estados sobre la
base de residencia y fuente de la renta, y la aplicación de concepto de establecimiento
permanente en lo que se refiere a la atribución de la ganancia empresarial al país fuente; y
iv) el principio del operador independiente y los ajustes de precios de transferencia para
hacerlo efectivo en el supuesto de entidades vinculadas.
6. El proyecto BEPS y su desarrollo
En junio de 2013 OECD dio a conocer el primer documento destinado a implementar
un programa para neutralizar la erosión de la base tributaria nacional y la realocación
artificial de las rentas. El documento denominado Step change in tax transparency, fue
preparado para la reunión del G8 que tuvo lugar en Lough Erne, Irlanda, el 18 de junio de
2013.10
La consecuente declaración de Lough Erne, basada en ese documento, llamó a
implementar el intercambio automático de información tributaria, modificar las normas que
permiten a las multinacionales realocar rentas en otras jurisdicciones, implementar un
sistema para que las multinacionales revelen voluntariamente los montos de los tributos
pagados y donde fueron ingresados y, por último, se revele también información atinente al
efectivo beneficiario (“beneficial owner”) de la renta societaria.11
6.1 Plan de acción OECD-G20: Gestación
El paso siguiente fue el Plan de Acción BEPS, un informe preparado para la reunión
del G20 de San Petersburgo el 6 de septiembre de 2013.12
La declaración de los líderes del
G20 de San Petersburgo aprobó el Plan de Acción (descripto en el anexo tributario) así
como la iniciativa de intercambio de información bilateral y multilateral puntos 50 a 52 de
la Declaración).13
El Plan de Acción quedó así lanzado con el apoyo de todos los países del G20, esto
es, los países industrializados del G8 más España y Australia, los restantes BRICS (Brasil,
India, China y África del Sur) y un grupo de economías emergentes (Arabia Saudita,
Argentina, Corea del Sur, Indonesia, México y Turquía) que, en total, representan más del
80% del PBI mundial.
6.2 ¿En qué consiste el Plan de Acción OECD-G20?
El Plan consiste, en quince acciones específicas destinadas a corregir problemas de
erosión de la base tributaria nacional y de realocación de rentas en el contexto
10
www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax.../transparency_G8report.pdf 11
www.gov.uk/government/publication/G8-lough-erne-declaration 12
www.oecd.org/ctp/bepsactionplan.pdf 13
www.g20.org/wp-content/uploads/2014/12/saintpetersburg_declaration_eng_o.pdf
6
internacional, a ser desarrolladas y completadas en un período de 2 (dos) años (2014-2015).
Cada acción describe el problema o problemas en los que se focaliza, el resultado esperado
y los plazos previstos, según el siguiente orden:
1) Desafíos de la economía digital
2) Desajustes resultantes de acuerdos y entidades híbridas
3) Fortalecimiento de las normas CFC (Controlled Foreign Corporation)
4) Erosión de la base por deducción de intereses y otros pagos financieros
5) Medidas para contrarrestar las prácticas fiscales dañosas más eficientemente,
tomando en cuenta la transparencia y la sustancia
6) Prevención del abuso de tratados (treaty shopping)
7) Prevención de la elusión artificial del status de establecimiento permanente
8) Precios de transferencia: intangibles
9) Alineación de los resultados de ajustes de precios de transferencia con la
creación de valor (riesgos y capital)
10) Alineación de los resultados de ajustes de precios de transferencia con la
creación de valor (transacciones de alto riesgo)
11) Metodologías para reunir y analizar datos sobre BEPS y las acciones destinadas
a enfrentar los problemas ocurrentes
12) Información o comunicación de acuerdos de planificación tributaria agresiva
13) Guías sobre documentación de precios de transferencia e información país por
país (plantilla CBC)
14) Efectividad de los acuerdos de resolución de controversias
15) Desarrollo de un instrumento multilateral
El Plan de Acción OECD-G20 sobre BEPS es un documento de inusitada
trascendencia en la tributación internacional. En septiembre de 2013, la revista inglesa
International Tax Review eligió como frase del mes la siguiente en tanto reconoce esa
trascendencia: “For better or for worse, the OECD Action Plan for tacking base erosion
and profit shifting will occupy a corner of tax policy makers’ and tax experts’ desks for
years to come.”14
Un año y medio después, no cabe duda que los desarrollos acaecidos bajo el Plan de
Acción han acaparado la atención de los estudiosos de la tributación internacional y que ya
han comenzado a generar, al menos indirectamente, reacciones en un mismo sentido en la
región latinoamericana.15
7. Acciones concretas: Descripción e Implicancias para la región
14
Teijeiro G.O., On the Impact of the Recent BEPS Report, quote of the month, International Tax Review,
septiembre 2013. 15
Teijeiro G.O., Interaction between BEPS Plan and LATAM Recent Tax Developments, Kluwer
International Tax Blog, publicación on-line, mayo 6, 2015.
7
7.1 Acción 1: Los desafíos de la economía digital
7.1.1 General
Los problemas concretos a ser abordados incluyen, de acuerdo con la
descripción de la Acción 1, la presencia digital y la ausencia de nexo bajo el derecho
internacional aplicable, el desarrollo de normas de fuente relativas a la economía digital, y
la aplicación del IVA o impuestos generales a las ventas sobre la provisión transfronteriza
de bienes y servicios digitales.
La fecha límite establecida fue septiembre 2014 y, en concordancia, el 16 de
septiembre de 2014 se emitió un informe sobre la cuestión, reconociendo de todas maneras
que se trataba de un proceso que se extendía más allá de esa fecha, y cuyos resultados se
nutrirían, a su vez, de los resultados de otras acciones.16
El informe de septiembre de 2014 contiene algunas interesantes definiciones
sobre la forma de abordar las cuestiones atinentes a la economía digital. Así, se sostiene
que no se proveen soluciones especiales o aisladas (ring-fenced) para la economía digital,
basado en que la economía digital cada vez más se confunde con la economía en general;
en tal contexto, el razonamiento se explaya, sería difícil aislar a la economía digital del
resto de la economía a los fines tributarios.17
Al mismo tiempo, sin embargo, se reconoce que los modelos comerciales de
la economía digital presentan ciertas características que resultan potencialmente relevantes
desde la perspectiva tributaria y pueden exacerbar la erosión de la base o el desplazamiento
de rentas; incluidos, inter alia, la movilidad con relación a los intangibles, los usuarios y las
funciones comerciales; la dependencia de datos; los efectos de las redes; la difusión de
modelos de negocio multifacéticos; la tendencia al monopolio o el oligopolio; y la
volatilidad.
Con relación al aporte de soluciones, el informe de septiembre de 2014 sobre
la economía digital es un fantástico “pase de verónica”, en tanto delega abordar las
cuestiones que genera la economía digital a otros grupos de trabajo. Así, según se sostiene:
i) la gravabilidad en la jurisdicción en la fuente o mercado debe ser restablecida
previniendo el abuso de tratados (Acción 6) y la elusión artificial del status de
establecimiento permanente (Action 7); ii) la gravabilidad en el Estado de residencia debe
ser restablecida mediante el fortalecimiento de las normas CFC (Acción 3); y iii) por
último, tanto la gravabilidad en la jurisdicción del mercado como en la jurisdicción de la
residencia será adicionalmente restablecida a través de la neutralización de los efectos de
los desajustes de híbridos (Acción 2), la limitación de la erosión de la base a través de
16
Addressing the tax challenges of the digital economy, www.oecd.org/ctp/addressing-the-tax-challenges-of-
the-digital-economy-9789264218789-en.hpm 17
Id. nota anterior.
8
intereses y otros pagos financieros deducibles (Acción 4), y los ajustes de precios de
transferencia en línea con la creación de valor (acción 8-10).
El informe reconoce que se analizaron otras opciones relativas al nexo
jurisdiccional y la definición de establecimiento permanente, en particular un nuevo criterio
de conexión basado en la “presencia significativa” en el mercado, así como también el
establecimiento de retenciones sobre las ventas de bienes y servicios digitales.
Como evaluación general, cabe incluir que se trata de un informe sumamente
extenso (198 páginas) que no aporta soluciones satisfactorias a BEPS y otros desafíos de la
economía digital.
7.1.2 La perspectiva latinoamericana
Algunos comentarios adicionales desde la perspectiva latinoamericana
incluyen los siguientes:
El tratamiento impositivo de la renta así como el impacto del IVA u
otros impuestos generales a las ventas sobre los rendimientos de la economía
digital resultan cada vez más significativos para las economías de la región,
particularmente en lo que se refiere a servicios B2B, y ventas de bienes y
servicios B2C.
En este contexto, un nuevo criterio de conexión orientado a la
jurisdicción del mercado, un esquema formulario de tributación (“formulary
apportionment scheme”) o cualquier otro esquema de gravabilidad que
privilegiara la equidad (“inter-nation equity”) desde la perspectiva de los
países de mercado habría sido mejor recibido en la región que el actual
enfoque al tema (no desarrollado aún integramente) bajo el proyecto BEPS.18
En algunos países latinoamericanos han comenzado a ensayarse
respuestas unilaterales, tal como el impuesto NETFLIX, bajo el impuesto a
los ingresos brutos en la ciudad de Buenos Aires (actualmente suspendido en
su aplicación),19
y una aún mayor actividad legislativa es esperable en la
región salvo que el proyecto BEPS arribe finalmente a una solución más
satisfactoria para los países fuente o mercados de los productos y servicios
digitales.
18
Para un mecanismo innovativo sobre la cuestión ver Designing and Implementing a destination-based
corporate tax, Devereaux M. y de la Feria R., Oxford University Centre for Business Taxation, WP 14/07,
mayo 2014; reproducido en Tax Notes International, mayo 2015. 19
Ver Resolución AGIP 593/14 (27.8.14), Tribunal Superior de Justicia CABA in re Oliveto Lago P.M. y
otro c/CABA s/Acción Declarativa de Inconstitucionalidad, 26.11.14; y Resolución AGIP 26/15 (20.1.15). En
Perú rige desde 2004 una norma especial de fuente para los servicios B2B prestados desde el exterior, los que
se consideran de fuente peruana si allí tiene lugar la explotación económica del servicio.
9
7.2 Acción 2: Desajustes originados en acuerdos y entidades híbridas
7.2.1 General
En la descripción de esta acción se identifican como supuestos no deseados
que deben ser corregidos los supuestos de doble no gravabilidad, doble deducción y
diferimiento a largo plazo resultantes de instrumentos y entidades híbridas.20
Se reconoce
que los cambios deben abarcar tanto el modelo de convenio OECD como las normas de
derecho interno, y el plazo previsto se fijó en el mes de septiembre de 2014.
En dicha fecha la OECD dio a conocer un instrumento21
que consta de dos
partes bien diferenciadas. La primera parte contiene recomendaciones para que las normas
internas neutralicen los efectos de los desajustes producidos por el uso de instrumentos o
entidades híbridas, y la parte segunda establece los cambios que se recomiendan al Modelo
de Convenio OECD, con el mismo propósito.
PARTE I: Cambios sugeridos a la legislación interna
Estos cambios incluyen recomendaciones para lograr un mejor alineamiento
entre los tratamientos tributarios bajo la legislación interna y los tratamientos tributarios
transfronterizos y comprenden: i) la denegación de la exención de dividendos en relación a
pagos deducibles bajo instrumentos financieros; ii) medidas para prevenir el uso de
transacciones híbridas con el objetivo de duplicar créditos por retenciones efectuadas en la
jurisdicción de la fuente; iii) mejoras a los regímenes CFC para incluir la renta de entidades
híbridas dentro de la renta sujeta a gravabilidad en la jurisdicción del inversor o participante
en la entidad extranjera híbrida; y iv) normas que restringen la transparencia fiscal con
relación a entidades “transparentes” bajo la legislación extranjera y “opacas” para la
legislación doméstica (reverse hybrid entities).
Con relación a los desajustes de normas tributarias híbridas, la Parte I se
refiere a dos grupos: supuestos de deducción en una jurisdicción y no inclusión en otra, y
supuestos de doble deducción. En ambos casos se prevé una respuesta primaria y una
norma defensiva.
Para los casos de deducción/no inclusión, la respuesta primaria que se prevé
consiste en la denegación de la deducción en la jurisdicción del agente pagador, y la norma
defensiva (para el caso que la respuesta primaria no se aplique), esto es, para el supuesto
que no se deniegue la deducción, consiste en la inclusión de los pagos en la renta gravada
en la jurisdicción del beneficiario.
A su vez, para los casos de doble deducción, la respuesta primaria consiste en
denegar la deducción en la jurisdicción de la compañía madre, y la norma defensiva (para el
20
Id. nota 12. 21
www.oecd.org/ctp/neutralising-the-effect-of-hybrid-mismatch-arrangements-9789264218819-en.htm
10
caso que aquello no ocurra), en denegar la deducción en la jurisdicción de la entidad
pagadora.
Parte II: Modificaciones al Modelo de Convenio OECD
Aquí el documento se ocupa de dos supuestos, el caso de entidades con doble
residencia, conflicto que se sugiere sea resuelto caso por caso y ya no sobre la base del tie-
breaker actual (lugar de gerenciamiento);22
y el caso de entidades transparentes, en el que
se sugiere aplicar los principios del Informe OECD sobre partnerships de 1999,23
a todo
tipo de entidades transparentes.
Por último, el informe también se ocupa de la interacción de la Parte I y los
tratados de doble imposición.
7.2.2 Observaciones desde una perspectiva latinoamericana
En cuanto a la potencial implementación de las medidas sugeridas en la Parte
I en la legislación interna de los países de América Latina, caben los siguientes
comentarios.
En primer lugar, es difícil que las medidas propuestas alcancen a tener amplia
aceptación, en tanto su implementación depende de reformas del derecho interno sujetas a
los complejos avatares de los procesos legislativos o parlamentarios.
Además, en la medida que la corrección de los desajustes deba ser efectuada
en la jurisdicción del agente pagador (regla primaria para los supuestos de deducción/no
inclusión, y regla defensiva para los supuestos de doble deducción), las normas internas de
los países de la región debieran ser adaptadas para tal fin; pero aun cuando ello ocurriera,
sujeto a las previsiones mencionadas en el párrafo anterior, la administración de las nuevas
reglas que se incorporen podría resultar harto dificultosa.
Por último, la aplicación práctica de reglas o normas defensivas puede ser
difícil de monitorear, aún en el supuesto caso en que el intercambio automático de
información y la obligatoriedad de informar al fisco los planeamientos tributarios agresivos
sean implementados en la región. En esta materia cabe recordar que, al presente, solo
Méjico ha incorporado normas que requieren informar los planeamientos tributarios
agresivos.
Con relación a la Parte II (modificaciones al Modelo de Convenio) quizás el
nuevo criterio para resolver los casos de doble residencia corporativa caso por caso, sea el
más criticable; ello, en tanto implica abandonar una regla que hasta el presente ha
22
Model Tax Convention on Income and on Capital, OECD, julio 15, 2014; Artículo 4, párrafo 3. 23
OECD Report The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnership, 1999; Issues in
International Taxation N° 6, OECD Publishing.
11
funcionado en la mayoría de los casos (i.e., lugar de gerenciamiento efectivo) para adoptar
otra que según puede fácilmente avizorarse estará llena de problemas de implementación.
Entre otras razones por cuanto la materialización del nuevo criterio requerirá recurrir al
procedimiento amistoso (MAT) de los tratados, con un dudoso y lento resultado, salvo que
se contemple una cláusula arbitral, la que no es usual en la red de tratados latinoamericanos
ni existe al presente una marcada tendencia para incorporarlas, aún fuera de la región.24
7.3 Acción 3: Refuerzo de las reglas CFC (controlled-foreign corporation)
De acuerdo con la descripción de esta acción el resultado esperado consiste en
recomendaciones para el diseño de las normas CFC nacionales; dichas recomendaciones
deberán estar preparadas para septiembre del corriente año.25
En el ínterin, el 3 de abril de 2015 se dio a conocer un borrador para discusión
(discussion draft);26
se recibieron comentarios hasta el 1 de mayo27
y el día 12 de mayo se
llevará a cabo una audiencia de consulta pública.
De acuerdo con el texto del borrador para discusión dado a conocer, parecería que
en esta materia no habrá ningún salto en el vacío, y que, en su mayor parte, las
recomendaciones finales estarán dentro de las expectativas, y se limitarán aquellos aspectos
que ayuden a mejorar la eficiencia de los sistemas CFC nacionales, de acuerdo con la
experiencia existente. Ello, excepto por la posibilidad (al menos hipotética), de que se
adopte un sistema CFC de inclusión plena de rentas.
El borrador considera los elementos constitutivos de las normas CFC y se centra en
los componentes básicos necesarios para que la aplicación de las normas CFC resulte
eficiente. Se dan recomendaciones para todos ellos excepto para la definición de rentas
CFC. Los segmentos de discusión incluyen: la definición de CFC, los requisitos mínimos,
la definición de control, la definición de rentas CFC, las normas para su cómputo, las
normas atributivas de los resultados, y las normas para prevenir o eliminar la doble
imposición.
De conformidad con la mayoría de los sistemas tributarios nacionales
contemporáneos, la regla básica es que las rentas de fuente extranjera obtenidas por una
empresa extranjera no están sujetas a imposición a nivel de los accionistas residentes en la
jurisdicción -incluso cuando las rentas de fuente extranjera habrían estado gravadas si
hubiesen sido obtenidas directamente por ellos- hasta que dichas rentas se distribuyan
24
Sobre este tema ver una mirada crítica en sentido similar en Kluwer International Tax blog, mayo 3, 2015,
Schwarz J., A future for the “Place of Effective Management”. El autor brega por el mantenimiento del
criterio POEM en la legislación doméstica, tal como lo han hecho Sudáfrica e India. 25
Id. nota 12. 26
Ver www.oecd.org/ctp/aggresive-discussion-draft-bps-action-3-strengthening-CFC-rules.pdf 27
Los comentarios recibidos fueron publicados el día 5 de mayo, en dos partes que totalizan 571 páginas
www.oecd.org/tax/aggresive/public-coment-beps-action-3-stregthening-cfc-rule-part1.pdf, y part2.pdf
12
efectivamente a los accionistas. Esto es lo que se conoce como el principio de diferimiento,
que, a su vez, es un derivado directo del reconocimiento de la personalidad legal y fiscal
separada de la entidad extranjera por parte del país de residencia de los accionistas.
Dado que una aplicación puramente mecánica del diferimiento puede conducir a
resultados fiscales inapropiados en ciertas situaciones, la legislación tributaria enfrenta los
desequilibrios resultantes a través de regímenes de transparencia fiscal internacional
encaminados a gravar corrientemente en manos de los contribuyentes residentes (es decir,
en el momento del devengamiento de la renta a nivel de entidad extranjera, y con
independencia de la existencia de una distribución), ciertos tipos de rentas pasivas o
fácilmente reubicables (tainted income o rentas contaminadas), obtenidas a través de una
empresa residente en una jurisdicción extranjera (e.g., elegida por la ausencia de impuestos,
sus bajos impuestos, u otro tratamiento preferencial orientado hacia el tipo de rentas de que
se trate).
Los regímenes de transparencia fiscal internacional se clasifican en dos tipos
diferentes: i) regímenes CFC o de la sociedad extranjera controlada; o ii) regímenes FIF o
de fondos de inversión extranjera. Este segundo tipo de régimen de transparencia fiscal
(generalmente modelado o al menos en línea con el propuesto en el informe de la OCDE de
1998) o bien se legisla aisladamente o como complemento de las reglas CFC; en este
último caso, para capturar tipos similares de rentas obtenidas a través de entidades
extranjeras no controladas por los accionistas residentes.28
La cuestión jurídica fundamental bajo el derecho tributario internacional es si la
rectificación en determinadas circunstancias (por ejemplo, la acumulación de rentas
pasivas) del principio de diferimiento, podría constituir un ejercicio ilegítimo o ultra vires
de la jurisdicción fiscal del país de residencia de los accionistas de control, así como si tal
corrección es compatible con la aplicación de los tratados de doble tributación.
La compatibilidad de las normas de CFC y los tratados fue admitida por primera vez
por la OCDE en L’evasion et la Fraude Fiscales Internacionales (1987), en el que accedió
a la inclusión en los ordenamientos nacionales de medidas defensivas como los regímenes
de CFC, y luego por los comentarios al Modelo de Convenio OECD (incluso en su texto
actual).29
A favor de la aplicación de las normas CFC se ha argumentado que en
circunstancias extremas (es decir, la defensa de la base imponible nacional contra las
maniobras de derivación o reubicación de rentas), el país de residencia de los accionistas
mantiene un vínculo personal mínimo (pero suficiente) para corregir el resultado no
28
Schindel A. Ed, Legislación Usual Comentada, Derecho Tributario, T II, Teijeiro G.O., Capítulo XXXIII,
Normas de Transparencia Fiscal Internacional, p. 1175 y ss; Thomson Reuters-La Ley, buenos Aires, 2015. 29
Id. nota anterior.
13
deseado, incluso cuando, a primera vista, la corrección podría implicar recaracterizar una
persona jurídica extranjera con personalidad jurídica propia como una entidad transparente
a los fines fiscales, en un aparente conflicto (al menos en términos estrictamente jurídicos)
con el ejercicio de la soberanía tributaria del país de residencia de la entidad.30
Además, la práctica generalizada en cuanto a tema, es decir, el hecho de que las
legislaciones nacionales han adoptado mayoritariamente reglas similares, pone en evidencia
la existencia de una validación del sistema de imposición CFC bajo el derecho
internacional, a través de la costumbre u opinio iuris. Los países que han adoptado CFC o
normas similares anti-diferimiento incluyen a EEUU, Canadá, Alemania, Japón, Francia,
Reino Unido, Nueva Zelanda, Australia, Suecia, Noruega, Dinamarca, Finlandia, Indonesia,
Portugal, Hungría, Sudáfrica, Corea, Israel, Italia, Estonia, España, Argentina, Brasil,
Chile, México, Perú y Venezuela.
Como el borrador lo reconoce, reglas CFC necesitan definir las rentas atribuibles.
Además, en el Capítulo 5 se afirma que los regímenes CFC existentes aplican uno de los
dos enfoques generales disponibles. Esto es, o bien aplican un sistema de inclusión
completa que trata todas las rentas obtenidas por una CFC como rentas CFC atribuibles,
cualquiera sea su naturaleza (pasiva o empresarial), o un sistema de inclusión parcial que
solo atribuye ciertos tipos de rentas obtenidas por la CFC. Como el borrador también
reconoce, en los sistemas de inclusión total no hay necesidad de definir por separado las
rentas CFC, pero tal enfoque incluye en la renta atribuible categorías de rentas que no
suscitan problemas BEPS (es decir, rentas operativas o empresariales). Por lo tanto, este
enfoque no sólo no tiene sentido desde un punto de vista de BEPS, como el borrador indica,
sino que también, puede válidamente sostenerse que implica un ejercicio de tributación
extraterritorial o ultra vives. Es por estas razones que desde la perspectiva de derecho
tributario internacional, sería aconsejable eliminar la opción de los sistemas de inclusión
completa de renta en las recomendaciones finales de la Acción 3.31
Brasil es, quizás, el único país significativo en términos de relevancia económica,
que mantiene un sistema CFC de inclusión plena o completa. Este sistema, incorporado en
el año 2001, ha sido y sigue siendo sumamente controvertido y ha originado un intenso
debate judicial en los tribunales brasileños.32
30
Id. nota 28. 31
Ver sobre el tema, Kluwer International Tax Blog, Teijeiro G.O., BEPS Action 3: Public Discussion Draft
on Strengthening CFC Rules: A Legal Critique to the Possible Implementation of a full-income CFC System,
abril 9, 2015. 32
Ver Tratado de Derecho Internacional Tributario, Asorey R.O. y Garcia F., eds, Tomo I, Teijeiro G.O., La
Jurisdicción Tributaria en el Contexto de las Relaciones Personales y Económicas Transnacionales, p. 117 y
ss, en especial p. 152-154; La Ley, Buenos Aires, 2014. Ver también Teijeiro G.O., Tax Planning
International, Opening the Pandora’s Box in the International Tax Field, abril, mayo y junio 2015.
Bloomberg-BNA, Londres.
14
De acuerdo con el régimen original creado en 2001, y en relación con el impuesto
de sociedades y contribución social sobre la renta (Contribução Social sobre o Lucro
Líquido -CSLL-) las rentas obtenidas por sociedades controladas o vinculadas extranjeras
se consideran disponibles, y por lo tanto se las atribuye a la casa matriz o entidad
participante brasileña de acuerdo con su devengamiento para la entidad, esto es, a la fecha
de cierre del ejercicio en que se devengan para la entidad extranjera.
La regla se aplica a todo tipo de rentas, independientemente de su naturaleza (por
ejemplo, incluyendo rentas empresariales) y sin importar el nivel de imposición al que las
rentas están sujetas en su origen, por lo que las normas brasileñas no consisten en un
régimen típico de CFC, admitido por la costumbre internacional y los Comentarios al
Modelo de Convenio OECD, sino en algo distinto y sumamente peculiar. Por otra parte, las
normas brasileñas contradicen el Comentario al artículo 1, apartado 26, del Modelo de
Convenio y principios concurrentes allí consagrados; ello por cuanto no sólo se aplican a
ciertas rentas contaminadas, por ejemplo, rentas pasivas, o rentas base (trading income),
sujetas a un régimen preferencial, sino a todo tipo de rentas de una entidad extranjera
controlada o vinculada, y cualquiera sea el nivel de gravabilidad.
El régimen de CFC de Brasil es así un conjunto excepcional de normas que,
mediante la eliminación de la línea divisoria legal ente personas jurídicas distintas (esto es,
la filial extranjera y su empresa matriz brasileña), va mucho más allá del objetivo de
proteger la base tributaria brasileña, contradiciendo así uno de los paradigmas básicos de la
tributación internacional. En otras palabras, el objetivo de ese régimen es gravar
corrientemente, en manos de empresas accionistas en Brasil, todas las rentas de una entidad
extranjera controlada o vinculada; i.e., rentas que no serían alcanzables --de no existir esas
mismas normas-- bajo los principios generalmente aceptados del Derecho Internacional
General y Convencional.
Después de un período incierto y zigzagueante, las decisiones judiciales brasileñas
más recientes han reconocido la incompatibilidad del régimen CFC Brasileño con los
tratados, dando prevalencia a los acuerdos de doble tributación por sobre las reglas CFC
domésticas (in re Vale do Rio Dolce, abril de 2014 y Petrobras, octubre de 2014).33
Ninguna decisión similar con efectos erga omnes fuera del alcance de un tratado se ha
emitido aún a nivel Tribunal Superior, por lo que la cuestión de la legitimidad de gravar las
rentas empresariales de una controlada extranjera en una jurisdicción no privilegiada bajo el
régimen CFC brasileño permanece aún abierta.
En 2013, el Poder Ejecutivo Brasileño emitió la medida provisoria MP 627/13, del
11 de noviembre de 2013, alterando el diseño original del régimen CFC según lo
contemplado anteriormente (normas del año 2001), pero no su esencia. De acuerdo a la MP
627/13: i) las rentas (incluidas las rentas empresariales obtenidas en una jurisdicción fiscal 33
Id. artículo en Tax Planning International mencionado en la nota anterior.
15
no privilegiada), se entienden realizadas en manos de la matriz brasileña en el momento en
que se devenguen para la entidad extranjera, independientemente de si son distribuidas
como dividendo; ii) el pago del impuesto se puede aplazar hasta ocho años o la distribución
efectiva, lo que ocurra primero, pero con la aplicación de intereses a tasas LIBOR (es decir,
como si el impuesto estuviera siendo ingresado en mora).34
En otras palabras, el efecto extraterritorial de las normas CFC en Brasil se mantuvo
sin cambios (aunque de alguna manera más oculto) en la MP 627. En efecto, la aplicación
de intereses sobre el impuesto a partir del período de devengamiento de la renta implica
que, en términos económicos, la personalidad jurídica independiente de la entidad
extranjera no es respetada sino meramente tolerada, con el fin de permitir el aplazamiento
del ingreso de un impuesto que se considera devengado sobre base anual.
Es evidente entonces que las reglas CFC brasileñas (antes y después del MP 627) se
desnaturalizan como mecanismo legítimo para combatir el uso de empresas base
extranjeras a las que se transfieren bienes generadores de rentas que de otra manera serían
gravables en Brasil; en tal contexto, aquellas normas ilegítimamente hacen caso omiso de la
existencia legal y tributaria separada de entidades organizadas de acuerdo con las leyes del
país extranjero de incorporación. Son simplemente disposiciones encaminadas a gravar
corrientemente en el país de origen de la empresa matriz, las rentas del negocio de las
filiales extranjeras o entidades relacionadas aun cuando sean gravadas en el extranjero a un
nivel comparable al del impuesto brasileño sobre las sociedades.
Al pasar por alto la existencia separada de la persona jurídica extranjera sin una
razón fundamental, las reglas CFC de inclusión plena conspiran contra el ejercicio de la
soberanía fiscal de terceros países. La proliferación de estos regímenes, entre otros efectos
indeseables, podría también alterar significativamente el equilibrio jurisdiccional entre las
naciones sobre rentas obtenidas por la empresa global en otros contextos BEPS; basta
pensar en las posibles alteraciones que podrían surgir, por referencias cruzadas, en la
fiscalidad de las rentas de la economía digital bajo la Acción 1.35
Por todo lo expuesto, es altamente aconsejable que las recomendaciones finales con
relación a los sistemas CFC bloqueen el régimen de inclusión plena como una alternativa
disponible de implementación de los regímenes de CFC.36
7.4 Acción 4: Limitación de la erosión de base imponible por la vía del pago
de intereses y otras prestaciones financieras asimilables
El objeto de esta Acción es la identificación de las mejores prácticas para el diseño
de normas tendientes a prevenir la erosión de la base y la reubicación de las rentas mediante
34
Id. nota anterior. 35
Id. nota 31. 36
Id. nota anterior.
16
la utilización del pago de intereses y otros gastos financieros económicamente equivalentes
a intereses. Concurrentemente el objetivo es también evaluar la eficacia de los diferentes
tipos de limitaciones existentes sobre este tipo de pagos.37
Un borrador para discusión fue emitido el 18 de diciembre de 2014 y la consulta
pública tuvo lugar en Paris el 17 de febrero del corriente año.
El borrador prevé (sin que del análisis surjan recomendaciones de “best practices”)
opciones que incluyen cuestionamientos tales como: i) si las limitaciones deberían aplicarse
sobre nivel de deuda o sobre nivel de los intereses, y sobre la base de una posición neta o
bruta de la entidad; ii) si la deducción de intereses debería estar sujeta a limitación tomando
en consideración la posición de la entidad dentro de un grupo económico; iii) si la
deducción de intereses debiera estar limitada con sujeción a un ratio determinado; iv) si
debiera aplicarse algún criterio combinado; v) el tratamiento de los intereses no deducibles
y la doble imposición; vi) la consideración de grupos de entidades en sectores
determinados, y vii) la interacción de las normas con otras áreas del proyecto BEPS (en
particular Acciones 2, 3, 4, 6, 9, 13 y 14).38
Las cuestiones que analiza la Acción 4 son particularmente relevantes para los
países de la región cuyas legislaciones atienden, con mayor o menor eficacia, la cuestión de
los pagos excesivos entre empresas de un mismo grupo transnacional (incluidos no solo
intereses, sino también regalías y precios por servicios). Estas cuestiones no son siempre
abordadas eficazmente por normas específicas (e.g., thin-cup rules) o incluso GAARs (de
reciente inclusión o en proceso de inclusión en países de significación relativa en la región
como Chile y Perú, respectivamente).
7.5 Acción 5: Combate a las prácticas fiscales nocivas tomando en
consideración la transparencia y la sustancia
Esta Acción es considerada una continuación del trabajo ya efectuado de acuerdo
con el Informe OECD de 1998. Los resultados esperados incluyen: una revisión de los
regímenes existentes en los países OECD para septiembre de 2014; el diseño de una
estrategia para expandir la participación de países no miembros de OECD, para septiembre
de 2015; y una revisión de los criterios existentes para diciembre de 2015.39
El informe de septiembre de 2014 describe los progresos alcanzados en materia del
requisito de actividad substancial para todo tipo de régimen preferencial, y contiene un
37
Id. nota 12. 38
www.oecd.org/ctp/aggresive/discussion-draft-of-action-4-interest-deductions.pdf 39
Id. nota 12. OECD, Hartfull Tax Competition: An Emerging Global Issue, www.
Oecd.org/tax/transparency/44430243.pdf
17
marco acordado para imponer transparencia, que incluye el intercambio espontáneo y
obligatorio de decisiones (rulings) que establecen regímenes preferenciales.40
Como consecuencia de los acuerdos alcanzados, el 11 de noviembre de 2014
Alemania y Gran Bretaña arribaron a una propuesta conjunta sobre regímenes
preferenciales para el desarrollo de bienes intangibles (patent box regimes), y de acuerdo
con los requerimientos de OECD en materia de substancia, dicha propuesta condiciona el
otorgamiento de beneficios a la existencia real de gastos de investigación y desarrollo
(R&D expenses) en la jurisdicción; la propuesta conjunta fue sometida a consideración y
aprobación de la OECD.41
Regímenes de patent box en línea con los requisitos de substancia del proyecto
BEPS han sido anunciados recientemente por Suiza e Irlanda. Mientras que, cabe
destacarlo, Holanda ya había adoptado requisitos de substancia en su legislación doméstica
en 2013.
Los nuevos requisitos de substancia impactarán significativamente sobre los
regímenes de patent box existentes en los países de la Unión Europea, limitarán el acceso a
ellos de las multinacionales que en el pasado se valían de estos regímenes para ceder a
entidades intermedias la propiedad económica de intangibles maduros, que eran luego
licenciados a terceros (incluido licencias intra-grupo). En consecuencia, bajo el nuevo
marco, es de esperar que se afecte el retorno neto después de impuestos del flujo de regalías
provenientes de intangibles licenciados a la región latinoamericana.
En términos más generales pero en línea con la exigencia de substancia, el Report to
G20 Development Working Group on the Impact of BEPS in Low Income Countries (julio-
agosto, 2014) 42
sugiere que los beneficios o incentivos tributarios de cualquier tipo
(incluidas franquicias a la inversión), sean cuidadosamente evaluados, en términos de
efectividad económica, para evitar el despilfarro de ingresos públicos con escasa evidencia
sobre su retorno concreto.
7.6 Acción 6: Prevención del abuso de tratados
7.6.1 General
40
Id. nota 38. La cuestión de los ruling que conceden y aseguran regímenes preferenciales es actualmente una
cuestión sensible en la UE bajo la perspectiva del state-aid y las normas comunitarias, así como las
investigaciones abiertas por la Comisión Europea. 41
Ver Action 5: Agreement on modified Nexus Approach for IP Regimes, www.oecd.org/ctp/beps-action-5-
agreement-on-modified-nexus-approach-for-ip-regimes.pdf 42
Part I, julio 2014, y Part II, agosto 2014; www.oecd.org/tax/part-1-of-report-to-G20-dwg-on-the-impact-
of-beps-in-low-income-countries.pdf y ...-2-of-report-to-G20-dwg-on-on-the-impact-of-beps-in-low-income-
countries.pdf, respectivamente.
18
El alcance de esta Acción comprende la propuesta de cambios al modelo de
convenio OECD, y recomendaciones relativas al diseño de normas internas para prevenir el
otorgamiento de beneficios en circunstancias inapropiadas. 43
De acuerdo con la descripción de la Acción también se clarificaría que los
tratados no son instrumentos cuya finalidad sea ser utilizados para generar una doble no
imposición, y se identificarían las consideraciones de política fiscal que los países deberán
tener particularmente en cuenta antes de decidir la subscripción de un tratado con otro país.
Algunos puntos y definiciones significativas del instrumento dado a conocer
en septiembre de 201444
incluyen: i) la conclusión de que el modelo de tratado OECD debe
ser modificado para incluir normas que prevengan el abuso de tratados; ii) asimismo, la
recomendación de que los tratados incluyan en el Título y en su Preámbulo una clara
referencia acerca de que no tienen como finalidad crear oportunidades de no gravabilidad o
gravabilidad reducida, incluyendo el treaty shopping; iii) también la propuesta de incluir
una cláusula general antiabuso destinada a combatir esquemas que tengan como uno de sus
propósitos principales (principal purpose test) obtener los beneficios del tratado (similar a
la cláusula contenida en los tratados de Gran Bretaña) y/o una cláusula de limitación de
beneficios (LoB provision) en línea con la contenida en el modelo de tratado de EEUU (art.
22).
La audiencia de consulta pública sobre esta cuestión tuvo lugar en enero de
2015 y se espera que la OECD emita un borrador revisado para comentarios antes del fin
del presente año 2015. 45
7.6.2 La posible desaparición de la compañía regional de inversión
organizada en un país extrazona con tratado vigente
Dado que, hasta el presente, excepto en el caso de Méjico, América Latina es
un área libre de cláusulas de limitación de beneficios (LoB), es común el uso de compañías
de inversión regionales organizadas en países con tratado (por ejemplo, ETVEs españolas o
holdings holandesas), para canalizar inversiones de multinacionales en la región vía
subsidiarias operativas de aquéllas. De ser incluidas cláusulas de limitación de beneficios
en la red de tratados latinoamericanos, este esquema de inversión debería modificarse
drásticamente ya que no resultaría compatible con la aplicación de una LoB.
¿Cómo opera, hasta hoy, la compañía holding o de inversión regional?
Veamos un ejemplo: los datos relevantes son los siguientes: i) RCO es una
entidad residente en el Estado R, Estado que no ha concluido tratados con países
43
Id. nota 12. 44
www.org/ctp/preventing-the-granting-of-treaty-benefits-in.inapropiate-circumstances-9789264219120-
en.htm 45
www.oecd.org/tax/treaties/public-consultation.action-6-follow-up-prevent-treay-abuse.htm
19
latinoamericanos. RCO es la entidad madre de un grupo multinacional con subsidiarias en
muchos países; ii) para aprovechar la extensa red de tratados que el Estado I tiene con
países de la región, RCO crea HOLDCO, una sociedad cerrada residente en I, como su
sociedad de inversión en América Latina; iii) el Estado I exime bajo su legislación interna,
los dividendos y las ganancias de capital recibidos por HOLDCO, y no aplica retenciones
sobre los dividendos pagados a RCO; iv) finalmente, HOLDCO adquiere participaciones en
subsidiarias operativas en países latinoamericanos con tratado y recibe dividendos, los que
son reinvertidos en las actividades de la MNE o bien repatriados a RCO.
El siguiente esquema ilustra el ejemplo referido:
Hasta hoy, la legitimidad de este esquema de inversión y la obtención de
beneficios bajo la red de tratados latinoamericanos entre los países donde las subsidiarias
operativas están establecidas, por un lado, y la jurisdicción de HOLDCO, por el otro, ha
estado predicada sobre dos pilares fundamentales: si la entidad en el país contratante
(HOLDCO) tiene substancia jurídica y económica, y si es, además, el beneficiario efectivo
de los dividendos (y ganancias de capital) que obtiene. A estos extremos usualmente se
llega por la aplicación de las normas generales antielusión internas (GAARs). Tal ha sido,
por ejemplo, el criterio expresado en una serie de precedentes administrativos y judiciales
en Argentina, incluido el caso Molinos Río de la Plata decidido por el Tribunal Fiscal de la
Nación en 2013, y también contenido en el Memorando de Entendimiento (MOU) anexo al
convenio Argentina-España.46
46
TFN, 14.8.2013, Molinos Río de la Plata s/Recurso de Apelación Impuesto a las Ganancias (fallo apelado
y pendiente de decisión en la Cámara Federal); Convenio de Doble Imposición con España, aprobado por Ley
RCO
SUB 3
HOLDCO
SUB 2 SUB 1
Estado R (sin tratados con LATAM)
Estado I
Recibe dividendos
Diferentes países en LATAM con tratado vigente con I
20
Si se incorporaran cláusulas LOB a los tratados latinoamericanos, sin
embargo, el esquema de inversión arriba descripto quedaría sujeto a un análisis
estrictamente objetivo que excluiría a HOLDCO de los beneficios del tratado respectivo.
En tal contexto, bajo una cláusula LoB similar a la del modelo de convenio de EEUU,
HOLDCO no obtendría los beneficios de los tratados simplemente porque más del 50% de
su capital pertenecería a accionistas que no son residentes en el mismo país (Estado I). Por
lo demás, ninguna de las excepciones usualmente previstas a esta regla sería aplicable en el
caso dado que HOLDCO no cotiza sus acciones en la bolsa de comercio (hemos anticipado
que se trata de una sociedad cerrada), y tampoco concurrirían los extremos para la
aplicación de la excepción del propósito de negocios (business purpose exception).
7.7 Acción 7: Elusión artificial del status de establecimiento permanente
Los resultados de los trabajos de la Acción 7 están previstos para septiembre del
corriente año, pero un borrador sujeto a discusión fue ya dado a conocer el 31 de octubre de
2014. 47
Este borrador incluye cambios en la lista negativa del apartado 4, en línea con el
modelo ONU. Así, la compra de mercadería y el mantenimiento de mercadería para entrega
son dos supuestos que se eliminan de la lista negativa; de modo que en cualquiera de los
dossupuestos puede originarse un establecimiento permanente en el país fuente.
El borrador también incluye la propuesta de normas para evitar la fragmentación de
las actividades en el país fuente, no solo entre establecimientos permanentes de la misma
matriz (supuesto ya contemplado en los Comentarios al Modelo OECD), 48
sino también
entre establecimientos permanentes de entidades vinculadas.
Por último contiene propuestas para evitar la erosión de la base mediante la
utilización de subsidiarias que actúan como comisionistas, como corolario de procesos de
restructuración de negocios (business restructuring). En línea con el Modelo ONU, y para
evitar una erosión de la base imponible nacional como fruto de la restructuración, se prevé
una opción entre la aplicación del principio de fuerza de atracción limitada, o una cláusula
de agente dependiente amplia (equivalente a la contenida en aquel modelo), y por tanto
comprensiva del agente independiente exclusivo. La consulta pública sobre las
26.918, publicada en el Boletín Oficial de la Argentina el 18.12.13; Memorando de Entendimiento, apartado
a) “El convenio no se interpretará en el sentido de impedir a un Estado contratante aplicar las disposiciones de
su normativa interna relativas a la prevención de la evasión fiscal”; y b) “Se entenderá que los beneficios del
convenio no se otorgarán a una persona que no sea la beneficiaria efectiva de las rentas procedentes del otro
Estado contratante o de los elementos de patrimonio allí situados.” 47
Id. nota 12. Ver también www.oecd.org/tax/treaties/action-7-pc-status-public-discussion-draft.pdf 48
2014 OECD MC, Comentarios al artículo 5, párrafo 4, punto 27.1.
21
recomendaciones incluidas en el borrador del 31 de octubre, tuvo lugar en París el 21 de
enero de 2015. 49
Algunos comentarios y observaciones desde la perspectiva de nuestra región
resultan atinados en esta instancia.
Los cambios propuestos son de un alcance más bien limitado y para situaciones
puntuales como las reestructuraciones de negocios (mucho más frecuentes en algunos
países de la región como Méjico, que en otros).
Los modelos de negocio de la economía digital y la potencial adaptación del
concepto de establecimiento permanente para alcanzar aquella realidad es una cuestión que
ni siquiera fue abordada por el grupo de trabajo de esta Acción 7; y ello a pesar de que la
Acción 1 había hecho una remisión a esta Acción para la recomendación de cursos de
acción que permitieran lidiar con los modelos de negocio de la economía digital en la
jurisdicción de la fuente o mercado.
Las modificaciones propuestas a la lista negativa son bienvenidas ya que
Latinoamérica continúa siendo una región sumamente dependiente de la actividad
empresarial entrante (inbound) llevada a cabo por compañías multinacionales.
Por último, las recomendaciones en torno a la incorporación de un principio de
fuerza de atracción limitada o de agente dependiente (inclusivo del agente independiente
exclusivo) debieron haber sido de carácter general (en concordancia con el modelo ONU) y
no limitadas a las reestructuraciones empresariales, aun cuando cabe reconocerlo, en este
particular contexto resultan ser herramientas apropiadas para lidiar con la erosión o
ahuecamiento de la base producida por procesos de esa naturaleza.
7.8 Acciones 8-10: Ajustes de precios de transferencia (TP)
7.8.1 General
En esta materia, la OECD ha emitido (i) un informe con estándares revisados
para precios de transferencia (PT) de intangibles (septiembre de 2014); 50
(ii) durante
noviembre y diciembre de 2014, borradores para discusión sobre reacaracterización de
riesgos, servicios intra-grupo de bajo o escaso valor agregado, exportación de comodities, y
uso de sistemas de profit-splits en el contexto de cadenas globales de valor. 51
49
www.org/tax/public-consultation-action-7-prevent-artificial-avoidance-pe-status.htm 50
www.oecd.org/ctp/guidance-on-transfer-pricing-aspects-of-intangibles-978926421921-en.htm 51
www.oecd.org/ctp/transfer-pricing/discussion-draft-actions-8-9-10-chapter-1-tp-guidelines-risk-
recharacterization-special.measures.pdf; oecd.org/ctp/transfer-pricing/discussion-draft-action-10-low-value-
adding-intra-group-services.pdf; …/transfer-pricing/discussion-draft-action-10-profit-splits-global-value-
chaims.pdf; y …/transfer-pricing/discussion-draft-action-10-commodity-transactions.pdf
22
El informe sobre intangibles propuso cambios a las Guías OECD de Precios
de Transferencia en relación a la clasificación de la definición de intangibles y la
identificación de operaciones con intangibles. Contiene también una guía suplementaria
para la determinación del precio de mercado para operaciones con bienes intangibles
(comparabilidad, métodos y uso de técnicas de valuación, ente otros); y una guía provisoria
sobre la distribución de retornos derivados de bienes intangibles. En esta última cuestión, se
admite que el punto de partida es la propiedad legal o los acuerdos contractuales, pero se
enfatiza el hecho de que las partes que contribuyen al desarrollo y explotación del
intangible deber ser remuneradas apropiadamente en función de su participación en el
proceso de creación de valor.
Las Acciones 9 y 10 se refieren a la necesidad de que los ajustes PT se
alineen con la creación de valor; la Acción 9 se ocupa de riesgos y capital, y la Acción 10
de transacciones de alto riesgo.52
La consulta pública sobre las acciones 8 a 10 está prevista para julio de 2015,
y las conclusiones de las Acciones 9 y 10 para septiembre 2015.
7.8.2 Exportación de comodities y aplicación del Sexto Método: un
caso de influencia de la legislación latinoamericana en la propuesta de
medidas para combatir BEPS
Un tema particularmente significativo para la región es el vinculado con la
exportación de comodities y la aplicación del Sexto Método desarrollado por países de la
región.
El Sexto Método es claramente una creación latinoamericana (un método no
previsto en los Guidelines OECD) que tiene diferencias significativas de implementación
en los distintos países de la región que lo aplican. Se incluyó por primera vez en la ley del
impuesto a las ganancias en Argentina en 2003. 53
Bajo la ley argentina, el Sexto Método se aplica a la exportación de comodities que
cotizan en un mercado transparente, cuando son exportados a un comprador final vinculado
a través de una entidad intermediaria internacional (compañía o entidad trading) organizada
fuera del país del exportador, que no es el comprador final de la mercadería. 54
En esos
casos, la operación no se considera realizada en condiciones de mercado y, por lo tanto,
debe ser ajustada aplicando el precio de cotización de la mercadería en el mercado
transparente respectivo vigente a la fecha del embarque, sin perjuicio del precio acordado
52
Id. nota 12. 53
Ley de Impuesta a las Ganancias (LIG) art. 15, párrafos 6 y 8. 54
Id. nota anterior. Salvo que el intermediario internacional resulte excluido de la aplicación del Sexto
Método por cumplir con determinados extremos previstos en el art. 15, párrafo 8, LIG (el “test a, b y c”).
23
entre las partes a la fecha de celebración o concertación de la operación, salvo que este
último sea mayor. 55
Es decir que el Sexto Método en la legislación argentina del impuesto a las
ganancias consiste en imputar al exportador una ganancia ficticia (notional income)
proveniente de la comparación del precio de la mercadería en los mercados transparentes
entre la fecha de la celebración del contrato, por un lado, y la fecha de embarque, por el
otro. En tal sentido, es claro que el régimen no consiste en un ajuste PT bajo los criterios
OECD, sino en una norma especial antielusiva (SAAR) basada en una ficción jurídica que,
como tal, no puede ser adoptada en las mismas condiciones como un ajuste PT bajo las
Guías OECD de precios de transferencia.
La atribución de una ganancia ficticia al exportador tiene como finalidad engrosar la
base imponible nacional, ignorando el diseño básico de la transacción como un acuerdo
comercial integrado por dos segmentos claramente diferenciados (e.g., exportador-
intermediario internacional, e intermediario internacional-destinatario final de la
mercadería), así como el lugar y en cabeza de quién se toman y se cubren el riesgo por la
diferencia de precio y otras contingencias (pérdidas físicas, mermas, etc.) entre ambos
segmentos (algo que claramente, de acuerdo con la práctica en el sector, ocurre a nivel de la
entidad intermediaria o trader).
Más aún, si tal como puede ser el caso dado que la norma no distingue entre países
con y sin tratado, la compañía intermediaria se ubicara en una jurisdicción con tratado, el
agregado de una renta ficticia a la ganancia del exportador se contrapondría con el art. 9
(empresas asociadas), creando una potencial doble tributación que no podrá ser remediada
por los ajustes correlativos previstos en esa misma norma si, tal como es de suponer, el país
contratante no aplica (y por tanto no reconoce) un régimen similar al Sexto Método.
Las legislaciones del impuesto a la renta en Uruguay, Ecuador, Paraguay y
República Dominicana sobre el Sexto Método son similares a la argentina; y, por tanto,
también ordenan aplicar el precio vigente a la fecha de embarque en situaciones
comparables. La legislación peruana, sin embargo, es bastante más flexible dado que
permite tomar otras alternativas de precio distintas al precio al tiempo del embarque. Más
aún, el método no se aplica a transacciones donde los riesgos están cubiertos por hedges o
cuando los intermediarios internacionales cumplan determinadas condiciones.
Comparativamente, el sistema brasileño parece ser la mejor opción dado que manda
aplicar el precio de cotización a la fecha de la transacción cuando las exportaciones son
efectuadas a partes extranjeras vinculadas sujetas a un régimen preferencial. Es decir, que
aquí el sistema opera como una variación del CUP en línea con los ajustes bajo las Guías
OECD de Precios de Transferencia.
55
Id. nota 53.
24
El reciente borrador de la OECD sobre ajustes en la exportación de comodities
parece tomar lo mejor de la experiencia legislativa latinoamericana (el nomem iuris) y
seguir, en lo substancial, la línea del sistema brasileño. Ello, en tanto y en cuanto aclara que
el principal propósito es dejar en claro que el precio cotizado o públicamente disponible a
la fecha de celebración de la operación puede usarse como referencia para determinar el
precio de mercado para una exportación de comodities a una parte vinculada. La adopción
de una fecha distinta (deemed pricing date) solo se justificaría cuando el precio a la fecha
de celebración es inconsistente con otras circunstancias del caso, o en ausencia de evidencia
sobre la fecha de concertación entre las partes. La discusión pública de este borrador tuvo
lugar en París el 19-20 de marzo de 2015.
7.9 Acción 11: Metodología para reunir y actualizar datos sobre BEPS
La presente Acción tiene como propósito mejorar la disponibilidad y análisis de
información sobre BEPS, incluyendo el control de implementación del Plan de Acción; ello
con el propósito de evaluar la efectividad y el impacto económico de las acciones para
corregir BEPS. 56
El 16 de abril del corriente año se dio a conocer un borrador para discusión en
relación con esta Acción 11, que se centra en tres áreas fundamentales. El Capítulo 1 evalúa
las fuentes de información existentes y relevantes para un análisis de BEPS, describiendo la
información disponible y sus limitaciones para realizar un análisis económico de escala y el
impacto de BEPS, y las medidas para evitarlo.El Capítulo 2 provee potenciales indicadores
de la escala y el impacto económico de BEPS, comparando sus fortalezas y limitaciones.
Por último, el Capítulo 3 se refiere a los análisis empíricos de BEPS existentes, y propone
dos formas complementarias para estimar la escala de BEPS.57
Los comentarios sobre el borrador para discusión pueden acercarse a la OECD hasta
el 8 de mayo, una audiencia de consulta pública tendrá lugar el 18 de mayo, y, finalmente,
el trabajo deberá estar completado para septiembre de 2015.
7.10 Acción 12: Planificación fiscal agresiva
El resultado esperado de esta acción es una recomendación para el diseño de normas
internas, el que deberá estar listo para septiembre de 2015.58
El 31 de marzo de este año la OECD dio a conocer un borrador para discusión.59
El
borrador efectúa una serie de recomendaciones para el diseño de normas que obliguen a los
contribuyentes a comunicar acuerdos de planificación fiscal agresiva, con la intención de
56
www.oecd.org/ctp/tax-policy/discussion/draft-action-11-data-analysis.pdf. 57
www.oecd.org/ctp/tax-policy/discussion-draft-bsps-action-11-data-analysis.htm. 58
Id. nota 12. 59
www.oecd.org/ctp/aggresive/discussion-draft-action-12-mandatory-disclosure-rules.pdf.
25
lograr la mayor consistencia posible entre los países, pero atendiendo a su vez a
necesidades locales y costos de cumplimiento.
Se ocupa en particular de esquemas tributarios agresivos en el contexto internacional
(Capítulo IV), dado que esta es un área de especial preocupación bajo el proyecto BEPS,
por un lado, y por las complejidades inherentes a quién debe informar y bajo qué
condiciones, por el otro lado; estas últimas son bastante más difíciles de precisar en
operaciones cross-border con múltiples partes donde el beneficio tributario proveniente de
la operación o esquema de planificación agresiva es quizás atribuible a otros miembros del
grupo distintos de la parte doméstica sujeta al deber de información. Por lo demás, ésta es
un área donde los costos de administración y cumplimiento deben ser tenidos
particularmente en cuenta, dado que la compañía global ya está sujeta a múltiples
obligaciones de información en la diversidad de países en los que opera.60
El borrador aclara que su contenido no necesariamente refleja consenso dentro del Comité
de Asuntos Fiscales (CFA) o el grupo de trabajo encargado de la Acción 12. Los
comentarios fueron recibidos hasta el 30 de abril, y la audiencia de consulta pública tendrá
lugar el próximo 11 de mayo.
Aunque normas de este tipo ya existen en la legislación interna de Méjico, quizás
influenciado por sus socios de NAFTA, particularmente EEUU, es claro que debido a
razones culturales y de otro tipo, la implementación de un esquema de estas características
en otros países de la región llevará algún tiempo de análisis y adecuación al marco jurídico
y socio-político.
7.11 Acción 13: Documentación de precios de transferencia y reporte país
por país (CBC template)
Son objetivos de esta Acción 13 proponer cambios a las guías TP de OECD y
recomendaciones relativas al diseño de reglas internas.61
En septiembre del año pasado se
emitió un documento sobre documentación TP que contiene el reporte país por país (CBC
template).62
En realidad, en dicho instrumento se prevén tres documentos distintos: el master
file o archivo maestro, el file o archivo local, y el reporte país por país (country-by-country
o CBC template).
60
www.oecd.org/ctp/aggresive/discussion-draft-beps-action-12-mandatory-disclosure-rules.htm. 61
Id. nota 12. 62
www.keepeek.com/digital-assets-management/oecd/taxation/guidance-on-transfer-pricing-documentation-
and-country-by-country-reporting-9789264219236-en#page1.
26
El CBC template contiene un segmento que debe ser informado por la empresa
global, en forma agregada y en cada jurisdicción, y otro segmento que debe ser informado
por cada entidad dentro del grupo.
El primer segmento debe incluir la siguiente información relativa a los ingresos,
desagregados según provengan de operaciones con empresas vinculadas o no: la utilidad (o
pérdida) antes de impuestos; el impuesto a las ganancias efectivamente pagado y
devengado; el capital y las utilidades acumuladas; los recursos humanos (número de
empleados); y los activos tangibles o corpóreos (excepto efectivo o equivalentes). Por cada
entidad debe informarse, además, el país de organización o constitución y la principal
actividad económica.
El master file o archivo maestro debe informar las operaciones empresarias
globales y las políticas de precios de transferencia. Esta información debe estar disponible
para todas las administraciones fiscales relevantes.
Por último el archivo local, que debe presentarse en cada país o jurisdicción,
comprende la documentación transaccional de precios de transferencia, en la que deben
identificarse las transacciones con partes relacionadas, sus montos y un análisis de la
determinación de PT efectuada en relación a esas operaciones.
El documento de septiembre de 2014 reconoce que los representantes de algunas
economías emergentes (China, India, Sudáfrica, Turquía y los siguientes países
latinoamericanos: Argentina, Brasil, Colombia y Méjico) hubieran deseado que el CBC
Template incluyera información atinente a pagos de intereses, regalías y servicios a partes
relacionadas. Esta inquietud se relaciona con las preocupaciones que generan las compañías
multinacionales que operan en la región, particularmente en lo que se refiere a la potencial
erosión de la base imponible y el direccionamiento de rentas vía pagos inter-company
deducibles de la naturaleza aludida.
Aunque dichas inquietudes no fueron receptadas, se dejó constancia que los países
participantes del proyecto BEPS reevaluarán los nuevos estándares de información,
particularmente en lo que se refiere a si alguna información diferente o adicional debe ser
requerida, no más allá de fines de 2020.
7.12 Acción 14: Mecanismos de resolución de disputas
La Acción 14 es descripta en el Plan BEPS como encaminada a desarrollar
soluciones dirigidas a eliminar los obstáculos que impiden a los países resolver disputas
bajo los procedimientos amistosos (MAP) de los tratados de doble imposición, incluyendo
27
la falta de cláusulas de arbitraje en la mayoría de los tratados y el hecho de que el acceso al
MAP y al arbitraje puede ser denegado en ciertos casos.63
La red de tratados de la región no es la excepción a la situación descripta en esta
acción; los MAP son procesos sumamente lentos, de resultado incierto (si es que alguna vez
se llega a alguno) y las cláusulas de arbitraje no son usuales en la red de tratados
latinoamericanos.
El 18 de diciembre de 2014 se dio a conocer un borrador para discusión con los
avances del grupo de trabajo. Se recibieron comentarios hasta el 19 de enero y la audiencia
de consulta pública tuvo lugar el 23 de enero pasado.
El borrador64
tiene la intención de asegurar el compromiso político de que los
procesos MAP resulten eficientes, mediante la adopción de medidas tendientes a remover
los obstáculos que actualmente impiden o dificultan la resolución de disputas bajo los
tratados de doble imposición. Ello, bajo cuatro principios fundamentales: asegurar que las
obligaciones asumidas por las partes en torno a los MAP sean implementadas de buena fe;
asegurar que los procesos administrativos promuevan la resolución de disputas bajo los
tratados; garantizar a los contribuyentes el acceso a los MAP, cuando constituyan una
alternativa disponible para aquéllos; y garantizar también que una vez que los casos sean
sometidos al MAP, sean efectivamente resueltos.
El borrador se ocupa de analizar las cuestiones que obstaculizan la implementación
de los principios aludidos, proponiendo alternativas para evitar esos obstáculos. En
particular, con relación a la resolución de los casos sometidos al MAP, se reconoce como
principales obstáculos tanto la falta de cláusulas de arbitraje en los tratados (cláusulas que
no han sido incluidas en los tratados más nuevos en la medida en que esperaba luego de su
inclusión en el Modelo OCDE), así como el hecho de que el arbitraje, cuando está previsto,
es muchas veces denegado en la práctica.
7.13 Acción 15: Desarrollo de un instrumento multilateral
El objetivo de esta acción es desarrollar un instrumento multilateral que permita a
los países que así lo deseen implementar medidas adoptadas en el curso del Plan de Acción
BEPS, y de esa forma, modificar los acuerdos bilaterales existentes.65
Se emitió un primer informe en septiembre de 201466
cuyo objetivo fue identificar
los problemas de derecho internacional y tributario asociados con la creación del
63
Id. nota 12. 64
www.oecd.org/ctp/dispute/discussion-draft-action-14-make-dispute-resolution-mechanism-more-
effective.pdf 65
Id. nota 12.
28
instrumento multilateral, y prever el desarrollo final del instrumento multilateral para
diciembre de 2016.
El informe de septiembre de 2014 arribó a algunas conclusiones significativas que
han permitido seguir avanzando en la implementación de esta Acción 15.
Así, se reconoció que el enorme número de convenios bilaterales vigentes haría
prácticamente imposible (en materia de tiempos y esfuerzos) adaptar la red existente a las
recomendaciones y sugerencias del Plan de Acción BEPS. En tal sentido, el instrumento
multilateral equivaldría a una simultánea renegociación de cientos de convenios bilaterales.
El borrador concluyó que el instrumento multilateral era, en consecuencia,
aconsejable y factible desde el punto de vista de su implementación jurídica.
La declaración explicativa que acompañó el borrador de septiembre 2014
recomendó que, para enero 2015, fuera preparado un mandato para el desarrollo de un
instrumento multilateral que sería sometido a consideración de la Comisión de Asuntos
Fiscales de la OECD.
En la nota de enero 201567
se resaltan los elementos esenciales para un desarrollo
eficiente del instrumento multilateral: i) el objetivo y el ámbito del trabajo; ii) el criterio
para determinar participación en el trabajo; iii) quién lo llevaría adelante y el plazo para su
consecución; iv) el gobierno del trabajo, incluyendo reglas y procedimientos, y el fondeo
necesario para llevarlo a cabo.
Con relación al objetivo, se recalca que se rtata del desarrollo de un instrumento
multilateral destinado a modificar los convenios bilaterales existentes para implementar
sincronizadamente las medidas sobre tratados desarrolladas en el curso del Proyecto BEPS.
Sin embargo, no se incluye por considerarlo aún prematuro, un listado de temas a ser
incluidos en el instrumento multilateral. En cambio, se reconoce que, al menos, el resultado
de las siguientes acciones debería estar incluído: Acción 2 (entidades híbridas), Acción 6
(abuso de tratados), Acción 7 (establecimientos permanentes) y Acción 14 (resolución de
disputas).
En cuanto a la participación, se concluye que debería estar abierta a la mayor
cantidad de países posibles dentro de la OECD y el G20, e incluso fuera de estos grupos de
países. Se concluye que las jurisdicciones que no son Estados, así como las organizaciones
internacionales y regionales relevantes serán invitados como observadores (con voz pero
sin voto). El funcionamiento del grupo será fondeado por los miembros, y tanto miembros
66
www.keepeek.com/digital-asset-management/oecd/taxation/developing-a-multilateral-instrument-to-
modify-bilateral-tax-treaties-9789264219250-en#page1. 67
www.oecd.org/ctp/beps-action-15-mandate-for-the-development-of-multilateral-instrument.pdf.
29
como observadores serán responsables de cubrir los costos de su participación en el trabajo
del grupo.
Se propone que la negociación tenga lugar dentro de un grupo ad-hoc no
permanente que no sea un cuerpo formal de OECD pero que desarrolle su actividad bajo la
órbita de OECD y el G20. El plenario del grupo sería el cuerpo de toma de decisiones, pero
se podrían establecer subgrupos técnicos para preparar más eficientemente el trabajo.
Se decide que el trabajo comience tan pronto como el grupo quede constituido (e.g.
durante la primera mitad de 2015) y que termine tan pronto como sea posible. Así se
propone como fecha tentativa para concluir el desarrollo del instrumento multilateral el 31
de diciembre de 2016, a más tardar.
8. Impacto de BEPS en países de bajos ingresos
El Development Working Group (DWG) del G20 emitió dos informes en esta materia,
la Parte I, en julio 2014, y la Parte II, en agosto 2014.68
La Parte I tuvo como objetivo identificar las principales fuentes de BEPS en los países
en vías de desarrollo, y analizar como ellas se relacionan o vinculan con el Plan de Acción
OECD-G20.
Según esta primera parte, las cuestiones de mayor relevancia para los países en
desarrollo son:
La erosión de la base imponible nacional originada en pagos excesivos a empresas
vinculadas del exterior, particularmente intereses, cargos por servicios, incluidos
servicios técnicos y de gerenciamiento, y regalías
El redireccionamiento de rentas mediante la restructuración de una cadena de
suministro
Las dificultades para obtener información para combatir BEPS y para aplicar
normas PT
El abuso de tratados
Pérdidas de ingresos originadas en técnicas tendientes a evitar el tributo en la
fuente cuando se venden activos en la jurisdicción, y
El otorgamiento de beneficios fiscales para atraer inversiones que erosionan la
base del impuesto a la renta y consecuentemente la recaudación, con escasos
beneficios demostrables
68
Id. nota 42.
30
La Parte II, Secciones 3 y 4 se ocupan de identificar las cuestiones BEPS de alta
prioridad para este grupo de países y las potenciales acciones para asistirlos en tal sentido.
Con relación a los pagos entre empresas vinculadas que erosionan la base imponible, se
advierte que dichas cuestiones se corresponden con los objetivos de las Acciones 4 y 10. Se
sugiere entonces que los intereses de los países en vías de desarrollo en esta materia sean
tenidos en cuenta y abordados en las conclusiones de estas acciones con la asistencia de
organizaciones internacionales y regionales (Fondo Monetario Internacional, Banco
Mundial, otros).
Los desafíos provenientes de la restructuración de cadenas de suministro son objeto de
análisis bajo las Acciones 7, 8 y 9. Se llega a la conclusión que las limitaciones de
capacidad y la falta de información que afectan a los países en vías de desarrollo deben ser
tomadas particularmente en cuenta bajo estas Acciones.
En cuanto a la información necesaria para enfrentar los temas BEPS, se acuerda que las
soluciones que se recomienden bajo la Acción 11 tengan en cuenta las limitaciones de este
grupo de países de modo tal que se les provean las herramientas necesarias para permitirles
implementar las soluciones que en cada caso se requieran.
En materia de abuso de tratados (Acción 6) se propone que se diseñen reglas anti-abuso
que puedan ser utilizadas por los países en vías de desarrollo en sus tratados. Un
cuestionamiento adicional se centra en los costos y beneficios relativos a la firma de
tratados por este grupo de países.
Si bien el uso de un instrumento multilateral no fue incluido entre las prioridades de
este grupo de paises, el DWG sugiere la conveniencia de su adopción.
En materia de pérdidas de ingresos tributarios por la transferencia indirecta de activos
en la jurisdicción, se reconoce que se requiere un mayor análisis para ocuparse de la
cuestión bajo el derecho interno y los tratados.69
Otro tema relevante es el de la falta de datos para la aplicación de comparables en
materia de ajustes PT. Los países en vías de desarrollo expresaron su interés en desarrollar
una base para llevar adelante búsquedas de comparables y para trabajar en cursos de acción
alternativos tales como reglas del tipo safe-harbor y otras que operen en forma similar al
Sexto Método en materia de commodities. La falta de información sobre comparables es
también una cuestión particularmente sensible en algunos países de la región
latinoamericana que solo permiten utilizar comparables domésticos (e.g., Argentina).
69
En esta materia se halla en consideración, entre otras alternativas, la adopción de la tributación indirecta de
la ganancia de capital (e.g., un sistema similar al vigentes en Chile y Perú).
31
En materia de incentivos tributarios, si bien se reconoce que la cuestión excede el
objetivo del Proyecto BEPS, se sugiere desarrollar guías para alcanzar un más eficiente
balance entre el otorgamiento de incentivos a la inversión y las prioridades de recaudación.
9. Comentarios finales
Si bien no existe una influencia directa aún del plan de acción BEPS sobre la
legislación en la región, lo cual es plausible puesto que la adopción unilateral y
descoordinada de propuestas BEPS podría resultar prematura y altamente perjudicial, en
particular teniendo en cuenta el enfoque holístico dado por OECD y los grupos de trabajo al
desarrollo de los avances de las distintas acciones encaradas, es claro que BEPS está ya
ejerciendo una influencia quizás más indirecta pero no menos notoria en la región; ella
consiste en la adopción de mayores requerimientos de substancia y transparencia,
superadoras del tradicional enfoque formalista típico de países de tradición jurídica
continental europea como son los nuestros.
En este último sentido, es esperable que los hacedores de la política fiscal en nuestros
países y las administraciones fiscales en la región, sumamente alertas a los desarrollos bajo
el plan de acción BEPS, intensifiquen y/o refinen las herramientas con las que cuentan
(GAARs y SAARs) o puedan agregarse por vía legislativa, para capturar mayores rentas de
la empresa global de origen en la región y prevenir el ahuecamiento de la base imponible
nacional.
Al mismo tiempo, será interesante seguir de cerca aquellos desarrollos consistentes en
influencias de institutos vigentes en nuestros países y su potencial adopción como
soluciones globales bajo BEPS (incluidas las normas CFC de inclusión plena, las reglas de
precios de transferencia atinentes a la exportación de comodities, y la gravabilidad indirecta
de las ganancias de capital).
Finalmente, en materia de tratados lo mejor parece estar por venir; convendrá entonces
estar atentos al posible desenvolvimiento consistente en la inclusión de cláusulas LoB en la
red de tratados de Latinoamérica, y sus efectos sobre los patrones de inversión y la
utilización de compañías holding regionales ubicadas en países extra zona que cuenten con
una extendida red de tratados en la región.
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