1 EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. UNA REVISIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. MONOGRAFÍA JUAN ALVARO NAVARRO OÑATE. 1080377 HEIDER LEONARDO MILLAN OSPINA. 1125888 UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA FACULTAD DE DERECHO SANTIAGO DE CALI 2013
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EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. UNA
REVISIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
MONOGRAFÍA
JUAN ALVARO NAVARRO OÑATE. 1080377
HEIDER LEONARDO MILLAN OSPINA. 1125888
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA
FACULTAD DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2013
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. UNA
REVISIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Monografía como opción de grado para optar al Título de
cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía,
transparencia y selección objetiva previstos en ella.
Si el Gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse
directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal, so pena de su nulidad.
PARÁGRAFO 3o. Cuando la venta de los bienes de las entidades estatales deba
efectuarse por el sistema de martillo, se hará a través del procedimiento de
subasta que realicen las entidades financieras debidamente autorizadas para el
efecto y vigiladas por la Superintendencia Bancaria.
La selección de la entidad vendedora la hará la respectiva entidad estatal, de
acuerdo con los principios de transparencia, economía, responsabilidad y
selección objetiva y teniendo en cuenta la capacidad administrativa que pueda
emplear cada entidad financiera para realizar los remates.
La preocupación constante del Legislador en materia de contratación es garantizar que se
cumpla a cabalidad el proceso de selección objetiva de los contratistas, en virtud del principio de
transparencia, con el fin de garantizar el buen ejercicio de la función pública para proteger el
interés general, debido a esto el Estatuto de Contratación se preocupó por establecer reglas y
principios que den cumplimiento en debida forma de las actuaciones contractuales del Estado,
como lo son “los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con
los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las
normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la
contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho
administrativo.” Como bien lo expresa el artículo 23 de la ley 80 de 1993. Y siguiendo con ello
en el Artículo 28 consigna la forma de interpretación de las reglas contractuales.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a
procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas
y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los
principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y
equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos
conmutativos.
Queriendo esto decir que el principio materia de nuestro estudio es pilar fundamental en
la interpretación de normas contractuales, por ende es necesario descubrir donde se ve
evidenciada la transparencia, en sujeción a dichas normas.
Por otra parte, es importante resaltar la Ley 1150 de 2007, en la cual seintroducen
medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80de 1993 y se dictan otras disposiciones
generales sobre la contratación con recursos públicos. Por esta razón el alcance que ha tenido la
transparencia en esta ley es importante para el análisis de este principio. Palacio (2007: pág. 7)
dice que se busca que la contratación estatal se haga no solo de manera eficiente, sino con la
transparencia que exige toda actuación pública. Refiriéndose a ley antes mencionada. Cabe
mencionar que eneste año ha sido promulgado, el decreto 1510 de 2013,por el cual se reglamenta
el sistema de compras y contratación pública. De suma importancia en los nuevos conceptos
sobre selección objetiva, contratación directa y demás conceptos de sumo interés que
posteriormente serán analizados.
Para comenzar la actuación contractual con el Estado y el principio de transparencia,
debemos acudirá como se seleccionan los contratistas y según el artículo 2° de la ley 1150 de
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2007, existen cuatro modalidades: 1) Licitación Pública, 2) Selección Abreviada, 3) Concurso de
Méritos y 4) Contratación Directa.
1. La licitación pública: se efectúa por regla general, exceptuando en los casos de los
siguientes numerales. Esta forma de selección es el principal para los contratos estatales,
por tanto los otros medios enunciados tiende a tenerse abundantes al tomarlas por la baja
cuantía, la naturaleza del contrato, la reserva que algunos exigen o la escogencia intuito
persona (Rodríguez, 1994: Pág. 33). Así las cosas, determinada por la entidad estatal, la
oferta en este proceso se presenta de manera dinámica total o parcialmente mediante una
subasta inversa, todo esto bajos los parámetros de la contratación y sus principios tocados
a lo largo de este capítulo.
2. La selección abreviada: su definición legal es la modalidad de la selección objetiva para
los casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la
contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse
procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.
Serán causales de selección abreviada las siguientes:
a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes
y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las
mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características
descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.
Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el
reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de
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compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de
procedimientos de adquisición en bolsas de productos;
b) La contratación de menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a
continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades
públicas expresados en salarios mínimos legales mensuales.
Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 salarios
mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales
mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 850.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferiores a 1.200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será
hasta 850 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 400.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 850.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta
650 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 salarios mínimos legales
mensuales e inferior a 400.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta
450 salarios mínimos legales mensuales.
Las que tengan un presupuesto anual inferior a 120.000 salarios mínimos legales
mensuales, la menor cuantía será hasta 280 salarios mínimos legales mensuales;
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c) la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El reglamento
interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos
correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios;
d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en
cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a
la declaración de desierta del proceso inicial;
e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley
226 de 1995.
En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos
de subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado,
siempre y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la
eficiencia y la selección objetiva.
En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo
comercial y ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización
esperada, administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que
se debe enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el
Gobierno Nacional.
La enajenación de los bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación,
Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, se hará por la Dirección Nacional
de Estupefacientes, observando los principios del artículo 209 de la Constitución Política y la
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reglamentación que expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta las recomendaciones que
para el efecto imparta el Consejo Nacional de Estupefacientes.
El reglamento deberá determinar la forma de selección, a través de invitación pública de
los profesionales inmobiliarios, que actuarán como promotores de las ventas, que a su vez, a
efecto de avalúos de los bienes, se servirán de avaluadores debidamente inscritos en el Registro
Nacional de Avaluadores y quienes responderán por sus actos solidariamente con los
promotores.
Las reglas y procedimientos que deberán atender la administración y los promotores y la
publicidad del proceso deberán garantizar la libre concurrencia y oportunidad de quienes
participen en el mismo.
Los bienes serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en pública
subasta. La adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia pública, en donde se
conozcan las ofertas iniciales y se efectúe un segundo ofrecimiento, frente al cual se adjudicará
el bien a quien oferte el mejor precio. En la subasta pública, de acuerdo con el reglamento
definido para su realización, el bien será adjudicado al mejor postor.
La venta implica la publicación previa de los bienes en un diario de amplia circulación
nacional, con la determinación del precio base. El interesado en adquirir bienes deberá consignar
al menos el 20% del valor base de venta para participar en la oferta;
f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de
productos legalmente constituidas;
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g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de las Sociedades de
Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32
de la Ley 80 de 1993;
h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los
programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y
reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de
los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia,
programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle,
niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas
contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y
población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran
capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que
demanden;
i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad
nacional.
3. Concurso de méritos: según la norma, corresponde a la modalidad prevista para la
selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso
abierto o de precalificación. En el caso de la precalificación, “la conformación de la lista
de precalificados se hará mediante convocatoria pública, permitiéndose establecer listas
limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia,
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capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.”(Palacio,
2008: Pág. 316)
En estatuto de contratación solo se diferenciaba con la licitación pública, el objeto de
cada uno, con la ley 1150 de 2007 como bien lo explica el doctor Palacio, “trae el
concurso de méritos independiente de la licitación y además lo deja pendiente de la
reglamentación por parte del Gobierno Nacional con lo cual se permitirá una
normatividad ajustada a la necesidad de contratación de este tipo de actividad que es la
relacionada con la consultoría. Señala esta norma que los consultores o los proyectos que
pretenda contratar el Estado se pueden escoger mediante dos modalidades: el del
concurso abierto o el de precalificación.”(Palacio, 2008: Pág. 316)
Queriendo esto decir que en la normatividad contractual en materia de concurso de
méritos con el Estado se aparta de la licitación para este tipo de selección prevista para
consultores y se puedan escoger por las dos modalidades, a elección de la que sea más
conveniente.
4. Contratación Directa: es aquella modalidad de selección de contratista que procede en los
siguientes casos:
a) Urgencia manifiesta;
b) Contratación de empréstitos;
c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas de los mismos
tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus
reglamentos. Se exceptúan los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública
cuando las instituciones de educación superior públicas sean las ejecutoras. Estos contratos
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podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o
de selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente artículo.
En aquellos eventos en que el régimen de la ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la
ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a los principios de la función
administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, al deber de selección
objetiva y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que se
trate de Instituciones de Educación Superior Públicas, caso en el cual la celebración y ejecución
podrán realizarse de acuerdo con las normas específicas de contratación de tales entidades, en
concordancia con el respeto por la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la
Constitución Política.
En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las
actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o
vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los
estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.
Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de
las entidades estatales;
d) La contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición;
e) Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
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f) Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician
el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999, 617 de 2000
y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades
financieras del sector público;
g) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución
de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;
i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
El decreto 1510 de 2013, trae una modificación importante el cual a nuestro concepto lleva
de la mano el principio de transparencia, la cual es el Acto administrativo de justificación de la
contratación directa, el cual obliga a la entidad estatal a señalar en un acto administrativo, la
justificación para contratar bajo esta modalidad, que debe contener:
1. La causal que invoca para contratar directamente.
2. El objeto del contrato.
3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.
4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.
Este acto administrativo tiene excepciones consagradas en este decreto. (Decreto 1510 de
2013, articulo73).
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
La transparencia va de la mano con el interés público, que esta evidenciado en que los
procedimientos no sean a escondidas u ocultos de los demás interesados, por ende la ley 1150 de
2007, en pro del principio de transparencia en su artículo 9 obliga que toda adjudicación en
licitación pública se haga de forma obligatoria, en audiencia pública; además los casos del
artículo 273 de la Constitución, Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la
decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada
por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de
evaluación. Para el asunto de inhabilidades, este artículo posee otra herramienta más en pro de la
transparencia, si esta se produce entre el momento de la adjudicación del contrato y la
celebración del mismo, la entidad debe revocar el acto de adjudicación, pierde entonces la
calidad de irrevocable que le da este artículo 9. “Igualmente, se trae una disposición novedosa
que permite la revocatoria del acto de adjudicación cuando ha sido obtenido “por medios
ilegales”, expresión que tiene un alcance preciso y que no puede confundirse con el acto
meramente ilegal o con vicios de ilegalidad.”(Palacio, 2008 Pág. 287)
Para seguir hablando de inhabilidades tema de gran importancia para la transparencia por
su contenido en la calidad de la persona que contrata con el estado, “quedan inhabilitadas para
contratar la persona que ha atentado contra el patrimonio estatal, contra la administración pública
o la administración de justicia, cuando ha sido declarado judicialmente responsable de haber
cometido las conducta punible del peculado, cohecho o prevaricato, o por soborno transnacional
(artículo 18 de la Ley 1150 de 2007). Sobre este punto, es importante precisar que la Ley 412 de
6 de Noviembre de 1997, por la cual se adoptó la Convención Interamericana contra la
Corrupción suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996, Artículo VIII, define el soborno
transnacional.”(Palacio, 2008 Pág. 288). De este tipo de pronunciamientos se entiende que la
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
esfera de la transparencia en la contratación pública trasciende el ámbito internacional para
combatir la corrupción y en pro de estados leales entre sí.
Como el principio de transparencia es pilar fundamental para atacar la corrupción en
nuestro país, es importante resaltar la ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a
fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la
efectividad del control de la gestión pública. Destacamosla Comisión Nacional para la
Moralización que entre sus funciones se encuentra: Establecer los indicadores de eficacia,
eficiencia y transparencia obligatorios para la Administración Pública, y los mecanismos de su
divulgación; Adoptar una estrategia anual que propenda por la transparencia, la eficiencia, la
moralidad y los demás principios que deben regir la Administración Pública; Promover la
implantación de centros piloto enfocados hacia la consolidación de mecanismos transparentes y
la obtención de la excelencia en los niveles de eficiencia, eficacia y economía de la gestión
pública. Como también el Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y
Lucha contra la Corrupción.
Otro aparte importante de esta ley es la supervisión e interventoría contractual la cual se
hace para proteger “la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción
y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a
vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o
un interventor, según corresponda”. (Ley 1474, 2011:artículo 83).
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable,
y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad
estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean
requeridos.
La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del
contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal,
cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando
la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante lo anterior cuando la entidad
lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el
seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de
la interventoría.
Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones
de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato
principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las
actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través
del supervisor. El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.
Todo regulado por la ley 1474 de 2011.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
4.CAPÍTULO II: LÍNEA JURISPRUDENCIAL. EL PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA COLOMBIANA.
FIGURA 1 SENTENCIAS CORTE CONSTITUCIONAL
Quemejor manera de analizar el principio de transparencia en la contratación pública de
Colombia, que estudiando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y de esta forma y
por el poco número de sentencias emitidas por dicho colegiado, hemos visto la necesidad de
Principio de Transparencia
en la Contratacion
Publica Colombiana
Sentencia C-429/97
Sentencia C-508/02
Sentencia C-887/02
Sentencia C-559/04
Sentencia T-
1029/05
Sentencia C-333/12
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
recurrir a contemplar la línea de forma cronología, partiendo del análisis de sentencia a
sentencia, comparando y concluyendo en síntesis, para poder acoplarnos mas al procedimiento
de Latorre, identificando la sentencias que manejan un mismo hilo de decisión y aquellas que
dan un giro o se salen de las demás o mayoría; así podemos identificar como se evidencia el
principio de transparencia en la contratación estatal. Por este motivo damos paso al primer
pronunciamiento, que data en el año de 1997, en la siguiente medida:
Sentencia C- 429 de 1997: El comienzo del principio de transparencia en la Corte
Constitucional.
Referencia: Expediente D-1594
Norma acusada: Literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.
Actor: Alejandro Ochoa Botero.
Temas: Inhabilidades, contratación administrativa, personalidad y capacidad jurídica, y principio de
igualdad.
Magistrado Ponente: Dr. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
En la sentencia C- 429 de 1997 analizamos los primeros pronunciamientos de la Corte
Constitucional sobre el principio de transparencia en la contratación pública colombiana y lo
hace pronunciándose en el caso de inhabilidades en la contratación administrativa, como
consecuencia del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, donde el actor, demanda
el literal b) del numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993. Que se refiere a las antes
mencionadas inhabilidades e incompatibilidades para contratar, especialmente relacionadas con
el parentesco.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
“b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los
niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o
con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.”
Dando paso y para desvirtuar en su totalidad el pronunciamiento del actor, el cual afirma
que dicho literal de la norma acusada, afecta la eficiencia de la acción pública, debido a que
trasgrede la igualdad por ende su pretensión es que se declare inexequible, "en cuanto se aplique
irrazonable o desproporcionadamente o no se sustente en ninguna necesidad de protección del
interés general" (sentencia c-429,1997), argumentando que la contratación con personas que
tenga vinculo de parentesco, se puede permitir en el momento que no afecte la esfera pública, ya
que excluiría en su parecer a personas que a lo mejor tengan mejor propuesta para el contrato,
por el hecho de presumir la mala fe del contratista, la Corte en su entender ratifica lo siguiente:
“Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados
servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. La
Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los miembros de un mismo grupo
familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección, el
cual dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es perfectamente humano intentar auxiliar a un
familiar, pero estos favorecimientos en la esfera pública contradicen la imparcialidad y eficiencia
de la administración estatal, la cual se encuentra al servicio del interés general” (sentencia c-
429,1997).
Basándose en el principio de transparencia en la contratación pública la corte sustentan
dicha demanda de constitucionalidad y resuelve exequible la norma acusada, ya que los nexos de
parentesco con el funcionario que hace parte de la entidad con la que se va a contratar vulneran
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
el principio materia de nuestro estudio y la norma lo lleva inmerso para evitar así, que estos
nexos que se evidencia, terminen irrumpiendo en el interés público y en salvaguardar sus bienes.
Queda claro que el pronunciamiento de la corte pone por encima el principio de transparencia
sobre la buena fe, al momento de contratar con el estado y va encaminado a la salvaguardia del
suscitado interés general.
Sentencia C-508 de 2002: La transparencia y la contratación directa.
Referencia: expedientes D-3871
Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993
“Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
Demandante: Luis Eduardo Montoya Medina
Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Dando paso a nuestra próxima sentencia evidenciamos el lapso en el cual se dejó de
hablar del principio de transparencia en la Corte que fue de 5 años y en este caso lo hace por una
demanda más encaminado a declarar la inexequibilidad por un hecho más formal, que lo
referente en si del tema principio. En este caso la corte en la sentencia C-508 de 2002 decide
declarar exequible, el texto demandado, bajo el entendido que el plazo de seis meses fijado al
Gobierno Nacional para la expedición del reglamento de contratación directa, no limita el
ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, como ha quedado expuesto
en los fundamentos de esta providencia. En cuanto a lo referente al el tema que preside esta línea
jurisprudencial, la corte lo toma en dos partes importantes, la primera donde se expresa que “en
virtud del principio de transparencia, se consagró por el legislador con el fin de garantizar la
imparcialidad, que la escogencia del contratista siempre se efectuará a través de la licitación o
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
concurso público,” (sentencia c-508, 2002)esto para explicar que por ley las actuaciones de los
sujetos que intervengan en la actividad contractual del Estado, se encuentran sujetas a los
principios de economía, transparencia y responsabilidad, siguiendo el mismo concepto de la
sentencia que lo precede sobre el tema. Por otro lado habla de la contratación directa o el
procedimiento denominado libre elección de contratista, que se refiere a la celebración del
contrato estatal con la escogencia de un contratista, pero la particularidades que sin necesidad de
la previa obtención de ofertas, el cual es el llamado proceso de licitación pública o concurso, sin
lugar a dudas no dejando de lado el principio de transparencia de la siguiente forma, “…la
contratación directa, entendida como la facultad que tiene el jefe de una entidad del Estado para
escoger a la persona que ha de celebrar el contrato con la entidad, prescindiendo del
procedimiento de licitación pública o concurso, pero sujeto en todo caso al principio de
transparencia y al ejercicio del control de esa forma o manera de contratar por parte de las
autoridades competente…” (Sentencia c-508, 2002).
Dejando clara la importancia del principio de transparencia en la contratación
colombiana y más aun en la contratación directa, dejando así una excepción prevista para la
escogencia del contratista, pero no una excepción para el uso del principio de transparencia.
En este sentido la Corte, le da la fuerza de ejercer control a las actuaciones encaminadas
a la contratación pública, al principio de transparencia, ya que manifiesta bajo todas las luces
que este principio debe estar inmiscuido en la contratación de manera tal que todos los procesos
de contratación así sean aquellos que se hacen por una urgencia manifiesta, empréstito o
contratos interadministrativos que son formas en las cuales se puede funcionar la contratación.
Esta es la parte novedosa de esta sentencia y por ende la transparencia no se puede dejar solo
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
para el momento de la escogencia del contratista, sino para todo el proceso y de las clases del
contrato estatal.
Sentencia C-887 de 2002: La transparencia en la función administrativa.
Referencia: expediente D-4019
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 5, 9, 16 y 17 (parciales) de la Ley 555 de
2000, “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se
dictan otras disposiciones”.
Actor: Néstor Raúl Correa Henao
Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Damos paso a la Sentencia C-887/02, no sin antes decir que estos dos pronunciamientos
en el mismo año, tratan de dos temas distantes entre sí, pero tomo como precedente la sentencia
inicial de nuestra línea; dicho esto en esta sentencia, el actor demanda el artículo 5 de la ley 555
de 2000, materia de nuestro estudio, donde “considera que vulnera el artículo 13 de la Carta
Política y los artículos 333 y 334 Superiores que consagran la libre competencia económica,
toda vez que el legislador seleccionó directamente a un contratista privilegiando a una entidad
internacional y discriminando a los colombianos de realizar licitaciones a fin de evitar la
corrupción en los procesos de concesión para la prestación de servicios PCS. Como también los
artículos 40, 103, 267, 268, 269, 270, 272, 273 y 277 de la Constitución, por cuanto de un lado
priva a los organismos de control, Contraloría General de la República y Procuraduría General
de la Nación, de sus funciones fiscales y disciplinarias, y de otro lado impide que los
particulares puedan ejercer el derecho político a participar en el control de la gestión pública, en
este caso como veedores ciudadanos en el monitoreo de la transparencia del proceso de
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
licitación y adjudicación de los servicios PCS.”(Sentencia c-887,2002). Entre otros factores de
índole formal. Como también demanda el artículo 9 de la misma ley, en lo refiere a la subrayado
“salvo en los casos en que haya expresareserva legal.” Ya que considera el actor, “…la reserva a
la que aluden los artículos citados vulnera el núcleo esencial de los derechos de petición, acceso
a los documentos públicos y publicidad, por cuanto la administración en cualquier momento
podría restringirlos para darle cumplimiento a estas normas. Así mismo dichas disposiciones
también infringen los artículos 84, 152 y 153 Superiores, puesto que para efectos de contratación
estatal ya existe la Ley 80 de 1993, de modo que normas sectoriales no pueden exigir requisitos,
licencias o permisos adicionales. Además, considera que las restricciones a los derechos
fundamentales deben regularse a través de categoría de ley estatutaria, no mediante una ley
ordinaria…” (SentenciaC-887,2002).
La Corte cita a la sentencia c-429/97 (materia de estudio de esta línea jurisprudencial) en el
siguiente aparte:
“la necesidad de rodear de condiciones de transparencia e imparcialidad a la función
administrativa juega un papel determinante como factor de legitimidad en el proceso de
contratación, pues tiene una doble función: una negativa, ya que señala las condiciones mínimas
para el acceso a la contratación, constituyéndose en un límite a la actividad administrativa y
particular. Y, tiene una función positiva, en la medida en que el interés general se convierte en
una condición inexcusable que dirige la acción estatal” (Sentencia C-429 ,1997).
Se vuelve a tocar el principio de transparencia en la esfera del interés estatal y la salvaguardia de
los bienes públicos, y por ende estas sentencias conservan la misma línea de análisis
jurisprudencial.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
“Así mismo, la creación de herramientas legales que le impriman transparencia a los
procesos de contratación pública apuntaría a la realización de los principios constitucionales que
orientan la función administrativa (CP, art.209), pues se trata de una estrategia indispensable en
la lucha contra la corrupción administrativa la cual ha sido reconocida como un fenómeno que
socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la
justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos y que en el concierto internacional
ha dado lugar a que las naciones se hayan comprometido a efectuar todos los esfuerzos en el
ámbito interno para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las
funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal
ejercicio.”(Sentencia c-887,2002)
Aunque dicho lo anterior por la Corte Constitucional declara inexequible el artículo 5 de
la ley 555 de 2000, el cual estableció la intervención de trasparencia internacional, directamente
o a través de transparencia por Colombia, y/o un organismo no gubernamental de prestigio
internacional en la lucha contra la corrupción, en el proceso licitatorio de las licencias de PCS.
Por ende “no limitó la intervención en el proceso de licitación y adjudicación de las
licencias de PCS a una sola organización -Trasparencia Internacional-, directamente o a través de
su filial trasparencia Colombia, sino que también contempló la posibilidad de que un organismo
no gubernamental de reconocido prestigio internacional dedicado a la lucha contra la corrupción
pudiera realizar tal intervención, al mismo tiempo con transparencia internacional o en defecto
de esta organización, circunstancia que lejos de aportarle claridad a la norma impugnada la llena
de oscuridad y ambivalencia dificultando de esta manera su aplicación.”(Sentencia c-887,2002)
Diferente el caso del artículo 9 de la presente ley debido a que fue declarado exequible,
por consiguiente “el artículo 74 de la Constitución Política dispone que “Todas las personas
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley”,
derecho que encuentra desarrollo en el artículo 19 del C.C.A., modificado por el artículo 12 de
la Ley 57 de 1985, que autoriza a los ciudadanos para acceder a la información oficial
consultando los documentos que reposen en las oficinas públicas, siéndoles permitido igualmente
solicitar y obtener copias de los mismos, con excepción de los que estén bajo reserva legal o que
se relacionen con la defensa o seguridad nacional”(Sentencia C-887/02).
Sentencia C-559 de 2004: La transparencia y la selección objetiva en los contratos
estatales.
Referencia: expediente D-4850
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 790 de 2002 “por la
cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración
pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República.” y contra el
Decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas
Empresas Sociales del Estado.”
Actor: Ramiro Borja Ávila
Magistrados Ponentes: Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Dr. ALFREDO BELTRAN SIERRA
En esta sentencia lo Corte se pronuncia frente a la demanda de inconstitucionalidad
contra el articulo 16(parcial) de la Ley 790 de 2002 la cual establece “por la cual se expiden
disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se
otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la república” y contra el decreto 1750 de
2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y sea crean unas empresas sociales
del Estado”.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
En la Ley 790 de 2002 el legislador establece como función de las empresas Sociales del
Estado, de las juntas directivas y de los gerentes generales de las mismas contratar a las personas
jurídicas constituidas por los exfuncionarios del ISS o de las que estas hagan parte.
La Corte para abordar dicho problema jurídico, se remite una vez más al principio de
transparencia, ya que el legislador al delimitar la contratación a solo exfuncionarios del ISS o de
las que están hagan parte viola dicho principio de transparencia, debido a que se está
excluyendo a personas jurídicas o naturales que pueden tener iguales o mejores condiciones de
prestar correctamente los servicios de salud necesarios.
Por ende la Corte se pronuncia indicándoles que dichos artículos y procedimientos están bajo la
lupa del principio de transparencia en la siguiente forma:
“Seguros sociales puede ser tomada en cuenta y valorada en los procesos de contratación en los
que ellos participen frente a otros posibles oferentes en igualdad de condiciones dentro del
marco de los principios de transparencia y selección objetiva, la Corte condicionará la
constitucionalidad de dichas disposiciones a ese entendimiento” (Sentencia C-559/04).
La Corte en la sentencia C-559/04 sigue tomando como punto de partida el principio de
transparencia, adicionalmente incluye un nuevo aporte el principio de selección objetiva, el cual
va de la mano del principio de transparencia.
El principio de selección objetiva indica que la escogencia se debe realizar con base al
ofrecimiento más favorable a la entidad, es decir, se debe otorgar el cargo a la persona que
demuestre mejor capacidad para ejercerlo, teniendo como punto de partida factores de vital
importancia como experiencia, estudios realizados para realizarlo entre otros al momento de
realizar la adjudicación del puesto.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
La Corte resuelve “Así las cosas la Corte declara la exequibilidad de los numerales 6 del
artículos 4°, 4 del artículo 9°, y 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003 en el entendido que
los contratos que se celebran con estas personas jurídicas deben someterse a los principios de
transparencia y selección objetiva, y así se señalara en la parte resolutiva de esta sentencia”.
(Sentencia C-559,2004)
En la parte resolutiva los declara “EXEQUIBLES, por el cargo analizado- referente al
supuesto desconocimiento del articulo 13 superior, los numerales 6 del artículo 4, 4 del artículo
9° y 5 del artículo 12 del Decreto 1750 de 2003, en el entendido que los contratos que se
celebren con estas personas jurídicas deben someterse a los principios de transparencia y
selección objetiva” (Sentencia C-559,2004)
Sentencia T-1029 de 2005: Sui generis en tutela.
Referencia: expediente T-1050774
Acción de tutela instaurada por Andrés Fernández de Soto Londoño contra Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD).
Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
En esta sentencia la Corte se adhiere de nuevo al principio de transparencia como uno de
sus argumentos de peso para dictar su fallo, pero además trae como nuevo aporte otro principio
que va muy ligado con el principio de transparencia el principio de publicidad.
En este caso en particular, el ciudadano Andrés Fernández de Soto presenta acción de
tutela con base en los siguientes hechos:
El ciudadano Andrés Fernández de Soto Londoño presenta acción de tutela con base en los
siguientes hechos:
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
1. En junio de 2004 la Alcaldía Mayor de Bogotá D. C., abrió el proceso licitatorio No. BID-1385-
LPI-25-04 cuyo objeto era “la compra e implementación de un sistema electrónico de manejo
inteligente de turnos para los Supercades de Las Américas, Suba y Cades Pilotos, que permita
atender de forma eficiente los requerimientos de los ciudadanos y manejar estadísticas para
gestión de afluencia, tiempo, eficiencia y servicios”. Esta contratación fue financiada con recursos
de un empréstito concedido por el Banco Interamericano de Desarrollo (crédito externo 1385
OC/CO).
2. La Alcaldía Mayor de Bogotá y el Banco Interamericano de Desarrollo acordaron que dicha
licitación se regiría por los reglamentos elaborados por el Banco Interamericano de Desarrollo, y
el procedimiento de formación y de adjudicación del contrato fue adelantado por el Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo –PNUD-.
3. El día diecinueve (19) de febrero de 2004 el ciudadano Fernández de Soto Londoño presentó ante
el Director de Servicio al Ciudadano de la Alcaldía Mayor de Bogotá una solicitud para que se le
compulsaran copias de “todas las comunicaciones cruzadas entre la Alcaldía Mayor de Bogotá o
PNUD y la Sociedad CIEL INGENERÍA”.
4. El funcionario distrital dio respuesta a la petición presentada y anexó copia de los documentos
requeridos, pero manifestó respecto del PNUD: “(…) dada su naturaleza de organismo
internacional no es sujeto pasivo del ejercicio del derecho de petición y le corresponde a este
Despacho (la Dirección de servicio al ciudadano de la Alcaldía Mayor de Bogotá) dar respuesta de
fondo”.
5. El día veintitrés (23) de agosto de 2004 el Sr. Fernández de Soto presentó ante la Secretaría
General de la Alcaldía Mayor de Bogotá una segunda petición para solicitar la expedición de
copias de “todas las ofertas presentadas en la licitación de la referencia y que obren en su poder”.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
6. El día trece (13) de septiembre de 2004, la Secretaría General dio respuesta a la anterior solicitud
y negó los documentos pedidos. La entidad distrital manifestó que “(…) la licitación de la
referencia está financiada por recursos de crédito externo 1385 OC/CO, por lo que las normas
aplicables al mismo son las políticas de procedimientos y adquisiciones del BID”. En el
mencionado oficio se hace referencia a la cláusula 28 de las Instrucciones a los Oferentes (IAO),
la cual prevé la confidencialidad de la “información relacionada con la revisión, evaluación,
comparación y poscalificación de las ofertas”.
7. El veintiuno (21) de septiembre de 2004 el actor presentó una petición al PNUD por medio de la
cual solicitaba la expedición de copias de todas las ofertas presentadas en la licitación de la
referencia, que obraran en poder del organismo internacional.
El PNUD respondió mediante escrito de siete (7) de octubre de 2004 en el cual informaba que
dada su naturaleza de organismo internacional no era sujeto pasivo el derecho de petición.
Respecto al anterior problema jurídico anteriormente mencionado, la Corte manifiesta que si bien es
cierto el PNUD es un organismo internacional, en el cual todos los representantes de las Naciones
unidas gozan de inmunidad contra todo procedimiento judicial, en el contrato 1385/OC-CO suscrito
entre el Distrito Capital y el Banco Interamericano de Desarrollo se establece: “El Licitante podrá
aplicar, de manera supletoria, requisitos formales o detalles de procedimiento contemplados por la
legislación local y no incluidos en este Procedimiento, siempre que su aplicación no se oponga a las
garantías básicas que deben reunir las licitaciones, ni a las políticas del Banco en esta materia.”
Es por este motivo que se debe tener en cuenta la legislación Colombiana para dicho proceso
de selección, el cual debe fundamentarse en los presupuestos de la licitación pública y los principios
que rigen a la misma, como lo son el principio de transparencia y de publicidad. La Corte manifiesta
entre sus consideraciones; “De lo anterior se concluye que al Distrito Capital como responsable
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
último y definitivo de los procedimientos licitatorios adelantados en el marco de la ejecución de los
fondos recibidos por el empréstito suscrito con el BID, le corresponde velar por el cumplimiento de la
publicidad y la transparencia en la contratación” (Sentencia T-1029, 2005).
Entonces aún en los eventos en que el proceso de contratación es adelantado por un organismo
de cooperación internacional, a la entidad estatal beneficiaria le corresponde el papel de garante del
derecho de petición y del derecho de acceso a los documentos públicos de las personas interesadas,
porque en caso contrario se vería afectada la transparencia y publicidad del proceso.
La posibilidad que ciertos procedimientos de contratación se adelanten con base en los
reglamentos de los organismos internacionales no puede traducirse en una merma del principio de
transparencia y en restricciones irrazonables en el ejercicio de los derechos fundamentales de los
particulares interesados. Admitir esto sería burlar el espíritu que anima la cooperación internacional y
el conjunto de garantías que rigen la contratación estatal en Colombia, pues como se ha consignado en
diferentes a partes de este fallo uno de los principios que rige los procedimientos de contratación
financiados con empréstitos del Banco Interamericano de Desarrollo es, precisamente, la publicidad
de la contratación, la cual a su vez está contemplada en la legislación nacional por medio de la figura
del principio de transparencia.
De manera tal que las restricciones a la publicidad del proceso licitatorio desde la perspectiva
de las reglas diseñadas por el BID o al principio de transparencia en la contratación de conformidad a
los establecido en la Ley 80 de 1993 deben estar claramente establecidas y no deducirse de la
aplicación equívoca de las reglas establecidas por el organismo crediticio internacional.
El principio de publicidad hace referencia a que todas las actuaciones de las autoridades de la
administración frente a la contratación estatal serán públicas, es por esto que así el PNUD sea un
organismo internacional, en el cual todos sus representantes gozan de inmunidad contra todo proceso
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
judicial, en el contrato 1385/OC-CO se establece que la legislación colombiana se podrá aplicar de
manera supletoria frente a vacíos jurídicos que aparezcan en el mismo siempre y cuando no vayan en
contra de las garantías básicas que deben reunir las licitaciones ni las políticas del banco en esta
materia.
La Corte resuelve revocar la sentencia de doce 12 de enero de 2005, proferida por el Juzgado
Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá y tutelar el derecho del señor Andrés Fernández de Soto
Londoño y ordena que se le entreguen copias de todas las ofertas presentadas en la Licitación BID-
1385-LPI-25-04.
Sentencia C-333 de 2012: La transparencia, igualdad e imparcialidad para la
selección de contratistas.
Referencia: expediente D-8803
Demandante: Marcela Patricia Jiménez Arango
Demanda de inconstitucionalidad contra los incisos 1° y 3° del artículo 67 de la Ley 975 de
2005 “por la cual se dicta disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados
organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz
nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios.”
Magistrada ponente: Dra. MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
En esta sentencia la Corte acude nuevamente al principio de transparencia como unos de
sus argumentos de peso para dictar su fallo. Sin embargo, va de la mano con el principio de
igualdad.
Todo comienza cuando un ciudadano demanda la inconstitucionalidad contra los incisos
1° y 3 ° del artículo 67 de la Ley 975 de 2005 “por la cual se dicta disposiciones para la
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que
contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras
disposiciones para acuerdos humanitarios” (Ley 975,2005).
“Articulo 67. Los magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito judicial, que se
creen en virtud de la presente ley, serán elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de
Justicia, de listas enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”
(Ley 975 de 2005).
La Corte para dictar su fallo, trajo a colación el principio de transparencia, debido a que
la función principal de dicho principio es velar para que todo proceso de selección frente a la
contratación estatal sea de manera pública e imparcial, y en el cual todas las personas puedan
postularse y participar en el proceso de selección. No resulta trasparente que un numero
minoritario de personas, que si bien es cierto están contribuyendo de una u otra manera para
lograr la paz en el territorio nacional, tengan privilegios o “ventajas” por dicha condición. El
legislador estableció unos mecanismos para la vinculación laboral entre particulares y entidades
estatales.
Entre esos mecanismos se encuentra el de carrera administrativa, elección popular,
empleos de libre nombramiento y remoción, empleos para trabajadores oficiales y unos que
faltan por determinar por la ley.
Por excelencia las entidades estatales utilizan el mecanismo de carrera administrativa
como proceso de selección para proveer las vacantes en dichas entidades. Dicho proceso de
selección consiste básicamente en realizar un concurso público donde todos los interesados en
vincularse laboralmente con la administración puedan postularse y ya corresponde a la
administración elegir al más idóneo para dicho cargo, tomando como punto de partida factores
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
vitales tales como, conocimiento para el cargo, experiencia laboral en dicho cargo entre otras
cosas. Una vez realizado dicho concurso, la administración realiza una lista de elegibles en orden
descendente, en la cual la persona mejor calificada para el cargo estará en la cúspide de la lista, y
de esta persona hacia abajo estarán las otras personas que concursaron de acuerdo a su
desempeño y calificación en dicho concurso. Resulta violatorio frente al principio de
transparencia que personas que ya concursaron y están en la lista de elegible para un cargo en
especifico se encuentre es desventaja frente a unas personas que jamás concursaron y por una
situación en particular, en este caso por colaborar con la consecución de la paz tengan prioridad
frente a las demás personas que ya se encuentran en la lista de elegibles.
La Corte en su sentir considera que para analizar este problema jurídico en concreto es
necesario recurrir al principio de transparencia como también el principio de igualdad, por ende
se está desconociendo considerablemente, por lo que dicho principio consiste en que todas las
personas pueden concursar en procesos de selección en la contratación estatal y que los
concursantes serán iguales para la administración y serán calificados todos los concursantes por
los mismos criterios de evaluación.
Según la Corte “Ahora bien, es cierto que los jueces de descongestión tienen ocasión de
transitoriedad y, por lo tanto, sus titulares no pertenecen a la carrera judicial. Sin embargo, la
Corte quiere llamar la atención, con especial rigor, para dejar en claro que en virtud de los
principios constitucionales de transparencia e igualdad, y del mérito como criterio de acceso a la
función pública, su designación hace inexcusable tomar en cuenta y respetar el orden de las
listas de elegibles, conformadas por quienes han agotado todas las etapas del concurso de mérito
y se encuentran a la espera de su nombramiento definitivo. Sólo de esta manera la creación de
jueces de descongestión es compatible con los principios que rigen la función pública y la
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
designación de los jueces, en particular el mérito” (Sentencia C – 333,2012).
En este caso la Corte resuelve declarar exequible los incisos anteriormente mencionados
en el entendido que a partir de la notificación de esta sentencia, los empleos a los que se refieren
los incisos mencionados, deberán ser provistos de la lista de elegibles vigente.
El análisis de esta línea con base al método de Virgilio Latorre, (2012), nos apunta que
conserva un mismo análisis de principio de transparencia en la contratación pública, ya que la
corte no lo desconoce para pronunciarse, esto quiere decir que la transparencia esta en todo el
actuar administrativo para la lucha contra la corrupción en nuestro país. La corte presenta
novedades al transcurso de la línea como es la aplicación de este principio en la contratación
directa, siendo este el modo de selección con menos control, este debe hacer a la luz pública.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
FIGURA 2 LINEA JURISPRUDENCIAL
Sentencia C-887/02
Así mismo, la creación de herramientas legales que le impriman transparencia a los procesos de contratación pública apuntaría a la realización de los principios constitucionales que orientan la función administrativa (CP art.209), pues se trata de una
estrategia indispensable en la lucha contra la corrupción administrativa la cual ha sido reconocida como un fenómeno que socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos y que en el concierto internacional ha dado lugar a que las naciones se hayan comprometido a efectuar
todos los esfuerzos en el ámbito interno para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
Sentencia C-508/02
“Así las cosas, en virtud del principio de transparencia, se consagró por el legislador con el fin de garantizar la
imparcialidad, que la escogencia del contratista siempre se efectuará a través de la licitación o concurso público,”
“…la contratación directa, entendida como la facultad que tiene el jefe de una entidad del Estado para escoger a la persona que ha de celebrar el contrato con la entidad, prescindiendo del procedimiento de licitación pública o
concurso, pero sujeto en todo caso al principio de transparencia y al ejercicio del control de esa forma o manera
de contratar por parte de las autoridades competentes.”
Sentencia C-429/97
“Para lograr esa transparencia la norma acusada excluye a los familiares de determinados servidores de la posibilidad de contratar con la entidad de la cual forma parte el funcionario. La Corte encuentra que este criterio es adecuado, pues entre los
miembros de un mismo grupo familiar existen nexos de lealtad y simpatía, que podrían parcializar el proceso de selección, el cual dejaría entonces de ser objetivo. En efecto, es perfectamente humano intentar auxiliar a un familiar, pero estos favorecimientos
en la esfera pública contradicen la imparcialidad y eficiencia de la administración estatal, la cual se encuentra al servicio del interés general.”
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
FIGURA 3 LINEA JURISPRUDENCIAL
Sentencia C-333 de 2012
La Corte en su sentir considera que para analizar este problema jurídico en concreto es necesario recurrir al principio de transparencia manifiesta que el principio de igualdad también se está
desconociendo considerablemente ya que dicho principio consiste en que todas las personas pueden concursar en procesos de selección en la contratación estatal, en los concursantes serán iguales para la administración y serán calificados todos los concursantes por los mismos criterios
de evaluación.
Sentencia T-1029 de 2005
La Corte concluye que al Distrito Capital como responsable último y definitivo de los procedimientos licitatorios adelantados en el marco de la ejecución de los fondos recibidos por el empréstito suscrito con el
BID, le corresponde velar por el cumplimiento de la publicidad y la transparencia en la contratación.
Sentencia C-559 de 2004
“Seguros sociales puede ser tomada en cuenta y valorada en los procesos de contratación en los que ellos participen frente a otros posibles oferentes en igualdad de condiciones dentro del marco de los principios de transparencia y
selección objetiva, la Corte condicionara la constitucionalidad de dichas disposiciones a ese entendimiento”
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
5. CONCLUSIONES
El principio de transparencia es muy importante debido a que es la regla de oro de la
selección objetiva del contratista.
No existe sentencia arquimedica y las que han salido son muy pocas en materia del
principio de transparencia en la contratación lo cual no permite hacer un análisis según el libro
el derecho de los jueces de López Medina, una sentencia denominada arquimedica, cuyo
propósito fundamental será que sirva como punto de partida para las demás sentencias, es decir
una sentencia con la que el investigador tratara de dar soluciones a las relaciones estructurales
entre varias sentencias, esta no existe.
Las manifestaciones sobre el principio de transparencia, en sus múltiples escenarios como
por ejemplo el electoral, han sido extensas y suficientes pero en contratación estatal ha sido
poco el trabajo en materia constitucional, que es donde más se necesita, por todos aquellos brotes
de corrupción que se presentan en la actualidad.
El principio de transparencia según lo estudiado se concibe como una regla, básicamente
como la regla de la selección objetiva del contratista. Aunque en algunas sentencias va más
allá,como la Sentencia c-508 de 2002, la cual manifiesta otro modo de selección de contratista,
como es la contratación directa o libre elección de contratista, que se refiere a la celebración del
contrato estatal con la escogencia de un contratista, pero con la particularidad de no tener la
necesidad de la previa obtención de ofertas, claro está que sin dejar atrás el principio de
transparencia como bien se explico en la sentencia.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
Pasamos entonces a la Sentencia C-887 de 2002 donde concluimos que esta posee la
misma línea de análisis jurisprudencial con la Sentencia C-429 de 1997, en la cual se toca el
principio de transparencia en la esfera del interés estatal y la salvaguardia de los bienes públicos.
Dando paso a la Sentencia C-559 de 2004 sigue tomando el principio de transparencia,
como regla de selección objetiva de contratista, donde se indica que la escogencia se debe
realizar con base al ofrecimiento más favorable a la entidad estatal.
El aporte de la tutela como método para el pronunciamiento de la Corte Constitucional en
materia de contratación estatal, de la mano con el principio de transparencia es único en la
Sentencia T- 1029 de 2005 y conclusión es que este proceso licitatorio que se hizo sin tener en
cuenta el principio de transparencia es de entera responsabilidad del Distrito Capital y ordena
“…revocar la sentencia de doce 12 de enero de 2005, proferida por el Juzgado Veinticinco Civil
del Circuito de Bogotá y tutelar el derecho del señor Andrés Fernández de Soto Londoño y
ordena que se le entreguen copias de todas las ofertas presentadas en la Licitación BID-1385-
LPI-25-04…” (Sentencia T- 1029/05) queriendo esto decir que el proceso de selección objetiva
de contratista en Colombia debe ir pro del principio transparencia, como también de la mano del
principio de publicidad. Toda actuación administrativa y más en el caso de selección de
contratista deben estar concadenada con la transparencia para hacer más eficiente y evitar la
corrupción.
Para la sentencia C-333 de 2012 la Corte enfoca el principio de transparencia, para todo
procesos de selección frente a la contratación estatal, este debe ser sea de manera pública e
imparcial, No resulta transparente que un número minoritario de personas, tengan privilegios por
alguna condición. Se sale de contexto con las demás sentencias en el sentido que abarca todos los
procesos de selección, en este caso laborales entre entidades y personas naturales.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
El principio de transparencia en la contratación pública en nuestro país visto desde el
ángulo constitucional es poco el resultado que se encuentra, pero aun así posee la misma línea
de respeto y prevalencia sobre este principio. Quiere esto decir que la función pública en materia
de contratación es el escenario en construcción de la línea jurisprudencial de la Corte
Constitucional y que los continuos brotes de corrupción están siendo prevenidos en la manera de
interpretar las normas contractuales de la mano con el principio de transparencia.
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MONOGRAFÍA PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
6.REFERENCIAS
LATORRE LATORRE, Virgilio. (2012) Bases metodológicas de la investigación jurídica.
Valencia: Tirant lo Blanch
LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo, (2007) El derecho de los Jueces. Bogotá: Legis
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. (2007) La Transparencia en la Contratación del Estado.
Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley.
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. (2008)Contratos Públicos en España, Portugal y América
Latina. Obra colectiva de derecho comparado. Madrid: Editorial Difusión Jurídica
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. (2005)La Contratación en las Entidades Estatales. Quinta
edición. Medellín: Editorial librería jurídica Sánchez R. Ltda.