El Ministro de Justicia visitó el Colegioestaticos.qdq.com/swdata/files/425/425171987/Revista... · 2016-01-18 · Jornadas nacionales de Derecho de Familia • ... Recurso de Casación

nº 191 Mayo - Diciembre 2015

• Diversas Jornadas formativas sobre las últimas reformas legales •Nuevos Turnos de Oficio de Ayuda Social y Ejecuciones Hipotecarias • La reforma penal y el nuevo procedimiento para delitos leves •

El Ministro de Justiciavisitó el Colegio

SumarioMayo - Diciembre 2015 nº 191

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Actualidad

4. Toma de posesión de la Junta de Gobierno d 5. El Ministro de Justicia visitó el Colegio d 7. La presidenta recibió al Consejo Andaluz • Conferencia del Alcalde sobre sostenibilidad d 8. Jornada sobre la Reforma del Código Penal d 9. Jornada sobre las Reformas del Proceso Penal d 10. Jornadas nacionales de Derecho de Familia • Creado el Foro de Derecho Sanitario d 11. Convenio con el Defensor del Pueblo Andaluz • Todos contra la trata y la explotación sexual d 12. Convenio con la US para el Máster en Abogacía • Cuestiones del Derecho de Sucesiones

Doctrina

13. La supresión de las faltas y los nuevos delitos leves • Pedro Izquierdo Martín d 24. La transcripción de la Fe pública judicial • Federico Alarcón Herrera d 42. El derecho del detenido a obtener el atestado policial, directamente o mediante su abogado • David Rodríguez Suárez d 44. Salvar el voto en los acuerdos de la junta de propietarios. Orientacion jurisprudencial • María Paz Malpica Soto d 48. El nuevo Recurso de Casación en lo contencioso-administrativo • Antonio Pérez Marín d 54. Responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 1/2015 y medidas para evitarla: “corporate compliance” • Fernando Osuna Martínez-Boné y José Carlos Rueda Álvarez d 66. ¿Es posible efectuar notificaciones administrativas a través de empresas de mensajería privada? • Manuel Gómez Estévez d 71. Actualidad Fiscal • José Manuel Castro Muñoz

Dossier La reforma penal y el procedimiento para delitos leves por Juan Antonio Navas Córdoba

Foro Innova Universidad Empresa

87. La transferencia tecnológica por Leopoldo Porfirio Carpio y Franciscio José Fernández Romero

Tribuna

89. La prueba pericial en el proceso judicial • Eva Luna Macías y Débora Serrano García d 92. Abogados con poca sensibilidad • Óscar Fernández León d 94. De las costas procesales y la información al cliente • José Manuel Ramos Cardona d 95. Defensa de la Justicia • José del Río Jiménez d 96. Modos y Maneras • Dura Lex, Sed Lex • Enrique Álvarez Martín

Icas

99. Abogados Jóvenes d 102. Comisión TIC d 104. Foro Concursal d 105. Turno de Menores d 105. Asistencia Jurídica Penitenciaria d 106. Extranjería d 107. Grupo Abogados Empresa d 108. Abogados Tributaristas d 109. Responsabilidad Social Corporativa d 111. Violencia de Género d 112. Foro de Derecho Autonómico d 113. Turno Ayuda Social d 114. Biblioteca Colegial d 115. Relaciones Internacionales d 117. Noticias Jurídicas d 133. Novedades Bibliográficas

EditaIlustre Colegio de Abogados de SevillaC/ Chapineros, 6.Tlfno: 954 502 757 Fax: 954 217 290

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PortadaVisita del Ministro de Justicia Rafael Catalá

FotografíaRemedios Málvarezwww.remediosmalvarez.com

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Mayo - Diciembre 20154

Actualidad

Toma de posesión de la Junta de Gobierno El 27 de marzo de este año 2015 tomaron posesión de sus cargos los miembros de la Junta de Gobierno de este

Colegio de Abogados que habían resultado electos en los comicios celebrados el anterior mes de octubre.

José Joaquín Gallardo tomó posesión como decano para un quinto mandato consecutivo, mientras que Óscar Cisneros Marco lo hizo como nuevo vicedecano. Asimismo tomaron posesión como diputados José María Monzón Ristori, Antonio Muñoz Ruiz, Fernando González de la Peña Ysern, Juan Antonio Mora Cabo, Patricia Martínez-Conradi Álamo, Manuel Pérez Cuajares, Consuelo Rodríguez Torné, Juan Antonio Navas Cordoba, José Manuel Sánchez Carrillo, Antonio Piruat Palomo, José Moya Yoldi, Victoria Alejandra Pantoja Rivero y José Antonio del Barco Aumesquet. Deborah Delmas Lirola lo hizo como tesorera, Reyes Gallardo Navarro como bibliotecaria y Rosa María Selva Morán como secretaria, repetiendo estas tres compañeras en los respectivos cargos generales.

La toma de posesión de la nueva Junta de Gobierno se celebró en la Junta General Ordinaria, asistiendo al acto el consejero de Justicia Emilio de Llera, el entonces representante del Poder Judicial en Andalucía Occidental Antonio Reinoso, el juez decano de Sevilla Francisco Guerrero y el presidente del Colegio de graduados sociales Rafael Hidalgo.

En su intervención José Joaquín Gallardo aseguró que la nueva Junta del Colegio «continuará trabajando por los compañeros y la profesión con total entrega y la mejor voluntad». a la vez que pidió «urgentemente un plan de choque» para la justicia sevillana, en el que se involucren la Junta de Andalucía, el Ministerio de Justicia y el Poder Judicial, ya que «en Sevilla Capital y en la provincia existen demasiados órganos colapsados, como los juzgados de Sanlúcar la Mayor y Utrera, los Juzgados de lo Social y los de lo Mercantil», a los que calificó como «auténticos puntos negros del mapa judicial andaluz y español». Tachó de «vergonzoso» que en esos órganos judiciales «muchos ciudadanos tengan que esperar tres o cuatro años» para que se resuelvan sus asuntos.

Gallardo añadió que « la situación que se padece en muchos juzgados de Sevilla es impropia de un Estado de Derecho y debiera afrontarse urgentemente con un ambicioso plan de choque que comprenda refuerzos de jueces y otros funcionarios y también medios materiales imprescindibles para agilizar el funcionamiento judicial».

Mayo - Diciembre 2015 5

Actualidad

El Ministro de Justicia visitó el ColegioEl Ministro de Justicia Rafael Catalá efectuó el día 17 de noviembre una visita institucional a este Colegio de

Abogados, manteniendo en la sede central de calle Chapineros una reunión conjunta con la Junta de Gobierno del Colegio y las principales autoridades judiciales sevillanas. En ese encuentro se debatieron diversas cuestiones sobre el estado actual de la justicia y las expectativas de futuro tras las reformas recientemente impulsadas por el Ministerio. El Ministro visitó las diversas dependencias colegiales acompañado por el decano José Joaquín Gallardo. Tras ello Rafael Catalá pronunció en el salón de actos una conferencia titulada Respondiendo a los retos de la Justicia, a la que asistieron numerosos letrados, magistrados, fiscales y otros profesionales de la justicia. El ministro estuvo acompañado en esa visita por el Delegado del Gobierno en Andalucía Antonio Sanz, la Secretaria de Estado de Justicia Carmen Sánchez-Cortés y el Secretario General de la Administración de Justicia Antonio Dorado Picón. Asistieron también al acto el representante del Poder Judicial Antonio Reinoso, el presidente de la Audiencia Damián Álvarez, la fiscal jefe Mª José Segarra, el juez decano Francisco Guerrero, la secretaria coordinadora Auxiliadora Duque, el Abogado del Estado Jefe Eusebio Pérez Torres, la subdelegada del Gobierno Felisa Panadero, el jefe superior de policía Francisco Perea, la directora general de la Consejería de Justicia Carmen Belinchón y otras autoridades del ámbito jurídico.


Actualidad

Rafael Catalá con el presidente de la AJA de este Colegio Juan Calle y otros miembros de la junta directiva.

El ministro de Justicia en el despacho del decano junto a otros invitados.

El Ministro con Isabel Escartin y Rafael Hidalgo, decana de los procuradores y presidente de los graduados sociales.

Saludando a nuestro colegiado Manuel Olivencia, junto al secretario de Justicia Antonio Dorado.


Actualidad

La Presidenta recibió al Consejo Andaluz La presidenta de la Junta de Andalucía Susana Díaz recibió en el Palacio de San Telmo a la comisión ejecutiva del

Consejo Andaluz de Colegios de Abogados, presidida por José Pascual Pozo e integrada por Eduardo Torres y José Manuel Gónzalez, decanos respectivamente de Almería, Granada y Antequera. A la reunión asistieron también el consejero de Justicia Emilio de Llera y el decano de este Colegio de Sevilla José Joaquín Gallardo. En el encuentro se le plantearon a la presidenta las muchas carencias que padece la justicia en nuestro territorio, así como la necesidad de que en la próxima legislatura estatal se propicie un Pacto de Estado por la Justicia que posibilite la verdadera modernización de la maquinaria judicial española y andaluza. También se le pidió a Susana Díaz que su gobierno incremente las exigüas retribuciones que los abogados andaluces perciben por los servicios que prestan en el ámbito de la asistencia jurídica gratuita. La presidenta prometió estudiar cuanto antes una subida de retribuciones.

Conferencia del Alcalde sobre sostenibilidadEl Alcalde de Sevilla Juan Espadas Cejas aperturó el nuevo curso del Aula de Derecho Ambiental de este

Colegio de Abogados, pronunciando la Conferencia titulada Instrumentos Jurídicos y Políticos para avanzar hacia la sostenibilidad urbana en Sevilla. En el acto intervinieron también el decano del Colegio José Joaquín Gallardo y el letrado director del Aula de Derecho Ambiental Manuel Castañon del Valle. En el curso 2015/2016 se organizarán jornadas divulgativas y cursos formativos en materia ambiental, a la vez que se creará un Premio a trabajos jurídicos sobre la materia y el Colegio impulsará un importante Congreso Internacional sobre Derecho Ambiental.


Actualidad

Jornada sobre la Reforma del Código PenalEl pasado 13 de noviembre se celebró una jornada sobre La reforma del Código Penal organizada por el Colegio

a la que asistieron presencialmente más de quinientos letrados y fueron seguidas por internet vía streaming por otros 250 colegiados. La grabación de las cinco ponencias que integraron esa jornada está disponible en la web colegial (www.icas.es) habiendo sido ya visualizadas por más de dos mil personas cada una de ellas. El fiscal de la Audiencia de Sevilla Francisco José Sánchez Mellado disertó sobre Nuevas formas delictivas contra la intimidad, la libertad y la indemnidad sexual: child grooming, sexting, stalking y otros anglicismos. La catedrática de derecho penal Carmen Juanatey Dorado analizó La nueva regulación de los delitos contra la vida y la pena de prisión permanente revisable. El magistrado del Tribunal Supremo Miguel Colmenero Ménendez de Luarca disertó sobre Novedades en los delitos patrimoniales: delitos de apoderamiento, apropiación indebida y administración desleal. El presidente de la sección IV de la Audiencia de Sevilla José Manuel de Paul Velasco analizó las Modificaciones en el regimen de supensión de las penas privativas de libertad y en la libertad condicional. El presidente de la sección I de la Audiencia de Sevilla Pedro Izquierdo Martín estudió La supresión de faltas y los nuevo delitos leves. La jornada fue dirigida por el diputado de la Junta de Gobierno Manuel Pérez Cuajares y el magistrado José Manuel de Paul Velasco.


Actualidad

Jornada sobre las Reformas del Proceso PenalEl pasado 19 de noviembre se celebró, también en el hotel Meliá-Los Lebreros, una jornada sobre Las reformas del

Proceso Penal organizada por este Colegio a la que asistieron presencialmente más de cuatrocientos letrados y que fueron seguidas por internet vía streaming por otros 300 colegiados. Las cinco ponencias que integraron esa jornada se encuentran grabadas y disponibles en la web colegial (www.icas.es) habiendo sido visualizadas ya por más de tres mil personas cada una de ellas. La jornada fue presentada por el decano José Joaquín Gallardo y dirigida por el diputado Manuel Pérez Cuajares y el magistrado José Manuel de Paul Velasco. El letrado José María Calero Martínez disertó sobre Modificaciones del derecho de defensa en la asistencia letrada al detenido. Los nuevos derechos de la víctima del delito. El catedrático de derecho procesal Víctor Moreno Catena analizó Medidas de investigación tecnológica restrictivas de derechos fundamentales. El también catedrático de derecho procesal y rector de la UPO Vicente Guzmán Fluja disertó sobre La instauración de la segunda instancia penal y la ampliación del recurso de casación. El fiscal de la Audiencia Provincial de Sevilla Enrique Pedrós Fuentes analizó El proceso monitorio penal o proceso por aceptación de decreto. Finalmente el magistrado del Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla Fernando Martínez Pérez estudió Las reformas en la instrucción: atestados sin autor, plazo máximo y conexidad.


Actualidad

Creado el Foro de Derecho SanitarioEl presidente del Colegio de Médicos de Sevilla Juan Bautista Alcañiz, el secretario Juan Manuel Contreras y el

jefe de los servicios jurídicos de dicho Colegio Santiago Campos efectuaron una visita institucional a este Colegio de Abogados, donde mantuvieron un encuentro con el decano José Joaquín Gallardo. Los máximos representantes de ambas instituciones profesionales acordaron crear un Foro de Derecho Sanitario en el que se estudiaran temas jurídicos relacionados con el ejercicio de la profesión médica. También se establecerán cauces de colaboración permanente entre los Colegios para la organización de eventos de especial interés para ambas profesiones.

Jornadas nacionales de Derecho de FamiliaEl pasado mes de octubre más de 400 abogados de diversas ciudades españolas asistieron durante dos días a las

Jornadas de Derecho de Familia que tradicionalmente se celebran en Sevilla al inicio del curso judicial, organizadas por este Colegio de Abogados y la Asociación Española de Abogados de Familia. En la apertura de las Jornadas, que han cumplido veinte ediciones anuales consecutivas, intervinieron el presidente de la Audiencia de Sevilla Manuel Damián Álvarez, el decano José Joaquín Gallardo, el presidente de la asociación Gonzalo Pueyo y la direc-tora de las Jornadas María Pérez Galvan. Se estudiaron cuestiones como la modificación de medidas de custodia y la custodia compartida, conductas penales relacionadas con el derecho de familia o la problemática de la liquidación de la sociedad de gananciales y acción de división de la cosa común. Fueron ponentes la abogada Maria Antonia Mateu Gelabert, los magistrados Emelina Santana Páez, José Manuel Maza Martín, Fernando Sanz Talayero y Antonio Pérez Martín, así como el catedrático de derecho civil Ángel Rebolledo Varela y el médico forense Julio Guija Villa.


Actualidad

Convenio con el Defensor del Pueblo AndaluzEl 9 de octubre pasado el Defensor del Pueblo Andaluz Jesús Maeztu y el decano de este Colegio de Abogados José

Joaquín Gallardo firmaron un convenio de colaboración para promover actuaciones en el marco de sus respectivas competencias y funciones en defensa del Estado social y democrático, para la promoción y defensa de los derechos. Acordaron también participar conjuntamente en el desarrollo de acciones formativas de sensibilización, promoción y defensa de esos derechos, comprometiéndose a potenciar el conocimiento de sus actividades, fomentando la recíproca formación de sus profesionales y divulgando ante la sociedad los valores del modelo de Estado de derecho y democrático de derecho. El convenio suscrito establece también que ambas instituciones promoverán medidas y actividades destinadas a la protección y defensa de la población menor, así como a potenciar actuaciones y servicios propios de atención profesional del Colegio dirigidas a los menores de edad.

Todos contra la trata y la explotación sexualEl 22 de septiembre se celebró en la sede colegial una Jornada multidisciplinar sobre la Trata y otras formas de

explotación sexual de mujeres, niñas y niños, organizada por el turno de oficio específico contra la trata y la explo-tación sexual de este Colegio de Abogados en las vísperas del Día Internacional contra la Explotación Sexual de las Mujeres. En la apertura de la Jornada intervinieron el Alcalde de Sevilla Juan Espadas, el decano José Joaquín Gallar-do, la directora general de la Consejería de Justicia Carmen Belinchon y la letrada coordinadora del turno de Oficio especifico contra la trata de seres humanos de esta institución colegial Amparo Díaz Ramos. A las Jornadas asistieron más de doscientos abogados y se desarrollaron con intervenciones de juristas, psicólogos, funcionarios policiales y representantes de organizaciones no gubernamentales involucradas en la lucha contra la explotación sexual.


Actualidad

Cuestiones de Derecho de SucesionesOrganizada conjuntamente por la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia y la Facultad de

Derecho de la Universidad Pablo de Olavide en colaboración con este Colegio, se celebró en la sede de Chapineros una Jornada sobre Cuestiones de Actualidad del Derecho de Sucesiones, en la que intervinieron el registrador de la propiedad de Sevilla Eduardo Fernández Galbis, el catedrático de derecho internacional privado de la UPO Andrés Rodríguez Benot y el catedrático de derecho financiero y tributario de esa misma universidad Jesús Ramos Prieto. Los ponentes analizaron, respectivamente, los aspectos de la sucesión por causa de muerte relacionados con el Registro de la Propiedad, la aplicación del nuevo Reglamento de la UE sobre sucesión mortis causa y la fiscalidad sucesoria. La mesa estuvo presidida por el presidente de la Real Academia Javier Lasarte y el decano José Joaquín Gallardo. Los más de trescientos asistentes llenaron el salón de actos y también el patio de la sede colegial.

Convenio con la US para el Máster en AbogacíaEl entonces rector en funciones de la Universidad de Sevilla Miguel Ángel Castro y el decano José Joaquín

Gallardo, firmaron el pasado mes de julio la renovación del convenio de colaboración para la impartición en esa institución académica del Máster Universitario en Abogacía. Concretamente, a través de este acuerdo se articula la colaboración institucional de ambas partes para el cumplimiento de los requisitos de impartición del Máster Universitario en Abogacía, tanto de la docencia como del periodo de prácticas exigido por la normativa académica. En el acto de la firma la delegación colegial estuvo integrada por el decano, el diputado de la Junta de Gobierno Juan Antonio Navas y la letrada Concepción Montero, que se ocuparon de negociar la renovación del convenio.


Doctrina

La supresión de las faltas y los nuevos delitos leves

Pedro Izquierdo MartínPresidente Sección 1ª Audiencia de Sevilla

Introducción

Decía un ilustre procesalista que en el comba-te dialéctico que tiene lugar en el Juicio Oral del proceso penal “El Juez dirige el combate y

anuncia el resultado”, de lo que parece deducirse que, en general, los recursos de oratoria y persuasión, son cua-lidades más bien predicables de las partes que intervie-nen de forma mas activa en la Vista Oral del juicio, como todos Ustedes, que en quien lo dirige, pero aún así trataré de ser persuasivo y sobre todo hacerles mi exposición lo más amena posible.

Mis primeras palabras tienen que ser de agradeci-miento, y también de felicitación.

Agradecimiento a este Ilustre Colegio, en la persona de su Presidente y las Diputadas y Diputados de su Con-sejo de Gobierno, y como no, a uno de los Directores de la Jornada, mi querido compañero de la Audiencia Provincial, José Manuel de Paúl, del que es un privilegio seguir aprendiendo de él todos los días, en cuanto han hecho posible que pueda compartir con todos Ustedes este momento de reflexión conjunta.

Felicitación por la iniciativa, en cuanto estamos necesitados de encuentros como el de hoy para, entre todos, Abogacía, Universidad, Fiscalía y Jurisdicción, contribuir a fortalecer la confianza de las ciudadanas y ciudadanos en el Servicio Público esencial de la Admi-nistración de Justicia, fomentando un sistema legal que, en unos plazos razonables, y esta es una tarea de todos, garantice unas resoluciones predecibles, tarea que corresponde más a la jurisdicción, y que además puedan llegar a ser percibidas en los destinatarios de las mismas y en la sociedad como justas, tal como se expone en la Exposición de Motivos de la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal, lo que de nuevo es una responsabilidad de todos que no deja de ser difícil por la propia naturaleza de la función asignada a la actividad jurisdiccional y al ejerci-cio de la Abogacía que compartimos, como instrumento de resolución de intereses contrapuestos, en la que una de las partes, cuando no las dos, no van a ver cumplidas sus expectativas, lo que Ustedes bien conocen cuando tienen que dar cuenta a sus clientes del resultado de los encargos profesionales que les encomiendan, y en la que además existe otro problema añadido, pues no siempre existe coincidencia por todas las partes en que se desarrolle en el menor tiempo posible, provocando a veces, por un mal entendido interés de parte, dilaciones evitables.

Piensen que a diferencia de otras actividades, como por ejemplo la relativa a un proceso de curación de un paciente, en el que desde luego el enfermo, pero tam-bién el médico que lo atiende, o los responsables del centro sanitario, quieren que el proceso curse bien, pero también en el menor tiempo posible, lo que no siempre sucede en la práctica diaria de los Juzgados y Tribunales, de tal manera que comportamientos que, de forma clara, exceden del legitimo derecho de defensa, perjudican al sistema legal de justicia y a todos los relacionados con el mismo, malgastando los recursos, siempre finitos, y pro-piciando soluciones tardías que, por esta circunstancia, dejan de ser justas, y que a larga minan la confianza del recurso a los Tribunales con instrumento eficaz para la resolución de los conflictos, y de forma correlativa a la demanda de su actividad profesional.

En mi exposición sobre la conversión de las faltas en delitos leves, voy a hablarles de en que consiste la reforma; en el contexto en la que se enmarca; que se pretende con ella, y cuales son sus conceptos claves, con especial mención a algunas de sus novedades más significativas, como la introducción del principio de oportunidad, que va a permitir al ministerio fiscal instar en algunos supuestos el sobreseimiento de conductas típicas; o la introducción de las nuevas tecnologías para efectuar actos de comu-nicación, para referirme seguidamente a algunos de los nuevos delitos leves, con especial detenimiento en las imprudencias punibles y en la nueva categoría de impru-dencia menos grave, y si tenemos tiempo al denominado proceso por aceptación por decreto que, como veremos, es un procedimiento monitorio penal que permite la con-versión de una propuesta sancionadora realizada también por el Ministerio Fiscal en sentencia firme, siempre con la preceptiva asistencia Letrada.

No deja de ser significativo que en el programa de esta Jornada la exposición relativa a las faltas, hoy delitos leves, este situada a última hora, al igual que también estaba regulada en el último Libro, el III, del Código Penal, y en el penúltimo, el Libro VI , de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que si bien puede tener su explicación en la menor entidad de este tipo de infrac-ciones penales, no deja de ser algo relativo si tomamos en cuenta el interés trascendental que pueden tener respecto a algunos de los afectados por estas conduc-tas, como el vecino que tiene un permanente conflicto de convivencia con otros de la misma comunidad, o los afectados por un proceso de ruptura matrimonial trau-mático también con dificultades para ejercer su legitimo derecho de visitas de sus hijos.


Doctrina

No debe olvidarse que el procedimiento por Juicio de Faltas ha venido cumpliendo una importante función en orden a garantizar la paz social, al no dejar de ser unas de las pocas vías con las que contaban los ciudadanos para dar respuesta, entre otros, a conflictos de convivencia vecinal, y que al atenderse se ha evitado que concluye-ran con la comisión de delitos muy graves. Piénsese como, por ejemplo, en el ámbito rural muy graves delitos de san-gre han tenido su origen en un mal resuelto problema de lindes o distracción de aguas.

En que consiste:

La reforma de la supresión y conversión de las faltas en delitos leves introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica la LO 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal, Consiste:

1. En la derogación del Libro III del Código Penal, dedi-cado a las faltas ( disposición derogatoria única).

2. Supresión de la referencia al término faltas en el resto del articulado del Código Penal.

3. Supresión de la referencia al término de faltas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciéndose que el procedimiento para el enjuiciamiento de faltas regu-lado en el Libro VI se trasforma “… en el procedimiento para el juicio sobre delitos leves…”, manteniéndose la competencia de los Jueces de Instrucción, y en algunos supuestos de los Jueces de Violencia de Género, para su enjuiciamiento.

Donde se enmarca:

Se enmarca la reforma en el interés de incrementar la efi-cacia de la justicia penal, que ha tenido su continuación en la aprobación de sucesivas leyes, si bien resulta un poco preocupante que respecto a la previsión de cos-tes en dos de ellas se haga constar en sus Disposiciones Adicionales que “… las medidas incluidas…no podrán suponer incremento de dotaciones de personal, ni de retribuciones ni de otros gastos de personal…”.

1) En la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que, a modo de ejemplo, les citaré el establecimiento del uso obligatorio de las nuevas tecnologías por parte de los Jueces y Magistrados (Disposición Adicional Cuarta), que hay que relacionar con la previsión establecida en la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, respecto a la obligatorie-dad “… de todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales…” de emplear dichos medios a partir del 1 de enero de 2016, con el objetivo del papel cero (artículo 273 LEC y Disposi. Adicional1ª). No deja de ser un objetivo que aunque ahora nos parezca lejano hay que afrontar, entre todos, con decisión. Sirva de ejemplo la implantación de la aplicación informática de comuni-caciones telemáticas Lexnet, que iniciada en el año 2.009 en Andalucía con 299 notificaciones ha superado ya los 31.000.000 de notificaciones, siendo también muy signi-ficativa la progresión en la provincia de Sevilla, de 1.293 notificaciones en el año 2.010 a 6.542.462 en la actualidad.

2) En la Ley Orgánica 13/2015, de 5 octubre, de modifi-cación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el forta-lecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas.

3) En la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garan-tías procesales, en la que con la pretensión de evitar dilaciones innecesarias plantea: a) La modificación de las reglas de conexidad, con lo que se pretende evitar el automatismo en la acumulación de las causas y la elefantiasis procesal, término al que se hace referencia en su Exposición de Motivos, que se pone de manifiesto en los denominados macroprocesos (STS 277/2015, de 3 de junio, o 508/2015, de 27 de julio caso Malaya); b) la nueva gestión de los atestados policiales sin autor cono-cido, autorizando que, salvo algunas excepciones, sean conservados por la Policía Judicial; c) el establecimiento de plazos para la instrucción, distinguiendo los plazos ordinarios de seis y de dieciocho meses según se trate de un asunto sencillo o complejo, y d) el establecimiento del denominado proceso de aceptación por decreto, procedimiento monitorio penal que permite la conversión de la propuesta sancionadora realizada por el Ministerio Fiscal en sentencia firme en determinados supuestos en los que el encausado da su conformidad con preceptiva asistencia Letrada.

Que se pretende:

Con la reforma se pretende (Exposición de Motivos LO 1/2015, 30 de marzo):

1. La racionalización del uso del servicio público de justicia mediante la reducción de la elevada litigiosidad, partiendo del principio de que el Derecho Penal deber ser reservado para la solución de conflictos de especial gravedad (Principio de intervención mínima), y de la notoria desproporción que existe entre los bienes jurídicos que se protegen con algunas faltas y la inversión en tiem-po y medios que requiere su enjuiciamiento.

En este sentido las injurias leves y las vejaciones injustas hasta ahora reguladas en el artículo 620 CP, salvo cuando se cometen sobre alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, “... quedan al margen del ámbito penal, por tratarse de ofensas de carácter priva-do cuya reparación puede exigirse en la vía jurisdiccional civil o mediante actos de conciliación...”.

2. Asimismo se pretende dar respuesta a una cierta distorsión en la comparativa con el Derecho Adminis-trativo sancionador, que ofrecía en muchos casos una respuesta sancionadora más contundente que la prevista en el Código Penal para conductas teóricamente más graves, con lo que se introduce coherencia en el sistema sancionador en su conjunto.

Por ejemplo se descriminaliza las faltas contra el orden público del artículo 633 y 634, ( perturbación del orden en actos públicos, espectáculos deportivos o culturales, solemnidades o reuniones, y la falta de respeto y conside-ración debida a los agentes de la autoridad o los que los desobedecieren de forma leve), que frente a las penas de localización permanente de 2 a 12 días y multa de 10 a 30 días, o multa de de 10 a 60 días, pueden llegar a ser san-cionadas estas conductas, de conformidad a lo estable-cido en la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana como infracciones graves (artículo 36 1) o leves (art. 37 4.) con multas de 601 a 30.000 euros, o de 100 a 600 euros.

3. Considerándose que en otras ocasiones se trata de infracciones que son corregidas de forma más adecuada


Doctrina

en otros ámbitos, como las faltas contra las relaciones familiares que tienen una respuesta más apropiada en el derecho de familia.

En este sentido se suprimen las faltas de abando-no previstas en el apartado 1 del artículo 618 y 622 del Código Penal por considerar que “... las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares están ya tipificadas como delito... y los incumplimientos graves de convenios y sentencias pueden dar lugar a responsabili-dad por desobediencia...”. Los casos de mera obstaculi-zación, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen sancionador en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil...”.

4. Y dar también respuesta a conductas que resultan típicas pero que no tienen una gravedad que justifique la apertura de un proceso penal con la imposición de una pena, sobre todo cuando no existe un interés público, introduciendo para ello, y esta es una de las novedades más importantes, un criterio de oportunidad que permi-tirá, a petición del Ministerio Fiscal, valorada la escasa entidad del hecho y la falta de interés público, sobreseer los procedimientos.

Critica:

Frente a lo expuesto, desde la “fabrica de los conocimien-tos”, a la que yo denomino con aprecio a la Universidad, un sector importante de la doctrina cuestiona el que se puedan llegar a conseguir algunos de los objetivos fijados.

1-. Nos encontramos más que ante un proceso de despenalización, en el que se renuncia a toda clase de consecuencias jurídicas en relación a un hecho determi-nado, ante un proceso de descriminalización, en el que si bien se renuncia a la imposición de una pena la mayoría de los hechos siguen siendo sancionados con arreglo a otros sectores del ordenamiento jurídico, contencioso administrativo sancionador o civil sin que perjuicio que la descriminalización o supresión de infracciones del Código Penal no llega ni a la mitad de las faltas del derogado Libro III.

Han desaparecido un número muy poco significativo de las antiguas faltas. Además de las antes mencionadas y las que veremos relativas a las imprudencias, las previs-tas por ejemplo:

- Art. 630 Abandono de jeringuillas u otros instrumentos peligrosos.

- Art. 631 Los dueños de animales feroces o dañinos.

-Art 636 los que realicen actividades careciendo de los seguros obligatorios.

E incluso alguna de ellas, como la antigua falta del artículo 637 de uso público e indebido de uniforme, traje, insignia o condecoración oficiales, o la atribución públi-ca de la cualidad de profesional amparada por un título académico, que han pasado a ser delitos leves dentro de los tipos penales de usurpación de funciones públicas e intrusismo ( artículos 402 bis y 403).

Se mantienen el resto como delito leve.

2. El objetivo de la reducción de la carga de traba-jo de Juzgados y Tribunales no se obtiene por la simple derivación de la carga penal a otros sectores del ordena-miento jurídico, pues también en ellos tendrán que inter-

venir jueces y Tribunales, aunque sea de otras jurisdiccio-nes que a veces están incluso más saturadas que la penal.

3. Las infracciones que se mantienen no sólo son más numerosas, sino también las más frecuentes, como son las que afectan a las personas y la práctica totalidad de las faltas contra el patrimonio.

4. El estatuto penal de los nuevos delitos leves (en materia de actos preparatorios, tentativa, responsabi-lidad de las personas jurídicas, prescripción…) es más gravoso que el propio de las faltas, como también lo son las penas (principales y accesorias) aplicables a aquellos.

. Así antes sólo se castigaban las faltas intentadas contra las personas y el patrimonio (antiguo artículo 15 2 CP). Ahora “... son punibles el delito consumado y la ten-tativa de delito...”.

. Antes el plazo de prescripción de las faltas era el de 6 meses. Ahora es el de 1 año.

5. En cuanto a las penas, se opta, casi en exclusiva, por la pena de multa de un mes a tres meses, cuando antes la pena leve de multa tenía una extensión de 10 días a 2 meses (antiguo artículo 32 4 CP).

Se reserva la pena de localización permanente, pero en domicilio distinto del de la víctima, y los trabajos en beneficio para la comunidad, para los delitos leves de amenazas y coacciones en los casos en los que la víctima sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173 2 CP “.. sea o haya sido la esposa o mujer que esté o hay estado ligada al autor por análoga relación de afec-tividad, aun sin convivencia, así como los cometidos sobre los descendientes propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa conviviente…”.

Se critica que parece que el Legislador ha optado por limitar la aplicación de penas cuya carga recae sobre la Administración Pública, como la localización permanente, que requiere destinar efectivos de las Fuer-zas y Cuerpos de Seguridad del Estado para controlar su cumplimiento, o los trabajos en beneficio de la comuni-dad que precisa recursos que sustenten los Convenios en los que se determinen los trabajos y el seguimiento de su cumplimiento, frente a la de multa que, de hacerse efec-tiva, supone un ingreso en vez de un gasto, sin perjuicio que respecto a algunas infracciones, como las patrimo-niales, van a ser cometidas por personas con un bajo nivel adquisitivo, por lo que en raras ocasiones podrán hacerse efectivas, pudiendo conllevar su sustitución, como res-ponsabilidad personal subsidiaria, por penas privativas de libertad.

6. Un sector de la doctrina llega a sostener que detrás de la reforma están los intereses de los grupos empresa-riales que explotan las grandes superficies comerciales situando el punto de partida en los hurtos en comercios, combinando diversos factores como la reiteración, habi-tualidad, peligrosidad y falta de respuesta adecuada frente a los delitos patrimoniales leves de apropiación.

Así resulta significativa la exasperación punitiva de algunas infracciones.

- Artículo 234. 2: Así respecto al delito leve de hurto, se castiga con la pena de multa de 1 a 3 meses si la cuantía de lo sustraído no excediere de 400 euros “... salvo si concu-rriere alguna de las circunstancias del artículo 235...”, que


Doctrina

prevé una pena de uno a tres años “... cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este título, siempre que sean de la misma naturaleza...”.

- Artículo 249: Respecto al delito leve de estafa se castiga con la pena de multa de 1 a 3 meses si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, si bien en el artículo 250 1º 8. , se considera como una causa de agra-vación cuando “... al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Capítulo...”, siendo la pena previs-ta de uno a tres años y multa de 6 a 12 meses.

Conceptos claves:

Los conceptos claves de la reforma son:

1. Aunque se haya suprimido el Libro III del Código Penal, se mantiene la clasificación tripartita de infrac-ciones penales si bien distinguiendo entre delitos graves, menos graves y delitos leves.

2. Son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve (art. 13.3 CP). Esto es (art. 33 CP):

- La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de 3 meses a 1 año.

- La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 3 meses a 1 año.

- Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales de 3 meses a 1 año.

- La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a 6 meses.

- La prohibición de aproximarse a la víctima o a aque-llos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de 1 mes a menos de 6 meses.

- La prohibición de comunicarse con la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determi-ne el juez o tribunal, por tiempo de 1 mes a menos de 6 meses.

- La multa de hasta tres meses.

- La localización permanente de 1 día a 3 meses.

- Los trabajos en beneficio de la comunidad de 1 a 30 días.

3. Se amplían las conductas que se consideran delitos leves “… cuando la pena por su extensión, pueda consi-derarse como leve o como menos grave, el delito se con-siderará, en todo caso, como leve…” (art. 13 4.CP), con lo que se cambia el criterio habitual para la determinación de la gravedad de una pena que se suele establecer en función de su techo y no de su suelo. La dosimetria penal toma como referencia en la extensión de una pena un mínimo y un máximo, y sucede que algunas penas tienen tramos que corresponden a penas leves y menos graves, por ejemplo multa de tres a doce meses, máximo de la pena leve y el resto pena menos grave. Pues en estos supuestos, a diferencia de lo que sucedía con anterio-ridad al distinguir entre delitos graves y menos graves, que se consideraban graves, ahora van tener la consi-deración de delitos leves. Ello implica el que se amplíe la competencia de los Juzgados de Instrucción que pasan a enjuiciar conductas hasta ahora consideradas como delitos menos graves.

Algunos autores sostienen que este es un efecto no deseado por el Legislador, calificándolo de daño colate-ral, y que ha tenido como consecuencia el que al menos dieciséis figuras delictivas, como alguna modalidad de detención ilegal, omisión del deber de socorro, algunas defraudaciones o falsificaciones…, conservando la mis-ma descripción del tipo y de la pena que tenían antes, deban ser calificadas como delitos leves y no como deli-tos menos graves, con las importantes consecuencias que no podrán ser tenidas en cuenta a efectos de reinciden-cia; tener un plazo de prescripción, tanto del delito como de la pena, de un año en vez de cinco.

4. La instrucción y el enjuiciamiento de los delitos leves se sustanciarán conforme al procedimiento previsto para las faltas en el Libro VI de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal, pero no sólo de los delitos leves en sentido estricto, sino también aquéllos que han de tener tal consideración “… cuando la pena por su extensión, pueda considerarse como leve o como menos grave…”.

En la Disposición Adicional Sexta de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, podemos encontrar una primera respuesta a la situación creada respecto a esta categoría de delitos leves por extensión al establecer que “…Sin perjuicio de lo estable-cido para los procesos especiales, los delitos que alterna-tiva o conjuntamente estén castigados con una pena leve y otra menos grave se sustanciarán por el procedimiento abreviado o, en su caso, por el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos o por el proceso por aceptación por decreto…”, en el sentido que no tendrían la consideración de leve, al tenerse que enjuiciar por los trámites del procedimiento abreviado o de enjuiciamiento rápido previstos para los delitos menos graves, delitos como el hurto de uso del artículo 244 CP en cuanto castigado con la pena alternativa de trabajo en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, pena menos grave, o multa de dos a doce meses, pena que permitiría calificar la conducta como delito leve; delito del artículo 318 CP de inmigración ilegal y el auxilio lucrativo a mantenerse ilegalmente en territorio español, en cuanto castigado con multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año; o el delito del artí-culo 270 CP contra la propiedad intelectual e industrial en la modalidad de distribución o venta ambulante u ocasio-nal, en cuanto castigado con multa de uno a seis 6 meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta 60 días, pena esta última menos grave.

5. Se suprime la competencia de los Juzgados de Paz y se atribuye el conocimiento para la instrucción y enjui-ciamiento a los Juzgados de Instrucción y a los Juzgados de violencia sobre la mujer respecto a las amenazas leves (art. 171.7); coacciones leves (art. 172 3.); injurias o vejacio-nes injustas de carácter leve (art. 173 4.) cuando la víctima sea o haya sido la esposa o mujer que esté o hay estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como los cometidos sobre los descen-dientes propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa conviviente…”.

6- En cuanto al procedimiento para su enjuiciamiento, el juicio de faltas y el procedimiento sobre enjuiciamiento de delitos leves constituyen modelos sustancialmente coincidentes en aspectos de competencia judicial, pos-tulación procesal y tramitación.


Doctrina

Continúan las tres modalidades de tramitación que regían para el enjuiciamiento de las faltas:

1. El enjuiciamiento en el servicio de guardia mediante convocatoria policial cursada por medio de la agenda programada de citaciones (arts. 962 y 963 LECrim).

2. El enjuiciamiento en el servicio de guardia por con-vocatoria judicial (art. 964 LECrim) y

3. El enjuiciamiento fuera del servicio de guardia mediante señalamiento judicial en el plazo teórico de siete días desde la recepción del atestado o denuncia de parte (art. 965 LECrim).

7. Respecto a la asistencia Letrada, el artículo. 967.1 LECriminal mantiene que se informará a las partes que podrán ser asistidos por Letrado si lo desean y que deben comparecer a juicio con las pruebas de que intenten valerse. Aunque la presencia de Letrado no parece obli-gatoria, si la parte denunciada expresamente lo pide aunque no lo designe, a la vista de que los nuevos delitos leves pueden llevar aparejadas penas más graves que en la anterior regulación, parece razonable que se provea respecto a su asistencia. Si resulta significativo que en la comparecencia del proceso de aceptación por Decreto si es preceptiva la asistencia Letrada.

8. Respecto a la determinación de la pena el art. 66.2 CP, en la redacción que le ha otorgado la LO 1/2015, esta-blece que “en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el aparta-do anterior”. Desaparece, por lo tanto, la obligación de respetar el límite mínimo nominalmente asignado, que se hace permeable en sentido descendente en las formas imperfectas de ejecución y participación (arts. 62 y 63 CP) y en los supuestos de eximente incompleta (art. 68 CP), conforme a las reglas de dosimetría penal estableci-das en el art. 70.1.2ª CP.

9. La sentencia se notificará a ofendidos y perjudica-dos, aunque no se hayan mostrado parte.

10. En cuanto al recurso de apelación, La Ley Orgá-nica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimien-to de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, ha venido a poner fin a un debate que se estaba suscitando en las Audiencias Provinciales con relación a la composición de la Sala, como órgano Colegiado o como Tribunal Unipersonal, al establecer que “... Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Instrucción en juicios por delitos leves la Audiencia se constituirá con un sólo Magistrado, mediante un turno de reparto...”.

11. Otra novedad es la introducción de las nuevas tecnologías para las comunicaciones y notificaciones, siempre que las personas que deban de ser citadas, ten-gan correo electrónico o teléfono, y lo faciliten (art 962 1. y 964 1. CP). En otro caso la notificaciones se remitirán por correo postal al domicilio.

A diferencia del correo postal con acuse de recibo, ni el mensaje por teléfono ni por correo electrónico dejan constancia de su recepción, por lo que pueden plantear-se problemas de nulidad por falta de notificación.

Como antecedente de esta iniciativa podemos citar la regulación establecida en el artículo 162 de la Ley de

Enjuiciamiento, “.... de forma tal que este garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción integras y del momento en que se hicieron...”,

Comentarles que el CGPJ tiene una aplicación de Comunicaciones de los Juzgados y Tribunales con los usuarios y profesionales por medio de SMS que permite la remisión de hasta 10 mensajes de forma simultanea de textos predefinidos o de libre elaboración con un número determinado de caracteres que puede ser utilizado para llevar a efecto estas comunicaciones.

12. Como novedad más relevante es la introducción del principio de oportunidad.

Principio de oportunidad

La diferencia cualitativa más relevante es precisamente la introducción del denominado principio de oportunidad reglada y pura, en cuanto no sometido a una exigencia de una posterior conducta determinada, como forma de conclusión anticipada del procedimiento para delitos leves, lo que es desconocido en el juicio de faltas.

La excesiva litigiosidad en la jurisdicción penal está propiciando la expansión del principio de oportunidad, así como la tendencia a propiciar formulas de justicia negociada y de mediación.

Ante la comisión de un hecho previsto como delito los ordenamientos jurídicos pueden optar entre seguir:

1. Un principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, principio de legalidad, que es el clásico en nuestro ordenamiento procesal,

2. O bien establecer un principio de discrecionalidad, principio de oportunidad, esto es, la posibilidad de dejar de ejercerla por criterios extrajurídicos.

Entre ambos extremos hay posturas intermedias, en función de si la obligatoriedad o discrecionalidad son absolutas o sometidas a límites.

El principio de oportunidad abre la posibilidad de que el Juez acuerde el sobreseimiento y archivo de las actuaciones cuando lo solicite el Ministerio Fiscal, a la vista de la concurrencia de dos circunstancias previstas en el artículo 963 1. 1º de la LECrim:

a) Que el delito leve sea de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias y las personales del autor.

b) Que no exista un interés público relevante en la persecución del delito, precisándose que en los delitos leves patrimoniales se entiende que hay ausencia de interés público relevante cuando se ha reparado el daño y no hay denuncia

1º. En cuanto a la escasa gravedad del delito. El modelo de oportunidad por el que opta se refiere a los denominados “delitos bagatela”, en los que el interés público se valora en función del coste en recursos mate-riales y personales que precisa su persecución. Si su esca-sa gravedad no compensa el coste del procedimiento, se puede renunciar a su persecución, debiéndose valorar caso por caso en atención a las circunstancias del autor o partícipe y del hecho.


Doctrina

Debe de tenerse en cuenta que los delitos leves cons-tituyen por su propia naturaleza la porción de infracciones penales menos relevantes de las comprendidas en la Par-te Especial del Código, por lo que determinar dentro de la categoría las conductas de menos trascendencia reduce el juego del principio de oportunidad a mínimos. El tenor literal de la norma no puede ser más expresivo cuando exige que se trate de delitos “de muy escasa gravedad”, intensificando con el superlativo el carácter excepcional que nuestro ordenamiento concede a la renuncia del ius puniendi.

En la Circular 1/2015, de la Fiscalía General del Estado, de 19 de junio de 2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves, se hace constar que los Fiscales de ser más exigentes, y por lo tanto menos proclives a solicitar el archivo de la causa:

1. Cuando el delito cometido afecte a bienes jurídicos de naturaleza personal, como son la integridad física y moral, la dignidad o la libertad.

2. Por otro lado, la necesidad de protección es más intensa cuando se lesiona de forma efectiva el bien jurí-dico protegido en la norma, por haberse alcanzado la culminación del iter criminis, especialmente si del hecho punible se ha derivado un daño o perjuicio indemnizable que no ha sido debidamente compensado.

3. También deberán ser valoradas las circunstancias personales del autor como su edad juvenil –por estar com-prendido entre los 18 y 21 años-, carencia de antecedentes penales por hechos de semejante naturaleza, ocasiona-lidad de su conducta infractora, arrepentimiento activo, disposición a reparar el mal causado, etc.

4. Estableciéndose que la consulta de las anotaciones de condenas precedentes recaídas en juicio de faltas o por delito leve resulta necesaria para una emisión fun-dada del informe, y que también puede ser un medio adecuado de indagación la solicitud a los Juzgados Decanos de la localidad de la hoja de anotaciones de procedimientos del autor.

2º. Respecto a la ausencia de interés público en la persecución del hecho. Existen factores de política cri-minal, como cuando se exige dar respuesta a un fenó-meno determinado de delincuencia, como por ejemplo cuando la comunidad sufre con frecuencia hechos de la misma naturaleza –hurtos flagrantes en determinados espacios públicos de la ciudad, o, desde la perspectiva del sujeto pasivo del delito, la necesidad de brindar a la víctima una protección efectiva de sus intereses y un res-peto a su voluntad manifestada, en concordancia con las exigencias del Derecho de la Unión Europea y de nuestro propio ordenamiento jurídico desde la publicación de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

En el artículo 963.1.1ª LECrim se fija como criterio que “En los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado”.

En la Circular citada se hace constar que la denuncia de la víctima y la pendencia de un daño indemnizable no compensado, sin ser impedimentos absolutos para el ejercicio del principio de oportunidad, pues la Ley no establece prohibiciones explícitas, constituyen elementos que en principio han de disuadir de su ejercicio, pues la configuración que la reforma penal da a la oportunidad

reglada como excepción al principio de oficialidad de la acción penal ex art. 105.1 LECrim, “... trata de conjurar el riesgo de que el archivo anticipado del procedimiento redunde en menoscabo de legítimas expectativas de tutela que puedan albergar los particulares afectados...”.

Quiere esto decir que la valoración del interés público no puede hacerse al margen o en contra de la voluntad manifestada por la víctima de denunciar y perseguir los hechos, salvo en aquellos casos en que ésta resulte infundada, irracional o arbitraria, constituya un ejercicio abusivo de su derecho, o se aparte claramente del interés general, “... pues una cosa es que exista un interés público en dignificar y realzar la posición jurídica de la víctima en el proceso, y otra muy distinta que la voluntad del par-ticular tenga la facultad inapelable de definir en cada caso el sentido definitivo que hay que dar a ese interés público....”.

En la indagación de la posición de la víctima frente al proceso, denuncia y ofrecimiento de acciones consti-tuyen momentos de especial significación. La denuncia es un medio de transmisión de la notitia criminis que en el ámbito de procedimiento para el juicio sobre delitos leves es suficiente para constituir en parte acusadora al ofendi-do o perjudicado, sin mayores exigencias de postulación.

Cuestión distinta es la denuncia tácita, no siendo suficiente para inferir el interés para que prosiga el pro-cedimiento, de la protocolaria manifestación de “quedar enterado” al recibir el ofrecimiento de acciones previsto en el art. 109 LECrim, aunque en otro contexto se le haya podido reconocer valor para cumplimentar la condición de procedibilidad.

En sentido inverso, constituye expresión suficiente de desinterés procesal la manifestación del deseo de no vol-ver a ser citado, de que se archive la causa, o el hecho concluyente de desatender sin causa justificada los lla-mamientos de la Policía o del Juzgado.

Si, por el contrario, el procedimiento se incoa en vir-tud de denuncia directa de la víctima, debemos asumir que existe una voluntad declarada de ejercitar la acción penal que habrá de ser tenida en cuenta.

Si la víctima retira la denuncia en un momento pos-terior, o pone de manifiesto su deseo de que el procedi-miento se archive, antes del traslado al Fiscal a efectos de informe de oportunidad, se estará a la última voluntad expresada.

En caso de pluralidad de víctimas por el mismo hecho punible, se valorará la postura adoptada en relación con el procedimiento por todas y cada una de ellas, debien-do estimarse necesaria la prosecución de la causa si una o varias se pronuncian con suficiente claridad a favor de acogerse a la tutela que les puede ofrecer el orden juris-diccional penal.

El sobreseimiento se notificará a los ofendidos. No se dice nada si pueden recurrir en caso de discrepancia con el Fiscal.

Supuestos concretos en relación al ejercicio del princi-pio de oportunidad.

A. Violencia de menor intensidad en el núcleo de con-vivencia familiar (excluida la violencia de género).

Los delitos leves susceptibles de integrar esta cate-


Doctrina

goría, en concreto, las amenazas leves cuando no se hayan empleado armas o instrumentos peligrosos (art. 171.7, 2) y las coacciones leves (art. 172.3, 2 CP) que recaigan sobre alguna de las personas del art. 173.2 CP [excluidos los actos homogéneos constitutivos de violencia de género y cometidos sobre quien sea o haya sido esposa del autor del hecho, sobre mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, o sobre persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, que constituyen siempre delito menos grave (ex arts. 171.4 y 5 y 172.2 CP)], así como las vejaciones injustas del art. 173.4 CP, serán perseguidos en todo caso, debiendo el Fiscal interesar la prosecución de la causa y el seña-lamiento de juicio oral en virtud del interés prevalente de proteger la paz doméstica así como la libertad y la integridad moral de los miembros más débiles del núcleo de convivencia familiar, bienes de irrenunciable tutela pública.

Sólo en casos excepcionales, los Fiscales podrán infor-mar favorablemente el archivo por motivos de oportuni-dad si se trata de hechos de muy escasa trascendencia, la víctima ha solicitado expresamente el archivo y no existe indicio alguno de que su voluntad pueda haber sido coaccionada o influenciada por el autor del delito o personas de su entorno.

B. Delitos leves de naturaleza patrimonial.

Nos referimos al hurto (art. 234.2 CP), sustracción de cosa propia (art. 236 CP), alteración de términos y lindes (art. 246 CP), distracción de aguas (art. 247 CP), estafa (art. 249.2 CP), administración desleal (art. 252.2 CP), apro-piación indebida (art. 253.2 CP), apropiación indebida impropia, de cosa perdida o recibida por error (art. 254 CP), defraudación de fluidos, energía y telecomunicacio-nes (art. 255 CP), uso no autorizado de terminal de tele-comunicaciones (art. 256 CP) y daños dolosos (art. 263.1, pfo. segundo CP). En todos estos supuestos el Fiscal podrá renunciar al ejercicio de la acción penal e informar a favor del sobreseimiento y archivo de la causa si la víctima no ha denunciado los hechos, después de denunciados ha puesto de manifiesto su deseo de retirar la denuncia, o de cualquier otra forma ha hecho saber en sede policial o judicial que no tiene interés en la incoación o prosecución del procedimiento –p.e., solicitando no ser citado a jui-cio-. Si por el contrario, la víctima denuncia directamente los hechos en la Policía o en el Juzgado, o en el curso de la tramitación del atestado policial o incoado el proce-dimiento manifiesta una voluntad explícita de denuncia, el Fiscal informará a favor de la prosecución del procedi-miento y la celebración del juicio oral, especialmente si existen indemnizaciones pendientes de satisfacer, salvo casos excepcionales.

Se interesará siempre la prosecución de la causa y la celebración de juicio en los delitos previstos en los arts. 236 CP (sustracción de cosa propia), 246 CP (alteración de términos y lindes), 247 CP (distracción de aguas), 254 CP (apropiación indebida impropia), 255 CP (defrauda-ción de energía, fluido o telecomunicaciones) y 256 CP (uso no autorizado de terminal de telecomunicación ajeno) cuando el objeto, cantidad o utilidad ilícitamente obtenida hubiera alcanzado un valor superior a los 400 euros, en atención a la mayor gravedad intrínseca de estas conductas y al hecho de que hasta la reforma de 2.015 estos supuestos constituían delito menos grave y se sancionaban con la misma pena de multa.

Del mismo modo, se interesará siempre la prosecución de la causa y la celebración de juicio cuando se trate de un delito de ocupación de un inmueble, vivienda o edifi-cio ajenos que no constituyan morada, o de mantenerse en los mismos sin autorización, del art. 245.2 CP por tra-tarse igualmente de hechos que se configuraban como delito menos grave hasta la reforma penal.

A fin de evitar efectos criminógenos, en supuestos de reiteración en los delitos leves patrimoniales no procederá dar eficacia a la reparación del daño para postular el archivo.

C. Delitos leves que afectan al orden público o a los intereses generales

La reforma de 2015 sigue incriminando, con algunas variantes, una parte de las conductas comprendidas en los Títulos III y IV del Libro III CP, como mantenerse en el domicilio de una persona jurídica, despacho profesio-nal, oficina, establecimiento mercantil o local abierto al público contra la voluntad de su titular (art. 203.2 CP), el maltrato animal en espectáculos no autorizados (art. 337.4 CP), el abandono de un animal poniendo en peli-gro su vida o integridad (art. 337 bis CP), expender o dis-tribuir moneda falsa de valor aparente no superior a 400 euros por quien la recibió de buena fe, una vez le conste su falsedad (art. 386.3 CP), distribuir o utilizar sellos de correos y efectos timbrados de valor aparente no supe-rior a los 400 euros por quien los recibió de buena fe, una vez le conste su falsedad (art. 389.2 CP), y el uso público e indebido de uniforme, traje e insignia que le confieran carácter oficial, por quien no está autorizado (art. 402 bis CP). En todos estos casos los Fiscales analizarán las circunstancias concretas que hayan rodeado la comi-sión del delito para decidir si la tutela del interés público exige el enjuiciamiento de los hechos o, por el contrario, admite la renuncia al ejercicio de la acción penal sin desdoro de dicho interés. Deberán en todo caso ser consideradas circunstancias personales del autor como su edad juvenil –por estar comprendido entre los 18 y 21 años-, carencia de antecedentes penales por hechos de semejante naturaleza, ocasionalidad de su conducta infractora, arrepentimiento activo, disposición a reparar el mal causado, etc.

D. Delitos leves que tenían la consideración de menos graves antes de la reforma de 2015.

Aquellas figuras penales que han experimentado una degradación automática por el cambio de las normas de la Parte General a las que se hace referencia en el apar-tado 3.2 de esta Circular y que se refieren a bienes jurídi-cos de especial significación, como la libertad personal (detención ilegal) (art. 163.4 CP), el patrimonio histórico (art. 324 CP), la fe pública inherente al giro de determina-dos documentos (art. 397, 399 y 400 CP), la Administración Pública (art. 406 CP) y la Administración de Justicia (arts. 456.1.3º, 465.2 y 470.3 CP) deben ser objeto de un trata-miento restrictivo en lo que se refiere a su posible archivo anticipado. En la medida en que el interés público que se ve afectado por estas conductas es de especial rele-vancia, es razonable excluir el ejercicio del principio de oportunidad salvo que concurran circunstancias excep-cionales que atenúen en el caso concreto la necesidad de respuesta penal.

Eficacia temporal del principio de oportunidad


Doctrina

Las faltas públicas cometidas antes de la entrada en vigor de la LO 1/2015, que no hayan quedado despena-lizadas ni sometidas sobrevenidamente al régimen de denuncia previa, y que estén pendientes de enjuicia-miento, podrán ser archivadas por motivos de oportuni-dad, por lo que, a partir del 1 de julio de 2015, recibido traslado del Juzgado de Instrucción, el Fiscal habrá de evacuar el informe previsto en el art. 963.1.1ª LECrim

Intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos por delitos leves

A) De conformidad con lo establecido en al Circular 1/2015 los Fiscales asistirán al enjuiciamiento de los siguien-tes delitos leves semipúblicos (que precisan denuncia previa)

- Homicidio por imprudencia menos grave del art. 142.2 CP producido por la circulación de vehículos de motor o ciclomotores, prestación de servicios públicos o privados de transporte colectivo de personas, o en el ámbito laboral, sanitario o profesional.

- Lesiones por imprudencia menos grave del art. 152.2 CP en relación con el art. 149 CP en los casos señalados en el punto anterior ( pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal).

- Lesiones dolosas del art. 147.2 CP. ( no tratamiento médico, pena 1 a 3 meses)

- Maltrato de obra del art. 147.3 CP cuando la víctima sea persona vulnerable por razón de edad, enfermedad o discapacidad.

- En cualesquiera otros delitos, siempre que haya sido el propio Fiscal quien haya interpuesto la correspondiente denuncia en nombre de una persona menor de edad, con discapacidad necesitada de especial protección o desvalida al amparo de lo establecido en el art. 105.2 LECrim.

B) Por el contrario los Fiscales se abstendrán de inter-venir en el enjuiciamiento de los siguientes delitos leves semipúblicos:

- Lesiones por imprudencia menos grave del art. 152.2 CP en relación con el art. 150 CP. (perdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal)

- Maltrato de obra del art. 147.3 CP, cuando la víctima no sea persona vulnerable por razón de su edad, enfer-medad o discapacidad.

- Amenazas y coacciones leves de los arts. 171.7, 1 y 172.3, 1 CP.

- Injurias leves en el ámbito doméstico del art. 173.4 CP.

- Daños por imprudencia grave del art. 267 CP.( más de 80.000 euros).

- El delito leve de injurias graves hechas sin publicidad del art. 209 CP es un delito privado. La disposición de la acción penal corresponde en exclusiva al ofendido.

Requisitos de procedibilidad en los delitos leves

La LO 1/2015 mantiene en lo sustancial el número de infracciones penales leves sujetas a la condición de pro-

cedibilidad, y en las que tiene eficacia extintiva el perdón del perjudicado.

Es exigible la condición de procedibilidad de la denuncia previa en las figuras de:

a) Homicidio por imprudencia menos grave (art. 142.2 CP),

b) Lesiones graves entendidas por tales las lesiones de los arts. 149 y 150 CP- por imprudencia menos grave (art. 152.2 CP),

c) Las amenazas y coacciones leves producidas fuera del ámbito doméstico (arts. 171.7, 1 y 172.3, 1 CP, respec-tivamente),

d) Las injurias leves en el ámbito doméstico (art. 173.4 CP) y

e) Los daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000 euros (art. 267 CP).

La LO 1/2015 ha incorporado asimismo al régimen de denuncia previa figuras penales como las lesiones dolosas leves –entendiendo por tales las que no precisan trata-miento médico o quirúrgico para su curación- del art. 147.2 CP, lo que evitara la incoación de diligencias pena-les por la simple remisión de un parte médico de asisten-cia por lesiones que sólo han precisado una asistencia, y el maltrato de obra fuera del ámbito doméstico del art. 147.3 CP, que eran de naturaleza pública en su anterior configuración como faltas (art. 617 CP, derogado).

El art. 130.1.5º CP, siguiendo el criterio del derogado art. 639.3 CP, establece que la responsabilidad criminal se extingue por el perdón del ofendido en los delitos perse-guibles previa denuncia del mismo, perdón que se ha de otorgar de manera expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido antes de dictarla.

La denuncia previa como condición de procedibili-dad y el perdón del ofendido son pues instituciones que privatizan el ejercicio de la acción penal y asocian la oportunidad de su ejercicio a la voluntad del ofendido. De ahí que la ley haya decidido excluir el informe del Fis-cal sobre la oportunidad del ejercicio de la acción penal.

En efecto, conforme establece el art. 969.2 LECrim “... El fiscal asistirá a los juicios por delito leve siempre que a ellos sea citado. Sin embargo, el Fiscal General del Estado impartirá instrucciones sobre los supuestos en los que, en atención al interés público, los fiscales podrían dejar de asistir al juicio y emitir los informes a que se refieren los artí-culos 963.1 y 964.2, cuando la persecución del delito leve exija la denuncia del ofendido o perjudicado...”.

Relación de delitos leves

a) Ya hemos mencionado los Delitos Leves que exigen denuncia previa.

c) En Cuanto a los Delitos leves que no requieren denuncia previa

Art. 203. Mantenerse contra la voluntad del titular, fuera de las horas de apertura, en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público. Art. 234. Hurto de cosa mueble ajena que no exceda de


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400 euros (y no concurra agravante específica del 235 del CP). Art. 236.2. Dueño que sustrae cosa mueble de su legí-timo poseedor si el valor de la cosa no excede de los 400 euros. Art. 244.1 . Hurto de uso cuando el valor del vehículo sea inferior a 400 euros. Art. 246.2 . Alterar términos o lindes si la utilidad reportada no excede de 400 euros. Art. 247.2. Distraer aguas de uso público o privado de su curso si la utilidad reportada no excede de 400 euros. Art. 249.2. Esta-fa cuando lo defraudado no excede de 400 euros (y no concurra agravante específica del art. 250 CP). Art. 252.2. Administrador de patrimonio ajeno que infrinja sus faculta-des de administrar excediéndose y causando perjuicio que no excede de 400 euros y salvo que concurra alguna de las agravantes del 250 CP. Art. 253.2. Apropiación (indebida) de cosa mueble recibida en depósito, comisión o custodia con la obligación de entregarlo o devolverlo o negare haberlo recibido y que no exceda de 400 euros y siempre que no concurra alguna de las agravantes específicas del 250 del CP. Art. 254.2. Apropiación de cosa mueble ajena que no exceda de 400 euros. Art. 255.2. Cometer defrau-dación de energía eléctrica, gas, agua o telecomunica-ciones si lo defraudado no excede de 400 euros. Art. 256.2. Hacer uso de cualquier equipo terminal de telecomunica-ción sin consentimiento del titular y causando un perjuicio económico que no exceda de 400 euros. Art. 263. Daños en propiedad ajena que no excedan de 400 euros, salvo los supuestos agravados de los arts. 263.2,266,323, etc. Art. 209. Injurias graves sin publicidad. Art. 298.3. Receptación de objeto cuya sustracción es constitutiva de delito leve. Art. 337.4. Maltratar cruelmente a animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados. Art. 337 bis. Abandono de un animal peligrando su vida e inte-gridad. Art. 386.3. El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa la expendiera o distribuyere constándole su falsedad si el valor aparente de la moneda no excede de 400 euros. Art. 389.2º. El que habiendo recibido de buena fe sellos de correos o efectos timbrados, conociendo su falsedad, los distribuyera si el valor aparente de los sellos o efectos timbrados no excede de los 400 euros. Art. 402.bis- El que sin estar autorizado usare pública e indebidamente uniforme, traje o insignia que le atribuyan carácter oficial. Art. 556.2. Faltar al respeto y consideración debida a la autoridad en el ejercicio de sus funciones.

c) Delitos leves por aplicación del artículo 13 4º del CP, por tener una pena mínima de tres meses de multa

Art. 142.2. Homicidio por imprudencia menos grave. Art. 152.2. Lesiones del art. 149 y 150 por imprudencia menos grave. Art. 163.4. Detención ilegal de una perso-na para presentarla a una autoridad.Art. 195.1. Omisión del deber de socorro a persona desamparada.(Tribunal de Jurado). Art. 236.1. Sustracción, por el dueño, de una cosa a su legítimo poseedor. Art. 245.2. Ocupación no violenta de inmueble. Art. 246.1. Alteración de términos o lindes si la utilidad excede de 400€. Art. 247.1. Distrac-ción de aguas si la utilidad excede de 400€. Art. 254.1. Apropiarse de cosa perdida, de dueño desconocido, etc. Art. 255.1 . Defraudación de electricidad, agua, gas… que exceda de 400€. Art. 256. Hacer uso de ter-minal de telecomunicación sin consentimiento ocasio-nando un perjuicio superior a los 400€. Art. 267. Daños por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000€. Art. 324. Daños por imprudencia grave en archivos, museos, etc. por más de 400€. Art. 397. Libramiento de certificados falsos por facultativo. Art. 399.1. Falsifica-ción de certificados por particular. Art. 400. Fabricación y tenencia de útiles o medios idóneos para cometer falsedades. Art. 406. Particular que, con conocimiento de su ilegalidad, acepte propuesta, nombramiento o toma de posesión de un cargo público. Art. 456.1.3º. Imputar falsamente un delito leve. Art. 465.2. Particular

que destruye documentos de un procedimiento. Art. 470.3 . Particular familiar que proporciona la evasión de pariente preso.

El nuevo delito de imprudencia menos grave

La LO 1/2015, de 30 de marzo, ha introducido importan-tes modificaciones en la regulación de la imprudencia punible en el ámbito de los delitos de homicidio y lesiones, con especial repercusión en las causadas por accidentes de tráfico, al eliminar por un lado la impru-dencia leve, e introducir por otro una nueva categoría de imprudencia, la menos grave.

En su Exposición de Motivos se hace constar que la reforma parte del principio de que no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil.

Sólo será punible la imprudencia grave o menos grave, pero no la leve, y tratándose de lesiones respecto a la menos grave no todos los resultados lesivos, sino sólo los previstos en los artículos 149 (pérdida miembro prin-cipal o grave deformidad) o 150 ( perdida miembro no principal o deformidad).

Sólo serán por tanto constitutivos de delito el homici-dio y las lesiones graves por imprudencia grave (artículo 142 1. y artículo 152 1. CP) así como el delito de homicidio y lesiones también graves por imprudencia menos grave (artículo 142 2 y artículo 152 2 CP).

Teniendo en cuenta lo expuesto las lesiones básicas del artículo 147 1. (necesidad de tratamiento médico) sólo pueden ser castigadas si pueden ser atribuidas a una conducta negligente grave, quedando despenali-zadas las causadas por imprudencia menos grave que son las lesiones que están presentes en la mayoría de los accidentes de tráfico.

Algún autor plantea si cabe preguntarse si efecti-vamente la muerte y las lesiones constitutivas de delito imputadas a título de imprudencia leve han dejado de ser infracción penal, y sostiene que la contestación dependerá del contenido que se dé a la nueva catego-ría de imprudencia menos grave.

Con anterioridad se venía distinguiendo entre una imprudencia temeraria o grave y una imprudencia leve o simple, y dentro de esta última, hasta el Código Penal de 1995, distinguiendo según llevara o no aparejada la conducta negligente una infracción de reglamentos, pues con el Código de 1995 la imprudencia simple sin infracción de reglamentos desaparece de la normativa penal quedando relegada al ámbito de la culpa civil, como culpa levisima, y cuando ya se había logrado un cierto consenso respecto a los criterios a tener en cuenta para diferenciarlas, se introduce sin definir su contenido una nueva categoría, la imprudencia menos grave, cuya determinación por los Tribunales no va a resultar nada fácil.


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Para ello, siguiendo al autor antes mencionado, puede ser de interés tener en cuenta cuales han sido, a su juicio, los objetivos de la reforma:

1. Terminar con la indebida utilización del proceso penal con fines exclusivamente resarcitorios, pues en la mayoría de los casos se archivaba o el juicio concluía con una sentencia absolutoria una vez indemnizada la víctima y renunciada por está a la acción penal.

2. Terminar también con la práctica judicial que rele-gaba al ámbito de la jurisdicción de faltas de la mayoría de las muertes y lesiones causadas en accidentes de trá-fico, reservando la calificación de delito para aquellos casos en que se detectaba desde un primer momento un elemento de riesgo claramente constitutivo de delito, como un flagrante temeridad o la influencia del alcohol en la conducción, y que esta reforma puede llegar a modular.

Partiendo de estos llega a la conclusión que la imprudencia menos grave sería una imprudencia de grado medio (ni grave ni leve) que permitiría abarcar tanto supuestos antes considerados como leves como algunos otros que fueron calificados como graves. Y a su vez autorizaría a excluir del ámbito represivo otros casos que antes de la reforma fueron castigados como falta de imprudencia leve (con exclusión en todo caso de las faltas por imprudencia grave con resultado de lesiones del artículo 147 2 CP. Para concretar el alcance del nuevo concepto habrá que valorar en cada supuesto concreto: la relevancia del deber de cuidado infringido.

La grave vendría referida a la omisión de elementa-les normas de cautela cuya observancia es exigible a cualquier persona, el olvido de las medidas de previsión mas elementales; la menos grave se nutriría de la idea de la diligencia media y se definiría en negativo o por exclusión ( todas las conductas negligentes que no pueden estimarse como graves o leves), y la leve que se identificaría con el simple descuido o con la infracción de un deber de escasa relevancia que se enjuiciaría en el ámbito civil.

Cita asimismo a una doctrina jurisprudencial reite-rada para distinguir la imprudencia grave de la leve atendiendo:

1. A la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión.

2. A la mayor o menor previsibilidad del evento que sea el resultado.

3. A la mayor o menor intensidad de la infracción del deber de cuidado, quedando tal intensidad referida a que las normas de cuidado infringidas sean o no tan elementales como para entender que las respetaría el menos diligente de los ciudadanos (grave) o un ciuda-dano cuidadoso(leve).

Sostiene que sobre esta base, la Sala II del Tribunal Supremo ha definido la imprudencia grave “... como la ausencia absoluta de cautela causante de un efecto lesivo o dañino fácilmente previsible...”; “... el olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado, aquellas que l persona menos cuidadosa hubiera adoptado...”, y en relación con los accidentes de tráfico como “... la más grave infracción de las nor-mas de cuidado formalizadas en la Ley de tráfico, circu-lación de vehículos a motor y seguridad vial...”; en tanto

que la imprudencia simple quedaría limitada a la “...infracción de un deber de cuidado de pequeño alcan-ce...”. Por debajo de esta última clase de imprudencia se plantearía la distinción entre el ilícito penal y el civil.

Pues bien, el autor mencionado, plantea varias las hipótesis que puede tenerse en cuenta para justificar la introducción de la nueva categoría de imprudencia menos grave:

1. Que se ha sustituido la anterior distinción entre imprudencia grave/leve por la de grave/menos grave, con lo que sería tan sólo un cambio terminológico.

2. Que el Legislador ha extraído del concepto de imprudencia grave algunos supuestos de menor gra-vedad, creando una subespecie de imprudencia, la menos grave, donde quedarían englobadas parte de las imprudencias que anteriormente eran consideradas leves.

A esta hipótesis parecía referirse la exposición de motivos de LO 1/2015, de 30 de marzo cuando afirma que la nueva regulación “… al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben de quedar fuera del Código Penal…”. Respondería, tam-bién a su juicio, a la intención del Legislador de acabar con la práctica judicial antes mencionada que seguía una interpretación restrictiva de la imprudencia grave y una interpretación amplia de la leve que relegaba al ámbito del juicio de faltas supuestos de acciones impru-dentes de cierta gravedad.

3. Otra es la que la imprudencia menos grave abar-caría supuestos que antes quedaban englobados den-tro de la imprudencia grave.

Desde este punto de vista la imprudencia menos grave debería ser definida e negativo o por exclusión y partiendo del concepto de imprudencia grave de tal manera que sería aquella que no puede ser calificada de grave. Vendría a ser una imprudencia de grado medio.

4. Una interpretación integradora de las dos anterio-res, que es la que a mi entender parece mas acertada, de tal manera que estaría conformada de forma con-junta y simultanea tanto por supuestos antes calificado como imprudencia leve como de imprudencia grave: los casos mas graves de la imprudencia leve y los menos graves de la imprudencia menos grave.

La conclusión a la que llega es que si la imprudencia no puede ser calificada de grave o de menos grave, o en este último caso no se causan lesiones de cierta gravedad (las recogidas en los artículo 149 y 150 CP), la conducta queda despenalizada y obliga al perjudicado a acudir a la vía civil donde a los mayores costes y alargamiento del proceso se unen los inconvenientes de no poder contar con el dictamen pericial del forense y el cierre de acudir al dictado del auto de cuantía máxima a que se refiere el artículo 13 de la Ley Reguladora de la responsabilidad Civil derivada del Uso y Circulación de Vehículos a Motor.

Respecto a este auto de cuantía máxima también se pronuncia en el sentido de que parece que para las faltas despenalizadas ( homicidio y lesiones por impru-dencia leve) no se podrá acudir a esta forma de resarci-miento de título ejecutivo, ni tampoco será posible para la lesiones atenuadas imputadas a título de impruden-cia grave o menos grave, que constituyen el grueso de


Doctrina

los accidentes de tráfico que en ningún caso podrán dar lugar a la incoación de un proceso penal por lo que la denuncia que lo pretendiera deberá ser objeto de un rechazo de plano. Respecto a las demás tampoco lo será cuando desde un primer momento se dicte auto de archivo por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, pues aun iniciado formalmente el proceso no se habrá practicado ninguna diligencia encaminada a concretar la existencia de una imprudencia punible. Cuestión distinta dice que ocurrirá cuando hayan sido precisos algún tipo de actuación procesal para llevar a cabo esa valoración en cuyo caso puede plantearse la procedencia del dictado del auto de cuantía máxima.

Procedimiento de aceptación por decreto

Es un procedimiento monitorio penal que permite la conversión de una propuesta sancionadora realizada también por el Ministerio Fiscal en sentencia firme, siempre que sea aceptada con la preceptiva asistencia Letrada.

Está regulado en los artículos 803 bis LECriminal, introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

Se puede proponer en cualquier momento después de iniciadas diligencias de investigación por la Fiscalía o de incoado un procedimiento judicial y hasta la fina-lización de la fase de instrucción, aunque no haya sido llamado a declarar el investigado.

Supuestos:

1. Delito castigado con pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad o con pena de prisión que no exceda de 1 año y pueda ser suspendida de conformidad a lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal con o sin privación del derecho a conducir vehí-culos a motor y ciclomotores, con o sin privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

2. Que el Fiscal entienda que la pena en concreto aplicable es la de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso, la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

3. Que no este personada acusación popular o par-ticular en la causa.

Puede tener también por objeto la acción civil diri-gida a la obtención de la restitución de la cosa y la indemnización del perjuicio.

En el artículo 803 bis se regula el contenido del decreto de propuesta de imposición de pena. En cuanto a las penas propuestas “… podrá proponer la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, y, en su caso, la de privación del derecho a conducir vehícu-los a motor y ciclomotores, reducida hast en un tercio respecto a l legalmente prevista, aunque suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el Código Penal…”.

Comparecencia y Asistencia Letrada: Si el encausa-do carece de asistencia Letrada se le designará Aboga-do de oficio para su asesoramiento y asistencia.

En este sentido en el artículo 803 bis g se establece que “…Si el encausado carece de asistencia letrada se le designará abogado de oficio para su asesoramiento y asistencia. Para que la comparecencia pueda cele-brarse, la solicitud de designación de abogado de oficio debe realizarse en el término de cinco días hábiles antes de la fecha para la que está señalada…”.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 803 bis j si el decreto de propuesta deviene ineficaz el Fiscal no se encontrara vinculado por su contenido y proseguirá la causa por el cauce que corresponda.

Bibliografia

1. Los nuevos delitos leves: aspectos sustantivos o proce-sales. José Luís Rodríguez Lainz. Diario de la Ley nº 8524/2015.

2. Cuestiones prácticas sobre la reforma penal de 2015. Javier Muñoz Cuesta y Eduardo Ruiz de Erenchun. Aranzadi.

3. La despenalización de las faltas: entre la agravación de las penas y el aumento de la represión administra-tiva. Patricia Faraldo Cabana,. Indret Revista para el análisis del derecho.

4. Comentario a la Reforma Penal de 2015. Consecuen-cias penales de la supresión del Libro III. Miriam Cugat Mauri. Director Gonzalo Quintero Olivares. Aranzadi.

5. Comentario a la reforma del Código Penal de 2015. Supresión de las faltas y creación de delitos leves. Antonio Fernández Hernández. Director José Luís González Cussac. Tirant lo blanch 2015.

6. Señas de identidad de la reforma penal de 2015: polí-tica criminal e ideología. José Luis González Cussac. Tirantonline 5.218.446

7. Secuelas “colaterales” no pretendidas de la LO /2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal. Juan José González Rus. Diario La Ley nº 8553/2015.

8. Comentario a la Reforma Penal de 2015. Las conse-cuencias procesales de la reforma. Javier Hernández García y José Luís Ramírez Ortiz. Director Gonzalo Quintero Olivares. Aranzadi.

9.-Problemas derivados de la tipificación de los delitos leves. Jaime Goyena Huerta. Aranzadi nº 8/2015.

10. Los delitos leves tras la reforma introducida en el Código Penal por la LO 1/2015. Beatriz Orduña Nava-rro. Diario La Ley 6298/2015.

11. El nuevo delito de imprudencia menos grave en la reforma del Código Penal de 2015. Pablo Lanzarote Martínez. Diario la Ley nº 8600/2015

12.-Supresión de las faltas y creación de delitos leves. Modificaciones del Libro I del Código Penal. Antonio Fernández Hernández. Tirantonline TOL5.005.143.

13. Estudios sobre el Código Penal reformado. El “nuevo” proceso por delitos leves (aspectos procesales de la LO 1/2015 de reforma del Código Penal). Nuria Torres Rosell. Director Lorenzo Morillas Cueva. Dykinson S.L.


Doctrina

La transcripción de la Fe pública judicial

Federico Alarcón HerreraLetrado de la Administración de Justicia

I. Introducción

Es lo cierto que las técnicas de grabación audiovisual de las actuaciones se han incor-porado a la fase de instrucción penal sólo en

tiempos relativamente modernos, especialmente en los casos complejos y para obtener una deseable celeridad en su práctica, de tal manera que, con sujeción a ellos se siguen documentando la gran mayoría de las actua-ciones judiciales.

Nos referimos a la extendida práctica forense de recoger o documentar las declaraciones de imputados o de testigos prestadas en fase preliminar o de instruc-ción en el proceso penal, única y exclusivamente en for-mato audiovisual sin extender la correspondiente acta (arts. 402, 443 LECR) escrita.

Por ello, no sólo necesario, sino conveniente resulta el análisis de la situación, contemplada en el orden jurisdiccional penal, y sobre las resoluciones judiciales, que acuerdan la transcripción de dichas actas con-tenidas en soporte electrónico de grabación. A ello nos induce, especialmente, la lectura del Informe del Consejo Fiscal de fecha 23 de enero de 2015 evacuado al Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECR) para la agi-lización de la Justicia Penal, el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológicas1, (1) respecto al cual también el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) evacuó su preceptivo Informe con fecha 12 de Enero de 2015.

Conviene referir que a la fecha del citado informe del Consejo Fiscal, se debatían en el Congreso de los Diputados, los entonces proyectos de Ley que, apro-bados, dieron lugar a la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, y la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito. Ambas modifican la LECR.

1. 121/000138 Proyecto de Ley de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. (BOCG Congreso de los diputados Serie A Núm. 138-1 20 de marzo de 2015).

121/000139 Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjui-ciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. (BOCG CONGRESO DE LOS DIPUTADOS Serie A Núm. 139-1 20 de marzo de 2015)

Con fecha 30/04/2015 el Pleno rechazó devolver al Gobierno los proyectos de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Consejo Fiscal, sin discutir la legalidad ni la legiti-mación para el uso de los medios de grabación pero si, su suficiencia, ante la negativa a levantar la correlativa acta o transcripción escrita de la diligencia, propone en el apartado 9.1.5 de su referido Informe, la Con-clusión- necesidad de regular la obligatoriedad de la transcripción escrita de las declaraciones realizadas en instrucción, -lo que no soluciona el problema, y solo en parte lo mitiga- según se afirma en el mismo-, y para ello la conveniencia de aprovechar la ocasión de la reforma de la LECR e incluir un precepto -en la línea del artículo 119 LECR- relativo a la “Garantía de transcripción”, en la redacción prevista en el Anteproyecto de LECR que impulsó el Ministro de Justicia, Sr. Caamaño, cuyo tenor literal podría ser el siguiente:

“en la fase de instrucción, de oficio o a petición de cualquiera de las partes, el juez ordenará la transcripción mediante acta escrita del contenido de las vistas, decla-raciones, audiencias y, en general, de todos los actos de carácter oral registrados en soporte audiovisual”.

Y es éste el núcleo del presente comentario, es decir, el objeto, finalidad y fundamento de la supuesta necesi-dad jurídica de la transcripción del acta de declaración del imputado ó testigo en la fase de instrucción ó preli-minar del proceso penal, obrante en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.

En principio, y en nuestra opinión, tal propuesta de redacción, en sí misma, resulta contradictoria e infunda-da, por cuanto que, como hemos dicho, sin discutir la legalidad ni la legitimación para el uso de tales medios, propone que sea el Juez, quien, de oficio o a petición de cualquier parte, ordene la transcripción, cuestión que no reviste carácter jurisdiccional, ni añade garantías, ni prote-ge derecho fundamental alguno. Pero, por otro lado, tam-poco a las partes les es dado señalar, prescindiendo de las prescripciones legales, cómo practicar las diligencias.

La documentación de las actuaciones compete al Secretario Judicial y la transcripción que se sugiere al Legislador (tertium genus), sin cobijo legal alguno, resul-ta ser un sucedáneo que sustrae garantías al ciudadano respecto del documento original obrante en soporte audiovisual. Esa exigencia de la transcripción escrita, que no resulta ni pertinente, ni relevante, ni necesaria, ni posible y que no deriva del principio de legalidad, lleva ínsito el reconocimiento de la plena validez y legitimidad del documento obrante en el soporte audiovisual, debi-damente garantizado por el Secretario Judicial.

“¿…Quién soportaría… los insultos del tiempo…la tardanza de la justicia…?”

Hamlet (acto III, escena primera)


Doctrina

Item más, la propuesta del Informe del Consejo Fis-cal, no se formula, como, en su caso, hubiere podido hacerse, en términos análogos a los establecidos para las declaraciones sumariales en los últimos trabajos pre-legislativos. Pero es que, finalmente, viene a evidenciar que si en cualquier caso consta la transcripción del acta contenida en CD/DVD, y no olvidemos que postula la de todos los actos de carácter oral, (lo cual ni por su finali-dad, ni por el fundamento que la sustenta resulta soste-nible) la cuestión relativa al acta escrita, pasa a tener un carácter irrelevante, secundario, accesorio.

a. Cuestiones que se suscitan

Por tanto, al hilo de lo ya dicho, y comoquiera que conforme al art. 452.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y art. 3.4. del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales (ROCSJ) incumbe al Secretario Judicial cumplir y velar por el cumplimien-to de todas las decisiones que adopten los Jueces y Tribunales en el ámbito de sus competencias, resulta necesariamente procedente el preguntarnos algunas cuestiones, tales como:

• ¿Es ajustada a Derecho, sólo la documentación en soporte audiovisual?

• ¿A quien compete decidir el modo de documentar, al Juez Instructor o al Secretario Judicial?

• ¿La transcripción del acta en soporte CD/DVD, elimi-na el acta escrita?

• ¿Podrá el Juez acordar, ó la parte pedir, la transcrip-ción del acta obrante en soporte electrónico?2

• ¿Tal decisión judicial, se incardina en el ámbito de la competencia propia del Juez?

• ¿De qué fundamento legal deriva la presunta nece-sidad de la transcripción?

• ¿Cuál es la ratio essendi de aquella?

• ¿Acaso no es diligencia inútil, superflua o no autori-zada por la Ley?

• ¿Es la transcripción, función del Secretario Judicial?

• ¿Existe en la Administración de Justicia Cuerpo de funcionarios taquimecanógrafos?

En definitiva, ¿se puede concluir en la obligatorie-dad de la transcripción escrita de las declaraciones de imputados o testigos realizadas en soporte CD/DVD en el Juzgado de Instrucción?

2. (2) Elmundo.es Viernes 02/03/2012. Actualizado 14:41h.

El juez instructor …, ha culpado al (imputado) al provocar el alargamiento de su declaración al no permitir que esta se grabase.

En este sentido, apunta a que los continuos debates entre las partes a con-secuencia de la transcripción escrita, al cuestionar estas los términos exactos de la transcripción, hicieron que el interrogatorio “perdiese espontaneidad”. Así arguye que el acta final solo son 42 folios tras 20 horas en el Juzgado.

El Juez señala que unas 14 horas se dedicaron simplemente a hacer correc-ciones, que incluían borrar lo escrito, volver a preguntar al imputado e incluso que él mismo redactara las respuestas. “Este estado de cosas se produjo por la libre decisión del imputado que solicitó por escrito que no se le grabara”. Según el juez la grabación habría evitado la conflictividad sobre la transcrip-ción y reducido la duración del interrogatorio.

El juez entiende que el imputado solicitase la no grabación para evitar su difusión en medios de comunicación, es por ello que ha decidido que a partir de ahora las declaraciones de imputados y testigos del caso se grabarán y para no ver afectada su intimidad las cintas se guardarán en una caja fuerte en el juzgado y no se dará copia ni a abogados ni a fiscales que sin embargo, recibirán una transcripción escrita del contenido de las mismas.

II. Sobre la función de documentación.El documento electrónico

Efectivamente, los secretarios judiciales son responsa-bles de la función de documentación que les es propia (454.1 LOPJ) y en el ejercicio de la fe pública judicial dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. (453.1 LOPJ), y puesto que desempeñan sus funciones con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad en todo caso, al de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial (452.1 LOPJ) es por lo que no podrán recibir instrucciones particulares rela-tivas a asuntos concretos en los que intervengan en calidad de fedatarios (465.8 in fine LOPJ)

En este orden de cosas, establece la STS, Sala 2ª, 1001/2009, de 1 de octubre, rec. 11395/2008, (Ponente Sr. Sanchez Melgar), que:

“Difícilmente es hoy sostenible, con el contenido de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que el Tribunal pueda inmiscuirse en la fe pública judicial. El art. 452 les atribuye el principio de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial. Y en igual sentido, el art. 454 dispone que los secretarios judiciales son res-ponsables de la función de documentación que les es propia.”

Para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones los Juzgados y Tribunales podrán utilizar cua-lesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación. (230.1 LOPJ, en su redacción anterior a la LO 7/2015, de 21 de Julio) y los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. (230.2 LOPJ)

Por tanto, “este precepto (230 LOPJ) debe reputar-se como un principio o regla general de autorización, válido siempre que no resulten afectados derechos fundamentales concretos, sin perjuicio de las necesarias excepciones en casos puntuales, y siempre con la debi-da motivación”(Instrucción FGE 3/2002, de 1 de marzo de 2002, sobre actos procesales que pueden celebrarse a través de videoconferencia)

A mayor abundamiento, la Ley 18/2011, de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, viene a establecer el uso obligatorio de medios e instru-mentos electrónicos (art. 8) no solo en el desarrollo de la actividad de los órganos y oficinas judiciales, sino tam-bién de las fiscalías por todos los integrantes de las mis-mas, conforme a los criterios e instrucciones de uso que dicten, en el ámbito de sus competencias, el CGPJ, la Fiscalía General del Estado (FGE) y las Administraciones competentes, así como a los protocolos de actuación aprobados por los Secretarios de Gobierno.

Establece asimismo la referida Ley, en su articulo 27, que:

1. Tendrán la consideración de documentos judicia-


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les electrónicos las resoluciones y actuaciones que se generen en los sistemas de gestión procesal, así como toda información que tenga acceso de otra forma al expediente, cuando incorporen datos firmados elec-trónicamente en la forma prevista en la Sección 2.ª del Capítulo II del Título III de la presente Ley.

2. Las Administraciones competentes, en su relación de prestadores de servicios de certificación electrónica, especificarán aquellos que con carácter general estén admitidos para prestar servicios de sellado de tiempo.

3. Tendrá la consideración de documento público el documento electrónico que incluya la fecha electróni-ca y que incorpore la firma electrónica reconocida del secretario judicial, siempre que actúe en el ámbito de sus competencias, conforme a lo dispuesto en las leyes procesales.

Finalmente, la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, establece en el Artículo 3. Firma elec-trónica, y documentos firmados electrónicamente:

1. La firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.

2. La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cual-quier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control.

3. Se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

4. La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mis-mo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel.

5. Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archi-vada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tra-tamiento diferenciado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para que un documento elec-trónico tenga la naturaleza de documento público o de documento administrativo deberá cumplirse, respectivamente, con lo dispuesto en las letras a) o b) del apartado siguiente y, en su caso, en la norma-tiva específica aplicable.

6. El documento electrónico será soporte de:

a) Documentos públicos, por estar firmados electró-nicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigi-dos por la ley en cada caso. b) Documentos expedidos y firmados electrónica-mente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica. c) Documentos privados.

7. Los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que correspon-da a su respectiva naturaleza, de conformidad con

la legislación que les resulte aplicable.

8. El soporte en que se hallen los datos firmados electró-nicamente será admisible como prueba documental en juicio.

II. a) Sobre el deber de utilizar los medios e instru-mentos electrónicos e informáticos.

El artículo 454.5 LOPJ y artículo 11 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales (ROC-SJ) disponen que el Secretario Judicial promoverá el empleo de los medios técnicos, audiovisuales e infor-máticos de documentación con que cuente la unidad donde presten sus servicios.

En igual sentido, el artículo 118, del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, relativo a la Ges-tión documental, establecía que “En cuanto sea posible, se utilizarán técnicas y métodos de documentación y medios electrónicos, informáticos y telemáticos que favorezcan la gestión del procedimiento.”

Con posterioridad, la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, por cuanto que para salvaguardar la tutela judicial efectiva del ciudadano es necesaria la modernización de la Administración de Justicia, vino a establecer la incorporación en las oficinas judiciales de las nuevas tecnologías, lo que contribuirá a mejorar la gestión en las oficinas judiciales. Así dispone en su artículo 8 el Uso obligatorio de medios e instrumentos electrónicos:

Los sistemas informáticos puestos al servicio de la Administración de Justicia serán de uso obligatorio en el desarrollo de la actividad de los órganos y oficinas judi-ciales y de las fiscalías por parte de todos los integrantes de las mismas, conforme a los criterios e instrucciones de uso que dicten, en el ámbito de sus competencias, el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía Gene-ral del Estado y las Administraciones competentes, así como a los protocolos de actuación aprobados por los Secretarios de Gobierno.

También, correlativamente establece el derecho de la parte “A obtener copias electrónicas de los documen-tos electrónicos que formen parte de procedimientos en los que tengan la condición de parte o acrediten interés legítimo, en los términos establecidos en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en las leyes procesales. (Art. 4.2.d)

Pero aún más, el Ministerio Fiscal queda sujeto igual-mente a la Ley 18/2011, que en su Disposición adicional novena. Aplicación de la Ley al Ministerio Fiscal., esta-blece:

Las referencias contenidas en el texto y articulado de la presente Ley a las oficinas judiciales, actividad judicial, juzgados y tribunales, sede judicial electróni-ca, órganos judiciales, expediente judicial electrónico, documento judicial electrónico, registro judicial elec-trónico y procedimiento judicial, serán de aplicación equivalente y se entenderán referidas igualmente a las oficinas fiscales, actividad fiscal, fiscalías, sedes fiscales electrónicas, expedientes fiscales electrónicos, registros fiscales electrónicos y procedimientos de cualquier tipo que se realicen y tramiten por el Ministerio Fiscal.


Doctrina

Como es sabido, la Ley 13/20093, fruto de las prisas, olvidó modificar, como tantos otros, el artículo 230 LOPJ de donde pudiere deducirse el carácter potestativo del uso de aquellos medios, y debido a ello fue por lo que el Pleno del CGPJ, con fecha 28 de Enero de 2010 aprobó el informe de la Comisión de Estudios proponiendo su reforma de manera que su uso sea «obligatorio»

Y, así ha llegado a ser , finalmente, tras la reforma que al referido precepto le ha sido dada por Ley Orgá-nica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, al disponerse que “Los Juzgados y Tribunales y las Fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones”.

Y no sólo eso, sino que además, la Disposición adicio-nal cuarta de la precitada Ley Orgánica, relativa al Uso obligatorio de las nuevas tecnologías, en su apartado 1 viene a establecer que: La utilización de los sistemas infor-máticos puestos al servicio de la Administración de Justi-cia será de uso obligatorio para Jueces y Magistrados.

II. b. Sobre la potestad del Secretario Judicial

Como ya quedó indicado, la potestad del Secreta-rio Judicial en el ámbito de la documentación de las actuaciones, lo es con sujeción al principio de legalidad con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen las leyes que resulten de aplicación (Art. 230.1LOPJ, en su redacción anterior a la LO 7/2015, de 21 de Julio, y art. 452.1 LOPJ) para decidir la forma de documentación de las declaraciones, y en este sentido el Consejo Fiscal en su Informe de 23 de enero 2015, afir-ma que solo resulta preceptiva en la LECR la grabación de actuaciones procesales de la prueba anticipada (Art.777.2 y 797.2 LECR) y del Juicio Oral (art 743 y 788.6, 972, y 791 LECR). Y añade:

“Sin embargo, y dada la redacción del art.433 LECR, donde la decisión se atribuye en exclusiva al Juez de Instrucción, no parece que sea el Secretario judicial el que en el proceso penal tenga la facultad discrecional e ilimitada que se pretende”.

Efectivamente, no hay norma sin excepción (art. 433 LECR), mantenida en la reforma dada por Ley 4/2015,

3 Es una ley desordenada, atípica, con preceptos orgánicos, con preceptos de naturaleza jurídico-formal ordinaria, que afecta a todas las leyes, a todos los órdenes de la jurisdicción, que afecta a cuestiones heterogéneas, desde las perspectivas más diversas que uno quepa imaginar…la conciliación de la vida laboral en los jueces, las competencias de los graduados sociales, las competencias de los procuradores, las competencias de los secretarios.(3.1) “Es una ley que configura una miscelánea de asuntos de diferente naturaleza y condición, la mayoría de ellos, paradójicamente, no atinentes a la configuración de la oficina judicial”,(3.2) a la que adaptar las distintas leyes procesales fue la finalidad del proyecto. Y, no menos sabido es que “se formuló…para calmar los ánimos beligerantes de jueces, magistrados, secretarios y funcionarios, que protestaban por el grave abandono en el que se encuentra nuestra Administración de Justicia (3.3), pues “aquí hay una serie de cuestiones, que afrontan problemas políticos o jurídico-políticos de pura coyuntura o de carácter puramente circunstancial, que han provocado incluso movilizaciones de jueces que, por la vía de la aprobación de este proyecto de ley, se pretenden desactivar”.(3.4)

(3.1) DS. Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 315, de 18/06/2009 “

(3.2) DS. Congreso de los Diputados, Pleno y Dip. Perm.,nº 113, de 15/10/2009 Olabarria Muñoz. Grupo Parlamentario Vasco .EAJ-PNV

(3.3) Montserrat Montserrat (Grupo Parlamentario Popular. DS Congreso de los diputados. nº 315 de 18/6/2009 Sesión 16 de 18 de junio 2009)

(3.4) Olabarría Muñoz. DS Congreso de los diputados. nº 315 de 18/6/2009 Sesión 16 de 18 de junio 2009)

de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. (BOE Núm. 101 de 28 de abril de 2015. Vigencia: 28/10/2015)4. El fundamento de ésta no es sino, en su caso, un supues-to de prueba preconstituida ó para evitar la victimiza-ción secundaria, ó cuando por la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar graves perjuicios, circunstancias éstas que, en nuestra opinión, sólo al Juez compete ponderar.

En efecto, en torno a delitos en los que sean víctimas menores, la reciente STS, Sala Segunda de 14 de octubre de 2014 con cita de otras anteriores (SSTS 96/2009, de 10 de marzo; 743/2010, de 17 de junio; 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero, entre otras), expone, entre otros, los siguientes argumentos:

— Que no se puede, ni se debe, sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por la regla general contraria cuando se trate de menores.

— Que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para jus-tificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuan-do sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

— Que cuando existan razones fundadas y explícitas (informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer), puede prescin-dirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Pero ha de hacerse siempre salva-

4. El denominado Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de las Víctimas del delito, fue remitido por la Secretaría de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia al CGPJ el 5 de noviembre de 2013 para su preceptivo informe (art. 108 LOPJ)

El referido Anteproyecto en sus disposiciones finales cuarta y quinta, respec-tivamente, contemplaba la “Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-nal, para la transposición de la Directiva 2010/64/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2010, relativa al derecho a interpreta-ción y a traducción en los procesos penales”, así como “ para la transposición de la Directiva 2012/13/UE, del parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo, relativa al derecho a la información en los procesos penales”, justifi-cando tal previsión en el Anteproyecto, por razón de que “ambas guardan relación con el desarrollo de los procesos penales” .

Ello, y así lo expresó el CGPJ en su preceptivo Informe de 31 de enero de 2014 al Anteproyecto, “Pese a ser cierto esto, conviene advertir que ambas Directivas versan sobre derechos procesales de los sospechosos o acusados en los procesos penales, por lo que resulta ciertamente paradójico su inclu-sión en una norma cuya finalidad esencial es perfilar los derechos y garantías, procesales y extraprocesales, de la víctima”.

Y efectivamente, éste argumento fundamentó la escisión, y así el Consejo de Ministros celebrado el viernes, 1 de agosto de 2014, aprobó remitir a las Cortes Generales, por un lado, el Proyecto de Ley del Estatuto de la víctima del delito, y por otro, el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley de Enjuiciamiento Criminal para transponer la Directiva 2010//64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales.

Comoquiera que la transposición de ambas Directivas al ordenamiento jurídico interno exige no sólo la reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) sino también de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), es por lo que la Ponencia encargada de redactar el Informe sobre el Proyecto de Ley Orgánica acordó la incorporación de observaciones técnicas pro-puestas por los Letrados de la Comisión, que conllevan la modificación del título del proyecto para incluir la mención a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y otras, por razones de técnica normativa, pasando a denominarse Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judi-cial, para transponer la Directiva 2010/64 de la UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales, (DOUE 26.10.2010) y la Directiva 2012/13 de la Unión Europea, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales (DOUE 1 Junio 2012)


Doctrina

guardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclara-ciones estimen necesarias, y ordinariamente practi-cada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.

— Que la más moderna jurisprudencia opta por una ampliación del criterio de «imposibilidad» de testifi-car en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECR, de conformidad con la cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimo-nio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual.

Pero además, y ello es relevante, el artículo 26.1 a) de la referida Ley, relativo a las Medidas de protección para menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, establece, sin mayor aditamento, que:

1.a) Las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En definitiva, el Consejo Fiscal, viene a reconocer explícitamente que compete al Secretario Judicial, conforme al principio de legalidad, decidir el modo de documentar. Sin embargo, ello no es lo que se constata en la diaria praxis forense5.

Un criterio singular ha sido, el del Juez Instructor de una causa de notoriedad en la opinión publica, que recaba el criterio del Secretario Judicial, a quien por Ley incumbe la documentación de las actuaciones, y mostrando este su parecer coincidente, y así lo hace constar en su resolución, acuerda la grabación de la declaración del imputado sólo en soporte audio, la prohibición de entrega de copia a las partes y sí de una transcripción adverada por el Secretario Judicial. Acuer-da asimismo recabar del Ministerio, personal taquime-

5. (5) Noticias de CNSJ Documentacion de las actuaciones judiciales. Funcion propia de los secretarios judiciales. Martes 28 de Febrero de 2012 18:26

Hemos recibido comunicación …que adjuntamos, en relación a una deci-sión, auto, de la Audiencia Provincial que independientemente de la funda-mentación jurídica que pueda contener, adopta una inusitada decisión al respecto de la documentación de las actuaciones judiciales.

Se nos informa que el mismo viene a decidir y ordena que se transcriban las declaraciones grabadas en soporte audiovisual en instrucción

Como ya hemos manifestado en esta web reiteradamente, y en solidaridad con los compañeros, nuevamente hemos de decir que la función de docu-mentación de las actuaciones judiciales, es una función atribuida como propia al Cuerpo de Secretarios Judiciales, conforme dispone el art. 454 de la LOPJ, teniendo en cuenta la normativa aplicable y las demás circunstancias concurrentes como son la disponibilidad de los medios que se consideren más aptos, y así, los hábiles para la grabación de la imagen y del sonido cuyo uso está obligado incluso por instrucciones del CGPJ.

Esta exclusividad y plenitud debe ser reconocida en la ley y en el actuar pro-cesal, por y con independencia de las demás autoridades que intervienen en el proceso, y la decisión de exigir, como pasa en este caso, una segunda documentación por medios manuales, de lo documentado por medios tecnológicos válidamente, entorpece el devenir normal de los procesos, la marcha de las oficinas judiciales, y obvia injustificada y decimonónicamente la función que nos corresponde. Por tanto ha de rechazarse.

canógrafo que in situ lleve a cabo la transcripción ó proponga empresa que se encargue de la misma. Este procedimiento podrá ser objeto de la mejora que la experiencia aconseje”

Pues bien, sobre la cuestión relativa acerca de a quién atañe decidir el modo de documentar no cabe ninguna duda, en el ámbito, al menos, de la Audiencia Provincial de Sevilla, la cual ha sido tratada con meridia-na claridad en el AAP Sevilla. Secc. 7ª, 192/2014, de 27 de febrero, Rollo 570/2014, que desestima el recurso de apelación contra la decisión del Instructor que deniega la solicitud de grabación audiovisual de la declaración de imputado. Es significativo añadir que en dichas actuaciones el recurrente además simultáneamente presentó escrito en igual sentido dirigido “Al Secretario del Juzgado…en mérito…de las funciones que con exclusividad y plenitud le corresponde acuerde promo-ver el empleo de los medios audiovisuales de documen-tación con que cuenta el Juzgado.

Efectivamente, por cuanto “no es una cuestión estrictamente jurisdiccional puesto que afecta no al ejercicio de la potestad propia de jueces y tribunales, consagrada en el art. 117 de la Constitución, sino a la documentación de actuaciones procesales, que es competencia de los Secretarios Judiciales conforme a la legislación orgánica y procesal.”

Esta afirmación es de pacífica aceptación a niveles, por así decirlo, gubernativos.

En todo caso, en lo que al proceso penal respecta, conforme a la LECR solamente es preceptiva la graba-ción audiovisual –y con los requisitos que señala- para “el desarrollo de las sesiones del juicio oral”, tal cual proclama su articulo 743.

“Ciertamente, que no sea obligatoria la documen-tación en soporte videográfico reproducible en formato de imagen y sonido, no impediría que así se acorda-se compatibilizándola con la forma escrita, pero ello corresponderá a quien ostenta la responsabilidad de la documentación de las actuaciones procesales”.

Y, como bien afirma la meritada resolución, “que se trate de una competencia del fedatario judicial tiene una relevante trascendencia en materia de recursos, puesto que la decisión que adoptase el fedatario judi-cial tendría su propio régimen de recursos de forma que, conforme a los arts. 238 bis y ter LECR este asunto nunca habría llegado a la segunda instancia penal, estricta-mente jurisdiccional en la que ahora se halla.”

III. Antecedentes y fundamentos de la transcripción

La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, proclama el derecho del ciudadano a una Justicia ágil, transparente, responsable y plena-mente conforme a los valores constitucionales, y para su logro implanta la correlativa distribución de compe-tencias entre Jueces y Secretarios judiciales en la nueva Oficina judicial, cuyo objetivo es racionalizar y optimizar los recursos destinados al funcionamiento de la Admi-nistración de Justicia. Y, por otro lado, para el reforza-miento de las garantías del justiciable, introdujo “en la LECR la grabación de las vistas de modo generalizado, tal y como se había anticipado en la Ley 1/2000, de 7 de


Doctrina

enero, de Enjuiciamiento Civil”.(LEC)

La grabación de la vista, en el orden civil, consta regulada en el artículo 187 LEC. La diferencia entre la redacción anterior y la actual del mismo, llevada a cabo por Ley 13/2009, radica en la supresión del párrafo:

En estos casos, si el tribunal lo considera oportuno, se unirá a los autos, en el plazo más breve posible, una transcripción escrita de lo que hubiera quedado regis-trado en los soportes correspondientes.

Pero, ¿Qué razones se esgrimieron para pretender mantener la redacción anterior del art. 187 LEC?

El CGPJ expuso sus argumentos en el trámite de infor-me al Anteproyecto de Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judi-cial (hoy Ley 13/2009), el cual no es sino réplica del Pro-yecto de ley 121/000069 (BOCG. Congreso de los Dipu-tados, serie A, núm. 69-1, de 27/01/2006) Orgánica por la que se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal, Proyecto que concluyó por caducidad, como consecuencia de la disolución de las Cortes Generales.

Efectivamente, el Informe de 15 de Septiembre 2005 del CGPJ al caducado Anteproyecto de Ley Orgánica establece que:

“el art 147 LEC mantiene la obligatoriedad de regis-trar en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y el sonido las actuaciones orales en vistas y comparecencias; en este aspecto no se introduce variación alguna en la regulación original de la Ley Rituaria Civil, la cual impuso un sistema obligatorio de grabación de las actuaciones orales que el presente Anteproyecto trata de exportar a otros órdenes juris-diccionales. No obstante, se observa una importante variación en la regulación de la documentación de las vistas, en el art 187.1 LEC, pues el Anteproyecto suprime el inciso final en el que se dice que:

“En estos casos, si el tribunal lo considera oportuno, se unirá a los autos, en el plazo más breve posible, una transcripción escrita de lo que hubiera quedado regis-trado en los soportes correspondientes”.

No se declara en la memoria justificativa de la reforma la razón de la supresión de esta facultad del Tribunal; probablemente obedezca a consideraciones de economía procesal y de medios, en la inteligencia de que una grabación de la imagen y el sonido de lo acontecido en la vista, excusa la necesidad de su trans-cripción literal. En todo caso, no conviene olvidar que actos procesales como las vistas o los juicios, de natura-leza compuesta, en cuanto comprenden el desarrollo y cumplimentación, de forma sucesiva y con intervención activa de todas las partes personadas, de una multipli-cidad de actos particulares de naturaleza diversa, tanto de las partes como del Tribunal, son susceptibles de alcanzar un grado de complejidad que puede hacer recomendable su reducción a acta escrita.

Desde la perspectiva misma del fin de la economía procesal y de medios, se ha de considerar también que el manejo y consulta por los miembros del Tribunal de los soportes técnicos a los que se incorporan las grabaciones de la imagen y el sonido puede resultar en ocasiones dificultoso, particularmente cuando la

duración del acto registrado ha sido prolongada en el tiempo, por lo que su transcripción literal, en los casos en que el Tribunal lo considere oportuno, puede contribuir a facilitar y simplificar las labores de con-sulta, particularmente cuando se trate de localizar, reexaminar y analizar con detalle actos o incidencias concretos, agilizando la tarea jurisdiccional sin mer-ma o demérito de la garantía de integridad que el empleo de estos medios técnicos asegura actualmen-te. Se estima, por ello, conveniente la conservación en la reforma del meritado inciso, por resultar útil para facilitar el trabajo judicial, y por no representar merma alguna de las garantías del proceso ni entorpecimien-to o duplicación innecesaria en su trámite”.

Y, por otro lado, el Informe de 29 de Octubre 2008 del CGPJ al Anteproyecto de Ley de Reforma de la legisla-ción procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (Ley 13/2009) sucesor del anterior, dice

”el Consejo de Ministros aprobó el 29 de diciembre de 2005 el Proyecto de Ley por el que se adapta la legis-lación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal. Esta iniciativa legislativa caducó en el presente año como conse-cuencia de la disolución de las Cortes Generales. El Anteproyecto que ahora es objeto de informe, coincide en gran medida con el primero de los dos Anteproyectos reseñados [Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial…. Esto se traduce en que buena parte de los Informes que emitió este Consejo en su día respecto a aquellas iniciativas prelegislativas, bien pueden ser reiterado en el presente por elementales razones de coherencia institucional, si bien será necesa-rio incorporar las observaciones pertinentes ante lo que es novedad”.

El propio CGPJ vino efectivamente a reconocer expresamente, que aquella facultad del Tribunal fué suprimida:

“que la razón de la supresión de aquella facultad del Tribunal; probablemente obedezca a consideraciones de economía procesal y de medios, en la inteligencia de que una grabación de la imagen y el sonido de lo acontecido en la vista, excusa la necesidad de su trans-cripción literal.”

Y por cuanto el Legislador rechazó los argumentos vertidos en aquellos Informes, es concluyente afirmar que no resulta atendible que el tribunal o los jueces a quibus consideren oportuno, unir a los autos una trans-cripción escrita, cuya naturaleza jurídica es bien distinta a la del acta.

En este sentido se pronuncia el Informe del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales de 20 de febrero de 2015 (http://www.coseju.com/) al afirmar que “cumplida la función de documentación por medios electrónicos, las peticiones de transcripción realizadas por los Jueces del mismo tribunal o por órganos superiores, por el Minis-terio Fiscal o por las partes de un proceso, no afectan a la función de documentación, y por tanto, no tienen carácter procesal, lo que así podrá acordarse por reso-lución del Secretario Judicial que reciba la solicitud, o por acuerdo gubernativo dictado por el mismo”.


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V. La situación actual

Pues bien, no obstante lo ya dicho, persisten, en sentido contrario, resoluciones judiciales tales como los AAP Valencia, secc. 4ª- de 30-5-2008; secc. 5ª de 18-7-2006; secc. 3ª- nº 86/2010 de 10-2-2010-Rollo de Apelación nº 65/2010:

“…en ningún momento se cuestiona la legalidad ni la legitimidad del uso de los medios audiovisuales de documentación de las declaraciones de imputados y testigos, sino la suficiencia de la misma, entendiendo que además de la grabación en soporte digital, debe existir acta extendida bajo la fe del Secretario Judicial, como resulta de los arts. 401 y ss de la LECR , y del art 46.5 de la LOPJ.”

“… hay que tener en cuenta que existen normas procesales penales, como son las que se ha hecho anteriormente referencia, que establecen la necesidad de acta escrita, y que siguen constituyendo un elemento esencial del proceso penal, permitiendo la aportación en el juicio oral del contenido de dichas diligencias…”

Por otro lado, vemos también, en los medios de comunicación, noticias realmente sorprendentes, tales como:

La AP de Barcelona pide transcribir en papel decla-raciones grabadas en instrucción: La AP de Barcelona ha adoptado un acuerdo no jurisdiccional de sus seccio-nes penales decidiendo, entre otras cuestiones, devolver los expedientes que se le remitan desde los Juzgados de Instrucción si no están transcritas en papel las diligencias ya grabadas por medios audiovisuales (generalmente declaraciones). (Sisej.com Creado en Jueves, 22 Mayo 2014 10:18)

Constatamos, pues, como aquella finalidad perse-guida por la Ley (argumento teleológico) en orden a incidir en una mejor y más racional organización de los recursos, el reforzamiento claro de la particular figura del secretario judicial, así como consideraciones de econo-mía procesal y de medios, se subordinan a otros “obje-tivos” a otros “valores” a otros “fines”, a otros “intereses”, desconociendo la evidencia, es decir, que:

“el soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnologías de la documentación e información. Cual-quier sistema que permita incorporar ideas, declaracio-nes, informes o datos susceptibles de ser reproducidos en su momento, suple con ventajas al tradicional docu-mento escrito, siempre que existan instrumentos técnicos que permitan acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en el soporte magnético... Se trata de una rea-lidad social que el Derecho no puede desconocer”. (STS 1066/2009 de 4 nov, rec. 442/2009. Ponente: Martín Pallín, José Antonio.)

El proceso penal no puede sustraerse, pues, al avan-ce de las nuevas tecnologías.

Y es lo cierto, que la apuesta tecnológica se ha convertido en una de las herramientas clave para dotar a esta Administración de los rasgos necesarios para que siga siendo un pilar del Estado de Derecho y un servicio público esencial caracterizado por la cercanía, agilidad y sencillez que demanda el ciudadano espa-ñol del siglo XXI. (Catalá http://www.elderecho.com Madrid | 12.02.15)

Pero, en contraposición a lo acordado por la AP de Barcelona, el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), de 28 de abril 2015 (6.17 Asuntos varios nº 248/2015), indudablemente acertado, coherente, y fundado en Derecho, por el que asume como propio el Informe que le fuera presentado por el Secretario de Gobierno, respecto al Auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería de 3 de marzo de 2015 que, estimando la apelación interpuesta por el Fiscal contra Auto del Juez Instructor de 21/10/2014, acuerda la transcripción solicitada, de 43 CDs que contienen las declaraciones de la instrucción del caso “Facturas”, aunque los medios para ello debe proporcionarlos la Consejería de Justicia.

Y, en méritos del citado Informe, acuerda la Sala de Gobierno del TSJA que “ la decisión adoptada por la Audiencia Provincial de Almería…tiene una naturaleza gubernativa o administrativa, no jurisdiccional, en cuyo ámbito carece de competencia para dirigirse a una ofi-cina Judicial que no es la propia” (por lo que de seguir entendiéndose la necesidad de realizar las transcripcio-nes acordadas deberá ser la Oficina del Ministerio Fiscal que ha solicitado las mismas la que deberá asumir el coste de realizarlas”

Finalmente, el artículo 230.3 LOPJ, según redacción dada por LO 7/2015 de 21 de Julio, viene, de modo con-cluyente y definitivo a establecer, que “Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse.”

Tal redacción no constaba en el inicial Proyecto remitido a las Cortes Generales, y es fruto de la apro-bación de la enmienda de modificación nº 377 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado basada en la JUSTIFICACIÓN de que la misma “pretende adaptar la normativa a la implantación del expediente judicial electrónico y al uso de las nuevas tecnologías en el ámbito del proceso, haciendo efectivas las previsiones de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en el ámbito de la Administración de Justicia. Asimismo, se pretende evitar la transcripción y posterior impresión en soporte papel y con ello el elevado coste que ello conlleva, salvo en aquellos supuestos en que resulte imposible su reproducción en juicio”.

VI.¿Y qué motivos, tras la reforma, justificaban acordar la transcripción, y cual su fundamento?

A) Los motivos

1) La LEC no es de aplicación supletoria sustitutiva de la LECR: la declaración en instrucción del imputado o testigos, no es equiparable a una “vista, audiencia o comparecencia” (actos ante el Juez/Tribunal al que concurren las partes a fin de resolver una cuestión en concreto: arts.505, 544 ter 4º, 759, etc)

2) Los arts 145, 147 LEC, y arts 453.1 y 230 LOPJ invocados para sustentar la documentación de las declaracio-nes únicamente mediante grabación audiovisual, no serían aplicables en el sentido utilizado.

3) Puede infringir preceptos de la LECR con posible vul-neración de derechos fundamentales (el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la


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tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías).

4) No garantiza la autenticidad e integridad de las declaraciones.

5) La exclusividad del secretario en el ejercicio de la fe pública judicial no legitima sin más la documenta-ción únicamente en soporte audiovisual en contra-dicción con la LECR. (art. 433)

6) vulneración del art 714 LECR.

Pero los motivos deducidos, básicamente, se redu-cen ó condensan en dos:

• La no aplicación subsidiaria del artículo 147 LEC;

• La posibilidad de aplicar el art. 714 LECR: No su conversión en un 730 LECR

B) La finalidad y el fundamento de la transcripción:

Según se argumenta en el Informe del Consejo Fiscal, conforme a las resoluciones judiciales en que se ampa-ra, (las favorables a su tesis), la finalidad y fundamento son:

– “poder detectar sin esfuerzo salvo que hayan extrac-tado con anterioridad la totalidad de lo declarado la contradicción de lo que esta declarando el imputado o testigo con lo declarado en instruc-ción, y realizar fácil y rápidamente la lectura de la declaración sumarial”.

– Es decir, que cuando “…en el acto de juicio oral, algún testigo o acusado niegue o modifique sustancial-mente lo declarado durante la instrucción,…se hace imprescindible acudir a la trascripción en papel, a fin de “recordarles” lo declarado con anterioridad”, AAP Valencia-Secc. 4ª- de 30-5-2008, Rec nº 177/2008 (Pte Ferrer Tarrega, Carmen)

– “que los juicios son más ágiles cuando en vez de la reproducción de la grabación, se leen los pasajes que interesan cuando se interroga a acusados, testi-gos y peritos.” (AAP Islas Baleares, Secc. 2ª- nº 22/2012 de 23 de enero- Rollo 446/2011)

– “que dichas trascripciones facilitarían la labor en el acto del juicio oral resultando más fácil, cómoda y ágil contrastar dichas declaraciones con las que se lleven en el acto del juicio oral” (AAP Madrid, Secc. 27ª, 255/2010, de 21 Abr., rec. 317/2010)

– Que “solo en soporte grabado, generan,…un entor-pecimiento en el desarrollo del juicio”. AAP Valencia –Secc. 3ª- nº 202/2010 de 6 de Abril

– la reproducción audiovisual …en cada contradicción, dada su duración hace inviable la vista.

– Que el material pueda luego utilizarse por personas que no intervinieron en la fase instructoria.

– Y, finalmente, como corolario argumental, paradóji-camente, se esgrime que el carecer de recursos y medios técnicos para la trascripción y el colapso de la oficina judicial no es argumento asumible pues es la procedencia jurídica, necesidad y utilidad, las que

determinan la práctica de las diligencias, y no las dificultades materiales para ello.

En definitiva “facilitar y simplificar las labores de con-sulta” como ya expuso el Informe de 15 de Septiembre 2005 del CGPJ, argumento que fué rechazado. Facili-dad, comodidad y agilidad, y ello, a pesar de carecer de recursos y medios técnicos para la transcripción y la situación de colapso de la oficina judicial, pues ello, al parecer, no es obstáculo para unir a las actuaciones, la transcripción literal escrita de lo que se hubiera grabado en los aparatos de sonido.

Pero, tales argumentos, resultan insostenibles, pues, en contraposición a ellos, cabe referir que es lo cierto que “La trascripción (solicitada) de los CDs que contie-nen las declaraciones, de imputados y testigos, informes periciales y documentos…no se trata de un medio de prueba sin dejar de reconocer que la pretensión de haberse atendido, puede hacerla más manejable y acorde a la mecánica a la que se estaba acostumbra-do. Pero son razones insuficientes pues desvirtuarían la tendencia actual de recopilar la información en soporte electrónico, cuando además, cada parte puede efec-tuar la transcripción a su costa, y no con la intermedia-ción de los tribunales, cuya obligación es facilitar el soporte documental (en este caso electrónico) emplea-do por el órgano judicial.” (SAN Secc. 4ª, 6/2015, de 24 de febrero Rec 4/2014)

VII. Sobre la aplicación subsidiaria del artículo 147 LEC en el orden penal

Se alegaba también por el Consejo Fiscal que los arts 453.1 y 230 LOPJ y arts. 145, 147 LEC no permiten docu-mentar la declaración de imputados y testigos, exclusi-vamente, en soporte audiovisual, pues ni la Ley 13/2009, ni las sucesivas reformas han modificado la LECR respec-to a las declaraciones prestadas en la fase de instruc-ción, por lo que el Legislador no quiso que las mismas fuesen objeto de grabación, (excepto en los casos de los arts 433, 777.2, y 797.2 LECR), al no suprimir el acta escrita ni sustituido ésta por la grabación.

Cosa distinta será, que documentándose en forma escrita (arts 443 al 446, 448 al 450- 452, 453, 402, 404, 408 LECR) puedan invocarse dichos preceptos para ade-más, grabar las declaraciones (la LECR no lo prohíbe).

Y, ello lo sustenta el Consejo Fiscal en algunas resolu-ciones judiciales (favorables a sus tesis) tales como:

”la LECR regula la grabación en soporte audiovisual únicamente referida al Juicio Oral (art 743) y la necesi-dad de levantar acta escrita en la fase de instrucción para testigos e imputados en los artículos (entre otros): 443, 444, 445,446, 448, 449, 450, 452, 453, 402, 402, 404, 408, sin que admita la posibilidad de documentar-lo exclusivamente en soporte audiovisual”. (AAP Islas Baleares-secc. 2ª- nº 22/2012 de 23- 1-2012- Rollo 446/2011)

“lo que debe entenderse, como que hay determi-nados actos que deben hacerse constar por escrito, teniendo además en cuenta, que las disposiciones de la LEC no derogan lo dispuesto en la LECR sino que la complementan”. (AAP Valencia –secc. 4ª-de 30-5-2008, Rec. nº 177/20088)

“Partiendo de la base de que la LEC tiene carácter


Doctrina

supletorio y que por tanto, no deroga las disposiciones de otras normas procesales que sean contrarias a ella, hay que tener en cuenta que existen normas procesales penales…que establecen la necesidad de acta escrita, y que siguen constituyendo un elemento esencial del proceso penal, permitiendo la aportación en el juicio oral del contenido de dichas diligencias”. (AAP Valen-cia-secc. 3ª- de 10-2-2010-Rec. nº 65/2010)

Pero es lo cierto, que tales argumentos no resultan concluyentes en modo alguno, por lo que tampoco resultan acogidos en otras tantas y numerosas resolucio-nes judiciales de signo contrario:

“el recurrente considera imposible realizar el acto del juicio oral sin el soporte en papel de las declaraciones de los imputados, cuando es obvio que en la actualidad existen medios técnicos suficientes para garantizar que se puedan visualizar y oír dichas declaraciones o mejor dicho, las contradicciones que las manifestaciones de los eventuales acusados puedan incurrir con respecto a las efectuadas en fase de instrucción. Por último, es evidente que lo que acostumbre a hacer uno o más Juz-gados o Tribunales no es fuente de derecho y por tanto no puede obligar a los demás cuando la ley no impide e incluso ampara la progresiva sustitución del papel por otros medios técnicos de reproducción (art 230 LOPJ y 147 del Código Civil)”.(AAP Barcelona 393/2011, de 26 de mayo, Rec 292/2011)

“las declaraciones de los imputados, una cuestión de mero trámite o de ordenación material del proce-so, siendo por lo demás que en el auto resolviendo el recurso de reforma de fecha 31.01.11 se indica expresa-mente… que se ha “procedido a la grabación íntegra de la declaración de su cliente, y habiéndose obtenido una copia” por dicha parte, por lo que estima improce-dente la pretensión del letrado. SEGUNDO. …sin que en modo alguno se pueda pretender una copia escrita de tal declaración o declaraciones, cuando no se verificó en tal sentido ab inicio ni consta en las actuaciones, sino que se verificó mediante grabación íntegra de la declaración en DVD o CDs, esto es conforme prescribe el art. 230.1, 2 y 3 LOPJ, y cuya copia se le ha entregado a la parte ahora apelante, y sin que el interés del letra-do de dicha parte en orden a sus propios y particulares intereses de poder desarrollar el acto de la vista en juicio oral, ante posibles e hipotéticas contradicciones que pudieran apreciarse, devengan en tal obligación de practicar la transcripción de las declaraciones por parte del órgano judicial a quo, con cargo a los fondos públicos y gratuidad absoluta para el solicitante, sin motivo alguno, sino quedando a su particular y subjetivo interés y coste tal transcripción, así como de su plantea-miento adecuado ante el órgano enjuiciador en caso de apreciación de tales hipotéticas contradicciones, sin que pueda hablarse o sostenerse una pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con causación de indefensión, o del derecho a la defensa, derechos constittucionales que en modo alguno se ven afectados por las resoluciones impugnadas”. AAP Bar-celona 332/2011, de 12 de mayo, Rec 282/2011)

“El Fiscal fundamenta la apelación (contra el auto que acordaba la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado) en que se ha denegado la transcripción de las declaraciones de dos imputados grabadas en soporte DVD. Exponiendo que la LECR solo prevé la grabación de los juicios pero en ningún lugar admite la grabación de las declaraciones.

Esta alegación debe ser rechazada toda vez que la cobertura legal para la admisión del expediente en cualquier soporte, no solo impreso, viene autorizado por el art. 230 LOPJ al exponer que: 1. Los Juzgados y Tribu-nales podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, elec-trónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limi-taciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación. 2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento ori-ginal siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

Esto último se refiere expresamente a la fé pública del Secretario Judicial que debe permitir identificar a los intervinientes en la grabación de modo que no quede duda de la cualidad de cada uno de ellos.

El soporte digital está teniendo una indudable impor-tancia en nuestra realidad jurídica, de modo que en determinados órganos de la justicia penal se realiza toda la actuación procesal en el expediente digital, omitiendo el uso del papel. Tiene el amparo legal y goza de indudables beneficios, por lo que se ha de rechazar la pretensión del Fiscal.” (AAP Madrid, Secc.15, 20/2014, de 7 de enero. Rollo de apelación 748/2013 Ponente Luis Carlos Pelluz Robles)

Por otro lado, “Las referencias que se hacen en la Ley de Enjuiciamiento Civil se extienden, con carácter general, a toda clase de jurisdicciones en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que con-templa, como potestativa, (hoy, obligatoria) la utiliza-ción de medios técnicos de grabación o reproducción pero recuerda contundentemente que los Secretarios Judiciales conservan la exclusividad y plenitud del ejercicio de la fe pública. En los casos de utilizar las nuevas tecnologías solo ellos podrán garantizar la autenticidad e integridad de la reproducción o de lo grabado”. (STS 1131/2010, de 22 dic, rec. 10545/2010, Ponente Sr. Ramos Gancedo)

Y, resulta ciertamente paradigmática la SAP Madrid, Secc. 17ª, 1121/2009 de 26 Oct., rec. 303/2009 Ponente: Carmena Castrillo, Manuela

“TERCERO.- Así las cosas hemos repasado con cuida-do el resumen de acta de Juicio Oral que se ha incor-porado en este procedimiento. Desafortunadamente el Juzgado de lo Penal ha infringido el artículo 147 la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Este artículo es aplicable a la jurisdicción penal en virtud de lo que establece el artículo 4 de esta propia Ley de Enjuiciamiento Civil. Ofende al sentido común y a las exigencias del juicio justo el que sea precisamente en la jurisdicción penal donde se sostenga que basta levan-tar un acta en los términos históricos del art 743 LECR que solo recoge las manifestaciones de los intervinientes en un pobre resumen que como mucho incorpora y sola-mente en parte las respuestas de los intervinientes pero nunca hace contar las preguntas.

No se nos alcanza al tribunal como el propio letrado de la defensa, y el Ministerio Fiscal no hicieron valer el derecho que les asiste de que pueda haber una cons-tatación completa de todo lo que se manifiesta durante


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el acto del Juicio Oral. Asimismo tampoco comprende-mos la actitud del Magistrado de negarse a efectuar la grabación del acto del Juicio Oral cuando ya este momento lo realizan prácticamente la totalidad de todos los juzgados de la localidad de Madrid que tienen la ventaja de contar con los correspondientes medios de grabación”.

El afán en discernir el Consejo Fiscal en su Informe entre “vista, audiencia o comparecencia”, le aboca a proponer, no sólo, la transcripción de las mismas, sino, en general, de todos los actos de carácter oral registrados en soporte audiovisual. Lo cual ni por su finalidad, ni por el fundamento que la sustenta resulta sostenible. Es más, prolonga indebidamente la instrucción, y provoca dila-ciones indebidas, que a toda costa hay que evitar, por lo que vulnera derechos, principios y postulados.

Debemos reiterar lo previsto en los artículos 230.3; 454.5 LOPJ y artículo 11 ROCSJ así como en la Ley 18/2011, de 5 de julio. Y, obviamente, no podemos sos-layar la reforma contemplada en el artículo 147 LEC llevada a cabo por LO 7/2015, de 21 de Julio:

“Las actuaciones orales y vistas grabadas y docu-mentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en aquellos casos en que una ley así lo determine.

VIII. Sobre las previsiones de la LECR

No sólo son los artículos 433, 743, 777.2, 788.6, 791.3, 797.2, 972 LECR, los referentes a la grabación de las actua-ciones procesales. Efectivamente, ello exige un mayor comentario.

Un ejemplo, a contrario sensu, resulta concluyente. El Legislador (Ley 13/2009, ni las sucesivas reformas) no previó en la prueba anticipada regulada en el artículo 448 de la LECR en el procedimiento ordinario, la gra-bación por medio audiovisual. Por el contrario, en el Procedimiento Abreviado (777.2) y Diligencias Urgentes (art. 797.2), dispuso que la misma diligencia “deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes”.

Por ello, ¿cabe afirmar a la luz de la razón que el Legislador excluyó en el sumario, la documentación de tal declaración en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen ?

Efectivamente, no. Lo contrario supone una evidente e incorrecta conclusión.

Incoherentemente, a nuestro juicio, en la redacción dada al articulo 448 LECR por Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. (BOE núm.101 de 28 de abril) el Legislador no ha corregido tal omisión, y ello, de modo manifiestamente contradictorio, con lo dispuesto en la nueva redacción dada al articulo 730 LECR “Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario…”

Pero es más, y a mayor abundamiento, el Legislador establece la documentación mediante grabación de la declaración del imputado que no hable o entienda el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle

la actuación, en la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Cri-minal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales. (BOE núm. 101 de 28 de abril )

Efectivamente, establece el artículo 123.6 :

6. Las interpretaciones orales o en lengua de signos, con excepción de las previstas en la letra b) del aparta-do 1, podrán ser documentadas mediante la grabación audiovisual de la manifestación original y de la interpre-tación. En los casos de traducción oral o en lengua de signos del contenido de un documento, se unirá al acta copia del documento traducido y la grabación audiovi-sual de la traducción. Si no se dispusiera de equipos de grabación, o no se estimare conveniente ni necesario, la traducción o interpretación y, en su caso, la declaración original, se documentarán por escrito.»

Entre la redacción del articulo 123.6º de la LECR contenida en el Proyecto de Ley Orgánica6 y la definiti-vamente aprobada sólo varia la extensión del alcance de la norma a las personas con discapacidad auditiva y sordociegas, al incluir el inciso “o en lengua de signos”, como consecuencia de la aprobación de la enmienda numero 24 del Grupo Parlamentario Catalán (Conver-gencia i Unió) en el dictamen a la vista del informe ela-borado por la ponencia7.

Efectivamente, en el ámbito del derecho al intérpre-te, derecho fundamental comprendido en el derecho de defensa, en reconocimiento al acusado del derecho «no sólo de asistir al proceso, sino también de entender y seguir los debates» la interpretación tendrá una calidad suficiente para salvaguardar la equidad del proceso, garantizando en particular que el sospechoso o acusa-do en un proceso penal tenga conocimiento de los car-gos que se le imputan y esté en condiciones de ejercer el derecho a la defensa.

El Legislador, previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española- establece la posibilidad, al decir “podrán ser documentadas mediante la graba-ción”. Y, precisamente, “para verificar la exactitud de la interpretación y la traducción ofrecidas”, es decir, para garantizar la calidad de la interpretación y la adecuada idoneidad entre traducción y manifestación original, es por lo que, se hace necesario que quede recogido en cualquier medio audiovisual de la traducción oral, para que pueda ser cotejada si fuera necesario y comprobar su presunción de veracidad8.

6. (BOCG, Congreso de los Diputados Serie A Núm. 114-1, 5 de septiembre de 2014, Núm. exp. 121/000114)

7. (DS. Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 713, de 10/12/2014)

8. Tal es la Justificación de la ENMIENDA NÚM. 67 del Grupo Parlamentario Socialista (GPS) así como de la ENMIENDA NÚM. 35 del Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya (GPEPC) al artículo 123, apartado 6, las que proponían la obligatoriedad de la grabación porque resulta inaceptable la inexistencia de los medios audiovisuales adecuados para proceder a la documentación, permitiendo que se realice a través de una transcripción escrita,

Es decir, se debería grabar siempre y todo (a excepción de las conversa-ciones con la defensa) de forma obligatoria para evitar problemas, poder realizar comprobaciones posteriores y caso de que alguien impugne la inter-pretación o la calidad del intérprete (ENMIENDA Nº 50 Del Grupo Parlamen-tario Entesa pel Progrés de Catalunya (GPEPC) y ENMIENDA Nº 4 De don Jesús


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Pero más concluyente aún, resulta que respecto a la grabación de la declaración, interpretación y traduc-ción, el Legislador, de ningún modo añade la necesi-dad de acta escrita, y mucho menos, de transcripción alguna. De todo lo cual se deduce que la ausencia de acta escrita no genera nulidad de actuaciones, ni que la innecesaria transcripción, ahora expresamente pros-crita, sea cobertura ó soporte de garantía o derecho alguno.

Reiteramos aquí, que el artículo 26.1 a) de la de Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Victima del deli-to, (testigos menores de edad y en el de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección) al establecer la obligatoriedad de la grabación, tampoco exige aditamento alguno.

No estamos, por tanto, ante interpretación extensiva de lo previsto para la vista oral ó la prueba anticipada.

En consecuencia, la documentación mediante la grabación, viene exceptuada por el hecho de no dis-poner de equipos para ello, así como que la grabación no se considere conveniente ni necesaria, en cuyo caso se documentarán por escrito. Pero, ¿a quien compete valorar la conveniencia o necesidad? . En este sentido, el propio CGPJ, en su Informe de 31 de enero de 2014, al Anteproyecto de Ley Orgánica del Estatuto de las víctimas del delito9 ratificado posteriormente por el de 12 de enero de 2015, en su conclusión TRIGESIMA mani-festó que:

“El número 6 del artículo 123 LECrim establece la …grabación audiovisual como una posibilidad, de la que se podrá prescindir no solo por falta del equipo de gra-bación, sino, también, porque no se estime conveniente ni necesario (sin indicar la persona a quién corresponde esa valoración, es decir al Juez o al Tribunal o al Secreta-rio judicial, quien tiene atribuida por la ley la función de documentar las actuaciones judiciales)”.

Efectivamente, el Legislador ha sido incoherente con el deslinde de funciones del Juez/Secretario Judicial que inició la Ley 13/2009, y ha hecho caso omiso a la observación planteada por el CGPJ en su Informe. Sin duda, la no necesidad de la grabación, que deriva del obvio conocimiento suficiente ó fluido de la lengua ofi-cial, puede valorarse por el Secretario Judicial. Pero la conveniencia, ( ¿conveniente para qué ó para quien? ) por cuanto que con ella se sacrifica el principio general de la grabación, supuestamente para la tutela de otros bienes o derechos a tener en cuenta, debe motivarse, y, en nuestra opinión, ponderarse por el Juez.

Respecto a la necesidad (ó no) de interprete/tra-ductor, es el Juez quién debe comprobarla, de oficio o a instancia de parte, (art. 125 LECR) para, de no com-prender suficientemente la lengua oficial, ordenar su nombramiento, así como si la traducción/interpretación no ofrecen garantías suficientes de exactitud, previas las comprobaciones necesarias, en su caso, ordenar la designación de un nuevo traductor/intérprete (124.3 LECR), ó, excepcionalmente, en caso de urgencia e imposibilidad de intervenir un intérprete/traductor judi-

Enrique Iglesias Fernández (GPMX) y de don José Manuel Mariscal Cifuentes (GPMX)

9. Proyecto de Ley del Estatuto de la víctima del delito. (621/000103) Texto remitido por el Congreso de los Diputados (Cong. Diputados, Serie A, núm. 115 Núm. exp. 121/000115) BOCG Senado x Legislatura Núm. 461 29 de diciembre de 2014

cial habilitar a otra persona conocedora del idioma que se estime capacitada para ello. (124.1)10. Y, tal decisión judicial, que se documentará por escrito, denegatoria del derecho a la interpretación/traducción de algún documento o pasaje del mismo que la defensa consi-dere esencial, o por la que se rechace la queja de la defensa relativa a la falta de calidad de la interpreta-ción/traducción, es susceptible de recurso, (125.2 LECR), de donde viene a deducirse que, en estos supuestos, necesariamente, la documentación será mediante gra-bación, a fin de que los jueces a quibus puedan percibir y valorar la necesidad de interpretación y, en su caso, la falta de calidad de la misma.

IX. El argumento de poder aplicar el art. 714 LECR:No su conversión en un 730 LECR

El Informe del Consejo Fiscal parte de algunas resolucio-nes judiciales (favorables a su tesis) que establecen la necesidad de la declaración escrita, tales como:

“ …en ningún momento se cuestiona la legalidad ni la legitimidad del uso de los medios audiovisuales de documentación de las declaraciones de imputados y testigos, sino la suficiencia de la misma, entendiendo que además de la grabación en soporte digital, debe existir acta extendida bajo la fe del Secretario Judicial, como resulta de los arts. 401 y ss de la LECR , y del art 46.5 de la LOPJ.”

“… existen normas procesales penales, (arts.401 y ss. LECR y art. 46.5 LOPJ), que establecen la necesidad de acta escrita, y que siguen constituyendo un elemento esencial del proceso penal, permitiendo la aportación en el juicio oral del contenido de dichas diligencias…” (AAP Valencia-secc. 4ª- de 30-5-2008; Secc. 5ª de 18-7-2006 y Secc. 3ª - nº 86/2010 de 10-2-2010-Rollo de Apela-ción nº 65/2010)

” la LECR regula la grabación en soporte audio-visual únicamente referida al Juicio Oral (art. 743) y la necesidad de levantar acta escrita en la fase de instrucción para testigos e imputados en los artículos (entre otros): 443, 444, 445,446, 448, 449, 450, 452, 453, 402, 402, 404, 408, sin que admita la posibilidad de docu-mentarlo exclusivamente en soporte audiovisual”. (AAP Islas Baleares-Secc. 2ª- nº 22/2012 de 23- 1-2012- Rollo 446/2011)

…“ Las declaraciones de encausados, testigos y peri-tos en sede o fase de investigación o instrucción deben consignarse en acta escrita en la que constará la fecha, la hora y los nombres de los asistentes, a los efectos de su valoración en fase de recurso o para poder dar cum-plimiento a las previsiones del artículo 714 de la LECR; y podrán ser documentadas además en un soporte apto para la grabación y la reproducción del sonido y de la imagen, sin perjuicio de las especialidades previstas legalmente para los supuestos de preconstitución de

10. ¿Cómo puedo habilitar antes de iniciar el juicio a una de estas personas como intérprete, si no tengo forma de comprobar la lengua que habla y es una persona sin título de traducción e interpretación? ¿Qué seguridad me ofrece ese interlocutor si no tiene un título homologado? ¿Qué certeza tengo de que el acusado se está entendiendo con el intérprete cuando está siendo interrogado por el Fiscal y los letrados? ¿Y como sé si el intérprete está comprendiendo con claridad las preguntas que se le formulan en castellano cuando va haciendo la traslación al idioma que habla el acusado, si sus gestos me confunden?. Pilar de Luna Jiménez de Parga. Ponencia para el congreso jueces para la democracia. Bilbao.


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la prueba..” . (Acuerdo de la AP de Valencia de fecha 6-6-2013)

Pero, sobre el artículo 714 LECR, efectivamente resul-ta una copiosa y reiterada jurisprudencia, que acuña sus requisitos, naturaleza y valoración.

Efectivamente, la retractación o contradicción, nor-malmente, se incorpora al Juicio Oral a través de las previsiones del art. 714 LECr, pero, dejando a un lado exigencias puramente formalistas, es suficiente con que hayan sido puestas de relieve a través del interrogatorio, pues lo realmente importante es que tales manifestacio-nes contradictorias hayan sido incorporadas al debate entre las partes ante el Tribunal. De este modo la valora-bilidad de la declaración sumarial contradictoria exige los siguientes requisitos: a) que haya contradicción entre la declaración del plenario y la sumarial; es decir que se aprecie falta de conformidad entre lo declarado en el sumario y lo declarado en el Juicio Oral, bien porque se advierta alguna contradicción, bien porque se detecte alguna divergencia, o incluso porque el declarante diga no recordar algún extremo sobre el que declaró en el sumario; b) que la declaración sumarial haya sido regularmente obtenida, lo que se cumple cuando con observancia de las exigencias legales que condiciona su práctica éste haya tenido lugar ante la presencia del Juez de Instrucción, esto es bajo el control y supervisión del mismo; c) que se lean los aspectos contradictorios, aunque no se precisa formal expresión de la lectura cuando de la pregunta realizada al testigo se evidencie que se le ha puesto de relieve la contradicción o diver-gencia entre la declaración sumarial y la del plenario; d) que exista la posibilidad de que el testigo explique la contradicción entre sus manifestaciones. Es entonces cuando puede el Tribunal sopesar la credibilidad del testigo decantándose por lo manifestado en fase suma-rial o por lo declarado durante el Juicio Oral. (Vid. entre otras muchas, las Sentencias 145/1998 de 8 de febrero ; 197/1997, de 18 de febrero ; 973/1997, de 4 de julio ; 1089/1997 de 24 de julio ; y 1241/2005 de 27 de octubre).

Por otro lado, el artículo 714 LECR también resulta aplicable “cuando el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario,(como manifestación de su derecho a la defensa) habiendo declarado en la instrucción sumarial ….el TC, aunque no ha negado la posibilidad de valorar esa declaración sumarial como prueba de cargo si se incorpora adecua-damente al plenario en condiciones de que la defensa la someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( art 714 LECr.) o de imposibilidad de practicar la declaración (art 730 LECr). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio (art 714 LECr). Pero la LECR no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, por lo que una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de tal declaración. La jurisprudencia…, ha entendido hasta ahora que tam-bién en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 LECr. dando lectura a las declaraciones pres-tadas ante el juez y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado (SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006, de

20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008, de 11de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero , entre otras). ……De otro lado, la declaración del imputado…, no es una prueba documental, sino una prueba personal, aunque su acceso al proceso en las manifestaciones de con-tenido inculpatorio tenga lugar sin inmediación. Es por ello que el momento adecuado para su lectura es el del interrogatorio de quien declaró en la instrucción y no el de la prueba documental, pues en todo caso debe permitirse al declarante la aclaración de lo ya manifes-tado, aunque decida no hacer uso de ese derecho en todo o en parte.

…La razón de que sea necesario proceder a la lectura de la declaración prestada ante el juez …de instrucción, cuando no es ratificada en el juicio oral y su contenido puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo contra el propio declarante o contra un coim-putado, se encuentra fundamentalmente en la puesta de manifiesto al declarante, en condiciones aptas para la contradicción, de lo que ya había manifestado con anterioridad ante el juez, con la finalidad de permitirle las aclaraciones o precisiones necesarias, o de guardar silencio si no considera pertinente hacer alguna, y así facilitar al tribunal la valoración de una declaración cuya práctica no ha presenciado.” (SAP Pontevedra 308/2014, de 18 de diciembre, Rec 73/2013)

Inequívocamente, la reproducción de la declara-ción grabada en la instrucción, sustituye a la lectura del acta escrita, sin menoscabo de derechos ó garantías, pues, el contenido material de la actuación se relacio-na, efectivamente, con mayor fidelidad que con la que el fedatario público haya transcrito las respuestas en el acta escrita, y, en consecuencia, el proceso con todas las garantías consta mejor tutelado.

Cuestión bien distinta a la anterior, es la imposibili-dad de declaración ó reproducción en el acto del juicio oral (730 ).

El TS señala que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instruc-ción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de con-testar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (entre otras, así lo declara en la Sentencia de 6 de mayo de 2.014,ROJ: STS 1956/2014). Para efectuar la debida com-probación de todo ello exige la jurisprudencia una serie de requisitos: materiales (su imposibilidad de reproduc-ción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada del imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECR o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su conteni-do acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. SAP Córdoba Secc. 3ª Nº 545/14, de 22 de diciembre; Rollo 759/2014


Doctrina

X. Juicio crítico

No nos mereció favorable acogida la propuesta del Consejo Fiscal contenida en su Informe al Anteproyec-to de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Al contrario, consideramos que debía ser rechazada, como efectivamente lo ha sido, pues dá lugar a retrasos innecesarios e injustificados en la instrucción sumarial, y, en consecuencia, a dilaciones indebidas, y ello para el logro de, no se sabe muy bien, que objetivos.

En este sentido, no son pocas las cuestiones que nos planteamos:

¿Porqué la parte no puede extractar, con anteriori-dad, lo ya declarado?

¿Pueden las partes señalar, sin sujeción a las pres-cripciones legales, como practicar las diligencias?

¿acaso el Ministerio Fiscal no cuenta con una Oficina Fiscal de apoyo que le auxilia?

Necesariamente, llegados aquí, reiteramos y traemos a colación el citado Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJ de Andalucía, de 28 de abril 2015 (6.17 Asuntos varios nº 248/2015), respecto del Auto dictado por la Sección Segunda de la AP de Almería de 3 de marzo de 2015 que, estimando la apelación interpuesta por el Fiscal contra el Auto del Juez Instructor de 21/10/2014, acuerda la transcripción solicitada, de 43 CDs que contienen las declaraciones de la instrucción del caso “Facturas”, aunque los medios para ello debe proporcionarlos la Consejería de Justicia.

Y, en méritos del Informe, que sustenta el Acuerdo, entiende la Sala de Gobierno del TSJA que “ la decisión adoptada por la Audiencia Provincial de Almería…tiene una naturaleza gubernativa o administrativa, no jurisdic-cional, en cuyo ámbito carece de competencia para dirigirse a una oficina Judicial que no es la propia” (por lo que de seguir entendiéndose la necesidad de reali-zar las transcripciones acordadas deberá ser la Oficina del Ministerio Fiscal que ha solicitado las mismas la que deberá asumir el coste de realizarlas”

¿acaso no “Incumbe a las partes indicar, como se hace en la actualidad, cuáles son aquellos pasajes pro-batorios que tienen interés para la defensa de sus posi-ciones sin que se pueda hacer una remisión genérica a todo el contenido de la grabación” .? (STS 1131/2010, de 22 dic, rec. 10545/2010, Ponente Sr. Ramos Gancedo) (pues “La grabación íntegra de las vistas no significa que necesariamente deben ser visualizadas y oídas por el Tribunal …(lo que) supone, en principio, para los recursos extraordinarios como el de casación una innecesaria actividad que dilata injustificadamente el tiempo hábil para dictar resoluciones”)

Por otro lado, sabido es que la jurisprudencia ha relativizado el requisito formal de la lectura, conside-rando suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contra-dicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la expli-cación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988;161/1990 y 80/1991). STS 106/2009 de 4 Feb. rec. 1185/2008

Efectivamente, es lo cierto que respecto a la lectura de los aspectos contradictorios, “no se precisa formal expresión de la lectura cuando de la pregunta realizada al testigo se evidencie que se le ha puesto de relieve la contradicción o divergencia entre la declaración suma-rial y la del plenario” (STS 66/2015, de 11 de febrero, Rec 1393/2014 Ponente: Sr. Monterde Ferrer)

E incluso, en otros casos, no es admisible la utiliza-ción de la declaración sumarial prestada por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa otogada en los arts 416.1 y 707 de la LECR, ni por la vía del art 714 (necesidad de aclaración de con-tradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal, ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradic-ciones o imposibilidad de práctica) STS 21-12-2012 (Rc 10716/2012)

Por tanto, si esta “obligada” lectura de la declara-ción previa del imputado no es un mero formalismo sino para que, si lo estima oportuno, pueda rectificar, aclarar o puntualizar sobre lo ya declarado, la mejor garantía es reproducir la declaración dictada por sí mismo (397 LECR) (lo que dijo, el contexto y hasta el modo en que lo dijo), cuya autenticidad, exactitud e integridad de la reproducción o de lo grabado viene garantizado por el Secretario Judicial, puesto que una grabación de la imagen y el sonido excusa la necesidad de su transcrip-ción literal, lo que, por otro lado, elimina la posibilidad de error en la transcripción.

En este sentido, “No puede sostenerse la vulneración denunciada. En efecto, en el acta del juicio oral puede observarse cómo el Presidente concedió a aquél la posi-bilidad de alegar lo que estimara oportuno, respondien-do el acusado que “...en ningún momento agredió a los policías”. Argumenta el recurrente que, en realidad ello no es cierto, pues no se dijo nunca, como lo demuestra el vídeo del juicio. Es claro que el contenido material de aquel derecho no se relaciona con la mayor o menor fidelidad con la que el fedatario público haya transcrito la respuesta del acusado. El derecho se ejerció. El Tribu-nal a quo pudo escuchar el último mensaje de J.M. al margen de que su discurso fuera transcrito defectuo-samente en el acta. Quedó reflejado en su integridad en el CD que grabó las sesiones y, consecuentemente, carece de fundamentación la alegación acerca de una posible vulneración de su derecho”. STS 209/2008 de 28 abril. Rec 1695/2007

¿La declaración producida en la instrucción suma-rial, puesta de manifiesto en condiciones aptas para la contradicción, de lo manifestado con anterioridad ante el juez, con el fin de permitirle las aclaraciones o preci-siones necesarias, o de guardar silencio si no considera pertinente hacer alguna, acaso no tiene eficaz entrada en el cuadro probatorio, porque se contenga en soporte electrónico?

¿Tal modo de documentación, es contrario al proce-so debido ó al derecho a la prueba?11

11.

(11) En general, en relación con el uso de las nuevas tecnologías, y en par-ticular, con el uso de la videoconferencia, la STS 161/2015, de 17 de marzo, Recurso 1828/2014, Ponente Manuel Marchena Gómez, desestima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal por denegación de prueba, que afectaría al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de utili-zación de los medios de prueba pertinentes (art. 24 CE).

La Sala acordó la declaración generalizada de testigos por videoconferen-


Doctrina

¿De verdad se menoscaba el derecho de aporta-ción probatoria del Fiscal y demás acusaciones, cuando al amparo del art. 714 LECR, se procede a la reproduc-ción de lo grabado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen autorizada por el Secretario Judicial?

¿acaso la norma no debe interpretarse en el sentido mas favorable al derecho fundamental?

¿Resulta la lectura el único modo de evidenciar la discrepancia ó contradicción?

En este sentido, el denominado Código Procesal Penal, impulsado por el entonces Ministro de Justicia, Sr. Ruiz Gallardón, en su artículo 449.1 relativo a “Contra-dicción en las declaraciones y lectura de lo declarado durante la investigación”, establecía:

Cuando la declaración del encausado prestada en el juicio oral presente significativas contradicciones con lo declarado en la fase de investigación, la parte que estuviere practicando el interrogatorio podrá pedir del Tribunal que se proceda a la lectura o audición de lo manifestado por el encausado con anterioridad.

¿No se evidencia con mayor garantía y nitidez mediante la reproducción de lo grabado? Y, eviden-ciada así la contradicción en el juicio oral, ¿acaso, no

cia .

Argumenta el MF que el criterio del órgano de enjuiciamiento le privó de un esencial instrumento procesal, solicitar eventuales reconocimientos de los acusados por parte de aquéllos; algo posible y válido según conocida juris-prudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala…; y que solo sería viable en virtud de una relación presencial. De este modo -se aduce- no fue posible que los perjudicados señalasen directamente en la sala a los implicados que, eventualmente, pudieran haber cometido alguna acción ilícita relacionada con ellos. Y esto -concluye el Fiscal- hizo que la sentencia fuera absolutoria en varios de los supuestos.

La conclusión es que, …resultado de (tal) decisión …, la prueba de la acu-sación pública se vio devaluada, y, con ello, menoscabado su derecho a la tutela judicial efectiva, pues la forma en que aquélla se practicó, pudo generar un menoscabo en las posibilidades alegatorias del Fiscal, con la consiguiente indefensión (art. 24.1 CE).

Pero la Sala no comparte la idea de que la decisión del Tribunal de instancia, que llevó a la generalización del interrogatorio por videoconferencia, haya implicado una denegación de prueba en sentido propio.

El proceso penal no ha podido sustraerse al avance de las nuevas tecno-logías. Y la utilización del sistema de videoconferencia para la práctica de actos procesales de indudable relevancia probatoria, forma parte ya de la práctica habitual de los Tribunales de justicia.

El sistema técnico empleado permitía, en general, la comunicación bidirec-cional y simultánea. Y, precisamente por ello, habría permitido también la exhibición de vídeos y fotografías con la máxima eficacia, ya que todo ese material estaba digitalizado, de modo que la exposición de las imágenes a los testigos podría haberse llevado a cabo en términos de gran calidad, de manera que habría hecho posible cualquier interrogatorio al respecto. Ade-más, la grabación de la vista permite comprobar que el Fiscal no hizo notar en ningún momento la existencia de limitación alguna concreta.

El Tribunal no denegó la práctica de medio alguno de prueba y advirtió al Fiscal que el utilizado es un medio de uso común en las vistas de la Audiencia Nacional que, precisamente, por ser competente para conocer de hechos cometidos en todo el territorio español, se sirve de manera regular de la videoconferencia para la declaración de testigos y peritos (no de los acusa-dos) desde “ dependencias oficiales, como comisarías, cuarteles y laborato-rios “, sin objeción por parte del Fiscal.

En definitiva, la hipótesis de que el examen de los testigos en la propia vista pudiera haber modificado el sentido del fallo carece de sustento, cuando lo cierto es que el Fiscal no hizo constar ni una sola pregunta a los testigos relativa a la identificación de siquiera alguno de los acusados, con lo que el perjuicio alegado adolece de patente falta de concreción.

Por otro lado, el artículo 123.5 LECR, en la redacción dada por LO 5/2015, de 27 de abril (BOE 28/04/2015) establece que:

La asistencia del intérprete se podrá prestar por medio de videoconferencia o cualquier medio de telecomunicación, salvo que el Tribunal o Juez o el Fiscal, de oficio o a instancia del interesado o de su defensa, acuerde la presencia física del intérprete para salvaguardar los derechos del imputado o acusado.

puede dictarse sentencia condenatoria en base a la declaración de la instrucción contradictoria con la del juicio oral?

¿Acaso hay lectura del acta del juicio oral cuando está documentada en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen?

Como se deduce del mandato del Legislador que deriva de la propia esencia y naturaleza de las cosas, tal lectura solo media en el supuesto del artículo 743.5 LECR cuando los medios de registro no se pudiesen utilizar por cualquier causa: al terminar la sesión el Secretario judi-cial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes.

Pero es más, si la transcripción no resuelve obviamen-te la supuesta vulneración del derecho del imputado a leer su declaración (Art. 402 LECR), como expresamente se dice en el Informe,

¿Qué sentido o finalidad tiene la supuesta necesidad de la misma?

El Legislador dispuso en los artículos 777.2 y 797.2 LECR relativos a la prueba anticipada la disyuntiva en orden a la documentación, bien en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, ó bien, “previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes” (STS 96/2009 de 10 de marzo. Rec. 10808/2008) y conse-cuentemente, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del artículo 730 de la LECR a los exclusivos fines de su valoración como prueba en sentencia.

Es decir, el Legislador está ordenando, al constar grabada la declaración, la reproducción de la graba-ción, y si no hubiere sido grabada, la lectura literal de la diligencia, pero nunca del documento de transcripción, pues nunca pensó en este artificio.

En este sentido, la redacción dada al artículo 730 LECR por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Victima del delito, establece que :

«Artículo 730. Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas indepen-dientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser repro-ducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de espe-cial protección.»

Ciertamente, no nos parece admisible, concluir que el uso obligatorio de medios e instrumentos electrónicos en la Administración de Justicia, introducido precisa-mente para salvaguardar la tutela judicial efectiva del ciudadano conculque o vulnere derecho alguno. Pero es más, como ya hemos manifestado, la Disposición adicional cuarta de la LO 7/2015 de 21 de Julio, viene a establecer que : La utilización de los sistemas informáti-cos puestos al servicio de la Administración de Justicia será de uso obligatorio para Jueces y Magistrados.

Por otro lado, es evidente, que la transcripción no es un medio de prueba, como hemos dicho, ni tampoco


Doctrina

un acto de investigación, que resulte necesario para la apertura del Juicio Oral. Sabido es que “las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judi-cial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, propor-cionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa” (STC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2, citando SSTC 101/1985, de 4 de octubre, 137/1988, de 7 de julio 161/1990, de 19 de octubre)

Y, en cualquier caso, las pruebas ó diligencias deben ser lícitas, propuestas en tiempo y forma, conforme a las normas procesales, pertinentes, relevantes, necesarias y posibles. (STC 70/2002 de 3 Abril, STS 44/2005 de 24 enero)

Prueba pertinente, es, conforme a las SSTS de 4 de febrero de 2003 y 26 de febrero de 2004, es la que está vinculada con el objeto del proceso y tiene capacidad para contribuir a formar la convicción del juzgador. Será Relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS 1591/2001, de 10 de diciembre y STS 976/2002, de 24 de mayo).Respec-to a la prueba necesaria es aquella que es imprescindi-ble u obligada para determinar la existencia o no de un hecho que es objeto del proceso y su denegación crea-ría indefensión en la parte que la ha propuesto, teniendo tal medio probatorio la fuerza suficiente para cambiar el signo del proceso. Finalmente, posible, es decir que su práctica no resulte de imposible realización, (haber des-aparecido el objeto sobre el que recae, fallecimiento del sujeto o por cualquier otra causa que materialmente haga imposible su ejecución, como la proposición de un testigo del que se desconocen sus datos o forma de localizarlo o aquellas otras pruebas que por desarrollo técnico o científico son de imposible ejecución, las que a pesar de ser pertinentes y necesarias motivarán lógi-camente su inadmisión.

Ciertamente no es exigible una diligencia más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para su realización, ya que la admisión con escasas posibi-lidades de ejecución puede provocar un bloqueo del trámite procesal y consecuentemente, en el mejor de los casos, una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Y más que conveniente resulta traer aquí a colación los plazos máximos de instrucción que se establecen en el articulo 324 de la LECR en la redacción contemplada en el Proyecto de Ley (121/000138) de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías proce-sales. (6 meses para las causas de sencilla instrucción, y 18 meses para las de instrucción compleja)

XI. En consecuencia¿qué interpretación debe prevalecer?

El Informe del Consejo Fiscal, pretende sostener como viable la necesidad intrínseca del soporte papel, donde se contenga la declaración sumarial, bien testimonio o copia de la misma, bien transcripción de la obrante en soporte DVD. Y, ante la negativa acordada por otros

Secretarios Judiciales y Tribunales a proceder a la trans-cripción que se solicita, por vía de recurso se argumenta la necesidad de acta escrita, la vulneración del dere-cho del imputado a leer su declaración (Art. 402 LECR) ó la no previsión del Legislador de la documentación mediante la grabación, en el precepto concreto.

Nótese que en los supuestos planteados, no se discu-te ni la legalidad ni la legitimación para el uso de tales medios, ni se promueve incidente alguno de nulidad por carencia de acta escrita.

En consecuencia, no puede sustentarse una interpre-tación restrictiva, ajustada a la redacción literal decimo-nónica de los preceptos, aislados e inconexos del resto del ordenamiento, porque, efectivamente, y puesto que nada puede resultar ajeno a su tiempo, el proceso penal tampoco, al existir instrumentos técnicos que permiten acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en el soporte magnético... Se trata de una realidad social que el Derecho no puede desconocer.

Dicho de otro modo, tal cual refiere el Informe de la Sala de Gobierno del TSJ de Andalucía de 28 de abril de 2015 “Muy determinante ha de ser la razón de esa volun-tad del legislador, contraria a lo usual y al devenir de unos tiempos claramente dirigidos al expediente digital y que ya se van manifestando incluso en impedir poco a poco que las propias partes aporten “papel” a los órganos judiciales, como para que esa sea la verdadera interpretación de la misma”12.

Por tanto, de usar los medios audiovisuales, ¿tiene sentido su compatibilización con el principio de escritura (acta escrita)?

En nuestra opinión, sólo en el ámbito de la instruc-ción prevista en la LOTJ y a efectos de la aplicación del art 46.5 de la citada Ley pudiere, en su caso, sustentarse con fundamento la utilidad del acta escrita y mediante grabación. Pero, de ningún modo, la transcripción.

Efectivamente, el art. 46.5 LOTJ permite a las par-tes interrogar a los que prestan declaración sobre las contradicciones entre lo que habían manifestado en el sumario y lo que declaran ante el tribunal del jurado, pero modifica la regla del art. 714 LECr, y únicamente permite que las partes se valgan de las anteriores decla-raciones sumariales sin que puedan pedir su lectura.

No obstante, el conocimiento de la diversidad de declaraciones ofrecidas en el sumario puede ser cono-

12. Diario La Ley, Nº 8538, Sección Hoy es Noticia, 13 de Mayo de 2015

El Plan 2015 tiene como objetivo fortalecer la Justicia como servicio público de calidad, ágil y adaptado a la sociedad del siglo XXI, contando con la tec-nología y la innovación como herramientas fundamentales para conseguir ese propósito de construir una Justicia digital, abierta e innovadora.

Uno de los ejes de este Plan consiste en avanzar hacia una Justicia sin papel, mediante la utilización «intensiva» de las nuevas tecnologías, no solo para la entrada y salida de documentos, sino también para la tramitación procesal, almacenamiento e intercambio de información y otras cuestiones de apoyo procesal.

Con vistas a este fin, desde el Ministerio de Justicia se ha lanzado una serie de medidas de tipo jurídico, como la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil y un nuevo Decreto de Comunicaciones Telemáticas que conceda respaldo jurídico en el procedimiento judicial.

En el aspecto tecnológico el Ministerio de Justicia ha avanzado en la adapta-ción de LexNet en el orden penal, así como en las infraestructuras de comu-nicaciones y almacenamiento, lanzando un plan de adquisición e instalación de puestos de trabajo. En lo referente a las medidas organizativas destaca el plan de formación a los funcionarios de Justicia, así como la revisión de impactos en los procesos de trabajo.


Doctrina

cida por el Colegio de Jurados a través del interroga-torio contradictorio en el que, aún sin leer tales decla-raciones, de acuerdo con el art. 46-5, aquellas quedan evidentes y documentadas en el acta, habiéndose aceptado por reiterada doctrina del TC y del TS --SSTS de 17 de Marzo de 1993 , 7 de Noviembre de 1997 , 23 de Septiembre de 1998 , 14 de Mayo de 1999 , 14 de Enero de 2000 , entre otras muchas--, la legalidad de tal prueba que no puede cuestionarse en relación al juicio por Jurados salvo que se acepte el riesgo de romper la unidad del sistema de justicia penal de suerte que las normas de admisión de las pruebas sean diferentes, según se esté ante un Tribunal de Jueces o un Colegio de Jurados. En tal sentido, STS 162/2006 de 15 de Febrero.

Por tanto, los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las pri-meras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus auto-res. En este sentido, la STS 24/2003, de 17 de enero , con cita de la STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre de 2001, dice que: “no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimenta-les sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradic-ciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testi-gos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los tér-minos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia”. (STS 40/2015,de 12 de febr, Rec 10676/2014 Ponente: Juan R. Berdugo Gomez de la Torre)

Pero, comoquiera que debe deslindarse entre la prueba practicada en juicio oral y aquella otra que se introduce en él documentada. “En el proceso de deliberación el Jurado percibe por primera vez las declaraciones previas, pues deben unirse al acta. Si se han documentado audiovisualmente la declaración testifical previa y la realizada en juicio oral, sometida a debate contradictorio, se confunden.”….“si la declara-ción previa grabada…se le presenta de modo idéntico a la grabación del juicio, los riesgos son evidentes” (Auto TSJC, Sala de lo Civil y Penal, 125/2013, de 19 de diciem-bre, Rollo apelación Jurado 35/2013)

XII. ¿Qué previsión se ha barajado por el prelegislador en orden a compatibilizar la grabación con la declara-ción escrita?

Los últimos trabajos prelegislativos en orden a la elabo-ración de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, ó Código Procesal Penal, mantienen, la necesidad de la declaración escrita, sin perjuicio de su grabación. Pero, no consta disposición análoga en la Ley actual. Pero incluso en tal hipótesis, ¿qué sentido tiene la duplicidad de actas?

Efectivamente, el Anteproyecto de Ley de Enjuicia-miento Criminal que fue elaborado siendo Ministro de

Justicia, Francisco Caamaño, y cuyo Informe a la misma fue aprobado en Consejo de Ministros de 22 de Julio de 2011, en el artículo 381 del mismo, relativo a la documen-tación de la declaración del testigo, establecía:

Artículo 381. Documentación de la declaración

1. La declaración del testigo será consignada en un acta escrita en la que constará la fecha y los nombres de los asistentes. El testigo podrá leer por sí mismo el contenido de su declaración. Si no lo hace, se le leerá en el acto.

2. El acta de la declaración será firmada por todos los asistentes. Si el testigo se niega, se hará constar indi-cando la causa de la negativa.

3. Sin perjuicio de lo anterior, la declaración será regis-trada en un soporte apto para la grabación y la reproducción del sonido y de la imagen.

Y, por otro lado, sabido es que el Consejo de Minis-tros, en su reunión del día 2 marzo de 2012, aprobó el Acuerdo por el que se crea una Comisión Institucional para la elaboración de una propuesta de texto articula-do de Ley de Enjuiciamiento Criminal. Después pasaría a denominarse Código Procesal Penal. El trabajo de la Comisión fue presentado el 25 de febrero 2013, por el, entonces, Ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón.

El referido Código Procesal Penal en sus artículos 268 relativo al acta de la declaración del encausado, y el artículo 382 relativo a los aspectos formales del acta y la grabación de la declaración del testigo, establecen:

Artículo 268. Acta de la declaración

1. La declaración del encausado será consignada en un acta escrita en la que constará la fecha, la hora y los nombres de los asistentes.

2. La declaración se documentará, además, en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y, si es posible, de la imagen. En el caso de que no estuvieran disponibles dichos sistemas de documen-tación, se consignará en el acta el traslado de la imputación realizado por el Fiscal, las preguntas for-muladas y las respuestas dadas por el encausado. El Fiscal consignará en el acta las manifestaciones que realice el encausado.

3. Se reflejarán en el acta las manifestaciones que hubie-ra hecho el encausado para su exculpación o para la explicación de los hechos. Asimismo, se harán constar las protestas y reclamaciones que hubiera realizado el encausado o su Abogado.

4. La grabación de la declaración del encausado sola-mente podrá ser utilizada para los fines del proceso penal. Las partes podrán solicitar una copia de la misma, que les será entregada con indicación expre-sa de la prohibición de realizar nuevas copias o de divulgar su contenido. Las copias de la grabación deberán ser devueltas al Ministerio Fiscal o al Tribu-nal cuando su utilización en el proceso ya no resulte necesaria.

5. El encausado y su Letrado tendrán derecho a leer por sí o a solicitar que le sea leída la declaración si se ha transcrito en el acta. El Fiscal informará al encausado de que le asiste este derecho.


Doctrina

El acta será firmada por todos los intervinientes en la declaración. Si alguno de ellos no supiere hacerlo o se negará a firmar se hará constar, con indicación de la causa de la negativa.

Artículo 382. Aspectos formales del acta y la grabación de la declaración

1. La declaración del testigo será consignada en un acta escrita en la que constará la fecha, la hora y los nombres de los asistentes. En el acta se consignará el relato ofrecido por el testigo y las respuestas dadas por el mismo. Se reflejará la literalidad de las decla-raciones de los intervinientes.

2. El testigo podrá leer por sí mismo su declaración. Si no lo hace, le será leída. El acta de la declaración será firmada por todos los asistentes, que podrán hacer constar las objeciones que consideren oportunas. Si el testigo se negare a firmar, se hará constar con indicación de la causa de la negativa.

3. La declaración podrá ser registrada en un soporte apto para la grabación y la reproducción del sonido y de la imagen, en cuyo caso podrá documentarse mediante acta sucinta que se remitirá a la grabación en lo concerniente al contenido de la declaración.

4. Las grabaciones a que se refiere al apartado anterior solamente podrán ser utilizadas para los fines del proceso penal. Las partes tendrán derecho a obte-ner una copia de las mismas, que les será entregada con indicación expresa de la prohibición de realizar copias de la misma o de divulgar su contenido. Las copias de la grabación deberán ser devueltas al Ministerio Fiscal cuando su utilización en el proceso ya no resulte necesaria.

Si el testigo se opusiera a que se entreguen copias de la grabación de su declaración a las partes, su declara-ción será transcrita literalmente en un acta de la que se entregará copia a las partes, cuando fuera solicitado. En este caso, las partes conservan el derecho a examinar el contenido de la grabación. El testigo deberá ser instrui-do del contenido de su derecho.

En consecuencia, el uso de los medios de grabación, que deriva genéricamente de la LOPJ, apunta en favor del proceso debido y sin dilaciones, es respetuoso con el derecho a la prueba. Y en este sentido, y, en cualquier caso, debe ser el Legislador quien arbitre las precisiones necesarias en orden al modo de documentar, para preservar algún derecho, o evitar perjuicios relevan-tes que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso. En ningún caso, pues, una mera decisión judicial interlocutoria puede suplir la exigencia de cobertura legal.

Debe recordarse, finalmente, que la transcripción no es documento del proceso13, y cuya finalidad y funda-mento ya hemos considerado anteriormente, no deriva del principio de legalidad, ni resulta pertinente, ni rele-vante, ni necesaria, ni posible.

13. La “transcripción” del “acta”, tiene una naturaleza puramente guberna-tiva o administrativa, ajena al contenido procesal del acta. Por definición, la transcripción tiene diferente naturaleza jurídica que el acta propiamente dicha. (Informe del Colegio Nacional de Secretarios Judiciales Febrero 2015: Documentación de las actuaciones en el proceso penal. Actas electrónicas, incorporación de las nuevas tecnologías y su eficacia).

Conclusiones

De cuantas disposiciones legales citadas anteceden (no estamos, pues, ante una situación de anomia legislativa) pueden extraerse las siguientes conclusiones:

1) Es ajustada a Derecho la documentación de las declaraciones sumariales de imputados, víctimas y testigos en soporte audiovisual.

2) La decisión de documentar las actuaciones en sopor-te audiovisual, compete al Secretario Judicial con sujeción al principio de legalidad. La excepción a esta regla general consta prevista en el artículo 433 LECR.

La conveniencia de prescindir de la grabación, a que se refiere el articulo 123.6º LECR, por cuanto con ello, supuestamente se deben tutelar otros bienes jurídicos, debe motivarse, y, en nuestra opinión, pon-derarse por el Juez.

3) Las actuaciones documentadas en soporte audiovi-sual no precisan de acta escrita.

4) Las actuaciones orales y vistas grabadas y documen-tadas en soporte digital no podrán transcribirse.(230.3 LOPJ, en su redacción dada por LO 7/2015)

En el mismo sentido se dispone en el articulo 147 LEC, en su redacción dada por LO 7/2015.

5) Si no hay necesidad de acta escrita, mucho menos la podrá haber de la transcripción.

La transcripción no compete al Secretario Judicial.

La transcripción es un añadido (extra procesum), no sustentado en el principio de legalidad, que sustrae garantías al justiciable y su “utilidad” no fundamenta su procedencia jurídica. No resulta pertinente, ni relevante, ni necesaria, ni posible.

6) La obligación del órgano instructor es facilitar el soporte documental (en este caso electrónico) a las partes.

7) No resulta atendible, por ser contrario a derecho, que el juez ó tribunal ó los jueces a quibus, al ser una cuestión de índole gubernativa o administrativa, no jurisdiccional, consideren oportuno y/o acuerden unir a los autos una transcripción escrita, cuya natu-raleza jurídica es bien distinta a la del acta.

Los jueces a quibus carecen de competencia para dirigirse a una oficina Judicial que no es la propia.

8) Cada parte, en su caso, puede efectuar la transcrip-ción a su costa, y no con la intermediación de los tribunales.

Las transcripciones que solicite el Ministerio Fiscal, en su caso, es competencia de su propia Oficina, la que deberá asumir el coste de realizarlas.

9) La aplicación del articulo 714 LECR no encuentra mer-ma alguna en ello. La lectura no es el único modo de evidenciar la contradicción.


Doctrina

El derecho del detenido a obtener el atestado policial, directamenteo mediante su abogado

David Rodríguez Suárez, Abogado

Es práctica habitual, que cuando una per-sona es detenida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, los agentes le infor-man verbal y sucintamente de los motivos de su detención, pero no le permiten el acceso

al atestado policial, ni a ningún material de investiga-ción adjunto al mismo; es decir, no le permiten exa-minar por sí la plasmación escrita de la investigación policial en virtud de la que se le ha detenido, que no es otra cosa que el atestado. Tampoco se permite este acceso a su abogado.

Si a lo anterior unimos el hecho de que tampoco se permite al abogado entrevistarse con el detenido antes de que éste declare ante el agente policial, tenemos como consecuencia que la mayor parte de las veces el abogado se convierte en un convidado de piedra en la comisaría, de forma que lo mismo daría colocar un maniquí en su lugar con traje y corbata, porque estaría igual de ciego e ignorante en relación con los hechos que han motivado la detención, que lo que está el abo-gado de carne y hueso.

Es ésta una situación que sería normal en un estado dictatorial o totalitario, pero resulta anormal y para-dójico en un estado que, como el nuestro, se define en la Constitución como Social y Democrático de Derecho. Y ello porque, analizando la historia, uno de los principales rasgos diferenciadores entre uno y otro modelo es que el segundo, a diferencia del primero, se caracteriza por un absoluto respeto al derecho de toda persona detenida o acusada a defenderse en el seno de un proceso justo y equilibrado que garantice precisamente le efectividad real de los medios precisos para la defensa. Y esto es así, porque en los estados democráticos las personas son inocentes hasta que no se demuestre su culpabilidad más allá de toda duda razonable; en los dictatoriales, sin embargo, el estado tiene potestad para presumir la culpabilidad de quien quiera, y el desgraciado ciudadano será condenado a no ser que logre demostrar su inocencia más allá de la más mínima duda.

De lo anterior se deriva que, para poder defen-derse eficazmente, es indispensable el conocimiento preciso y completo de los hechos que son objeto de acusación, y que ese conocimiento se tome desde el mismo momento de la detención. Si esto no es así, como ocurre en nuestro estado, se puede afirmar que en la actualidad no se está respetando el derecho de defensa del detenido en las dependencias policiales,

por mucho que esté allí presente un abogado.

En este escenario nació la Directiva 2012/13/Ue del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, cuyo artículo 7.1, que lleva por título “derecho de acceso a los materiales del expediente” establece literalmente:

Cuando una persona sea objeto de detención o pri-vación de libertad en cualquier fase del proceso penal, los Estados miembros garantizarán que se entregue a la persona detenida o a su abogado aquellos docu-mentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes y que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad.

En su artículo 11.1 se estableció que los Estados miembros pondrían en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha Directiva a más tardar el 2 de junio de 2014. Sin embargo, pasó la refe-rida fecha del 2 de junio de 2014 y nuestro Estado no hizo nada para dar cumplimiento a lo establecido en esta Directiva de la Unión Europea. Y mientras tanto, se seguía, y se sigue, con la práctica habitual que hemos descrito anteriormente.

Por fin se aprobó la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal para transponer la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho de información en los procesos penales, en cuya Exposición de Motivos se dice que:

“… en los casos del detenido o privado de libertad, el derecho de acceso se ha recogido en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su alcance se limita, por exigencia de la normativa europea, a aquellos elementos de las actuaciones que sean esen-ciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. Se trata de proporcionar, con anterioridad a la interposición del recurso, únicamente aquella información que sea fundamental para que sea posible valorar la legalidad de la detención o pri-vación de libertad.”

De forma torticera, se habla en esta Exposición de Motivos, de limitar el alcance de este derecho de


Doctrina

acceso al expediente por “exigencia de la normativa europea”; y con ello se empieza a preparar el terreno a lo que en realidad ha sido una muy deficiente transpo-sición de dicha normativa europea, como enseguida veremos.

Como hemos visto anteriormente, el art. 7.1 de la Directiva en ningún momento se refiere expresamen-te a limitaciones de este derecho de acceso, lo que dice es que este derecho de acceso debe abarcar los materiales del expediente “que resulten fundamenta-les para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad.” Por tanto, lo que debió haber examinado el legislador es lo siguiente: ¿a qué información necesita acceder el abogado del detenido para poder impugnar de forma efectiva la legalidad de la detención?. Ello exige hacer un examen de la legislación nacional referida a los pre-supuestos que legitiman la detención de una persona por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Y esa legislación nacional no es otra que el artículo 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) que nos dice lo siguiente:

La autoridad o agente de policía judicial tendrá obligación de detener:

1.º A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490 (referidos al delincuente in fraganti, o al fugado de la cárcel, entre otros).

2.º Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el Código pena superior a la de prisión correccional.

3.º Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial.

Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuan-do le llame el Juez o Tribunal competente.

4.º Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes:

1.ª Que la Autoridad o agente tenga motivos racio-nalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito.

2.ª Que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.

De todos los supuestos anteriores, el 4º, que hemos resaltado en negrilla, es con creces el más utilizado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como habilitante para la detención: son los casos en los que concurren tres requisitos: A) que la Policía ten-ga motivos racionales suficientes para creer que se ha cometido un delito; B) que tenga iguales motivos para creer que la persona a la que se pretende detener ha participado en él; y C) si por sus antecedentes o por las circunstancias del hecho es posible presumir que dicha persona no comparecerá al llamamiento judicial por voluntad propia.

Si el abogado del detenido en virtud del art. 492.4º LECRIM, pretende impugnar la legalidad de la deten-ción, necesita ponderar en qué medida concurren todos y cado uno de los requisitos anteriores, y es evi-dente que para ello necesariamente ha de tener acce-so a prácticamente la totalidad de las actuaciones policiales, pues para hacer dicha impugnación de una forma efectiva (como exige la normativa europea), no debe limitarse a examinar la legalidad de la detención desde un punto de vista meramente formal, sino mate-rial, en el sentido de que debe evaluar la racionalidad y suficiencia de los motivos esgrimidos por la Policía para considerar que se ha cometido un delito y que su defendido ha tenido participación en dicha comisión. En definitiva: debe tener acceso a la totalidad del ates-tado policial y de los materiales adjuntos al mismo.

Por este motivo, la transposición que el legislador ha hecho de la Directiva europea es claramente insu-ficiente y va a dar lugar a innumerables problemas prácticos, pues se ha limitado a añadir un derecho al listado de derechos del detenido del art. 520.2 LECRIM del siguiente tenor literal:

2. Toda persona detenida o presa será informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes:

d) Derecho de acceso a los elementos de las actua-ciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad.

Esto no es transponer la directiva europea a la normativa nacional, es simplemente un corte y pega de una a otra. Como decimos, ello acarreará innume-rables problemas en la práctica de la asistencia legal al detenido por parte del abogado: ¿Qué actuaciones están relacionadas con la legalidad de la detención; y de éstas, cuáles son las esenciales?; ¿quién determina si una concreta actuación es esencial o no, el agente policial?.

Problemas estos que surgirán a partir de la entrada en vigor de esta nueva redacción de la LECRIM, el 28 de octubre de 2015. Entiendo que nuestro papel consti-tucional como abogados defensores nos debe llevar a exigir el acceso completo a la totalidad de las actua-ciones con suficiente antelación al acto de toma de declaración del detenido para poder examinarlas con calma. Sólo así se estará en condiciones de impugnar de una forma efectiva la legalidad de la detención, tal como exige la normativa europea, siendo ésta la interpretación que a mi juicio debiera otorgarse al transcrito derecho de acceso al expediente del art. 520.2.d) LECRIM.

En definitiva, parece que todavía nos queda a los abogados defensores una dura batalla por delante para conseguir lo que debería ser práctica habitual y normalizada en la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en un estado democrático como el nues-tro: poder examinar las actuaciones, sin trabas de nin-gún tipo, antes de la toma de declaración del detenido en dependencias policiales (a salvo, obviamente, de los casos en los que proceda decretar el secreto suma-rial, que representan un porcentaje significativamente pequeño en relación con la totalidad de los asuntos penales). ¡Pues a batallar!.


Doctrina

Salvar el voto en los acuerdos de la junta de propietariosOrientación jurisprudencial

María Paz Malpica Soto, Abogada

El artículo 18.2 de la LPH en su vigente redac-ción dice: “Estarán legitimados para la impug-nación de esos acuerdos los propietarios que hubieren salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y de los que

indebidamente hubieran sido privados de su derecho de voto”. A los efectos de la legitimación activa que debe entenderse por “salvar su voto” para permitir o impedir que los propietarios presentes en la Junta que hubieran votado contra el acuerdo puedan, en su caso, proceder a impugnarlo. La cuestión ha sido, largamente controver-tida. La sentencia (dictada por el Pleno) de fecha 10 de mayo de 2013, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de resolver la cuestión.

La Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizon-tal, es la norma básica que regula el régimen de copro-piedad especial de casas y pisos prevista en el art. 396 Código Civil. Esta Ley 49/1960 fue objeto de reforma por Ley 8/1999, de 6 de abril, dicha reforma, afecta al art.18 LPH en cuanto a la legitimación para impugnar los acuer-dos de la junta.

El artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal en su vigente redacción establece que: “Estarán legitimados para la impugnación de esos acuerdos los propietarios que hubieren salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y de los que indebidamente hubie-ran sido privados de su derecho de voto”.

Qué debe entenderse desde el punto de vista de la eventual legitimación activa como “salvar su voto” a los efectos de permitir o impedir que los propietarios presen-tes en la Junta que hubieran votado contra el acuerdo puedan, en su caso, proceder a impugnarlo.

Así están legitimados para impugnar los acuerdos contemplados en el art. 18.1, no ya «cualquiera de los propietarios disidentes» como establecía el antiguo art. 16.4.ª de la LPH de 1960 respecto de los actos contrarios a la Ley o a los estatutos, sino los que hubieran salvado su voto en la Junta en que se adoptó el acuerdo y en concreto respecto de dicho acuerdo1.

No está nada claro qué significado y alcance tiene la expresión «salvar el voto». Se suele destacar la conexión que media en este punto entre el art. 18.2 de la LPH y el antiguo art. 117.2 de la LSA, cuestionándose sobre tal base legal, si para salvar el voto ha de bastar con votar en contra y que conste en acta, o si es preciso como exige la regla societaria, hacer constar la oposición al acuerdo en acta, una vez que éste ya haya sido tomado, mayoritariamente la doctrina se inclina por considerar

1. Sentencia. Vid., la SAP Castellón de 13 septiembre 2010, falta de manifesta-ción de su voluntad contraria al acuerdo que después impugna.

que no hay razón para exigir nada más a quien ha vota-do en contra, esto es, que basta con que el propietario impugnante haya expresado en Junta su oposición a la adopción del acuerdo mediante el voto negativo, pues, imponer, además, a aquél que haga constar en el acta su oposición al acuerdo, aparte de carecer de apoyo legal en el propio tenor literal del art. 18.2, supondría imponer un obstáculo formal carente de fundamento, que no aportaría nada nuevo, y podría conducir a privar de legitimación activa a aquellos propietarios que des-conocieran este requisito, y considerarán que resultaba suficiente a tales efectos la oposición manifestada con su voto negativo en la Junta2. Tampoco parece preciso que el propietario manifieste en la Junta su intención de impugnar el acuerdo, pues, esta decisión puede tomarla en un momento posterior a la conclusión de la propia Junta3, o, incluso, conocer la existencia de una causa de impugnación del acuerdo después de su adopción, así opina Carrasco Perera que estima «sería irrazona-blemente gravoso suprimir en estos casos el derecho de impugnación»4. Igualmente opina Rosat Aced5, que esti-ma que nada más que es exigible la votación en contra del copropietario, y Gómez Calle6, que opina que basta con votar en contra y que conste en acta el voto contra-rio, del que se evidencia la oposición, lo que determina la legitimación para impugnar un acuerdo de junta de propietarios, esta misma autora dice que exigir además del voto en contra que conste la oposición del copro-pietario en acta, es un obstáculo formal que no aporta nada nuevo y no tiene base en el art. 18.2 LPH. También Díez Picazo y Gullón Ballesteros 7 manifiestan que votar en contra del acuerdo es un requisito previo para poder impugnar el mismo, y ello respecto de los propietarios asistentes a la junta. De la misma forma Gómez-Ferrer8, manifiesta que basta con votar en contra del acuerdo que se vota y que conste en acta dicho voto en contra, pues votar en contra es lo mismo que oponerse, y que no

2. Libros. Gómez Calle, E., «Comentario al art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal», op. cit., pág. 607; Del Vas González, J. M.ª, «Aportaciones críticas el régimen de impugnación de acuerdos comunitarios», op. cit., pág. 1470. Vid.

3. Libro en coatoria. Estruch, J., y Verdera Server, R., La Junta de Propietarios: constitución, acuerdos e impugnación, Aranzadi, 2000, pág. 202.

4. Libro. Carrasco Perera, Á., «Comentario al art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal», op. cit., págs. 762-763.

5. Libro. Rosat Aced, J.I., Obra Colectiva. Propiedad Horizontal. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2002. Pág. 1

6. Libro. Gómez Calle, E., El art. 18 LPH: La impugnación de los acuerdos en el régimen de la propiedad horizontal. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2005. Pág. 69.

7. Libro en coautoría. Díez Picazo, L y Gullón, A., Sistema Derecho Civil. Volu-men III. 7.ª edición. Madrid, 2001. Pág. 170.

8. Libro. Gómez-Ferrer Sapiña, R., «Adopción e impugnación de acuerdos de la junta de propietarios en la propiedad horizontal». Anales Academia Matri-tense del Notariado. Tomo XL. La Ley. 2003.


Doctrina

es necesario hacer ninguna manifestación añadida de su propósito de impugnar el acuerdo.

No han faltado opiniones ampliatorias del alcance de la expresión, permitiendo incluir en ella no sólo los supuestos en que el propietario haya votado expresa-mente en contra del acuerdo que posteriormente va a impugnar, sino también aquellos en los que el propietario omite todo pronunciamiento acerca de la cuestión cuya aprobación se propone a la Junta, esto es, se abstiene a la hora de adoptar el acuerdo. Lo cierto es que, se ha considerado que, la abstención ni es manifestación de consentimiento, ni de disidencia, debiendo ser inter-pretada como una reserva de la acción impugnatoria. Por lo que la abstención tiene un contenido neutro, que no supone ni conformidad ni contradicción, por lo que habría de admitirse su legitimación activa para impug-nar9. Incluso se considera ampliable a los supuestos de emisión de voto en blanco o de voto nulo10. Frente a tal posición extensiva, se argumenta que, el que se abstiene tampoco opone ningún reparo al acuerdo, mantenién-dose simplemente al margen o indiferente al respecto, sea por la causa que sea, por lo que, en lógica conse-cuencia, no estaría legitimado para impugnar, como tampoco lo está el que vota a favor11.

La cuestión ha sido, desde luego, largamente con-trovertida, sin que haya existido una postura uniforme en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en torno a las diferentes cuestiones planteadas, diferentes criterios entre las que entienden que, existe una diferen-cia conceptual entre votar y salvar el voto, y consideran que salvar el voto constituye un requisito previo de legi-timación para el ejercicio del derecho de impugnación y que da legitimidad para el ejercicio del derecho de impugnación12.

Otras consideran que se trata de una norma restrictiva que debe ser interpretada en el sentido de que salvar el voto equivale a votar en contra, ya que lo contrario supondría que la no asistencia a las Juntas de Propietarios resultaría más ventajoso que acudir a las mismas, cuando ambas opciones deberían tener el mismo tratamiento a la hora de manifestar la voluntad contraria al acuerdo, no siendo necesaria una oposición formal del acuerdo13.

9. Libro en coautoria. Pons González, M., y Del Arco Torres, M.Á., Régimen jurídico de la Propiedad Horizontal, 9.ª ed., Comares, Granada 2007, pág. 371; Contijoch Prardesaba, R., «Comentario a la Ley 8/1999, de 6 de abril (De reforma de la Ley de Propiedad Horizontal. Ley 49/1960, de 21 de julio)», Revista Jurídica de Cataluña 1999-4, pág. 167.

10. Libros. Del Vas González, J. M.ª, «Aportaciones críticas el régimen de impugnación de acuerdos comunitarios», op. cit., pág. 1470. En contra, Estruch Estruch, J., y Verdera Server, R., La Junta de Propietarios: constitución, acuerdos e impugnación, op. cit., pág. 202

11. Libros y artículos. Gómez Calle, E., «Comentario al art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal», op. cit., pág. 608; de la misma autora, El art. 18 LPH: la impugnación de los acuerdos en el régimen de la Propiedad Horizontal, op. cit., págs. 70-71; Carrasco Perera, Á., «Comentario al art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal», op. cit., pág. 762; Enjo Mallou, M.C., «La impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios: el art. 18 de la ley 8/1999, de 6 de abril de Reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio sobre Propiedad Horizontal», Actualidad Civil 2000-5, pág. 1522; Magro Servet, V., «Los ausentes quedan legitimados para impugnar los acuerdos del art. 17.1.ª de la Ley de Propie-dad Horizontal aunque no manifiesten su discrepancia en el plazo de 30 días desde su notificación», LA LEY, año XXX, núm. 7159, 22 de abril de 2009, pág. 2, «estas personas renuncian voluntariamente a su derecho, sin que tengan la posibilidad de discrepar o de impugnar, pues, han dispuesto de la opor-tunidad de hacerlo, por lo que no cabe su equiparación con los ausentes, a los efectos de mostrar s opinión en el plazo de 30 días, o de llevar a cabo la acción judicial de impugnación». Y añade «supondría conceder una ventaja excepcional en relación con el resto de los comuneros».

12. Sentencias. Vid., SAP Zaragoza, Secc. 4.ª, 28 julio 2006; SAP Valencia, Secc. 11.ª, 26 febrero 2007; SAP Madrid, Secc. 11.ª, 21 junio 2007; SAP Valencia, Secc. 7.ª, 21 marzo 2011; SAP Sevilla, 11 mayo 2012 (LA LEY 134322/2012); y SAP Asturias, 3 diciembre 2012 (LA LEY 199962/2012).

13. Sentencias. Vid., STS, 24 mayo 2013 (LA LEY 99496/2013); AAP León, Secc.

Y, finalmente, las que, limitan la aplicación del requi-sito de salvar el voto a aquellos propietarios que se abs-tienen en la votación, comportamiento que lleva consigo la legitimación para impugnar el acuerdo, sin ninguna otra exigencia14.

Así vemos que un primer sector de la doctrina cientí-fica y también una significativa parte de las Audiencias Provinciales de España ha venido considerado que la sola expresión del voto negativo, sin salvar éste de algún modo, no autoriza al propietario disidente a impugnar el acuerdo La segunda posición doctrinal sobre la materia, es más exigente acerca de los requisitos que se contie-nen dentro de la expresión «salvar el voto», pues no solo exige votar en contra sino además dejar constancia de su oposición al mismo por el propietario cuya votación le es perjudicial a sus intereses, es decir no basta con votar en contra, sino exteriorizar su oposición al mismo, manifestándolo en voz alta. Siguiendo esta tesis hay que destacar autores como Fuentes Lojo15, que estima que no basta con no estar conforme con el acuerdo, y que es exigible algo más, manifestar la oposición al acuerdo adoptado. Crespo Aullé16 habla del propietario disidente que debe de hacer constar su oposición y la reserva expresa en el acta a los efectos de impugnación. Váz-quez Barros17 considera que cumplen con esta exigencia aquellos propietarios contrarios al acuerdo adoptado, que solicitan que su oposición conste en acta. También De La Oliva18 dice que no es suficiente con votar en con-tra, sino que hay que hacer constar la oposición a dicho acuerdo, en el mismo sentido Enjo Mallou19 y Estruch y Verdera Server20.

En definitiva esta doctrina establece una doble actua-ción por el propietario asistente a la junta, una, votar en contra de la misma, dos, manifestar su oposición al acuer-do una vez adoptado, a modo de anuncio de impugna-ción, sin necesidad de manifestar estas palabras.

Quienes así razonan argumentan que en el régimen anterior a la reforma introducida en la Ley 8/1999, de 6 de abril, el requisito de salvar el voto no era contemplado, atribuyéndose legitimación activa para la impugnación de los acuerdos a cualquier propietario disidente (anti-guo artículo 16.4ª). Si el legislador resolvió introducir este nuevo requisito, salvar el voto, no debe reconducirse la interpretación de la norma a un régimen de impugna-ción de acuerdos que resulte idéntico al previamente existente, dado que ello equivaldría a frustrar la finalidad de la novedad legislativa y, al mismo tiempo, a quebran-tar la voluntad del legislador. Además, los partidarios de esta tesis entienden que la dicción literal del precepto determina la necesidad de “salvar el voto”, considerán-dolo como un requisito de procedibilidad determinante de la legitimación activa, que supone, es cierto, una limi-

3.ª, 11 marzo 2005; SAP Asturias, Secc. 5.ª, 28 octubre 2005; SAP Valencia, Secc. 11.ª, 12 mayo 2006; SAP Madrid, sección 12.ª, 30 mayo 2007; SAP Madrid, Secc. 13.ª, 28 julio 2009; SAP A Coruña, Secc. 6.ª, 23 septiembre 2011; SAP Zaragoza, Secc. 5.ª, 7 octubre 2011; SAP Zaragoza, Secc. 5.ª, 27 enero 2012; SAP La Rioja, Secc. 1.ª, 26 octubre 2012; y SAP Islas Baleares, 21 febrero 2013.

14. Sentencia. La SAP Asturias, 7 diciembre 2004 (LA LEY 257065/2004).

15. Libro. Fuentes Lojo, J.V., «Comentarios a la ..». Cit. Pág. 520.

16. Libro. Crespo Aullé, F., «La reforma de la ...». Cit. Pág.357

17. Libro. Vázquez Barros, S.,La Ley de Propiedad Horizontal comentada. Madrid, 2002. Pág. 235.

18. Libro. De La Oliva Santos, A., Ob. Colectiva. Comentarios a la Ley de reforma de la Propiedad Horizontal. Madrid, 2000. Pág.592.

19 Libro. Enjo Mallou, M.ª Cruz, «La impugnación....». Cit. Pág. 1552.

20. Libro. Estruch, J y Verdera Server, R., «La junta de propietarios..». Cit. Pág. 200.


Doctrina

tación del acceso a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la Constitución) pero que se justificaría en la necesidad de compatibilizar el derecho a impugnar los acuerdos con el funcionamiento eficiente de las comunidades de propietarios proporcionando certeza a las relaciones surgidas en el régimen de propiedad horizontal. Así la Audiencia Provincial de Asturias, Secc 5ª Sentencia de 28 de octubre de 2005, rec 455/2005 establecía:

“Segundo. Si en la primitiva redacción de la LPH, en su art. 16.4, la legitimación para impugnar los acuerdos se predicaba de todo disidente, el que en la nueva redac-ción dada por la Ley 8/1999 de 6 de abril al art. 18 se exija que el propietario hubiese salvado el voto en la Junta, ha llevado a la mayoría de la doctrina a considerar que no basta la disidencia para que se dé la legitimación del propietario para impugnar sino que se requiere algo más, cual es, la constatación de su desacuerdo u oposición al acuerdo adoptado y respecto del que votó en contra, pues lo uno y lo otro no es lo mismo sino que representa voluntades distintas, que se manifiestan, también, en momentos distintos”.

En este mismo sentido se manifestaban, entre otras, las SSAP de Zaragoza (4ª) de 22 de octubre de 2002 y 18 de julio de 2006, de Granada (4ª) de 22 de octubre de 2002, 21 de octubre de 2003 y 14 de octubre de 2011, de Madrid (11ª) de 27 de junio, de Santa Cruz de Tenerife 83ª) de 6 de octubre de 2000, de Valencia (7ª) de 21 de marzo de 2011, o Palma de Mallorca (3ª) de 28 de mayo de 2009.

Quienes se alinean con esta posición no dejan de reconocer, sin embargo, que el requisito de la legiti-mación activa, así entendida, deberá ser obviado si la causa o motivo de impugnación surgiera después de haberse adoptado el acuerdo y antes, eso sí, del plazo de impugnación establecido en el artículo 18.3 de la LPH.

Es cierto, reconocen, que la exigencia de salvar el voto es una novedad en el marco de la legislación relativa a la propiedad horizontal, más no desconocida, sin embargo, en nuestro Derecho, siendo así que ya la contemplaba el artículo 117.2 de la Ley de Sociedades Anónimas o el 56 de la Ley de Sociedades de Responsa-bilidad Limitada.

No obsta lo anterior a que los partidarios de esta tesis vinieran a subrayar la necesidad de defender una inter-pretación flexible en cuanto a las formalidades exigidas para entender que el voto de los discrepantes hubieran de considerarse “salvado”, sin que resultara exigible la utilización de estas expresas palabras “salvar el voto”, siendo suficiente con que en la Junta el propietario dis-conforme no se limitara a votar en contra de la adopción del acuerdo, sino que, además, por cualquier procedi-miento dejara expresa y clara su voluntad de impugnarlo ante los Tribunales, con independencia de las palabras textualmente utilizadas para ello.

Sin embargo, otro sector de la doctrina y de las Audiencias Provinciales mantiene que no existe en rea-lidad una diferencia conceptual entre votar en contra y salvar el voto, considerando que se trata de una norma restrictiva (la contenida en el art. 18.2 de la LPH) que debe ser interpretada en la forma más favorable al posible ejer-cicio de posteriores acciones judiciales, pro actione.

Este principio «pro actione» a la luz del art. 24 CE, el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho que tienen todas las personas «a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, puedan producirse indefensión», y en referencia al principio «pro

actione», la STC, núm. 133/2005, Sala primera, de 23 de mayo de 2005, fija como contenido de este principio, «la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión o no pronunciamiento sobre el fondo, que por su rigorismo, por su formalismo excesivo revelen una clara despropor-ción entre los fines que aquellas causas de inadmisión o no pronunciamiento sobre el fondo preservan y los intereses que sacrifican», se dice en la sentencia que, «el principio pro actione no debe entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan». Debe hacerse una interpretación lógica de las normas que facilite el acceso a los Tribunales, sin que ello supon-ga siempre la interpretación menos formalista, ha de ser una interpretación acorde con el espíritu de la norma, que no imponga pues mayores exigencias que las que conlleva la norma a interpretar.

En consecuencia, salvar el voto equivale o es lo mismo que votar en contra, sin que exista entre ambos conceptos diferencia sustancial alguna, argumentando, además, que lo contrario supondría que la no asisten-cia a la junta de propietarios haría de mejor condición a quienes así actuaran (en cuanto podrían impugnar los acuerdos adoptados de los que desistieran) que a aquéllos que, además de acudir, votaron expresamente en contra de la adopción de los mismos. Así la Audiencia Provincial de Alicante, Secc 9ª, en Sentencia de 26 de marzo de 2010 rec 81/2010 establece:

“Tercero. La impugnación de los acuerdos comunita-rios anulables, o que no son radicalmente nulos, además de someterse a unos plazos de caducidad, (artículo 18.3 LPH), esta subjetivamente limitada, pues la legitimación activa para impugnar dichos acuerdos se encuentra restringida a los propietarios en los que concurran las cir-cunstancias previstas en el artículo 18.2 de la LPH , como son aquellos propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta. En este sentido, debe entenderse que basta votar en contra para estimar, a la vez, que hay oposición al acuerdo, sin exigir excesivas formalidades y cuando ello es deducible, tal y como entienden también las SST de la AP de Baleares de 8 de marzo de 2006, 25 de junio de 2004, y 5 de marzo de 2004, AP de La Coruña de 16 de noviembre de 2006, AP Madrid, Sección 10ª, de 23 de marzo de 2007, y AP Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª, de 27 de marzo de 2007 . Y es que entender que el pro-pietario que impugna un acuerdo, además de votar en contra, debería haber hecho constar en el acta su futura voluntad impugnatoria, supone establecer un obstáculo desproporcionado con la finalidad perseguida por la ley y puede incluso implicar una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, al impedirse a los propietarios el ejercicio de una acción a base de una interpretación rigorista y restrictiva de la norma. Así pues, esta Sala coincide con la posición del Juzgador “a quo””.

En este mismo sentido cabe mencionar, entre otras, las SSAP de Albacete (2ª) de 18 de julio de 2000, de Baleares (3ª) de 15 de mayo de 2001, de Navarra (3ª) de 14 de sep-tiembre de 2001, de Asturias (1ª) de 18 de junio de 2002, de León (2ª) de 21 de junio de 2007, de Valencia (6ª) de 14 de abril de 2008, de Madrid (12ª) de 30 de mayo de 2007 y (13ª) de 28 de julio de 2009, o Murcia (2ª) de 6 de septiem-bre de 2002, y (5ª) de 15 de diciembre de 2009.

Finalmente, un tercer grupo de autores (y también de resoluciones judiciales) pretendieron hallar una suerte de solución ecléctica o intermedia que aunara, en alguna medida, las ventajas de una y otra interpretación, elu-diendo pretendidamente las objeciones que cada una


Doctrina

presenta. Dicha solución intermedia, que no alcanzó, sin embargo, inicialmente gran seguimiento, consideraba que la necesidad de “salvar el voto” debía ser exigible únicamente a aquellos propietarios que se hubieran abs-tenido en la votación y no, en cambio, a quienes hubieren votado en contra, comportamiento, este último, que lle-varía consigo la legitimación para impugnar el acuerdo. En esta dirección venía expresándose, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Asturias en múltiples resoluciones.

Recientemente, la sentencia (dictada por el Pleno) de fecha 10 de mayo de 2.013, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de resolver la cuestión, así La STS, Sala 1.ª, 10 de mayo de 2013 se inclina, precisamente, a favor de esta última posición al disponer en su Fundamento de Derecho Segundo:

«…No coincide esta Sala con la doctrina de las Audiencias que consideran que el propietario presente en la Junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previa-mente su voto. El art. 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propieta-rios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausen-tes por cualquier causa y a los que indebidamente hubie-sen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008, declara entre otras cosas, que “no se modifica el art. 18 LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, úni-camente respecto de los copropietarios presentes en la Junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo”. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disi-dente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de “salvar el voto”, que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una rea-lidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan (“asistentes a la Junta que hubiesen hecho contar en el acta su oposición al acuerdo”), ni por la mayor exigencia de formalidades para ésta. La necesidad de salvar el voto únicamente tienen sentido en aquellos casos en los que los propieta-rios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos úni-camente habría de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues, en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayorita-ria que se expresa en uno o en otro sentido».

Así explica el Alto Tribunal que el artículo 18.2 de la LPH en ningún momento habla de la emisión de un voto contrario a la adopción del acuerdo, limitándose, por el contrario, a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebida-mente hubieran sido privados de su derecho de voto. Ya

la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciem-bre de 2.008, señala que “no se modifica el artículo 18 de la LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo”. Salvar el voto y votar en contra no se refiere, por tanto, a la actitud exigible a un mismo copropietario asistente a la junta. El hecho de votar en contra de un acuerdo, explica el Alto Tribunal, sin necesidad de otra expresión de voluntad complementaria al voto disidente, determina ya que el propietario tenga legitimación activa para impugnar los acuerdos en la forma que previene la Ley de Propiedad Horizontal, hay que añadir que para la operatividad de la impugnación, los propietarios deberán estar al corrien-te en el pago de la totalidad de las deudas con la comu-nidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas, con la precisión en cuanto a su alcance que, lleva a cabo la STS, Sala 1.ª, 22 de octubre de 2013.

Ciertamente, el legislador modificó la norma para introducir, entre otros extremos, la controvertida expresión “salvar el voto”. Sin embargo, esa necesidad solo tendrá sentido en aquellos casos en los cuales los copropietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento sufi-ciente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar en ella, decidiendo no comprometer su voto, no expresarse a favor o en contra del acuerdo propuesto, sino abstenerse en la votación a la espera de poder obtener la información o el conocimiento nece-sario, decidiendo a su vista lo que mejor les convenga. Con ello se evita, además, que el silencio o la abstención pudieran ser interpretados, en estas circunstancias, como asentimiento o alineación con la posición que representa la voluntad mayoritaria. Así pues, y conforme a la más reciente interpretación del precepto sostenida por el Tribu-nal Supremo, aquellos copropietarios que, sin vicio alguno de la voluntad hubieran votado a favor del acuerdo, no podrán impugnarlo puesto que ello tanto sería como vul-nerar la doctrina de la prohibición de (ir contra) los actos propios. Aquellos copropietarios que hubieran acudido a la Junta y votado contra el acuerdo controvertido, podrán impugnarlo sin que les resulte exigible haber “salvado el voto” de manera ninguna (como también podrán hacer-lo, obviamente, quienes no hubieran asistido a la junta o se hubieran visto privados indebidamente de su derecho al voto); y finalmente, quienes se abstuvieran de votar el acuerdo, al carecer, a su juicio, de información suficiente y relevante sobre la cuestión a tratar, podrán reservarse la posibilidad de impugnar lo resuelto, “salvando su voto”, es decir, haciendo constar de forma inequívoca que se reservan el derecho a hacerlo una vez recabada la infor-mación que juzgan indispensable.

De cualquier forma tanto si consideramos el requisito de legitimación de «salvar el voto», necesario, de acuer-do con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo con referencia a los casos de propietarios que se han abstenido de votar, o lo consideremos ampliado también a lo que hubieran votado en contra, sin más exigencias, es recomendable que conste en el acta los propietarios que votaron a favor y los propietarios que votaron en contra, con sus respectivas cuotas de participación, pues es importante para la validez del acuerdo que además se adopta por mayoría.

Concluyendo con que para poder impugnar un acuerdo es necesario votar en contra o abstenerse, no resultando necesario que el propietario manifieste su voluntad de impugnar, ni que muestre su oposición al acuerdo adoptado además de haber votado ya en contra del mismo.


Doctrina

El nuevo Recurso de Casaciónen lo contencioso-administrativo

Antonio Pérez Marín, Abogado

I. La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de Reforma de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce importantes aportaciones al texto reformado

Reflexionar sobre el conjunto del texto se escaparía del marco de un artículo de opinión como es el que me ocupa, pero hacer un comentario de urgencia sobre aquellos aspectos que en mi opinión deben resaltarse por su importancia y trascendencia sí caben en el mar-co elegido para hacerlo.

II. Valoración global del proyecto y acotamiento del tema a estudiar

El texto citado en el epígrafe anterior, en su conjunto me parece altamente positivo, particularmente las cuestiones que más abajo analizaré, dejando al mar-gen las materias relativas a la organización de Salas y otras cuestiones que por las razones apuntadas más arriba superarían el marco de esta modesta aporta-ción.

Esquemáticamente, me merecen una valoración positiva:

a) Las medidas adoptadas para viabilizar la eje-cución de sentencias de los Tribunales de la Unión Europea de Luxemburgo y Estrasburgo, a los que se refiere su preámbulo los apartados II y VI que vale la pena recordar:

• Del apartado II: Una previsión respecto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que declaren la vulneración de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Euro-peo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y en sus Protocolos, esta-bleciéndose que serán motivo suficiente para la interposición del recurso de revisión exclusivamente de la sentencia firme recaída en el proceso “a quo”.

• Del apartado VI: La progresiva internaciona-lización de las relaciones personales y empresa-riales de los ciudadanos de nuestro país exige una actualización de los criterios de atribución de juris-dicción a los Tribunales españoles del orden civil. La necesidad de esta actualización se hace evidente si se tiene en consideración que el momento en el

que fue redactado el vigente artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578 y 2635), el proceso de internacionalización de España se encontraba en un momento muy inicial. De hecho, ni siquiera se había culminado la incorporación plena al ámbito de la Unión Europea.

Por esta misma razón, resulta conveniente men-cionar en la Ley la vinculación de los Jueces y Tribunales españoles al Derecho de la Unión, en la interpretación que hace del mismo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En paralelo, y como corolario del sistema, se determina la forma en la que en nuestro ordenamiento ha de plantearse procesalmente el principal cauce de diálogo entre el Juez español y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la cuestión prejudicial. Con ello, se pro-fundiza en la búsqueda de mayores garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos.

Ya en el texto se positiviza esa declaración del preámbulo en las siguientes disposiciones:

• Disposición Final segunda por la que se modi-fica la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de Abril, dando nueva redacción a los arts. 328 y 504, sobre casos de revisión de sentencias firmes en el proceso mili-tar, y en el Contencioso-disciplinario militar, particu-larmente su nº 2, entre otros que quedan al margen de nuestro estudio.

• Disposición Final tercera por la que se modifi-ca la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, entre otros, el art. 102 nº 2.

• Disposición Final cuarta por la que se modifica la ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil, entre otros los arts. 510.2, 511 y 512.1.

b) Igualmente me merecen una valoración posi-tiva las modificaciones introducidas en la Disposición Final Tercera, como ya he anticipado, mediante la cual se modifica la Ley 29/1998, de 13 de julio, regula-dora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; Cuarta, que modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; Quinta, que establece las disposiciones que tienen carácter de Ley ordinaria y el titulo competencial, y decimos que fija el plazo de la entrada en vigor.


Doctrina

Sobre las modificaciones introducidas por la Dis-posición Final Tercera, voy a reflexionar en epígrafes posteriores por ser el objetivo que me he propuesto.

En estos apuntes de urgencia voy a limitar mi aten-ción a estas cuestiones:

1. Breve análisis de la regulación de la casación después de la reforma.

2. Interés casacional versus interés general.

3. La incidencia en el Derecho de Defensa de la regulación de la Casación por la Disposición final Ter-cera de la Ley Orgánica 7/2015.

4. Epílogo: El Derecho de Defensa en el Siglo XXI.

III. Breve análisis de la regulación de la casacion después de la reforma

1. Preceptos suprimidos de la Ley 29/1998.

El apartado uno de la Disposición Final Tercera de la Ley Orgánica 7/2015 prevé: “la sección 3ª del Capitulo III del Titulo IV, integrada por los arts. 86 a 93, queda redactada de la siguiente forma, y se suprimen los arts. 94 y 95”.

Conviene recordar las previsiones de los artículos citados; el 94 regula la admisión a trámite, y el 95 las consecuencias de la estimación del recurso de casa-ción.

El apartado dos de la repetida Disposición final tercera del texto legal que estudiamos suprime las sec-ciones 4ª y 5ª del Capítulo III del Título IV, integrada por los arts. 96 a 101.

Por último, el apartado tres establece una nueva redacción del art. 102.

Estas modificaciones en síntesis suponen la con-centración en un único recurso de casación para ase-gurar, suponemos y aplaudimos, el facilitar al Tribunal Supremo conseguir la uniformidad en la aplicación del Derecho. La llamada función nomofiláctica no correrá el riesgo y la posterior necesidad de pronunciarse que se daba en los supuestos de los recursos para unifica-ción de doctrina e interés de Ley de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, regulados en los arts. 96 a 101 ambos inclusive, que ahora han sido suprimidos como ya he adelantado.

En mi opinión está innovación es plausible. En nuestra larga trayectoria profesional he conocido y a veces padecido sentencias de la Sala Tercera contra-dictorias para casos sustancialmente iguales, teniendo que intentar en su caso por la vía del antiguo recurso de casación para unificación de doctrina. Ni siquiera podía pensar en el recurso en interés de Ley dado que la legitimación estaba reservada en exclusiva a la Administración Pública territorial que tenga interés legí-timo en el asunto y para las entidades o Corporaciones que ostenten la representación y defensa de intereses de carácter general o corporativo y tuviesen interés legítimo en el asunto, por el Ministerio Fiscal y por la Administración General del Estado para interponer el

recurso en interés de Ley cuando estimen gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada (art. 100.1 de la Ley 29/1998 suprimido).

En mi opinión, repito, no solamente se asegura la función esencial del Tribunal Supremo de unificar los criterios en la aplicación del Derecho, ganando la seguridad jurídica, sino que, a priori, se consigue una aspiración permanente de la abogacía española de tener igualdad de armas en el proceso. Por todo ello me permito valorar positivamente la innovación intro-ducida a la regulación del recurso de Casación en el orden de lo Contencioso-Administrativo.

2. Nueva redacción del art. 102 de la Ley 29/1998

Este artículo sufre una modificación en su nº 2 al incor-porar la posibilidad de instar la revisión judicial de sentencia firme. Este nuevo supuesto se podrá articular cuando el TEDH haya declarado que dicha resolución se dictó violando alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación por su naturaleza y gravedad entrañe efectos que persistan y no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión, sin que la misma pueda perjudicar los dere-chos adquiridos de buena fe por terceras personas.

El nº 3 del citado artículo es prácticamente el nº 2 del art. 102 antiguo, incorporando la expresión legiti-mación.

Las consecuencias de este nuevo artículo 102 par-ticularmente su nº 3, son importantes a mi juicio. Por primera vez aunque sea con cierta timidez dados los términos en que está redactado el nº 3 del artículo 102, se viabiliza la ejecución de las sentencias del TEDH en nuestro derecho interno, puesto que hasta la fecha desde un punto de vista práctico tenía escasa tras-cendencia, sin desconocer que sus declaraciones han conseguido ser respetadas y penetrar hasta modificar en determinadas circunstancias criterios jurispruden-ciales del TC y del TS.

Una reserva sí creo necesario apuntar en rela-ción al nº 3 del art. 102 y es la siguiente: la redacción actual, al remitirse en cuanto a la legitimación, plazos y procedimiento y efectos de las sentencias en este procedimiento de revisión, genéricamente a la ley de Enjuiciamiento Civil que establece un plazo de cinco años para el recurso de revisión de sentencia firme, puede confundir al intérprete, ya que en el nuevo art. 512.1 2º párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se precisa que “lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la revisión esté motivada en una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En este caso, la solicitud debiera formalizarse en el pla-zo de un año desde que adquiera firmeza la sentencia del referido Tribunal”.

Quizás hubiese sido más clara para el fin persegui-do por el legislador una redacción que facilite una interpretación unívoca para el plazo con el fin de pro-mover la revisión de resolución judicial firme motivada para ejecutar sentencias firmes del TEDH. A mí me parece más clara ésta: “Para el caso de una revisión de


Doctrina

sentencia firme como consecuencia de las previsiones del nº 2 de este mismo artículo, se estará en cuanto al plazo, a lo dispuesto en el art. 512.1.2º párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Globalmente, insisto, esta aportación del nuevo artículo 102, números 2 y 3 resulta positiva al acercarse más a una tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de nuestra Constitución.

Por otra parte, no dudo que la función unificadora de la Sala Tercera marcará las pautas claras que per-mitan el acceso a la revisión de la sentencia firme.

3. Otras novedades importantes y plausibles

1. El art. 86.1 abre la puerta al recurso de casación contra las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo; ahora bien, el precepto no tiene a mi entender una redac-ción afortunada pero se deja bien claro que esta puerta que se abre no lo es para todas las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo dictada en única instancia. El párrafo segundo del nº 1 del artículo que estudio las acota a “aquellas que contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sea susceptible de extensión de efectos”. El recurso tiene como fun-damento un concepto jurídico indeterminado -“doc-trina que se reputa gravemente dañosa”- con lo cual estamos en presencia de un portillo para recurrir en casación pero siempre sometido al criterio interpreta-tivo de ese motivo.

También serán susceptibles de recurso de casación aquellas “sentencias dictadas en el procedimiento para la protección del derecho fundamental de reu-nión y en los procesos electorales”, según prevé el nº 2 del citado art. 86.

Con ser un paso importante para que el Tribunal Supremo asegure en la medida de lo posible la unifor-midad de la aplicación del Derecho, no es suficiente porque sin necesidad de profundizar demasiado, no entiendo que se proteja solo el derecho fundamental de reunión y no extender esa protección a los otros derechos reconocidos en el art. 14 y en la sección 1ª del Capítulo II de la CE, tal y como contempla su art. 53.2.

Como es sabido y aceptado pacíficamente, ni la Constitución ni la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional declaran jerarquía de valores y principios a res-petar por los poderes públicos. Por lo tanto pienso que la puerta se debiera haber abierto para todos aquellos derechos que gozan de la protección del recurso de amparo constitucional, con lo cual, también se alige-raría la carga del Tribunal Constitucional, que quedaría reducido a aquellos supuestos que no hubieran sido protegidos vía recurso de casación.

2. Otra interesante y positiva aportación de este art. 86 no recogida en el antiguo suprimido es la contem-plada en el párrafo segundo del nº 3 del precepto que estudio, que regula el que “coloquialmente” pudiéra-mos llamar “recurso de casación autonómico”. Bien es cierto que el antiguo art. 100 hoy suprimido admitía este recurso de casación en interés de Ley como una

legitimación reservada a las Administraciones públicas territoriales que tuvieran interés legítimo en el asunto, para revisar sentencias de los Juzgados de lo Conten-cioso-Administrativo.

Sobre esta facultad a los Tribunales Superiores de Justicia y al Tribunal Supremo, en su función nomofilác-tica este último; así como el Tribunal Constitucional vía recursos de inconstitucionalidad, conflictos de compe-tencias y cuestiones inconstitucionalidad, y también con las declaraciones de las sentencias resolviendo recursos de amparo, depuraran las áreas límites de las leyes autonómicas y los decretos, desarrollándolas, para saber si han respetado la legislación básica esta-tal, que al ser derecho estatal sería competencia del Tribunal Supremo. Insisto, serán las sentencias del Tri-bunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia en los recursos de casación autonómicos, y Tribunal Constitu-cional las que declararán las pautas adecuadas para conseguir la ansiada uniformidad en la aplicación del Derecho.

El Derecho, es sabido, no es un sistema de com-partimentos estancos sino de vasos comunicantes que permite y garantiza la osmosis entre las distintas normas y su interrelación. La suma de todas las producciones de los centros legislativos del País, su debida coordina-ción e interrelación, da como resultado final el bloque de la legalidad, el ordenamiento jurídico entendido en el sentido clásico de Santi Romano. No me cabe duda que el Tribunal Supremo tiene mucho que decir sobre esas interrelaciones legislativas.

3. En el art. 87 bis merece la pena detenerse algo más por “la gran novedad” de prever la fijación de dimensiones de los recursos, de regularlos “cuantitati-vamente” al menos, en términos coloquiales, “cuantas páginas” van a permitirse los justiciables para sus recur-sos de casación. A priori, y sin más comentarios, no me parece afortunada la facultad atribuida a la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, en el nº 3 del art. 87 bis, de determinar mediante acuerdo que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas -¿Cuáles?- incluidas las rela-tivas a la presentación por medios telemáticos de los escritos de interposición y de oposición de los recursos de casación. Sin perjuicio de que en epígrafe posterior me detenga algo más en esta “espinosa” cuestión, me viene a la memoria la memorable tercera de ABC del día 30 de diciembre de 2001 titulada “Los daños colaterales del colapso judicial” firmada por el llorado maestro de los juristas españoles, profesor D. Eduardo Garcia De Enterria (q.e.p.d.).

Para terminar los apuntes a este epígrafe, el nuevo recurso de casación sistematiza y mejora el antiguo recurso de casación ordinario, e incorpora lo esencial de los recursos de casación para unificación de doc-trina y defensa de Ley. Profundizar más desbordaría el limitado marco que me he impuesto para este trabajo. Ahora bien, sí quiero resaltar el avance importante que supone el art. 88, al pivotar la admisión del recurso sobre el interés casacional objetivo, detallando los supuestos, y cuándo debe presumirse su existencia. Al suprimirse los ordinales del antiguo art. 88.1 particular-mente las letras c) y d), se ha prestado un gran servicio entiendo a las garantías del justiciable, y con ello a la Justicia con mayúsculas.


Doctrina

IV. ¿Interés general versus interés casacional?

1. Consideraciones generales

La regulación suprimida del recurso de casación de la Ley 29/1998 no menciona en el articulado dedica-do al citado recurso, ni el interés general ni el interés casacional.

Conviene precisar qué interés general e interés casacional son conceptos jurídicos indeterminados pero no similares ni mucho menos contradictorios. Es más, el interés casacional es una construcción juris-prudencial de carácter procesal, es un avance más para servir al interés general, al viabilizar el acceso al recurso.

Sobre el concepto de “interés general” contamos con un cuerpo doctrinal importante en número y en calidad, desde obras generales a monografías especí-ficas. Sin embargo no ocurre así desde la perspectiva procesal. Recientemente, el que esto escribe se ha ocupado concretamente del tema del interés general desde la perspectiva procesal en el Capítulo Segundo de mi Ensayo en imprenta de próxima publicación, titu-lado “El Derecho Dispositivo De Las Partes En El Orden Civil, Contencioso-Administrativo y En La Jurisdicción constitucional”. En él reflexiono que el concepto de interés general es una de las nociones clave del Dere-cho, y muy en particular del Derecho Administrativo, por cuanto sirve para definir la posición constitucional de la Administración Pública. Según el art. 103 CE “la Administración Pública sirve con objetividad los intere-ses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentra-ción y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”.

La jurisprudencia pacíficamente supone una téc-nica de control de la actividad administrativa. El plan-teamiento es claro: la norma incorpora en su texto la expresión “interés general”, que es un ejemplo pacífi-camente aceptado de concepto jurídico indetermina-do. La Administración al intervenir en el uso ordinario de sus competencias, declara para un caso concreto la existencia de interés general. Por último el Juez al revisar la actuación de la Administración verificará si esa determinación de Interés General es ajustada a Derecho o no.

Dando un paso más, si ni la Constitución ni las leyes definen los intereses generales, solamente queda que la Administración se ocupe de su determinación en los casos concretos, y los jueces, a través del control judi-cial de la técnica de los conceptos jurídicos indetermi-nados perfilen su definición. A título de ejemplo, la STC 68/1984 de 11 de Junio, declara:

“No cabe desconocer que la facultad atribuida por la Constitución al Estado para definir el interés general, concepto abierto e indeterminado llamado a ser aplicable a las respectivas materias, puede ser controlada, frente a posibles abusos y a posteriori, por este Tribunal”.

Para mí la perspectiva procesal que hemos abor-dado –el interés general- para desbrozar el camino y recorrerlo más tarde mantenemos que dar una res-puesta motivada y no simplemente la escueta de que

afecta o no al interés general, para garantizar la pro-tección no ya de un derecho fundamental sino de los valores y principios que son las vigas maestras de todo Estado Social y Democrático, como es España.

En cuanto al Interés Casacional, repito, es una construcción jurisprudencial del Tribunal Supremo. En efecto, en la regulación antigua del Recurso de Casa-ción tanto del ordinario como de los llamados para uni-ficación de doctrina y en interés de la Ley, no se hace mención ni referencia alguna ni al interés general ni al Interés Casacional. Por el contrario, como más tarde expondré, sí se menciona en la nueva regulación el interés general, incluso se habla en plural de intereses generales. Por lo que se refiere al interés casacional objetivo se hace pivotar, como ya he adelantado, sobre esta construcción jurisprudencial nada más y nada menos que la admisión a trámite del recurso de casación.

2. Interés General e interés casacional en la Disposi-ción Final tercera de la Ley 7 /2015, de 21 de Julio que modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio del PJ

1. El art. 86.1. párrafo segundo al que venimos refiriéndonos, permite el recurso de casación contra sentencias de los Juzgados de lo Contencioso en única instancia, “…que contengan doctrina que se repute gravemente dañosa para los INTERESES GENERALES…”.

El art. 88.2.b) establece, para apreciar la existencia de interés casacional, que la resolución que se impug-na: “siente una doctrina sobre dichas normas (se refiere a normas de Derecho estatal o de la Unión Europea) que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales”.

Por su parte, el Interés Casacional, con el adjetivo de “objetivo”, ha merecido para el legislador el siguien-te tratamiento:

a) El art. 88.1 preceptúa que: “El recurso de casa-ción podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurispruden-cia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”.

El nº 2 prevé los casos en los que el Tribunal Supre-mo podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, y el nº 3 cuando se presume que existe inte-rés casacional. De todos los supuestos previstos en el nº 2 del art. 88 detengo mi atención en los recogidos en las letras b) y d) que respetivamente establecen:

• 2.b) “siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intere-ses generales”.

• 2.d) “Resuelva un debate que haya versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de Ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad apa-rezca suficientemente esclarecida”.


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Precisamente, sobre este último supuesto nº 2 letra d) el legislador en el párrafo final del art. 88 adopta una posición cautelar, creo que por ser consciente de estar en el límite competencial entre la independencia judi-cial del Tribunal a quo, y la del Tribunal Constitucional. Al primero le corresponde por aplicación del art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en exclusi-va plantear o no la cuestión de inconstitucionalidad, y al segundo –Tribunal Constitucional- conocer y resolver desde la inadmisión en su caso, a la estimación (art. 36 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Por lo que se refiere al nº 2 letra b) tal y como está redactado el precepto, no obstante la casuística que en él se reseña que parece abrir la puerta a un amplio abanico de posibilidades de recurso, al final supone un cheque en blanco para que el Tribunal Supremo cierre o abra el acceso a la admisión a trámite del recurso de casación, si bien es cierto que esa decisión que requerirá la forma de Auto deberá estar expresamente motivada.

2. Tres apuntes: el primero sobre la forma y supues-tos de las resoluciones sobre admisión o inadmisión a trámite.

Está regulada la materia en los arts. 88, 89 y 90, en unos términos que pueden inducir a confusión. Así es, el art. 88.2 el Tribunal de Casación en el Auto de admisión debidamente motivado acepta que la resolución que se impugna incurre en algunas de las circunstancias de las letras a) a i), ambas inclusive.

En el nº 1 del mismo artículo el legislador precisa literalmente que “El recurso de casación podrá ser admitido a trámite, cuando invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo esti-me que el recurso presenta interés casacional objeti-vo”. En este nº 1 se precisa la Sala del Tribunal Supremo. En el nº 2 se dice “El Tribunal de Casación”. Creo que en este último caso se refiere a la Sala del Tribunal Supremo pero en trámite de admisión, y revestirá su resolución la forma de Auto.

También por Auto motivado se podrán inadmitir por la Sala del Tribunal Supremo, sección competente en los supuestos de las letras a), d) y e) por carecer mani-fiestamente de interés casacional.

El art. 89.4 faculta a la “Sala de instancia mediante Auto motivado tener por no preparado el recurso, pre-viendo que contra este auto cabe recurso de Queja”. Observo que el término empleado es “Sala de instan-cia”. Yo me pregunto ¿Cómo se tramita la preparación del recurso de casación en los supuestos previstos para sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Adminis-trativo? ¿Ante qué órgano jurisdiccional se presenta el recurso, en su caso, en trámite de preparación?.

El art. 89.1 establece que “el recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia…”. ¿Cabe interpre-tar que las sentencias de los Juzgados de lo Contencio-so también se preparará ante la Sala de instancia, sin ser, como resulta obvio Sala de instancia?

El art. 90.3 marca las formas que adoptará la resolu-ción sobre admisión o inadmisión. Como regla general será por Providencia la inadmisión y de Auto la admi-sión. Y como excepción la inadmisión adoptará la for-ma de Auto en el supuesto contemplado en el art. 89.3.

En efecto, la inadmisión del recurso de casación adoptará la forma de Auto motivado en los supuestos del art. 88.2 letras a) d) y e). Por Auto también motivado en el caso del art. 89.4 por la Sala de instancia, auto que puede recurrirse en queja.

Segundo apunte: La eliminación de las cuantías como requisito para acceder a la Casación me parece un avance importantísimo al permitir plenamente el acceso al recurso de casación a todos los justiciables, no solamente a los más “poderosos económicamente hablando”. El Tribunal Supremo se equipara en esta materia al Tribunal Constitucional.

El nº 4 del art. 93 otorga al Tribunal Supremo la facul-tad de “castigar” a los justiciables que litiguen “con mala fe o temeridad”. El nuevo artículo 139 marca unas pautas para cuantificar la condena en costas y viene a ser un complemento del art. 93.4. Ambos artículos se ocupan de las costas y deben interpretarse, a mi enten-der, de forma complementaria.

Tercer apunte: Ya he adelantado anteriormente que el Interés Casacional objetivo es una construcción de la Sala Tercera del Tribunal Supremo al enjuiciar el llamado juicio de relevancia que venía exigido en el nº 4 del antiguo artículo 86. En efecto, todos los supuestos contemplados en los números 2 y 3 del actual y vigente art. 88 son doctrina pacífica de la Sala Tercera construi-da a lo largo de los últimos años.

V. La Incidencia en el Derecho de defensa de la regulación de la casacion después de la reforma

El art. 87. Bis nº 3 preceptúa: “La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo podrá determinar, mediante acuer-do que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas a su presentación por medios telemáticos, de los escritos de interposición y de oposi-ción de los recursos de Casación”.

Este precepto me parece desafortunado, no solo por razones de mera técnica legislativa, sino también por otras formales y sustantivas, que incluso pudiera afectar al ejercicio del Derecho de Defensa, y eso, insisto, son “palabras mayores”. Vayamos por partes en el análisis que desarrollo a continuación.

1 Acotamiento de los supuestos a los que podría aplicar-se el art. 87 bis.3

Queda acotado a los escritos de interposición y opo-sición, por lo que los trámites anteriores a éstos, esto es, solamente cuando el recurso ha superado todos los “obstáculos” hasta acceder a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se podrá aplicar este precepto. En definitiva, solamente se aplica “esta barrera” artificial


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para defender al Tribunal Supremo. No así a las Salas competentes de los Tribunales Superiores de Justicia en el que hemos llamado coloquialmente “recurso de casación autonómico”. Sin embargo, el fenómeno reciente y detestable del “corta y pega” afecta a todos los operadores jurídicos, y en todos los escenarios, no solamente a los abogados, también a los Jueces y Tribunales.

2. Contenido de las “limitaciones impuestas”

La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, como hemos visto, podrá determinar “la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas”. Lamentablemente, insisto, llega al papel una costumbre cada vez más arraigada y padecida por los abogados, de limitar el tiempo de intervención de las partes en las vistas de todos los órdenes jurisdiccionales. Pero en estos casos cabe “la respetuosa protesta y que conste en acta”. Sin embargo no cabe esta posibilidad en el último trámite previo a dictarse sentencia ante el Tribunal Supremo en un recurso de casación.

Por último y en lo que se refiere a la defectuosa técnica jurídica utilizada por el legislador al ubicar el precepto en la Ley Reguladora de la jurisdicción con-tencioso-administrativa 29/1998 y no donde le corres-ponde, que es en la Ley Orgánica del Poder Judicial, mi tesis es la siguiente:

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de Julio que modifi-ca la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio de 1985, deja intactos en su reforma entre otros, los artículos 52 y 158.1 de la anterior Ley Orgánica del Poder Judicial, 152 y 158. Pues bien, entre las competencias que se atribuyen a la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, no figura la prevista en el art. 87.Bis de la Ley 29/1998 reguladora de lo Contencioso-Administrativo. Bien es cierto que el nº 14 del art. 152 contempla una “cláusula abierta”. Esta es su redacción literal:

“En general cumplir las demás funciones que las leyes atribuyan a los órganos de gobierno interno de los Tribunales y que no estén atribuidas expresamente a los Presidentes”.

¿Encaja en el nº 14 del art. 152 de la Ley Orgáni-ca del Poder Judicial el reciente art. 87 bis nº 3?. Me parece dudoso, porque este precepto no va dirigido al funcionamiento de los órganos de gobierno inter-no, sino a los justiciables al limitarles cuantitativa y no sabemos si cualitativamente el ejercicio del derecho de defensa.

En definitiva las limitaciones previstas en el art. 87 bis nº 3 pudieran convertir los escritos de interposición y de oposición en el recurso de casación, caricatu-rizando nuestra expresión, en mensajes de las redes sociales que se limitan, como es sabido, a 140 carac-teres, lo que para un escrito forense resulta realmente inadmisible.

Por lo que se refiere al art. 158.2 merece la pena recordar su contenido: “los actos de las Salas de Gobierno gozarán de ejecutoriedad, serán recurribles

en alzada ante el Consejo General del Poder Judicial y les serán de aplicación supletoria las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo”.

Epílogo. El Derecho de Defensa en el Siglo XXI

En octubre del año 2013 tuve el honor de dictar una conferencia en el Colegio de Abogados de Sevilla como fin del Curso de la Escuela de Práctica Forense de nuestro Colegio. Lo que allí dije sigue teniendo en mi opinión plena actualidad a mediados del año 2015, en estos tiempos de vértigo que nos está tocando vivir. Pero entonces no podía ni siquiera conocer que exis-tiera una cuña extraña en una reforma globalmente positiva de un texto tan importante y necesario como es el del recurso de casación, facultando al Tribunal Supremo para cumplir su esencial competencia, su función nomofiláctica, cual es asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del Derecho.

¿Qué pinta el art. 87 bis nº 3 en un texto tan conse-guido? A mi juicio nada, empañar una labor encomia-ble del legislador que ha alumbrado la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Pero además, y al hilo de lo que acabo de decir, en el nº 93, de septiembre de 2015 (págs.. 22 a 26), la revista “Abogados” publica un informe genéricamente titulado “Relaciones jueces-abogados, ¿Es necesaria una regulación?”. Entiendo que sería útil conocerlo. Pero en páginas anteriores, en el barómetro interno de la abogacía, el presidente de Metroscopia D. José Juan Toharia, entre otras conclusiones, resalta estas dos:

a) La segunda conclusión guarda relación con el estado de la Administración de Justicia. Cuatro palabras resumen la idea masivamente dominante al respecto en el conjunto de la abogacía española: buenos jueces, mala justicia.

b) Y cita respuestas a do preguntas: A la primera (si las decisiones de los Tribunales no son predeci-bles), el 52% de los encuestados responden que no. Y a la segunda (si las decisiones de los Tribunales no son homogéneas), el 67% de los encuestados res-ponden afirmativamente.

Que cada cual saque sus propias conclusiones.

Yo termino repitiendo una vez más las palabras del Decano que fue del Colegio de Abogados de Madrid, Martí Mingarro, que incluso encontrándonos ya en la telecracia, sigue teniendo vigencia para el jurista esta reflexión:

“Hablar del futuro es retirar con cuidado el visillo de la ventana y otear el tiempo que viene (…) los juristas, los abogados, no tenemos como materia de trabajo elegantes especulaciones por el ser, por la nada, por la identidad. Manejamos sin embargo uno de los aspectos más trascendentales del comportamiento humano que es la libertad. La tutela de la libertad frente a otros, de la libertad frente al poder; del equili-brio de los derechos y libertades de todos y cada uno”.

Yo, repito, sigo pensando que sí.


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Responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 1/2015 y medidas para evitarla: “corporate compliance”

Fernando Osuna Martínez-Boné y José Carlos Rueda ÁlvarezGrados en Derecho

A través del presente artículo se pretende hacer un análisis de la figura de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En concreto, este trabajo ahonda en las consecuencias que la última reforma del Código penal –operada

por medio de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo,- ha provocado en las personas jurídicas y su esfera de respon-sabilidad ante la posible comisión de ilícitos penales.

Para ello se realizará una breve reflexión acerca de la evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídi-cas desde el año 1995 hasta la reciente y señalada reforma de 2015, así como de las razones que han impulsado la sucesión de reformas y, más específicamente, la actual.

Seguidamente el artículo se centrará en la tipificación de delitos, los criterios de atribución de estos, el sistema de penas derivado de su posible comisión por personas jurídicas, así como las circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, previsto todo ello en el actual texto consolidado del Código Penal.

A continuación, el texto hará alusión a las innovaciones introducidas en la reforma de 2015, para, de esta forma, desglosar los conceptos de corporate compliance y Chief Compliance Officer, su aplicación actual y la virtualidad que la regulación normativa posee en el actual sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro país.

Finalmente, y tras desarrollar de forma somera la rela-ción existente entre la responsabilidad de las personas jurídicas y los órganos de gobierno de éstas , se analizará (i) la figura de “business judgment rule” en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (en adelante, LSC); (ii) diversas críticas hacia la última reforma del CP y (iii) dos supuestos prácticos sobre posible respon-sabilidad criminal de la persona jurídica que han ocurrido en los últimos años.

I. Introducción Supresión del “Societas delinquere non potest”

La responsabilidad penal de las personas jurídicas, a pesar de la importancia que posee la última reforma del Código Penal, no se trata de una figura jurídica de creación “ex novo” dentro del ordenamiento jurídico-penal español.

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, Código Penal de 1995 o CP 1995) introdujo la precuela de lo que posteriormente sería

la primera regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas en materia penal. Específicamente, el artículo 31 del CP 1995 estableció que aquel “que actúe como admi-nistrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspon-diente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la enti-dad o persona en cuyo nombre o representación obre”.

En puridad, el Código Penal de 1995 trasladaba las consecuencias jurídicas del tipo infractor correspondiente al administrador de hecho o de derecho de la sociedad –autor material- siempre que las circunstancias exigidas por el tipo penal concurriesen en la persona jurídica en cuyo nombre o representación obrase aquél. Así pues, a pesar de tratarse de un tipo de responsabilidad trasferida al autor material o persona física autora de los hechos, las innova-ciones introducidas por el artículo 31 del CP 1995, aun de forma indiciaria o indirecta, sentaron las bases del actual sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Las modificaciones introducidas por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (en adelante, Código Penal de 2010 o CP 2010) resultaron especialmente significativas a efectos de la materia objeto de este artículo.

Es conocido por todos que el artículo 31 bis del CP 2010 supuso un precedente histórico en materia de responsa-bilidad criminal de las personas jurídicas al fijar que “éstas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su prove-cho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso”. Todo ello, “aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella”.

La primera consecuencia de la reforma anteriormente mencionada que debe señalarse –por obvia que resulte- es el abandono del clásico principio jurídico “societas delin-quere non potest” que, hasta el CP 2010, se trataba del elemento vertebrador de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestro ordenamiento jurídico.


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Responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 1/2015 y medidas para evitarla: “corporate compliance”

En segundo lugar, el artículo 31 bis del Código Penal de 2010 supuso que una persona jurídica podía ser respon-sable penalmente siempre que (i) el delito en cuestión se hubiera cometido en su nombre y provecho; (ii) el delito se hubiese cometido por los administradores o representantes legales o por quienes estando sometidos a la autoridad de los anteriores, lo hubieran cometido por no haberse ejerci-do el control necesario sobre ellos.

El artículo 31 bis del Código Penal de 2010, como pue-de observarse, establecía una doble vía de imputación penal de las personas jurídicas. De un lado, la realización de los supuestos tasados como delitos en nombre, cuenta y provecho de la persona jurídica y, de otro lado, la res-ponsabilidad derivada de la falta de control necesario de la persona jurídica sobre aquéllos sometidos a su autoridad.

En definitiva, la reforma del CP 2010 dispuso de forma clara y rotunda la posibilidad de responsabilizar penalmen-te a las personas jurídicas sin necesidad de individualizar o transferir la misma hacia persona física alguna, lo que sin duda se ha mantenido en la regulación vigente tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (en adelante, Código Penal de 2015 o CP 2015).

Asimismo, el apartado cuarto del citado artículo 31 bis del CP 2010 enumeraba de forma taxativa las circunstan-cias atenuantes de la responsabilidad criminal de las perso-nas jurídicas, destacando a efectos de regulación normati-va el hecho de “haber establecido medidas de prevención o descubrimiento de eventuales nuevos delitos”.

Se antoja complicado desgranar aquí la totalidad de causas y razones por las que el Legislador de nuestro país, por medio de las innovaciones introducidas en el CP 2010, ha pretendido regular de forma individualizada la respon-sabilidad criminal de las personas jurídicas, apartándose así de la tradición jurídico -penal de inimputabilidad de éstas que, hasta entonces, se había desarrollado en nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, la propia Exposición de Motivos del CP 2010 hizo un guiño al desarrollo normativo de los países del entorno para dar respuesta al afloramiento de una serie de delitos acaecidos con el desarrollo del fenómeno de la globalización y la expansión tecnológica de las últimas décadas:

“Son numerosos los instrumentos jurídicos internacio-nales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transac-ciones comerciales e internacionales, pornografía y prosti-tución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capita-les, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos…)”.

No cabe duda que la última reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo –como se expondrá en las siguientes líneas- profundiza en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, haciendo especial hincapié en la vía de imputación de éstas como consecuencia de la inexistencia o insuficiencia de sistemas de control y prevención del delito internos a la persona jurídica correspondiente.

Sin ánimo de ser exhaustivos con las causas de esta nueva regulación, no puede obviarse la cada vez más creciente preocupación social por la transparencia, no sólo a nivel político y de sus actores principales, sino de todos los actores de la soci edad, lo que incluye a las personas jurídicas como paradigma de la transparencia en el sector privado. Es por ello que ya en el año 2013, cuando entró

en vigor la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, que modificaba el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la seguridad social, el objetivo del Legislador fuera “el reforzamiento de la transparencia de la actividad de la administración y del régimen de responsabilidad de los partidos políticos y sin-dicatos”, incluyéndose así a los referidos actores sociales dentro del marco normativo general de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

De este modo, el sistema vigente de responsabilidad penal de las personas jurídicas se ha configurado por medio del artículo 31 bis del CP 2015 en los siguientes términos:

1. “En los supuestos previstos en este Código, las perso-nas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas , y en su beneficio directo o indirecto , por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de activida-des sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas , por quienes, estando sometidos a la auto-ridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incum-plido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica que-dará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones :

1ª. el órgano de administración ha adoptado y ejecu-tado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigi-lancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2ª. la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legal-mente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3ª. los autores individuales han cometido el delito elu-diendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4ª. no se ha producido una omisión o un ejercicio insu-ficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2ª.

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2ª. del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.


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4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del deli-to, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para redu-cir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenua-ción prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión del que se refieren la condición 1.ª apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1º. Identificarán las actividades en cuyo ámbito pue-dan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos .

2º. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecu-ción de las mismas con relación a aquéllos .

3º. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los deli-tos que deben ser prevenidos.

4º. Impondrán la obligación de informar de posibles ries-gos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención .

5º. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo .

6º. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”.

Varias son las características principales de la actual configuración del sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, tras las reformas introducidas por el CP 2015.

En primer lugar, se ha ampliado el concepto de autor material o individualización de los hechos constitutivos de delito, pues no sólo son punibles para la persona jurídica los delitos cometidos por sus representantes legales, sino por aquellos “que actuando individualmente o como integran-tes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”.

En segundo lugar, la nueva regulación exige que la comisión del delito correspondiente se realice en “bene-ficio directo o indirecto” de la persona jurídica, lo que, a priori, transfiere a los órganos jurisdiccionales la responsa-bilidad de determinar por medio de sus pronunciamientos qué ha de entenderse como “beneficio directo” y, más especialmente, “beneficio indirecto”.

En tercer lugar, y como característica principal, con el CP 2015 los sistemas internos de prevención del delito (en adelante, también, corporate compliance o criminal compliance) poseen una importancia fundamental como requisito indispensable para eludir la responsabilidad crimi-nal de las personas jurídicas.

Los sistemas de prevención del delito, dada la actual regulación de responsabilidad penal de la persona jurídica,

constituyen el principal elemento para evitar la imputación penal de la empresa. Con carácter apriorístico, y como se expondrá en mayor profundidad a lo largo de las siguientes líneas, el desarrollo del corporate compliance se antoja vital para que las personas jurídicas, con independencia de su clasificación y tamaño, desarrollen su objeto social dentro del marco jurídico actualmente establecido.

A mayor abundamiento, como se tratará a continua-ción, las consecuencias de la nueva regulación penal de la persona jurídica y la exigencia de desarrollar sistemas de prevención del delito transcienden de la propia esfera jurídica, pues las empresas en particular y las personas jurí-dicas en general tendrán que integrar dicha exigencia en su organización y funcionamiento.

Y, precisamente, esa es la cuestión que suscita mayores dudas y genera mayores hipótesis, por cuanto en apenas cinco años los principios del derecho penal español en rela-ción a las personas jurídicas no sólo se han transformado de forma radical, sino que lo han hecho sin la existencia previa de precedentes en los que amparar su ulterior desarrollo que, como se expondrá, no sólo afecta a las compañías desde una perspectiva jurídica, sino que les obliga a efec-tuar un cambio sustancial en términos de organización y funcionamiento.

II. Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el CP 2015

A) Delitos susceptibles de comisión por parte de las personas jurídicas.

Una vez analizadas las modificaciones de mayor cala-do operadas en nuestro sistema jurídico durante los últimos años, sería interesante centrar nuestra explicación en la última reforma del Código Penal.

En España, la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no ha sido de fácil adaptación, habiéndose mostrado los Tribunales reacios en cuanto a la imputabilidad de las empresas, ya que, tal y como expone D. Juan Cesáreo Ortiz Úrculo1, ex Fiscal General del Estado, “no hay delito sin dolo o imprudencia, y la persona jurídica siempre se consideró una ficción que carecía de capacidad para conocer y creer, haciéndolo a través de las personas físicas que la administraban y representaban”.

Asimismo, nuestro Código Penal ha sido modificado un total de 28 veces desde el año 1995 a través de Leyes Orgánicas. Sin embargo, este fenómeno no sólo afecta a la Ley penal sustantiva, ya que otras leyes, como el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo; Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; o el Real Decreto 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital, sufren incesantes modificaciones como consecuencia de la cons-tante evolución social y la adaptación a nuevos tiempos, careciendo estas en infinidad de casos de jurisprudencia y doctrina de las que servirse.

En cuanto a la LO 1/2015, parece que el Legislador trata de asegurar que en caso de comisión de un delito por parte de los administradores, representantes legales o empleados de una compañía, siempre que actúen en beneficio, por cuenta y en nombre de la misma, la empresa

1. Juan Ortiz Úrculo. (2015). Video internet https://www.youtube.com/watch?v=UfLMZU5ivdA. (Última consulta: 5 de octubre de 2015).


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incurrirá en responsabilidad con independencia de que (i) se pueda individualizar o no la autoría de la persona física; (ii) existieren circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad; (iii) dichas per-sonas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia.

Adicionalmente, esta última modificación del CP –nor-ma que según D. Joaquín Giménez Martínez “se trata de la más importante tras la Constitución Española”-castiga “la culpa in vigilando”, “la culpa in eligendo” y “la culpa organizativa”, debiendo procurar especial atención los administradores o representantes legales de las personas jurídicas de la que forman parte para no incurrir en ningún ilícito penal como consecuencia de acciones u omisiones en sus funciones, que les comprometa a ellos personalmen-te y a su empresa.

En consonancia con lo anterior, la LO 1/2015 delimita de manera más exhaustiva la responsabilidad penal corporati-va y su debido control, la cual gira en torno a un elenco de artículos que establecen un estatuto penal de las entidades legales. Dicho estatuto engloba los posibles sujetos penal-mente responsables, un listado de delitos que habilitan la imputación de dicha responsabilidad criminal, y un sistema de penas, que variará en función de la gravedad del ilícito penal y que más tarde analizaremos.

Como cuestión novedosa, la Sala de lo Penal, Sección 1ª del Tribunal Supremo, en la Sentencia número 514/2015 de 2 de septiembre, analiza muy sucintamente la respon-sabilidad penal de las personas jurídicas. Así pues, y pese a que el Alto Tribunal no se ha pronunciado todavía sobre el fundamento de la responsabilidad criminal de las empre-sas ex artículo 31 bis CP, “parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal”, debiéndose guardar especial celo en cuanto al derecho a la presunción de inocencia de las personas jurídicas, así como de las personas físicas que formen parte de ellas.

De esta forma, parece que se equipara la figura de la persona física y jurídica en cuanto a la presunción de ino-cencia en el derecho penal, pudiéndose generar un deba-te –cuanto menos- controvertido, ya que si esta tendencia se consolidara, ¿qué sentido habría en que la empresa tenga la carga de la prueba a la hora de demostrar que no se ha cometido ningún ilícito penal en su seno?

Por otro lado, en relación a los posibles delitos que las sociedades pueden cometer, estos tienen carácter de numerus clausus: es decir, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es sólo exigible para un número reducido y limitado de delitos recogidos en el actual Código Penal, los cuales hemos decidido dividir en dos grupos depen-diendo si se han cometido en el ámbito de la delincuencia económica o no.

Dentro de este primer ámbito, en la vigente redacción del CP nos podemos encontrar con los siguientes ilícitos:

Los delitos de trata de personas (177 bis); descubrimien-to y revelación de secretos (197 quinquies); estafa (251 bis); alzamiento de bienes (258 ter); insolvencia fraudulenta (261 bis); daños informáticos (264 quáter); delitos contra la propiedad industrial e intelectual y contra el mercado y los consumidores (288); blanqueo de capitales (302.2); delito de financiación ilegal de los partidos políticos (304 bis); contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (310 bis); contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318 bis); contra la ordenación del territorio y el urbanis-mo (319.4); contra el medio ambiente (328); emisión de

radiaciones ionizantes (343.3); de riesgo provocado por explosivos (348.3); falsificación de moneda y efectos tim-brados (386.5); falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (399 bis); cohecho (427 bis) y tráfico de influencias (430).

Al hilo de lo anterior, también son delitos susceptibles de imputación a las personas jurídicas el tráfico de órganos (156 bis); prostitución y corrupción de menores (189 bis); delitos contra la salud pública y tráfico de estupefacientes (366 y 369 bis) y terrorismo (576 bis)2.

Por último, y como regla general, las entidades públicas no se acogen al término “societas delinquere non potest”, ex artículo artículo 31 quinquies, apartados 1 y 2 de la Ley penal sustantiva:

“Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públi-cas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potesta-des públicas de soberanía o administrativas.

En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal”.

B) Responsabilidad penal de la persona jurídica versus autor material.

Una vez analizados los diferentes ilícitos penales por los que puede ser imputada la persona jurídica, debemos estudiar los sujetos susceptibles de incurrir en este tipo de responsabilidad dentro de la misma, así como en las con-secuencias penales que puede acarrear dicha imputación para la compañía.

En primer lugar, según el artículo 31 bis 1 a) del CP “las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representan-tes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”, sujetos que podríamos cata-logar, siguiendo al ex Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, D. Francisco Javier Muñoz Cuesta3, de “primer nivel”.

Así pues, los individuos a los que hace referencia el párrafo anterior serían los representantes legales, admi-nistradores de hecho o de derecho y todos aquellos que tengan capacidad de decisión en el seno de la empresa.

2. Parte de la doctrina, según José Luis Cobo Aragoneses y Alfonso Lozano Graíño, en su artículo doctrinal “Una novedad: Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, revista legaltoday.com Digital: 2014, ha opinado negati-vamente en cuanto a la exclusión de la “apropiación indebida” en la lista de delitos que puede cometer la empresa.

3. Muñoz Cuesta, F.J. (2015). Delitos de financiación ilegal de partidos políti-cos. Revista Aranzadi Doctrinal, nº5, 1-8; véase adicionalmente https://www.youtube.com/watch?v=mXvUNvoq2c0. (Última consulta: 5 de octubre de 2015).


Doctrina

En segundo lugar, “también se podrá generar esa res-ponsabilidad penal de la persona jurídica cuando el delito lo cometan los que están sometidos4 a la autoridad de las personas del artículo 31 bis 1 a), –sujetos, según D. Francisco Javier Muñoz, de segundo nivel- lo hayan hecho en el ejer-cicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de la sociedad y además hayan podido cometer los hechos delictivos por haberse incumplido gra-vemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circuns-tancias del caso (ex artículo 31 bis 1 b) CP)”.

En este segundo supuesto, se podría dar la circuns-tancia de una múltiple imputación, como a continuación explicamos:

Es el caso, por ejemplo, de un individuo persona física que comete un delito en el ejercicio de su actividad socie-taria (i) –verter residuos tóxicos en un lugar no habilitado para ello- cuya actuación no ha sido supervisada fehacien-temente por el sujeto de primer nivel arriba comentado (ii), siendo además esta conducta conocida y tolerada por una figura que luego comentaremos, llamada Compliance Officer (iii). En este caso, el órgano de administración y la persona jurídica también podrían incurrir en responsabili-dad penal si no adoptaron las medidas necesarias en el seno de la empresa para que dicho delito no se produjera. (iv, v).

Al hilo de lo anterior, en estos supuestos, donde existe una concurrencia de sujetos presuntamente responsables penalmente dentro de la misma persona jurídica, cada imputado debería preparar una defensa propia e indepen-diente en caso de existir conflicto de intereses entre ellos.

No obstante, sería conveniente recordar que para que la persona jurídica reciba esa transmisión de responsabi-lidad penal procedente de la persona física autora del delito, ésta debería haberlo realizado en el ejercicio de su actividad profesional y en beneficio directo o indirecto para aquélla. De lo contrario, pues, no sería posible impu-tarle responsabilidad penal a la compañía.

En definitiva, la persona jurídica puede incurrir en res-ponsabilidad criminal a través de dos vías distintas:

a) De un lado, como consecuencia de la comisión de un ilícito penal realizado por los denominados sujetos de primer nivel, siempre y cuando aparezcan los tres requisitos de imputabilidad recogidos en el artículo 31 bis 1 a) CP:

(i) Que se actúe en nombre y cuenta de la persona jurídica.

(ii) Que dicha actividad sea realizada en beneficio directo o indirecto para la compañía.

(iii) Que las personas a que se refiere el mencionado artículo estén autorizadas para tomar decisiones en nom-bre de la empresa o que tengan facultades de control y organización dentro de la misma.

b) Por otro lado, las personas jurídicas también podrán ser objeto de imputación a raíz de la comisión de un delito por parte de los sujetos de segundo nivel, si concurren las tres circunstancias recogidas en el artículo 31 bis 1 b) CP, y que a continuación mencionamos:

4. En cuanto a los mencionados sujetos de segundo nivel, parece que el Legislador no define de manera precisa su ámbito de aplicación. Según el tenor literal del comentado precepto, no se consigue dilucidar si éste se refie-re a “empleados”, o si, por el contrario, se amplía la gama a subcontratados, agentes comerciales, etc, por lo que, entendemos, la Jurisprudencia acotará su significado con mayor rigor.

(i) Que las personas denominadas de segundo nivel hayan actuado en el ejercicio de su actividad social y por cuenta de la persona jurídica.

(ii) Que dicha actividad sea perpetrada en beneficio directo o indirecto para la misma.

(iii) Que estas personas “subordinadas” hayan come-tido el delito por mor de un incumplimiento grave de supervisión, vigilancia y control por parte de los sujetos de primer nivel.

C) Sistema de penas.

Las posibles penas a imponer a las personas jurídicas, en caso de comisión de algún ilícito penal en su seno, se encuentran recogidas en el artículo 33.7 CP. Además, para la determinación de las mismas nos hemos de remitir al artí-culo 66 bis del mencionado Código.

Al hilo de lo anterior, y como cuestión novedosa, la LO 1/2015 añade un nuevo párrafo segundo a la letra b) del art. 66 bis regla 2ª CP, por lo que se establece que “cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos pre-vistos en la letra b) del apartado 1 del artículo 31 bis, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigi-lancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años”.

Este precepto hace referencia al segundo tipo de imputación en sede de responsabilidad criminal de la per-sona jurídica, cuando -tal y como expresa la Magistrada Dª. María del Carmen Molina Mansilla5- “el delito haya sido cometido por un subordinado precisamente porque las personas físicas contempladas en la letra a) del art. 31 bis 1 CP hayan incumplido los deberes aludidos; previsión dispuesta para atemperar la pena a imponer a la empresa por el hecho de conexión”.

Así, el conjunto de penas aplicables a las personas jurídicas es considerablemente amplio, siendo la pena de multa la sanción más utilizada. Entre ellas se recogen las siguientes:

“a) Multa por cuotas o proporcional.

b) Disolución de la persona jurídica. La disolución pro-ducirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.

c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.

e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.

f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que

5. Molina Mansilla, M.C. (2015). Comentario a las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo, por las que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal: los aspectos más destacados de la reforma: Editorial jurídica Sepín.


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se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organi-zación o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio”.

“…La clausura temporal de los locales o establecimien-tos, la suspensión de las actividades sociales y la interven-ción judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa”.

En cuanto al elenco de penas arriba mencionado, la única susceptible de ser impuesta en todo caso a la hora de sancionar a la persona jurídica es la de multa, que, según la circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado, relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010, “será la opción prioritaria de los señores Fiscales en sus escritos de acusación, salvo que la gravedad, difusión de los perjuicios y/o especiales circuns-tancias de la conducta de la que se responsabilice a la corporación, aconsejen otra cosa. La pena de multa, -con-tinúa- es potencialmente la más útil para contrarrestar el desequilibrio económico derivado del beneficio y/o ahorro económicos que la corporación infractora obtiene con la actividad delictiva, en buena parte de los casos”.

Otro dato no exento de debate doctrinal es el siguien-te: en España, como es sabido, la pena de muerte para la persona física dejó de existir –sin excepción alguna- a raíz de la Ley Orgánica 11/1995 de 27 de noviembre, de abo-lición de la pena de muerte en tiempo de guerra. No obs-tante, según el tenor literal del artículo 33.7 CP las personas jurídicas sí pueden recibir este castigo a través de la disolu-ción empresarial vía imposición judicial, produciéndose así la muerte empresarial de la persona jurídica perjudicada.

En consonancia con lo anterior, y basándonos de nue-vo en la circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado, “la disolución de la persona jurídica debería ser de aplicación para casos extremadamente graves, como por ejemplo en caso de delitos de especial gravedad y repercusión social o que revistan los caracteres del denominado delito masa (con gran número de perjudicados), siempre y cuando la sanción no resulte contraproducente en el caso concreto atendiendo a los criterios a que se refiere el artículo 66 bis y cuidando particularmente de velar por el efectivo resarci-miento de las víctimas y/o la protección de los derechos de trabajadores y acreedores de la corporación”.

D) Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la empresa.

Tras la redacción de la LO 5/2010, únicamente se preveía una hipotética atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ante la comisión –por parte de cualquier trabajador- de algún delito en su seno.

Sin embargo, habida cuenta de la posible indefensión que podían llegar a sufrir las compañías en España, el Legislador debía regular una figura que les permitiera sal-vaguardar su posición jurídica en el caso de que alguien delinquiera dentro de ella, ya que, siguiendo de nuevo a D. Juan Cesáreo Ortiz Úrculo “no sería justo que los repre-sentantes, directivos o empleados de una empresa come-tieran un delito y la empresa no pudiera defenderse, dado que en ese caso se vulneraría el artículo 24.2 CE (derecho a la defensa)”.

De esta forma, la LO 1/2015 en su artículo 31 bis 2 desa-rrolla cuáles son las pautas a seguir para que las empresas queden exentas de responsabilidad penal aunque se cometa algún ilícito penal dentro de ella por parte de los denominados individuos de primer o segundo nivel:

a) Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medi-das de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

b) Que se haya confiado la supervisión del funciona-miento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado a un órgano de la persona jurídica con pode-res autónomos de iniciativa y de control o que tenga enco-mendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

c) Que los autores individuales que cometan el delito hayan eludido fraudulentamente los modelos de organiza-ción y de prevención.

d) Que no se haya producido una omisión o un ejerci-cio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición”.

No obstante lo anterior, de no cumplirse los requisitos del artículo 31 bis 2 CP, la persona jurídica no se beneficiaría de la exención, mas podría ésta beneficiarse de una atenua-ción de la pena si consiguiera demostrar tales circunstan-cias parcialmente.

Por otro lado, nos hemos de remitir al artículo 31 quater CP para analizar otra vía por la que la empresa puede ver atenuada su responsabilidad penal ante un ilícito cometido por algún directivo, representante o empleado dentro de ella:

“Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a tra-vés de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedi-miento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las respon-sabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del proce-dimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o dismi-nuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

Según el tenor literal del mencionado artículo, estaría-mos en condiciones de concluir que el Juez podría valorar positivamente -en relación a la supuesta atenuación de la pena- una conducta colaborativa, voluntariosa y diligente por parte de la compañía infractora desde el momento en que se comete el hecho punible hasta que comienza el juicio oral.

En definitiva, la última reforma del CP posibilita la exen-ción de la pena a la persona jurídica aunque se cometa un delito por parte de algún miembro de la empresa en los siguientes supuestos:

En el caso de directivos –sujetos de primer nivel- proce-derá la exención de la pena para la persona jurídica si se acredita el cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 31 bis 2 CP y, en el caso de empleados, -sujetos de segundo nivel- si se ha establecido o ejecutado previa-


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mente a la comisión del delito por parte de estos sujetos un plan de prevención por la empresa que cumpla con las exigencias del artículo 31 bis 5 CP.

Si la persona jurídica no consiguiera acreditar total-mente el cumplimiento de las condiciones establecidas en el párrafo anterior, ésta se podría ver beneficiada con la atenuación de la pena correspondiente.

En cuanto a las circunstancias que pueden redundar en la agravación de la pena para la persona jurídica, nos hemos de remitir al apartado segundo del artículo 66 bis CP:

“a) Que la persona jurídica sea reincidente.

b) Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal”.

En suma, quizá el aspecto más relevante de la última reforma elaborada en nuestro país consista en la posibili-dad de que la persona jurídica pueda proteger sus intere-ses y evitar así la temida responsabilidad penal corporativa a través de la implantación de los mecanismos de preven-ción del delito procedentes del derecho anglosajón, que a continuación analizamos más pormenorizadamente.

III. Corporate Compliance

A) Evolución hacia la “autorregulación normativa”: Introducción de los criminal compliance en el ordenamien-to jurídico español.

Como consecuencia de la crisis económica en la que nos hallamos y de los últimos escándalos de corrupción, los Estados necesitan cada vez más recursos financieros para cumplir con las exigentes estipulaciones legales. Además, tras la modificación del CP operada en 2010 y reformada tras la LO 1/2015 se ha producido una ampliación del ámbi-to de responsabilidad penal de las empresas y, consecuen-temente, del personal dependiente de ellas.

Así, una vez extinguido el término romano societas delinquere non potest que tanto ha inspirado al derecho penal español desde sus inicios, el Legislador debía adoptar alguna medida para que las empresas quedaran prote-gidas ante la comisión de algún ilícito penal en su seno, ya que, de lo contrario, se estaría vulnerando un Derecho Fundamental.

De esta forma, todo lo anteriormente expuesto ha incentivado la denominada “autorregulación normativa”, es decir, la adaptación por parte de las empresas a unos modelos de prevención del delito, denominados corporate compliance, que tras la última reforma del Código Penal se convierten en una obligación tácita en la que deben ampararse las personas jurídicas para evitar la mencionada imputabilidad ante un ilícito penal en ella perpetrado.

En cuanto a estos mecanismos, se podrían definir como el conjunto de procedimientos al que deben acogerse las compañías, consistentes en establecer sistemas de identifi-cación, prevención, clasificación y gestión del delito, para así evitar que la sociedad incurra en contingencias de tipo penal.

Sin embargo, el Legislador ha establecido que, para que los mencionados modelos surtan efecto, la persona jurídica debe crear un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control que se encargue de su gestión, –a

excepción de las pequeñas y medianas empresas, en don-de el propio órgano de administración podrá desempeñar tales funciones, ex artículo 31 bis 3 CP- lo cual, sin lugar a dudas, será gravoso pero a la vez eficiente para las empre-sas que los desarrollen correctamente.

B) Modelos de prevención. Aproximación a lo que, actualmente, se entiende por corporate compliance.

La elaboración de los planes de prevención puede lle-gar a ser una tarea ardua, cuya complejidad puede verse acentuada en un país como el nuestro, que nunca antes había conocido esta figura.

Así, las empresas deberán no sólo establecer unos mecanismos de prevención del delito en su seno, sino que además deberán implantarlos de manera fehaciente, siguiendo las estipulaciones recogidas en el artículo 31 bis 5 del Código Penal:

a) “Identificarán las actividades en cuyo ámbito pue-dan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos”.

Es decir, se debe elaborar un mapa de riesgos acorde con el objeto de la actividad empresarial, estudiando concienzudamente qué delitos de los recogidos en el CP se podrían cometer en el seno de la sociedad en cuestión. Este primer punto quizá sea el más relevante, ya que sobre este mapa de riesgo pivotará el protocolo que analizamos a continuación.

A modo de ejemplo, una entidad financiera obviamen-te no debería enfocar la realización de su mapa de riesgos en la posible comisión de delitos de emisión de radiaciones ionizantes (artículo 343 CP), sino que, a sensu contrario, debería elaborarlo en torno a delitos que se puedan come-ter en su seno (como pueden ser el blanqueo de capitales o el delito de daños informáticos, entre otros).

b) “Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecu-ción de las mismas con relación a aquéllos”.

Entre ellas podríamos destacar el establecimiento de políticas sobre toma de decisiones en el seno de la enti-dad, sobre segregación de funciones y responsabilidades, o establecer sistemas de “dobles firmas” para operaciones de considerable enjundia.

c) “Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los deli-tos que deben ser prevenidos”.

Estos modelos de gestión podrán establecerse a tra-vés de controles financieros para la detección de ilícitos económicos, cuya asignación será otorgada al órgano de vigilancia y control.

d) “Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención”.

En todo protocolo de prevención delictiva debe existir una red de denuncias interna, conocidas como whistle-blowing, cuyo objetivo consiste en identificar y prevenir conductas indeseadas por parte de los integrantes de la persona jurídica en cuestión.

e) “Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo”.


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Estos sistemas se establecen para mitigar los eventuales conflictos que surjan en el seno de la entidad, dándoles así una solución interna para evitar que se hagan públicos y generen un daño reputacional sobre ella.

f) Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”.

Adicionalmente, sería interesante recordar que el incu-rrimiento en responsabilidad penal por parte de las empre-sas podría conllevar otro tipo de perjuicio además del eco-nómico, como, por ejemplo, la eventual desvinculación de clientes y proveedores de la persona jurídica, la reducción de productividad de los empleados ante la delicada situa-ción de la misma, o el daño reputacional frente a terceros, entre otras.

En definitiva, el objetivo final de los planes de preven-ción del delito -siempre y cuando se hayan establecido diligentemente- se trata de blindar a la persona jurídica ante la comisión de un ilícito penal por parte de cualquier miembro de la misma, para así evitar ese doble perjuicio económico y social.

C) Chief Compliance Officer (CCO).

III.I. Introducción.

Tras la extinción del ya mencionado societas delinquere non potest y la influencia de los usos empresariales proce-dentes del common law, cada vez es más frecuente la presencia de los programas de cumplimiento y prevención en el seno de las compañías españolas, los cuales, depen-diendo de si se cumplen o no los requisitos recogidos en la LSC, – artículo 258- deberían incorporar la figura del Chief Compliance Officer (CCO), también conocido como Ofi-cial de Cumplimiento.

En nuestro país esta figura se encuentra poco extendi-da, aunque sectores como el financiero, farmacéutico o el de las telecomunicaciones llevan años haciendo uso de ella a consecuencia de la exhaustiva regulación a la que estos se hallan sometidos.

Así pues, los cometidos de esta persona, tal y como expone el profesor D. Jacobo Dopico Gómez-Aller6, “giran sobre una idea central: generar un entorno de cumplimien-to en la empresa que dificulte la comisión de conductas ilícitas o incluso delictivas en su seno, a través de unos sistemas de orientación, divulgación y refuerzo de la nor-mativa interna, formación de los empleados investigación de indicios de incumplimiento, reporte constante a la alta dirección y al Consejo de Administración, etc”.

De esta forma, el principal objetivo del Oficial de Cumplimiento será gestionar y hacer que se cumpla el modelo de prevención, así como informar sobre cualquier actuación relacionada con el cumplimiento de las normas aplicables a la sociedad en cuestión.

En cuanto al elemento subjetivo, y siguiendo a D. Alaín Casanovas Ysla, “el CCO debe ser una persona con forma-ción académica, experiencia práctica, historia profesional, competencias personales y posición jerárquica dentro del organigrama empresarial, entre otros”.

6. Dopico Gómez-Aller J. “Responsabilidad penal de la empresa y complian-ce”. 1a ed. Madrid, Montevideo: Edisofer; 2014.

III.II. Funciones, límites y obstáculos a los que se enfrenta el CCO.

En cuanto a las prioridades en su labor diaria dentro de la empresa, según D. Miguel Ángel Jiménez-Velasco Mazarío, “el Oficial de Cumplimiento tendrá la difícil tarea de cultivar la conciencia de control e integridad en todos los niveles de la organización, conocer y actualizarse per-manentemente en la materia, concretamente en nuevas leyes y regulaciones, y por último actuar como enlace entre los organismos reguladores y las unidades de negocio de la entidad”.

Al hilo de lo anterior, las funciones que realizan los Ofi-ciales de Cumplimiento, como expone D. Juan Antonio Lascuraín Sánchez7, “son en parte normativas, de promo-ción de políticas de empresa y de normas de conducta; en parte de coordinación y supervisión de los distintos responsables de seguridad; en parte de vertebración del procedimiento sancionador interno, como receptores de denuncias de contravenciones del código ético y como instructores de tales denuncias o como promotores de tal instrucción”.

En definitiva, la labor de estas personas debe ser princi-palmente la de ejercer funciones relativas a la gestión del modelo de prevención, a la información y formación sobre el mismo, a la revisión y modificación periódica y a la ela-boración de un canal de denuncias e investigaciones, para de esta forma velar por el cumplimiento de la normativa aplicable en el seno de la empresa.

Además, los CCO deben desempeñar su actividad en base a unos marcos de referencia sobre los que construir el modelo de prevención, siendo quizá la ISO 19600 (Interna-tional Standard Organization), la norma que más fehacien-temente dirija las pautas en cuanto al diseño y operación de los compliance programs.

Sin embargo, los Oficiales de Cumplimiento no pueden actuar a su libre albedrío, estando la actuación de éstos sometida a unos límites infranqueables que a continuación nombramos.

El Compliance Officer, pues, en el desempeño de su cometido (véase, por ejemplo, analizar el ordenador de un empleado, o grabar conversaciones telefónicas por estos realizadas desde el teléfono de la compañía) deberá revestir especial cautela, ya que su actuación -u omisión- podría colisionar con ciertos Derechos Fundamen-tales de los trabajadores de la empresa. Concretamente, y siguiendo a D. Jaume Cabecerans Cabecerans y a D. Juan Cuenca Márquez8, nos referimos al derecho a la intimidad (artículo 18.1 CE), al derecho al secreto de las comunica-ciones (art. 18.3 CE) y al derecho a la protección de datos (art. 18.4 CE).

Adicionalmente, -comentan- “otro límite que el Com-pliance Officer debería tener en cuenta a la hora de inves-tigar a los miembros de la compañía es la posible existencia en la empresa de una tolerancia en el uso personal de los recursos facilitados por la empresa a sus directivos, ejecuti-vos o empleados”.

Entre los problemas a los que se puede enfrentar un CCO en el desempeño de sus funciones, y de nue-vo haciendo alusión a D. Miguel Ángel Jiménez-Velasco

7. Lascuraín Sánchez J.A. “Responsabilidd penal de la empresa y complian-ce”. 1a ed. Madrid, Montevideo: Edisofer; 2014.

8. Cuenca Márquez, J; Cabecerans Cabecerans, J. (2015). El compliance officer y los límites constitucionales de sus investigaciones. Revista Aranzadi Doctrinal, nº 2, 1-6.


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Mazarío, nos encontramos, principalmente con la falta de costumbre corporativa y corrupción extendida dentro y fuera de la empresa, la falta de recursos humanos y finan-cieros, o la complejidad que revisten las operaciones hoy día, entre otros.

III.III. Ubicación del compliance y del CCO en las empresas.

La localización de los corporate compliance en el seno de la persona jurídica podría variar según el tamaño de ésta.

Así, en empresas de grandes dimensiones, los progra-mas deberían establecerse de una manera exhaustiva y formalista, ya que obviamente acrecienta el riesgo de cometer delitos y la gravedad de sus consecuencias en este tipo de entidades.

En cuanto a las sociedades de dimensiones pequeñas o medianas, el grado de exigencia y formalidad a la hora de implantar los compliance programs será mucho menor, hallándose estas empresas habilitadas legalmente a imple-mentarlos de manera simplificada9. En este último caso, el propio órgano de administración sería el encargado de desempeñar tales labores, por lo que se podría prescindir de la figura del Compliance Officer.

Pero, ¿cuándo catalogamos a una empresa como “pequeña”? Para ello nos hemos de remitir al anteriormen-te comentado artículo 258 LSC y, en especial, al 31 bis 3 C.P, cuyo tenor reza lo siguiente:

“Son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aqué-llas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada”.

Rige así el principio de proporcionalidad empresarial, basado en la norma ISO 19600 sobre Compliance Mana-gement Systems (CMS), por lo que la elaboración de los corporate compliance variará en función del tamaño de la compañía, algo que, en nuestra opinión, resulta lógico.

III.IV. Responsabilidad penal del CCO.

El análisis de la responsabilidad penal de la figura del Oficial de Cumplimiento no es una tarea sencilla, pudiendo éste verse en situaciones dificultosas si no realiza una labor de recopilación de pruebas, investigación y prevención minuciosa y continuada en el seno de la empresa.

De esta manera, lanzamos la siguiente pregunta: ¿Pue-de el CCO responder penalmente de las acciones u omisio-nes en el ejercicio de su actividad?

La respuesta más coherente, en nuestra opinión, sería la siguiente: depende de las circunstancias del caso.

En primer lugar habría que conocer qué tipo de funcio-nes le han sido delegadas por parte del órgano de admi-nistración de la empresa.

Al hilo de lo anterior, el CCO puede incumplir con las funciones transmitidas por parte de dicho órgano, entre otras, de la siguiente forma:

(i) No haber articulado el programa de cumplimiento.

(ii) Encubrir o participar en la perpetración de un delito corporativo.

9. No obstante, no debemos olvidar que, por muy pequeña que sea la empresa, también se pueden cometer actos delictivos en su seno, ya que, como sabemos, la ley es aplicable para todos por igual.

(iii) Que el canal de denuncias no funcione apropia-damente.

(iv) Que exista una ausencia de implementación de buenas prácticas corporativas en el código de ética y sus políticas accesorias.

(v) No haber seguido un control taxativo en cuanto a la presencia de riesgos penales materiales.

Una vez expuesto lo anterior, entendemos que el indi-viduo que desempeñe la profesión de Oficial de Cumpli-miento debe cumplir escrupulosamente con la labor de supervisión y verificación del programa, así como la detec-ción de riesgos e incumplimientos en él acaecidos, repor-tando al órgano de administración cualquier conducta que se aleje de la normalidad para de esta forma quedar exonerado de cualquier tipo de responsabilidad penal.

D) ¿Por qué no han funcionado en España los progra-mas de prevención del delito hasta la fecha? Alusión sucin-ta al derecho comparado.

Desde la introducción de la LO 5/2010 y la consiguien-te aparición de la responsabilidad penal corporativa, se ha producido un –lento pero continuado- impacto en el Derecho comparado. Además, la gran mayoría de países europeos (Reino Unido, Francia, Italia, Alemania, Austria, entre otros) ya establecen dicha responsabilidad penal en sus ordenamientos jurídicos.

Como comentamos anteriormente, la utilidad de los corporate compliance no es otra que evitar tal responsabi-lidad penal por parte de la empresa, pero ¿desde cuándo han existido estos mecanismos de exoneración del delito?

Para dar respuesta a esta cuestión nos hemos de remitir a algunos casos de derecho comparado:

1. “Thompson Memorandum (Principles of Federal Pro-secution of Business Organizations (2003)”, “Paul J. McNulty Memorandum (2006)” y “Mark R. Filip Memorandum” (2008), USA.

2. “Bribery Act 2010” (2011), United Kingdom.

3. “IDW Prüfungsstandard den Inhalt freiwilliger Püfun-gen von Compliance Management Systemen”(2010), Deutschland.

4. “Decreto Legislativo número 231, de 8 de junio de 2001”, Italia.

No obstante, en la práctica estos programas de cumpli-miento no han terminado de asentarse en la cultura espa-ñola, dado que la anterior regulación del Código Penal no imponía expresamente a las empresas su implementación.

Sin embargo, tras la LO 1/2015 y, en parte motivado por la infinidad de casos de corrupción -pública y priva-da- acaecidos en nuestro país, el Legislador establece la obligatoriedad de estos programas de cumplimiento para que, de esta forma, las empresas queden exoneradas de responsabilidad penal.

En consecuencia, todas las empresas deben organizar e introducir adecuadamente los corporate compliance en el seno de su empresa si desean que sus empleados, admi-nistradores y directivos no cometan delitos que puedan ser transmitidos a la persona jurídica, viéndose modificado en el mundo empresarial el concepto “ojos que no ven, corazón que no siente” por el moderno “más vale prevenir que curar”.


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IV. Breve referencia a la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedad de Capitales para la mejora del gobierno corporativo.

A) Business Judgment Rule.

Una vez desglosada la figura de los modelos de pre-vención del delito y su utilidad práctica hoy día, así como la obligatoriedad –o no- de ser implantados a través de los Oficiales de Cumplimiento, –ex artículo 31 bis 3 CP- conside-ramos interesante realizar una breve alusión a la LSC.

En la mencionada norma, se ha visto reformado, entre otras disposiciones, el estatuto jurídico de los administrado-res10. Ello se traduce en una mayor concreción del deber de diligencia y lealtad, así como la extensión de la respon-sabilidad del administrador a los administradores de hecho de las sociedades.

Por otra parte, la exigibilidad de responsabilidad mer-cantil al empresario encuentra como frontera natural el dictado del artículo 226 LSC, que protege la discrecionali-dad empresarial.

Este límite es fruto de la cristalización de una línea juris-prudencial ya consolidada y extraída del common law: la business judgment rule que, si bien no ha de considerarse una figura revolucionaria, sí debemos tener en cuenta la fuerza, rotundidad y seguridad que aporta este concepto por haberse consagrado en el derecho positivo.

La aplicación de esta regla implica que, “en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio”, un acuerdo que redunde en daño a los socios, a la sociedad o a ter-ceros, no será imputada al administrador siempre que éste cumpla determinados requisitos, (business judgment rule) debiéndose además garantizar (i) la buena fe del mismo; (ii) la inexistencia de interés personal en el asunto y (iii) que la decisión fuere tomada con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. Entendemos, pues, que esta modifi-cación en particular es sensible con la realidad social.

Por último, el referido artículo 226 LSC es ampliado con la consideración que realiza en su apartado segundo, en virtud del cual se excluye de la discrecionalidad empre-sarial las decisiones que afecten a otros administradores y personas vinculadas y, “en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230 LSC” (dispensas de prohibiciones relativas al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción).

V. Críticas a la LO 1/2015

Una vez realizado un breve –y necesario- paréntesis en relación a la LSC, sería conveniente analizar, de manera concisa, la opinión que merece la Doctrina en cuanto a la última reforma operada en nuestro CP.

Se han erigido nutridas críticas a esta reforma por parte de numerosos estudiosos del derecho:

De un lado, D. Jacobo Dopico Gómez-Aller11 censura, en primer lugar, “su afán regulatorio y, en un segundo ámbi-to, el desacierto tan manifiesto que el Legislador comete a

10. Como es sabido, la diligencia del administrador en sede mercantil dista bastante de la penal, pero se acomodan conjuntamente.

11. Dopico Gómez-Aller, J. (2014). Análisis crítico del nuevo régimen de res-ponsabilidad penal de las personas jurídicas, según el Proyecto de Reforma de 2013 (artículo inserto en el Informe de la Sección de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Madrid, sobre los proyectos de reforma del Código Penal, Ley de Seguridad Ciudadana y Ley del Poder Judicial). Ed. Tirant lo Blanch, Valencia. Pgs. 19 a 23. ( Última visita: 4 de octubre de 2015).

la hora de desplazar la carga de la prueba a la empresa para que ésta confirme la existencia de los requisitos que la Ley prevé en cuanto a la atenuación o exención de responsabilidad penal de la empresa”.

En segundo lugar, el ex Fiscal General del Estado, D. Eduardo Torres Dulce12, opinó que la última reforma del CP ignora la realidad social, señalando el excesivo carácter doctrinal de la misma y la absoluta falta de reflexión sobre su aplicación. Asimismo, este señor lamentó que la refor-ma no se tratara más que “una transferencia de aspectos meramente mercantiles a la órbita del derecho penal”.

Por último, el Consejo de Estado, como órgano consul-tivo, realizó el pertinente Informe, en fecha 27 de junio de 2013, sobre el anteproyecto finalmente aprobado (informe 358/2013), en el que trató con sumo detalle -y dureza- las modificaciones en él implementados.

Desde nuestro humilde punto de vista, y pese a también estar de acuerdo con las opiniones arriba expresadas, la LO 1/2015 se trata de un cauce beneficioso para la libertad empresarial, reforzándose además el concepto de seguri-dad jurídica para las compañías, ya que esta modificación de la Ley penal sustantiva aporta una pincelada de objeti-vidad a las causas de exoneración de las que las empresas podrían beneficiarse.

VI. Ejemplos reales de posible responsabilidad penal empresarial

a) Caso Neymar.

Como anteriormente mencionamos, a raíz de la refor-ma operada en España en el año 2010 existe la posibilidad de que, además de ser condenados los directivos, adminis-tradores o empleados de una sociedad por cometer una conducta delictiva, también lo sea ésta como persona jurídica.

Este precisamente es el caso que se ha originado en el FC Barcelona como consecuencia del polémico fichaje del futbolista brasileño Neymar, en el que, supuestamente, el actual presidente del club blaugrana y su predecesor habrían cometido diversos ilícitos penales durante su tra-mitación.

De esta forma, el mencionado club podría ser castiga-do -independientemente de las sanciones individuales que puedan recibir los directivos- con un elenco de penas cuyo tipo más gravoso acabaría con la existencia del club más laureado del siglo XXI.

Así las cosas, y adentrándonos brevemente en el supuesto, paralelamente a la autoliquidación complemen-taria que el club catalán realizó en febrero de 2014, -13.5 millones de euros- éste podría sufrir cualquiera de las siete sanciones que se recogen en el artículo 33.7 CP, y que, recordemos, podrían consistir desde una multa del doble al cuádruple de la cuantía supuestamente defraudada, hasta la disolución de la entidad, caso este último que- repetimos- tendría un calado sin precedentes en el entorno del fútbol.

Según los medios de comunicación, el Ministerio Fiscal ha solicitado elevadas penas de prisión para el actual presi-dente de la entidad barcelonesa, enfrentándose igualmen-te el ex presidente de este club a sanciones incluso más

12. Torres Dulce, E. (2015). Críticas a la reforma del Código Penal. Ed. Noticias jurídicas. (Última visita: 5 de octubre de 2015).


Doctrina

graves. Ambas personas físicas, así como el FC Barcelona, se podrían enfrentar a condenas que llevan aparejadas indemnizaciones y multas astronómicas como consecuen-cias de la presunta comisión de varios delitos fiscales.

Sin embargo, no todo deberían ser malas noticias para la entidad de la ciudad condal, ya que ésta podría beneficiarse de la reciente regulación de los corporate compliance en el sistema jurídico español, pudiendo así ver atenuada la responsabilidad penal que se le imputa siempre y cuando estos modelos sean establecidos correc-tamente y el Juez o Tribunal que se encargue de la causa lo estime conveniente.

b) Caso GOWEX.

“LET’S GOWEX S.A.” (en adelante, GOWEX) es la deno-minación social de una empresa española fundada en 1999, cuyo objeto social lo constituye la creación de smart cities mediante el suministro de servicio Wifi gratuito y pre-mium. Alcanzó su máximo esplendor en 2010, con su salida al Mercado Alternativo Bursátil.

Sin embargo, la publicación por parte de una empresa, la cual exponía literalmente que la mencionada empresa española “se trataba de otra Pescanova” (en alusión a la suspensión de la cotización de las acciones de Pescanova en el mercado bursátil) produjo una caída estrepitosa del valor de las acciones de GOWEX, al estimar el valor unitario de estas en 0,00 €.

Fue entonces cuando el propio presidente de la enti-dad, en 2014, reconoció que falseó las cuentas de la compañía, llegando incluso a pedir perdón públicamente.

A raíz de tales acontecimientos, los inversores comenza-ron a tomar medidas legales contra la compañía: muchos de ellos la denunciaron ante la Fiscalía, al existir indicios suficientes para entender que la empresa proporcionó públicamente una imagen irreal de su contabilidad13. Otros, sin embargo, optaron por demandar a las compañías auditoras que reiteradamente validaron la falseada infor-mación contable.

En cuanto al presidente de GOWEX, si se demostrara su autoría, se le podría imputar, en primer lugar, un delito de falseamiento de cuentas ex artículo 290 del CP, “que condena a quienes falsearen las cuentas anuales u otros documentos que reflejen la situación jurídico-económica de la sociedad con perjuicio a la empresa, socios o terce-ros”. Asimismo, el mencionado artículo establece una pena de prisión de uno a tres años, aunque por aplicación de su inciso segundo, al haberse cometido el perjuicio económi-co se le aplicaría la pena en su mitad superior: es decir, de dos a tres años de prisión.

Desde el ámbito de la responsabilidad criminal de la persona jurídica, se antoja bastante probable la transfe-rencia de la responsabilidad penal del presidente a la mer-cantil GOWEX: ya sea por mor de la posible responsabilidad directa del citado Chief Executive Officer (CEO), o como consecuencia de la existencia de eslabones intermedios que debieron actuar con diligencia y no fueron oportuna-mente controlados14.

13. La Voz de Galicia, “Los inversores denuncian a Gowex ante la Fiscalí a por falseamiento de información y cuentas” http://www.lavozdegalicia.es/noticia/economia/2014/07/04/inversores-denuncian-gowex-ante-fiscalia-falseamiento-informacion-cuentas/00031404499087582288555.htm (Ultima consulta: 8 de octubre de 2015).

14. Fortuny, Miquel “El escándalo GOWEX: consideraciones jurídicas desde el prisma penal-económico (blog)”. http://www.fortunylegal.com/blog/el-

VII. Conclusión

Sin atisbo de duda, la modificación más remarcable de esta última reforma del CP en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas gira en torno al artículo 31 bis.

En primer lugar, delimita de una manera más exhaustiva las vías a través de las cuales la persona jurídica puede delinquir. Es decir, las empresas son susceptibles de incurrir en responsabilidad criminal mediante la comisión de delitos perpetrados por los individuos recogidos en el artículo 31 bis 1 a), –de primer tipo- o por parte de los mencionados en el apartado b) del mismo artículo –de segundo tipo-.

En segundo lugar, el artículo 31 bis 2 CP es considerado la pieza angular de la reforma operada en 2015, que se refiere a la responsabilidad criminal de las empresas. Este precepto, pues, insta a las entidades legales a establecer unos mecanismos de prevención del delito -corporate compliance- para que, si se han implantado ex ante facto y de manera correcta o, en otras palabras, siguiendo las estipulaciones del artículo 31 bis 5 CP, las personas jurídicas puedan disfrutar de la exoneración de responsabilidad penal.

Surge de esta forma la “autorregulación normativa”, en la que el Estado, -ante el apabullante índice de corrupción empresarial y los asentados short-cuts a los que han aco-gido muchas empresas como consecuencia de esta crisis económica- transmite a las personas jurídicas la necesidad de implantar medidas organizativas y de control para, así, evitar la comisión de ilícitos penales en su seno y, conse-cuentemente, la imputación de la misma.

A mayor abundamiento, de la redacción del artículo 31 bis 3 CP se desprende la línea de bifurcación entre empre-sas de mayor tamaño y pymes en cuanto a compliance. Ambas deben implantar los mencionados modelos para así evitar la incursión en responsabilidad penal. No obstante, estas últimas, como venimos insistiendo, pueden incorpo-rarlos a través del propio órgano de administración de la sociedad, mientras que las primeras necesitan establecer un órgano independiente de autonomía y control que se encargue (i) de elaborar tales mecanismos, y (ii) de su supervisión: órgano que, recordemos, estaría dirigido por la figura anglosajona del Chief Compliance Officer.

En definitiva, independientemente de la dimensión de la compañía, parece claro que si ésta desarrolla pormeno-rizadamente el contenido de los artículos 31 bis 2 –corpora-te compliance- y 31 bis 5 –requisitos para su correcta imple-mentación- la persona jurídica evitará íntegramente dicha responsabilidad penal. De lo contrario, podría beneficiarse de una atenuación de la pena, siempre y cuando se acre-ditaran parcialmente los aspectos arriba mencionados.

En consonancia con lo anterior, se permite que la per-sona jurídica vea atenuada su posible pena si, tras la per-petración del ilícito penal por parte de algún miembro de la misma, y antes de la celebración del juicio oral, cumple con las pautas que se recogen en el artículo 31 quater CP.

Por su parte, a la luz del artículo 31 ter de la Ley penal sustantiva, la sociedad incurrirá en responsabilidad criminal independientemente de si se descubre o no a la persona individual autora del hecho delictivo. Este aspecto surge como instrumento de defensa por parte del Estado ante la tradicional impunidad de la que se beneficiaban los indivi-

escandalo-gowex-consideraciones-juridicas-desde-el-prisma-p.html. (Última consulta del 8 de octubre de 2015).


Doctrina

duos que delinquían en el seno de su empresa, en la que, por motivos dimensionales, hallarlos se antojaba una tarea altamente infructuosa.

En último lugar, el Legislador expone en el artículo 31 quinquies que el concepto “societas delinquere potest” no será aplicable al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Regulado-res, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, a excepción de las sociedades mercantiles públicas que, en el caso de haberse configurado “ad hoc” para eludir responsabilidades penales, podrán ser responsables penal-mente, siempre y cuando así lo considere el Juez o Tribunal que enjuicie la causa.

En suma, si tras esta última reforma del CP las empre-sas consiguen inculcar esta nueva cultura anglosajona de compliance entre sus empleados y directivos, si logran fomentar un clima de confianza, comunicación, formación e información en el seno de la misma, así como la implan-tación de unos canales de denuncia –whistleblowing- y la consiguiente revisión y modificación periódica de los mencionados programas, estos modelos surtirán los efectos esperados en España.

VIII. Bibliografía

(i) Libros:

1. Mir Puig, S., Corcoy Bidasolo, Mirentxu., & Gómez Martín, V. (2014). In IBdef (Ed.), Responsabilidad penal de la empresa y compliance (1a ed.). Madrid, Monte-video: Edisofer.

2. Silva Sánchez, J. M. (2013). In IBdef (Ed.), Fun-damentos del derecho penal de la empresa. (1ª ed.). Madrid: Edisofer.

(ii) Artículos Doctrinales:

http://www.lavozdegalicia.es/noticia/econo-mia/2014/07/04/inversores-

1. Cobo Aragoneses, J.L., Lozano Graíño, A. (2014). Una novedad: Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Revista legaltoday.com Digital.

2. Cuenca Márquez, J., Cabecerans Cabecerans, J. (2015). El compliance officer y los límites constitucio-nales de sus investigaciones. Revista Aranzadi Doctrinal, 2, 1-6.

3. Molina Mansilla, M.C. (2015). Comentario a las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo, por las que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal: los aspectos más destacados de la reforma: Editorial jurídica Sepín.

4. Muñoz Cuesta, F. J. (2015). Delitos de financiación

ilegal de partidos políticos. Revista Aranzadi Doctrinal, 5, 1-8.

5. Porres Ortiz de Urbina, E. (2015). Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Revista elderecho.com.

(iii) Noticias electrónicas:

1. El fundador de Gowex confiesa que lleva más de diez años falseando las cuentas. La voz de Gali-cia digital. 14 de julio de 2014. (Última consulta: 5 de octubre de 2015). Disponible en: http://www.lavozdegalicia.es/noticia/espana/2014/07/14/funda-dor-gowex-confiesa-lleva-diez-anos-falseando-cuen-tas/00031405330514423630725.htm.

2. Los inversores denuncian a Gowex ante la Fiscalía por falseamiento de información y cuentas. 4 de julio de 2014. (Última consulta: 5 de octubre de 2015).

Disponible en: denuncian-gowex-ante-f i s c a l i a - f a l s e a m i e n t o - i n f o r m a c i o n - c u e n -tas/00031404499087582288555.htm.

(iv) Páginas web:

1. Ecixgroup. (2015). El responsable de cumplimiento normativo o “compliance officer” en la empresa. http://ecixgroup.com/el-grupo/blog/.

2. Fortunylegal. (2014). El escándalo GOWEX. Consi-deraciones jurídicas desde el prisma penal - económico. http://www.fortunylegal.com/blog/el-escadalo-gowex-consideraciones-juridicas-desde-el-prisma-p.html.

3. Gómez-Acebo & Pombo. (2015). Relevancia penal de los modelos y órganos societarios de vigilancia y control para la prevención de delitos en la LO 1/2015, de reforma del Código Penal:

http://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/relevancia-penal-de-los-modelos-y-órga-nos-societarios-de-vigilancia-y-control-para-la-preven-cion-de-delitos-en-la-lo-1-2015-de-reforma-del-codigo--penal.pdf.

4. Gómez-Acebo & Pombo. (2014). La business jud-gment rule en el Proyecto de Ley de modificación de la Ley de Sociedades de Capital. http://www.gomeza-cebo-pombo.com/media/k2/attachments/la-business-judgment-rule-en-el-proyecto-de-ley-de-modificacion-de-la-ley-de-sociedades-de-capital.pdf.

(v) Videos:

1. Universidad Internacional de Valencia (Producer). (2015). La responsabilidad penal de las personas jurídi-cas. [Video/DVD] Youtube.

2. Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (Produ-cer). (2015). La responsabilidad penal de las personas jurídicas y Compliance. [Video/DVD] Youtube.


Doctrina

¿Es posible efectuar notificaciones administrativas a través de empresas de mensajería privada?

Manuel Gómez EstevezGrado en Derecho

El presente artículo tiene por objeto analizar la viabilidad de las notificaciones adminis-trativas efectuadas a través de empresas dedicadas a servicios postales y de men-sajería.

No cabe duda de que, en el ámbito de las comu-nicaciones entre particulares o administrados y las Administraciones Públicas, reviste gran importancia la prueba de las mismas, tanto del contenido como del resultado, estando reguladas en normas cuyo objetivo es asegurar la fehaciencia de la notificación, y, por ende, la eficacia del acto administrativo notificado.

A la vista de lo expuesto, sometemos a criterio fundado en Derecho la posibilidad de encargar los servicios de mensajería a entes privados, así como la validez, eficacia y admisibilidad probatoria de la cer-tificación de fehaciencia emitida en un eventual pro-ceso contradictorio, bien sea administrativo o judicial.

I. Sucinto repaso al régimen de la notificación administrativa

Procede repasar, someramente, el régimen jurídico de la notificación del acto administrativo, regulado en los artículos 57.2, 58 y 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-traciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJ-PAC).

El artículo 58.1 LRJ-PAC determina la obligación de notificar los actos y resoluciones dictadas por la Admi-nistración Pública a las personas que resulten intere-sadas en ellos, en orden a salvaguardar el ejercicio de derechos, así como a garantizar la concurrencia de principios tales como el de buena fe y seguridad jurídica. Así, el artículo 57.2 LRJ-PAC previene que la eficacia del acto administrativo puede quedar supedi-tada a su notificación o publicación posterior.

El art. 58.2 LRJ-PAC establece el contenido mínimo de la notificación, cuyo incumplimiento supone un defecto que, por sí mismo, no afecta a la validez del acto administrativo que se notifica y que únicamente son relevantes en cuanto que impiden, de una manera real y efectiva, cumplir con la finalidad que el orde-namiento encomienda a la notificación. En palabras

del Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de marzo de 2006 [RJ 2006, 5269], “sólo puede estimarse la noti-ficación como defectuosa cuando sus imperfecciones redundan en perjuicio del notificado, le producen indefensión, limitan las posibilidades del ejercicio de sus derechos, pero no en el caso en que no concurran estas circunstancias anómalas.”

En cuanto a la práctica de la notificación, ésta se practicará por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado y deberá incorporarse al expediente la acreditación de haberla practicado. Aunque la Ley no contiene especial referencia, la regulación sobre la práctica de la notificación toma en consideración el correo como el medio normal.

Si al realizar la notificación en el domicilio del inte-resado éste no fuere hallado, “podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes”.

Si el interesado o su representante rechaza la noti-ficación, se hará constar en el expediente y se espe-cificarán las circunstancias del intento de notificación, teniéndose por efectuado el trámite y continuándose el procedimiento.

Requiere especial mención, por la relación que guarda con el objeto del presente artículo, el apar-tado primero del art. 59 LRJ-PAC, en cuanto autoriza la utilización de cualquier medio, siempre que éste permita dejar constancia de la recepción por el inte-resado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. En su virtud, no se descarta que la Administración pueda acudir a la contratación de una empresa privada para la práctica de la notificación, expresada en su entrega material1.

1. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, número 673/2010 de 11 de octubre.


Doctrina

II. Régimen del servicio postal

La Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal, de los derechos de los usuarios y del merca-do postal surge de la necesidad de transponer antes del 31 de diciembre de 2010 la Directiva 2008/6/CE, de 20 de febrero de 2008, por la que se modifica la Directiva 97/67/CE del Parlamento Europeo y el Con-sejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado interior de los servicios postales en la Comunidad y la mejora de la calidad del servicio. La mencionada Ley dota a España de un modelo completo y coherente para garantizar un servicio postal universal eficaz, eficiente y de calidad, en consonancia con las demandas de los ciudadanos y empresas; un modelo que garantiza de manera efectiva los derechos de los usuarios de los servicios, sea cual sea la naturaleza del prestador de los mismos y finalmente proporciona al mercado un equilibrado y justo marco para el ejercicio de la libre concurrencia basado en la protección del interés general y en la ponderación de los intereses de los distintos agentes, públicos y privados, que operan en este mercado2.

Por lo expuesto, nos encontramos ante un sector que se encuentra liberalizado, con reglas que per-miten la libre concurrencia, posibilitando que otras entidades colaboren con el operador al que se haya encomendado la prestación del servicio postal uni-versal, siendo este último necesario para garantizar un servicio de amplia cobertura territorial, y elevada calidad y eficiencia.

En la disposición adicional primera se designa por un período de 15 años a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, Sociedad Anónima (Correos) como ope-rador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, al ser la única entidad que está en condiciones de prestar este servicio con la calidad y extensión requeridas, y se establece la suscripción de un contrato regulador de la prestación del citado servicio, que se celebrará por sucesivos períodos quin-quenales, entre los Ministerios de Economía y Hacien-da y Fomento y el operador designado, y en el que se determinarán los derechos y obligaciones atribuidos a las partes.

En definitiva, es necesario distinguir entre el ope-rador al que se le asigna el servicio postal universal (CORREOS) y el resto de operadores en el mercado de los servicios postales y de mensajería.

III. La práctica de notificaciones según la ley del servicio postal universal

La Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal y su Reglamento, aprobado por RD 1829/1999, de 3 de diciembre, regulan la práctica de notificaciones efectuadas por órganos administrativos o judiciales, no siendo indiferente que el operador pos-tal que practique la notificación sea el que tiene reco-nocida la condición de prestador del servicio postal

2. Exposición de motivos de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal.

universal, ya que únicamente las notificaciones efec-tuadas por éste gozan de “la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega, y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega (…), tanto las rea-lizadas por medios físicos, como telemáticos.” 3

Sin embargo, que únicamente Correos tenga reco-nocida la presunción de veracidad en sus actuaciones no significa que otros operadores, empresas de men-sajería privada, no puedan llevar a cabo válidamente la notificación de actos administrativos. La misma Ley del Servicio Postal Universal en el art. 22.4 in fine reco-ge que “Las notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común y se practicarán de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.”4

De todo ello se deduce, tal y como viene admitien-do la jurisprudencia5, que las notificaciones mediante empresas privadas son totalmente válidas, eso sí, siem-pre y cuando se colmen los requisitos establecidos en los art. 58 y 59 LRJ-PAC y sean conforme a las normas de derecho privado con respecto a su valor probato-rio, lo que exige extremar las formalidades para dejar constancia clara y precisa de todos los datos referidos a la recepción, fecha, identidad del destinatario y del contenido del acto notificado para el caso en que este sea discutido.

Concretamente, el Reglamento de Desarrollo de la Ley del Servicio Postal Universal dedica unas disposi-ciones generales sobre la entrega de notificaciones en su artículo 41. Conforme a éste, en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el acuse de recibo que acompañe a la notificación, se deberá hacer constar la fecha, identidad, número del documento nacional de identidad o del documento que lo sustituya y firma del interesado o persona que pueda hacerse cargo de la notificación. También deberá firmar el aviso de recibo y hacer constar su identificación el empleado del operador postal. Del mismo modo, el artículo 42 regula las formalidades del segundo intento de entrega cuando el primero resulta infructuoso.

IV. La prueba de la notificación efectuada por operarios postales privados

Como ya se ha dicho más arriba, la prueba de la actuación de una empresa de mensajería queda sujeta a las normas del Derecho Privado, por lo que, en cuanto a la eficacia y validez probatoria de la documentación generada tras la tramitación de la notificación, es preciso reseñar la normativa básica que, a efectos de acreditación judicial de su autentici-

3. Artículo 22.4 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del Servicio Postal Universal.

4. Del mismo modo lo expresa el Artículo 39 del RD 1829/1999, de 3 de diciem-bre, que desarrolla la Ley del Servicio Postal Universal.

5. STS de 25 de septiembre de 2009 [RJ 2009/5487], entre otras. Así como también las Sentencias de la Audiencia Nacional de 2 de marzo de 2009 y 22 de octubre de 2008 y la Sentencia del TSJ de Cataluña 448/2012, de 25 de abril.


Doctrina

dad, rige respecto a los documentos privados en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil:

Artículo 319. Fuerza probatoria de los documentos públicos.

1. Con los requisitos y en los casos de los artículos siguientes, los documentos públicos comprendidos en los números 1.º a 6.º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que docu-menten, de la fecha en que se produce esa docu-mentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.

2. La fuerza probatoria de los documentos adminis-trativos no comprendidos en los números 5.º y 6.º del artículo 317 a los que las leyes otorguen el carácter de públicos, será la que establezcan las leyes que les reconozca tal carácter. En defecto de disposición expresa en tales leyes, los hechos, actos o estados de cosas que consten en los referidos documentos se ten-drán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.

3. En materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo.

Artículo 326. Fuerza probatoria de los documentos privados.

1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se des-prendiere la autenticidad del documento, se proce-derá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba algu-na, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

3. Cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo estableci-do en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.

Conforme a lo expuesto, la casuística es la siguien-te:

1. Que el documento presentado no sea impug-nado por la contraparte: en este caso, el valor pro-batorio del mismo es pleno y absoluto, al igual que un documento público, de tal forma que lo que en dicho documento consta es admitido sin reservas.

2. Que el documento presentado sea impugnado, en cuanto a su autenticidad, proponiéndose prueba respecto a la misma. Ante dicha impugnación, debe

acreditarse el contenido de dicho documento, de tal forma que por medio de otras pruebas, dicho conte-nido puede tenerse como acreditado con los mismos efectos que en el punto anterior.

3. Que el documento presentado sea impugnado, en cuanto su autenticidad, no proponiéndose prueba respecto a la misma: el mismo será susceptible de valoración, conforme a las reglas de la sana crítica.

En conclusión, el operador privado encargado de la notificación no debería ceñirse únicamente al mismo procedimiento empleado por el personal de Correos, pues podría resultar insuficiente para acredi-tar la constancia de la misma, sino que debería ofre-cer otro medio fehaciente de acreditar la realización o no realización de las notificaciones, en particular, en los casos de rehúse o de imposibilidad de entrega, ya que son los dos supuestos que más problemática presentan en cuanto que sólo suscribe el documento el empleado de la empresa de mensajería, sin que intervenga el interesado.

V. Nuestros tribunales: hacia una mayor flexibilización

Teniendo presente lo anterior, como ocurre en cual-quier medio para la realización de la práctica de la notificación, la validez de la misma dependerá del caso concreto6. A continuación se van a analizar diferentes casos valorados por los distintos tribunales españoles, dejándose constancia previa de que es palpable un cambio de tendencia, respecto a resolu-ciones más antiguas, y una mayor flexibilización en los últimos tiempos en cuanto a lo exigido para considerar válida la notificación.

En primer lugar, la STS de 22 de mayo de 1993 [RJ 1993/5821], niega la virtualidad jurídica de una notifi-cación efectuada por un operador postal privado por las siguientes razones:

1. Por sí sólo, el resguardo fotocopiado de la empre-sa no puede producir, con el grado de fehaciencia pertinente y necesario, ninguno de los efectos preten-didos.

2. Con abstracción de la indicada falta de feha-ciencia, la firma que figura arriba de la palabra manuscrita “esposa” no puede imputarse, con la garantía precisa de certeza (al menos, oficial), al cón-yuge.

3. El comentado resguardo de la factura expedida por la empresa señala, como “designación”, el etéreo concepto de “paquete”, dentro del cual difícilmente cabe incluir, con la fuerza identificadora que exigía el art. 80.1 de la derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, el “duplicado de la notifica-ción para el transmitente”, que, junto con el indicado resguardo, se acompañó, sin firma alguna de los afec-tados, con el escrito de contestación a la demanda.

4. En cualquier caso, los dos documentos apor-

6. Así lo expresó la Sentencia del TSJ de Andalucía, Granada, número 673/2010, de 11 de octubre.


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tados por la Administración con la contestación a la demanda son documentos privados, que fueron oportunamente impugnados, sin que se aportasen por parte de dicha corporación medios de prueba complementarios.

En cambio, la STS de 25 de septiembre de 2009 [RJ 2009/5487] acepta la notificación del comienzo de unas actuaciones inspectoras en materia tributaria que fue efectuada por una empresa privada de men-sajería internacional, pues obraba en el expediente el documento remitido por dicha empresa en la que consta la fecha de entrega en el domicilio de la inte-resada, sito en Estados Unidos, así como la firma de la persona que la recibió, identificada como “Jhonson”, conserje del edificio, sin que el vicio formal denuncia-do de la falta de identificación de la persona firmante del recibo tenga trascendencia para esta Sala, puesto que, además, en días posteriores el presidente de la compañía firmaba autorización de representación para el procedimiento de inspección, y, por tanto, mostraba conocimiento de la notificación.

En la misma línea que la resolución anterior, la sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de marzo de 2009, aceptaba la notificación efectuada por una empresa de comunicaciones postales, por cuanto obraba en el expediente documento suscrito por dicha mercantil, en el que se indicaba el número de referencia del envío, la hora y fecha de recep-ción, destinatario y su domicilio, sin que constase en el expediente la realización de otra comunicación, considerando claro que el administrado tuvo noticia de la resolución a través de ella, en la medida en que interpuso recurso contencioso-administrativo al mes siguiente, sin que se acepte el argumento de que la fecha de notificación debe hacerse coincidir con la de presentación del recurso por el hecho de que el documento de entrega no tenga un sello o firma de la entidad7.

Teniendo en consideración estas dos últimas resolu-ciones mencionadas, no se puede obviar la validez de la notificación efectuada por una empresa de mensa-jería si en el expediente administrativo no consta otra notificación y el interesado realiza actuaciones que suponen el conocimiento del contenido y alcance del acto.

Con el mismo criterio y en supuestos idénticos, es admitido este medio de notificación por las Sentencias del TSJ de Andalucía con número 1378/2013, de 21 de noviembre y del TSJ de Galicia con número 287/2012, de 23 de abril, eso sí, siempre que obre en el expe-diente certificado de la empresa encargada de la notificación donde se recojan las circunstancias de la misma, tal y como exige el art. 59 LRJ-PAC.

VI. Implicaciones en la contratación pública

Por todo lo expuesto hasta ahora, es sobradamente

7. Del mismo modo, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de octu-bre de 2008, se toma como notificación la realizada por el operador postal privado. Así se constata del sello estampado por la propia entidad interesada en la copia que le fue entregada, que coincide con la que figura como de entrega por parte de la empresa de mensajería.

reconocida la capacidad que tienen las operadoras postales privadas para realizar notificaciones adminis-trativas. No obstante, teniendo en cuenta la presun-ción de veracidad de la que gozan las actuaciones de los operarios de Correos, ha sido común que los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares o de Prescripciones Técnicas impongan determinadas car-gas a los licitadores que no sean el Operador Postal Universal.

Esta cuestión ha sido analizada en varias ocasiones por nuestros tribunales, pero sobre todo por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en lo sucesivo, TACRC). La pregunta a responder en este apartado sería la siguiente: ¿Es posible desde el pun-to de vista legal que los pliegos exijan requisitos que vayan más allá de lo legalmente establecido?

Como tantas veces se ha señalado desde algunos sectores doctrinales, la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner el acento en la contem-plación del interés público como elemento condicio-nante de la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de determinados principios entre los que destaca la garantía de la libre concurrencia, en relación con la igualdad de trato. Principios inspiradores que quedan recogidos en los artículos 1, 117.2 y 139 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Públi-co (en adelante, TRLCSP).

Por ello, hay que hacer una interpretación restric-tiva de las exigencias que pueden plantearse para aquellos que no sean el operador postal universal, puesto que el espíritu liberalizador de la Directiva 2008/6/CE y de la Ley 43/2010 consiste en imponer la desaparición de derechos especiales y exclusivos, dando entrada a los operadores habilitados para la realización de notificaciones administrativas. Determi-nadas exigencias podrían imponer un serio obstáculo a la participación en el proceso de licitación de ope-radores distintos de Correos, lo que situaría la actua-ción realizada por la Administración fuera del plano de la libre competencia.

Así, por ejemplo, sería contrario a todo lo expuesto reservar a Correos determinados servicios compren-didos en el servicio postal universal o exigir al resto de licitadores la obligación de utilizar la red postal o tener celebrado un acuerdo de acceso a la red pública que le permita depositar los envíos postales reservados en la red postal pública. En definitiva, el TACRC8 prohíbe la inclusión de cláusulas que exijan que las notificacio-nes administrativas se subcontraten con Correos para beneficiarse de la presunción de veracidad.

Del mismo modo, tampoco se debe hacer alusión como requisito a la fehaciencia, pues no es necesario para asegurar la validez de las entregas, sino que únicamente debe exigirse la constancia de la notifica-ción practicada por cualquiera de los medios admiti-

8. Así, en las Resoluciones 138/2012, 143/2012, 187/2012, 210/2012, 220/2012, 227/2012 y 295/2012. En casi todas ellas, se planteaba si el operador desig-nado como prestador del servicio postal universal mantenía un derecho exclusivo a realizar notificaciones administrativas que justificase la imposición en el pliego de cargas a los licitadores, y en ellas se llegaba a una conclusión negativa.


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dos en Derecho. Lo contrario supondría una diferencia de trato injustificada entre operadores y distorsionaría la competencia. Así lo expresa la Resolución del TACRC 684/2014, de 17 de septiembre que recoge lo proclamado por el Informe de la Comisión Nacional de la Competencia sobre el nuevo marco de Regu-lación del Sector Postal, Expte. S/0341/11, CORREOS 9.

Resulta interesante analizar la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de julio de 2014, que estima el recurso de una empresa de mensajería privada que impugnaba el acto de exclusión del pro-cedimiento de licitación, alegando que el mismo no se ajustaba ni al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares ni a la ley.

Concretamente, el citado Pliego disponía lo siguiente:

“Dadas las características del objeto del contra-to, además de la solvencia indicada en la cláusula anterior ( 5.3.4.1.), se exigirá de cualquier licitador, que acredite la habilitación y condiciones de aptitud, por ser operador encargado de la prestación del servicio postal universal o cumpliendo los requisitos siguientes:

- Disponer de autorización administrativa singular para la prestación de servicios postales incluidos en el ámbito del servicio postal universal.

- Disponer de autorización administrativa singular para la prestación de servicios postales no incluidos en el ámbito del servicio postal universal (inscripción en el Registro General de Empresas Prestadoras de servicios postales).

- Disponer de sistema que garantice la constancia, por cualquiera de los medios admitidos en derecho de la distribución, entrega, recepción, rehúse o imposibili-dad de entrega de notificaciones o de las certificacio-nes en soporte papel.”

En este último inciso se fundamentaba la exclusión, argumentando que pese a que, el operador postal cuenta con un sistema de acreditación de la entrega o no entrega similar al previsto en el art. 40 del RD 1829/1999, no acredita la fehaciencia en los casos de rehúse o imposibilidad de entrega que, por el contra-rio, sí acredita el operador postal universal.

Para estimar el recurso, la Audiencia Nacional hace uso de la interpretación conforme al Derecho de la Unión Europea, y explica que la decisión de la Junta de Contratación y del Tribunal Central10 no se ajusta a la literalidad del pliego, puesto que este solo exige la acreditación de un sistema que garantice “la constancia” y no “la fehaciencia”. Además, da a entender que, una interpretación como la realizada para argumentar la exclusión de la licitadora, coloca al operador universal en una posición de dominio

9. De manera más reciente recoge esa misma conclusión el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 25 de junio de 2014 sobre los Pliegos del contrato de servicios postales de la Administración General del Estado.

10. El caso llega a la Audiencia Nacional por recurso contencioso-administra-tivo interpuesto por la licitadora contra la Resolución 350/2013, de 24 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que avalaba la exclusión.

frente a los demás operadores que por ley carecen del privilegio de presunción de veracidad y fehaciencia, contraviniendo así el Derecho de la Unión Europea.

VII. Conclusiones

1. De acuerdo con el apartado primero del art. 59 LRJ-PAC, la notificación podrá practicarse por cual-quier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. En su virtud, no se descarta que la Administración pueda acudir a la contratación de una empresa privada para la práctica de la notifi-cación, expresada en su entrega material.

2. De los preceptos de la Ley 43/2010, de 30 de diciem-bre, del Servicio Postal Universal y de su Reglamen-to, aprobado por RD 1829/1999, de 3 de diciembre, no se deduce que otros operados distintos al Operador Postal Universal, esto es, Correos, no puedan llevar a cabo válidamente la notificación de actos administrativos, sino que estos no disfru-tan del efecto reforzado que establece la norma en cuanto a la fehaciencia que la ley otorga a la notificación efectuada por el operador que presta el servicio postal universal.

3. La prueba de la notificación infructuosa o del rechazo de la misma resulta fortalecida cuando la hace el operador postal universal, pero no por ello la notificación resultaría inválida. Tal y como esta-blece la actual regulación del sector liberalizado de los servicios postales, cuando se trata de noti-ficaciones llevadas a cabo por otros operadores, sus efectos se regirán por las normas de Derecho privado con respecto a su valor probatorio y serán validas siempre que cumplan con lo preceptuado en el artículo 59 LRJ-PAC.

4. Dada la naturaleza del contrato para la prestación de los servicios postales y de la importancia de la notificación del acto administrativo, además de la solvencia con carácter general, se deberá exigir de cualquier licitador distinto del Operador Postal Universal que disponga de un sistema que garan-tice la constancia, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho, de la distribución, entre-ga, recepción, rehúse o imposibilidad de entrega de las notificaciones o de las certificaciones en soporte papel, sin que ello resulte discriminatorio puesto que el papel reforzado del Operador Postal Universal le viene otorgado por Ley. No obstante, es necesario ser cuidadoso para evitar limitar la competencia en un mercado que, como se dice más arriba, se encuentra plenamente liberalizado.

En virtud de todo lo expuesto, cabe la práctica de notificaciones administrativas efectuadas por empresas de mensajería, siempre que cumplan lo dispuesto para su validez en el art. 59 LRJ-PAC, en la Ley 43/2010, del Servicio Postal Universal y en los artículos 39 a 44 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre.


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Actualidad Fiscal

José Manuel Castro Muñoz, Abogado

I. Legislación y Resoluciones Administrativas

Desde mi ventana

z La Agencia Tributaria intensificará sus actuaciones para aflorar actividades sumergidas y comprobaciones en torno a las declaraciones del modelo 720. No me cabe la menor duda de que esta noticia deberá causar enorme satisfacción a esos buenos empresarios que existen en este país, así como a esos ejemplares trabaja-

dores que cada mañana comienzan a cumplir con sus obligaciones laborales y que desde siempre se han visto some-tidos a soportar todo el peso del pago de los impuestos, mientras que otros, con su habitual conducta insolidaria, no ven mermados sus ingresos y se van de “rositas” al pasar desapercibidos ante el ojo inquisitorial de la Hacienda Pública.

Se sostiene, por parte de la Agencia Tributaria que, por ejemplo, con la puesta en marcha del plan de actuación sobre la economía digital ello permitirá rastrear más de 200.000 dominios para incorporar información relevante a la base de datos que la misma posee. Con esta finalidad procederá a reforzar sus actuaciones de control con el objetivo de aflorar una actividad no declarada que genera competencia desleal, perjudicando a las empresas y particulares que, por el contrario, si vienen cumpliendo con sus obligaciones tributarias.

Por otra parte, se ha puesto en marcha la investigación de patrimonios ocultos en el exterior a partir de la información aportada por el modelo 720 de declaración de bienes y derechos en el extranjero, completándose este plan con el intercambio automático de cuentas financieras a través del Estándar Común de Información acordado por España con medio centenar de jurisdicciones fiscales en el pasado mes de octubre. Bienvenidas sean todas estas medidas si sirven para algo, aunque los efectos de sus beneficios todavía tengan que esperar un buen “rato”.

No obstante, y en relación con este asunto, una noticia de cierto calado procedente de la UE saltaba hace unos días. Así, se ha sabido que se ha recibido contestación de la DG. de Fiscalidad y Unión Aduanera de la Comisión Europea con respecto a diversas denuncias presentadas en relación con el modelo 720, con el fin de profundizar en la investigación para proponer, en su caso, la incoación de un procedimiento de infracción contra el Reino de España en relación con dos aspectos concretos: las sanciones, por entenderse que son superiores con respecto a otras equivalentes, y el plazo de prescripción, por su extensión.

Orden de la Junta de Andalucía de 25.05.15 (BOJA 2.6.15).Con efectos desde el 3 de junio de 2015 se aprueban los coeficientes aplicables al valor catastral para determinar el valor real de determinados bienes inmuebles de naturaleza urbana situados en esta Comunidad Autónoma a efectos de gestión, recaudación e inspección liquidación del ISD e ITP y AJD, conteniendo, asimismo, la metodología empleada para su obtención.

Orden de la Junta de Andalucía de 25.05.15 (BOJA 2.6.15). Con efectos desde el 3 de junio de 2015 se aprueban los pre-cios medios en el mercado para determinar el valor real de determinados bienes inmuebles de naturaleza rústica radica-dos en esta Comunidad Autónoma a efectos de liquidación del ISD e ITP y AJD, conteniendo, asimismo, la metodología empleada para su obtención. Con la entrada en vigor de esta Orden queda derogada la Orden de 27 de octubre de 2011.

Ley 13/2015, Disposición Final 5º. Valoración Catastral. IBI. Con efectos desde el día 26 de junio de 2015 se modifican los procedimientos simplificados de valoración colectiva y los de valoración colectiva de carácter general o parcial. También se modifican las reglas de publicación de las ponencias de valores, así como las reglas de valoración de ciertos inmue-bles rústicos.

LEY 15/2015, Disposición Final 1º, se modifica el artículo 1.020 del Código Civil: Desde el día 23 de julio de 2015 durante la formación del inventario y hasta la aceptación de la heren-

cia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las pro-visiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios con arreglo a lo dispuesto en el CC y en la legislación notarial.

14/4/2015. Resolución ICAC. Este órgano ha aprobado una resolución, relativa al coste de producción, aplicable al inmo-vilizado y a las existencias, en la que se incluyen reglas espe-cíficas para empresas inmobiliarias, constructoras, vitivinícolas y federaciones deportivas.

14/04/2015. Resolución ICAC. Asimismo ha aprobado una resolución relativa al coste de producción, aplicable al inmo-vilizado y a las existencias por todas las empresas, con inde-pendencia de su forma jurídica, tanto para la formulación de las cuentas anuales individuales como para la elaboración de las cuentas anuales consolidadas.

14/4/2015. Resolución ICAC. Por último, destaco otra resolu-ción del citado organismo, relativa, en esta ocasión, al coste de producción, aplicable al inmovilizado y a las existencias, en la que se establecen determinadas reglas sobre los méto-dos de valoración de existencias, destacando la regulación de las devoluciones y los rappels.

5/6/2015. DOUE. DIR 2015/849/UE. Nueva Directiva sobre pre-vención del blanqueo de capitales. Dicha Directiva tiene por finalidad la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, que entra en vigor el 25-6-2015 si bien los Estados miembros tienen de plazo hasta el 26-6-2017, a más tardar, para poner


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en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y adminis-trativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la misma.

Ley Orgánica 6/1985 ART. 235 TER Redacción Ley Orgánica 10/215, BOE 11.9.15. Se regula el acceso y publicidad de determinada información contenida en las sentencias dicta-das en materia de fraude fiscal. Dicha publicidad se aplicará a las sentencias que se dicten a partir del 11.11.15. No obstan-te, el condenado o, en su caso, el responsable civil, puede evitar el acceso público de la sentencia siempre que haya satisfecho o consignado la totalidad de la cuantía correspon-diente al perjuicio causado a la Hacienda Pública por todos los conceptos, con anterioridad a la firmeza de la sentencia.

LEY 39/2015, DE 1 DE OCTUBRE, del Procedimiento Administra-tivo Común de las Administraciones Públicas (BOE 2/10/15), y que entrará en vigor el día 2 de octubre de 2016.

LEY 34/2015. Novedades en la duración del Procedimiento Inspector.-LGT ART. 150. A tal fin se establece: un plazo gene-ral máximo de 18 meses y un plazo especial de 27 meses cuando se de algunas de estas circunstancias: que se alcan-ce la cifra anual de negocios requerida para auditar cuentas; que el obligado tributario forme parte de un grupo sometido al régimen de consolidación fiscal; cuando se esté compro-bando a varias personas o entidades vinculadas. Asimismo se establecen unos períodos de suspensión y se prevén determi-nados supuestos de extensión del plazo.

LEY 34/2015. Colaboración de la Administración Tributaria con la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. ART. 16. La Ley prevé la cesión por parte de la Administración Tributaria de sus datos y antecedentes a la Inspección de Trabajo y Segu-ridad Social. La Administración Tributaria y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social establecerán programas de mutua correspondencia y de coordinación para el cumplimiento de sus fines.

LEY 34/2015 Reclamaciones Económico-Administrativas. LGT 8713.1. Como novedades hay que destacar las siguientes: Se establece la posibilidad de la utilización de medios elec-trónicos; se modifica el sistema de unificación de doctrina; la acumulación potestativa. Presunción de representación. Noti-ficación electrónica para aclaración en materia de costas. Se incorpora la referencia al expediente electrónico. Cuestiones prejudiciales ante el TJUE. Y el Procedimiento abreviado se configura para los casos de menor cuantía.

LEY 34/2015. LIS. ART. 18. 2. A partir del 1-1-2015 se reducen los supuestos de vinculación. Ya no se consideran vinculadas una entidad y los cónyuges o personas unidas por relaciones de parentesco, en línea directa o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado de los socios o partícipes de otra entidad cuando ambas entidades pertenezcan a un grupo.

LEY 34/2015. Comprobación de incentivos fiscales. LIS ART. 26. 5. Así, el derecho de la Administración para el inicio del proce-dimiento de comprobación de los incentivos fiscales prescribe a los 10 años a contar desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo establecido para presentar la declaración o autoliquidación. El derecho comentado resulta aplicable tanto a bases imponibles negativas compensadas o deduc-ciones aplicadas, como a las pendientes de compensación o aplicación.

LEY 15/2015. Disposición Final 1º, nº 86. Administración de la herencia durante el inventario. C.C. ART. 1020. Desde el 23-7-2015, durante la formación del inventario y hasta la acepta-ción de la herencia, a instancia de parte, el Notario podrá adoptar las previsiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios con arreglo a lo dispuesto en el CC y en la legislación notarial.

Con efectos a partir del 1-11-2015, se modifican los modelos oficiales de actas de la inspección. La Ley 34/2015, de modi-ficación parcial de la LGT, ha modificado el bloque de las reclamaciones económico-administrativas. Entre otros aspec-tos, ha incorporado, para determinados obligados tributarios, la notificación electrónica y ha modificado la sección relativa al procedimiento abreviado, eliminando, respecto de dichas reclamaciones y como gran novedad,, la obligatoriedad de presentar las alegaciones conjuntamente con el escrito de interposición. Asimismo, la reforma ha establecido una nue-va regulación de los plazos de duración del procedimiento inspector.

Se prorroga la exigencia del gravamen del IP durante el año 2016. Como se recordará en el ámbito estatal, la Ley 4/2008 derogó el gravamen del IP. No obstante el impuesto fue restablecido con efectos exclusivamente para los años 2011 y 2012. Posteriormente la vigencia del impuesto se prorrogó durante el año 2013 del mismo modo que se ha decidido pro-rrogar para el año 2016. Hay que destacar, al mismo tiempo, que volverá a estar en vigor la bonificación estatal del 100 % sobre la cuota íntegra del impuesto para los sujetos pasivos por obligación personal o real de contribuir y que quedarán derogadas las normas relativas a los representantes de los sujetos pasivos no residentes en España.

Reglas de valoración. Valoración de activos y pasivos. L22/2015 DISP. FINAL 14ª, BOE 21-07-15. Con efectos para el año 2016 se amplían los supuestos en los que se pueden valo-rar los activos y pasivos por su valor razonable.

Correcciones de valor: pérdidas por deterioro y provisiones. Amortización del intangible con vida útil indefinida. L22/2015 disp. Final 13ª y disp. Final 14ª, BOE 21-7-15. Con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir del 1-1-2016 el inmovilizado intangible con vida útil indefinida, incluyendo el fondo de comercio, se amortizará. Este gasto será deducible con ciertos límites.

II. Diversas consultas de la Dirección General de Tributos

10/12/2014. Sujeto pasivo del IBI cuando existen distintos titu-lares catastrales de un inmueble con distintos derechos. Solo cuando todos los titulares catastrales del bien inmueble lo son por la misma categoría de derecho, tienen todos la condición de sujetos pasivos del IBI y, se puede solicitar por todos, o algu-no de ellos, la división de la liquidación tributaria.

12/01/2015. IRPF. Capital mobiliario. Compensación de ren-tas. Los rendimientos del capital mobiliario negativos no compensados corresponden únicamente al contribuyente que los ha obtenido, no siendo objeto de transmisión, por lo que no existe ningún derecho transmisible “mortis causa” que integre la herencia de la fallecida, ni sus herederos pue-den compensar dichos rendimientos en sus declaraciones individuales por el IRPF.

16/01/2015. I. Sociedades. Base imponible negativa en ejerci-cio 2014 y compensación en el primer pago fraccionado ejer-cicio 2016. Cuando la entidad consultante haya autoliquida-do una base imponible negativa correspondiente al Impuesto del período impositivo de 2014, habrá sido presentada en julio de 2015. La empresa podrá compensar dicha base imponible negativa en el primer pago fraccionado del impuesto sobre sociedades correspondiente al período impositivo de 2016, por cuanto en dicho momento no se habrá presentado la declaración del período impositivo de 2015.

21/01/2015. IRPF. Ganancias patrimoniales. Valores en el ISD. El valor de adquisición del inmueble transmitido estará cons-tituido por el valor que resulte de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones, sin que pueda exceder del valor de mercado, más las inversiones y mejoras, y los gastos


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y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente. Este valor de adquisición se actualizará mediante la aplicación de los coeficientes de actualización previstos en la Ley de Presu-puestos Generales del Estado del año de la transmisión. Por tanto, en el caso, tanto la parte de la cuota satisfecha por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones en España que proporcionalmente corresponda a dicho inmueble, como el Impuesto sobre Sucesiones por obligación real satisfecho a la Hacienda belga por la adquisición hereditaria de dicho inmueble, formarán parte del valor de adquisición del mismo.

23/01/2015. I. Sociedades. Deducción por inversión de benefi-cios. La consultante adquiere dos elementos del inmovilizado diferentes, por un lado, el solar y, por otro, la nave industrial. La inversión en el terreno realizada en 2013 se podrá beneficiar de la deducción y queda condicionada a que, dentro del plazo de inversión, el mismo se afecte a la actividad econó-mica. La inversión en nave industrial construida en 2014 se podrá beneficiar de la deducción en el ejercicio en el que se produce la puesta a disposición de la construcción. La entidad deberá dotar una reserva por inversiones por importe de la base de la deducción, con cargo a los beneficios del ejercicio 2013, aunque una parte de la inversión se haya rea-lizado en 2013 y otra en 2014.

30/01/2015. IVA. Facturación. Pretensión de remisión de fac-turas en papel por factura electrónica mediante el uso del correo electrónico y archivos en formato PDF. Si la consultante puede garantizar a través de sus propios controles de gestión o de auditoría, la seguridad, la autenticidad del origen y la integridad del contenido de las facturas expedidas objeto de consulta, debe concluirse que, a falta de otros elementos de prueba, el sistema de facturación propuesto para la emisión de facturas electrónicas cumple con los requisitos estableci-dos en el Reglamento de facturación.

6/02/2015. IRPF. Pérdidas patrimoniales. En el presente asunto se pone de manifiesto que el interesado fue condenado por sentencia judicial al pago de las costas en un procedimiento en el que había demandado a una constructora por defectos constructivos en una vivienda de su propiedad. El pago com-porta desde la perspectiva de la parte condenada una alte-ración en la composición de su patrimonio, produciéndose una variación en su valor; no se trata de una pérdida debida al consumo. En consecuencia, procede concluir que el pago de las mencionadas costas comporta para el interesado una pérdida patrimonial.

18/02/2015. Representación voluntaria. La aceptación de la representación voluntaria de un obligado tributario no supone por ese mero hecho la responsabilidad del representante, ni solidaria ni subsidiaria, por las deudas de su representado. La representación voluntaria se encuentra regulada en la LGT art. 46. En este precepto no se establece ningún tipo de res-ponsabilidad por el mero hecho de aceptar la representación voluntaria de un contribuyente.

3/11/2014. ISD. Efectos de una nueva partición del haber ganancial. Resuelve este Centro Directivo que una nueva partición del haber ganancial, como consecuencia de un error en la partición inicial que determina la nulidad o inexistencia de la escritura de disolución de la sociedad de gananciales, no produce una alteración patrimonial, siem-pre que los valores de los bienes integrantes del mismo se correspondan con su respectivo valor de mercado y que los valores de las adjudicaciones efectuadas sean equivalentes, conservando los bienes adjudicados los valores y fechas de adquisición originarios.

2/1/2015. I. Sociedades. Ámbito de aplicación de la limitación a la deducibilidad de amortizaciones. La limitación a la amor-tización prevista para los ejercicios iniciados en los años 2013 y 2014 solo es aplicable a la deducibilidad de la amortización contable y no respecto de los ingresos por subvenciones de capital.

19/1/2015. I. Sociedades. Prestación de servicios de arren-damiento de inmuebles. La limitación que se introduce en el artículo 7 de la ley 16/2012 resulta de aplicación respecto de la amortización contable, por lo que en los períodos impo-sitivos que se inicien dentro de los años 2013 y 2014, puede deducirse en la base imponible hasta el 70% de aquella que hubiera resultado fiscalmente deducible, de no aplicarse el referido porcentaje.

20/1/2015. IVA. Transmisión de unidad económica autónoma: sujeción y deducibilidad de cuotas soportadas. En una esci-sión de rama de actividad en la que se transmiten la totalidad de los elementos materiales y humanos necesarios para su funcionamiento con excepción del local, que será arrendado al adquirente mediante un contrato de arrendamiento, la operación estará no sujeta al iva siempre que, de las carac-terísticas del contrato se deduzca que el adquirente puede disponer del inmueble de forma duradera para el ejercicio de la actividad económica.

27/1/2015. Compensación de bases imponibles negativas por entidades sometidas a concurso. Aunque la limitación a la compensación de bases imponibles negativas no se aplica a rentas procedentes de quitas para ejercicios iniciados desde el 1-1-2013, la no aplicación a las esperas es solo para ejerci-cios iniciados a partir del 1-1-2015.

18-2-15. ISD. Adquisición por legado de un causante residente en pais europeo. El indicado Centro Directivo se pronuncia por primera vez, tras el nuevo tratamiento que la Administra-ción española se ha visto obligada a adoptar respecto de la residencia en la Unión Europea o en el Espacio Económico Europeo, con respecto a los casos de adquisición de bienes por residentes en España mediante operaciones sometidas al ISD español. De esta manera, se resuelve el caso de una persona que reside en Alicante y que adquiere por legado derechos que han de ejercitarse en Alemania, de un familiar residente en Alemania que ha fallecido en dicho país y ade-más tenía todos sus bienes y derechos en Alemania. En caso de tributar en Alemania por el legado recibido, se indica la posibilidad de aplicar en este caso deducción por doble imposición internacional. En cuanto a las reglas de territoria-lidad, se aclara que, dado que el causante no era residente en España, el ISD no puede entenderse cedido a ninguna Comunidad Autónoma, existiendo obligación de tributar en la Administración Central del Estado. A estos efectos y, ante la inexistencia de Convenio de doble imposición en materia de herencias con Alemania, rige la norma interna, en virtud de la cual, aplicándose la nueva redacción dada a la LISD disp. adic. 2ª redacc L 26/2014 y teniendo en cuenta que nin-gún bien o derecho procedente de la herencia está situado en España, la causante, como residente en España, en caso de aceptar la herencia o legado del causante residente en Alemania- esto es, en un país de la Unión Europea distinto de España o en un país del Espacio Económico Europeo-, aun tributando a la Administración Central del Estado, tiene derecho a optar por la aplicación de la normativa de la Comunidad Autónoma en que reside, sin que ello modifique su obligación de tributar ante la Administración General del Estado, existiendo obligación de presentar auto liquidación.

13/3/15. IRPF. Trabajos en el extranjero. De la exposición del caso se infiere que el interesado trabaja como tripulante de un crucero durante 7 meses del año. Tiene contrato laboral firmado con una empresa establecida en Estados Unidos, país del que recibe sus retribuciones, las cuales no superan los 60.000 euros anuales. Dicho crucero tiene su base en Miami y realiza viajes internacionales a México, Jamaica y de vuelta a Estados Unidos. Habida cuenta de que en el supuesto plan-teado, y bajo la hipótesis de que el interesado tiene la consi-deración de contribuyente del IRPF, se cumplen las condicio-nes exigidas en el artículo 7.p) de la LIRPF, por lo que cabe concluir que las retribuciones percibidas por el consultante correspondiente a los trabajos realizados en el extranjero están exentas en el IRPF, con el límite de 60.100 euros anuales.


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23/3/2015. I. Sociedades. Integración de indemnización en la base imponible. En el presente asunto se plantea el caso de una entidad que siendo propietaria de un conjunto de locales comerciales los arrendó a la entidad C en abril de 2009. En el contrato de arrendamiento, se acordó un obligado cumpli-miento para las dos partes durante 20 años y en él se esta-blecía una penalización para la arrendataria, para el caso de que resolviera el contrato con antelación a la fecha de terminación, prevista para abril de 2029. Así se resuelve que las indemnizaciones acordadas se devengan y se integran en la base imponible del período impositivo en que se produzca su devengo, que en el presente caso, el ingreso derivado de la indemnización se devengará en el período impositivo correspondiente al ejercicio 2014, en el cual tuvo lugar el incumplimiento del contrato de arrendamiento y el devengo de la indemnización.

23/3/2015. IVA. No sujeción en una escisión de rama de acti-vidad. Una sociedad pretende realizar una escisión parcial, separando la actividad de ventea de viviendas terminadas y ante las dudas de si esta operación se encuentra sujeta o no, eleva consulta a la DGT. En este caso la transmisión incluye la totalidad de las viviendas junto con sus correspondientes préstamos hipotecarios, así como el personal encargado de la limpieza y mantenimiento del edificio, las relaciones contractuales mantenidas con terceros, el mobiliario y los enseres, la vivienda piloto, las cuentas bancarias asociadas a la promoción, y los contratos firmados con distintas agencias para la comercialización de las viviendas, razón por la cual la DGT aprecia motivos suficientes para no sujetar al impuesto la escisión de la actividad de venta de viviendas terminadas.

8/1/2015. IRPF. Mínimo personal y familiar. Anualidades por alimentos. El Tribunal Constitucional declara perfectamente constitucional la no aplicación del mínimo por descendientes a los contribuyentes que satisfacen anualidades por alimentos a sus hijos por decisión judicial, centrando la inconstituciona-lidad en la exigencia del requisito de convivencia cuando exista dependencia económica y no se trate de un supuesto en el que se satisfagan las referidas prestaciones, como ocu-rre en los casos de divorcio o separación.

13/1/2015. Afección real en la transmisión a efectos del IBI. En una adjudicación de bienes inmuebles como consecuencia de procedimientos administrativos de apremio, debido, entre otras causas, a la imposibilidad de cobro de deudas tributa-rias en concepto de IBI, y recayendo las mismas precisamente sobre estos bienes inmuebles, es posible exigir dichas deudas tributarias correspondientes al IBI que subsistan tras la finaliza-ción de los citados procedimientos de apremio, en régimen de responsabilidad subsidiaria, a los sucesivos titulares de los derechos sobre los bienes inmuebles en cuestión.

17/3/2015. Matriculación de vehículos de una empresa para afectarlos a establecimientos situados en distintas comuni-dades autónomas. Cuando una empresa de compraventa de vehículos con domicilio fiscal y social en Madrid ejerce la actividad en otras Comunidades Autónomas diferentes a la de su domicilio fiscal, puede adquirir vehículos y matricularlos en esa Comunidad para afectarlos a ese establecimiento, siendo el tipo impositivo aplicable el del domicilio fiscal de la empresa de compraventa de vehículos.

9/4/2015. VINCULACIÓN DE FINCAS A EFECTOS DE ITP Y AJD. Este órgano directivo modifica el criterio mantenido en la Consulta Vinculante de 14-12-06, tras el informe emitido por la Dirección General de los Registros y del Notariado, conside-rando que la escritura de vinculación “ob rem” de dos o más fincas está sujeta a tributación a la modalidad AJD (cuota variable) del ITP y AJD, al ser inscribible en el Registro de la Propiedad, siempre que concurran el resto de los requisitos exigidos en la LITP artículo 31.2 al tratarse de primeras copias de escrituras y actas notariales, cuyo objetivo sea cantidad u objeto valuable y que no se encuentre sujeto a tributación por ISD ni por las modalidades TPO ni OS del impuesto.

13/4/2015. I. Sucesiones y donaciones. El artículo 33.3.c) de la LIRPF establece, que se estimará que no existe ganan-cia o pérdida patrimonial con ocasión de las transmisiones lucrativas de empresas o participaciones a las que se refiere el artículo 20.6 de la Ley 29/1987. Por tanto, en los casos de donación de la nuda propiedad de las participaciones socia-les que disfrutan de la referida reducción en la base imponible del ISD, se aplicará el mismo tratamiento fiscal que en los casos de transmisión de la plena propiedad de las mismas, y, en consecuencia no habrá ganancia o pérdida patrimonial a los efectos del IRPF.

24/4/2015. I. Sociedades. Gestión y declaración del impuesto. Una vez que se ha inscrito la escritura pública de extinción en el Registro Mercantil y la baja en la AEAT de una entidad que entra en situación de concurso, es esa fecha en la que pierde su personalidad jurídica y concluye el período impo-sitivo. Deberá presentar la declaración dentro de los 25 días naturales siguientes a los seis meses posteriores a la conclusión del mismo. Debe tenerse en cuenta que las obligaciones y deudas tributarias pendientes se transmitirán a los socios que quedarán obligados solidariamente hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que les corresponda.

29/4/2015. Rendimientos de actividades profesionales. IVA e IRPF. En el caso de un Abogado que adquiere un vehículo, que utilizará para usos profesionales y particulares, existe la presunción legal de afectación del vehículo del 50 por ciento, por lo que las cuotas de iva soportadas por la adquisición del vehículo podrán reducirse en dicho porcentaje. Será nece-sario que el profesional tenga la factura original emitida a su favor. En cuanto al IRPF, dado que el uso del vehículo no es exclusivo para usos relacionados con la actividad profesional, puesto que se usa también como vehículo privado, no tendrá la consideración de elemento afecto a la actividad económi-ca, y no serán deducibles ni las amortizaciones del préstamo ni los gastos derivados de su utilización para la obtención del rendimiento neto.

28/4/2015. IRPF. Rendimientos del trabajo personal. El consul-tante es socio de una entidad de responsabilidad limitada cuyo objeto social es el comercio al por menor de ropa, desa-rrollando el socio un trabajo de dependiente de comercio, estando dado de alta en el RETA. Adicionalmente ejerce el cargo de administrador en la sociedad con carácter gratuito. Los rendimientos satisfechos a este tienen la naturaleza de rendimientos del trabajo, al no concurrir en aquel los requisi-tos establecidos para tener la consideración de rendimientos de actividades profesionales, y como tales estarán sujetos a retención a cuenta del IRPF.

29/4/2015. Obligaciones formales. Facturación. Entre los requi-sitos que debe reunir una factura no se encuentra la obliga-ción de incluir en la misma la retención a cuenta del IRPF, en los casos en que esta deba practicarse. No obstante, que la retención no se incluya en la factura no supone que el pagador de la misma no esté obligado a practicarla cuando exista la obligación, dado que los actos de retención tribu-taria corresponde realizarlos a quien satisface o abona los rendimientos.

29/4/2015. IRPF. Variaciones patrimoniales. El interesado y sus hermanos disuelven la comunidad de bienes que tienen, adjudicándose, cada uno de ellos, la titularidad del 100% de la finca adjudicada. La disolución y la posterior adjudicación a cada uno no da lugar a una alteración en la composición de sus respectivos patrimonios que pudiera generar una varia-ción patrimonial, siempre que la adjudicación se corresponda con la respectiva cuota de titularidad, en cuyo caso no se podrán actualizar los valores de adquisición originarios.

21/1/15. IRPF. Indemnización a una comunidad de propieta-rios por inutilidad parcial de las plazas de garaje. Concepto de ganancias y pérdidas. El mencionado Centro Directivo resuelve que tributa en su totalidad la indemnización per-cibida por unas plazas de garaje que no pueden utilizarse


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para el uso que les es propio, porque la citada indemnización no tiene por objeto sufragar el coste de su reparación, sino indemnizar a los propietarios por el perjuicio económico que supone la pérdida de su valor por inutilidad parcial.

23/1/15. I. Sociedades. Tributación de la separación de socios. Reglas de valoración. Las rentas derivadas de ope-raciones de separación de socios deberán integrarse en la base imponible del período impositivo en el que se realice la operación, salvo que sea objeto de un procedimiento judicial. En este caso se imputarán al ejercicio en el que la sentencia adquiera firmeza. Para llevar a cabo la reestructuración y separación societaria se suscribió un contrato privado en abril de 2005. Debido al incumplimiento de los acuerdos privados, se interpuso en el año 2007 demandas judiciales por procedi-miento ordinario. Se concluyó con sentencia de la audiencia provincial de 2012, firme por resolución del Tribunal Supremo de finales de 2013. Estas rentas e incrementos declarados por sentencia judicial deberán imputarse, como ya se ha indicado, al período impositivo en el que adquiere firmeza la sentencia. Es decir, en el caso concreto objeto de la consulta, será en el ejercicio de 2013.

30/1/2015. IIVTNU. Plazo de generación de la plusvalía. Para determinar el momento inicial a efectos del cómputo del período de generación de la plusvalía que se produce como consecuencia de la transmisión de un solar, no puede tomar-se la fecha de declaración de la obra nueva edificada sobre el mismo, ni la fecha de finalización de la obra, ya que en nin-guna de estas dos últimas fechas se ha originado el devengo del impuesto. Por tanto, para la determinación del momento inicial a efectos del cómputo del período al que se refiere la consulta, se ha de tomar como fecha inicial la de la adquisi-ción del solar, que es la fecha en que se devengó el impuesto.

13/02/2015. IVA. Supuesto de no sujeción. Resuelve este Cen-tro Directivo que en el caso de una venta de enseres particu-lares del interesado que están dentro de un local de su pro-piedad, no deberá repercutirse el Impuesto ni darse de alta. El hecho de que la venta se lleve a cabo en un local comercial de su propiedad no supone, por sí solo, que se desvirtúe el carácter no empresarial de las citadas operaciones de venta.

5/03/2015. Tasas judiciales. Comunidades de propietarios. En aplicación de la reforma operada por el RDL 1/2015, están exentas del pago de la tasa las personas físicas. Al carecer de personalidad jurídica las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal y actuar a través de su Junta Directiva, y en particular de su presidente, también están incluidas en la exención introducida por el aludido Real Decreto-Ley.

10/3/2015. IRPF. Actividades profesionales. Gastos deducibles y vehículos. Deben admitirse los gastos afectos parcialmente a la vivienda en la parte correspondiente al porcentaje de afectación a la actividad económica, al igual que ocurre con los gastos inherentes a la titularidad del inmueble, no siendo admisible supeditar la deducción fiscal a la vinculación exclu-siva del suministro a la actividad. En lo referente a los vehícu-los, la normativa del iva no es admisible al IRPF, por lo que al no quedar justificada la afectación exclusiva del vehículo a la actividad resulta absolutamente improcedente las deduccio-nes, que en concepto de gastos, se hacen.

7/4/2015. Requerimiento notarial en la modificación de la base imponible por cuotas repercutidas incobrables. Los medios de comunicación electrónica no cumplen los requisi-tos exigidos por la LIVA para ser considerados como requeri-miento notarial. La cuestión por tanto se circunscribe a saber qué requerimiento notarial es equivalente en cuanto a su efecto conminatorio, a la presentación de una demanda judicial dirigida al cobro de la deuda. Es decir, para lograr el carácter fehaciente que le es propio al acta, en cuanto instrumento público notarial, el notario debe controlar todo el procedimiento notificante o requisitorio, desde el interés legí-timo del requirente al contenido de lo notificado o requerido,

la entrega o remisión al destinatario y su contestación en la propia acta, en su caso. Las actas autorizadas electrónica-mente no son un requerimiento notarial en el sentido que es exigido por el artículo 80 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, ni queda controlado por el notario, al depender de la intervención de terceros de naturaleza privada. De acuer-do con lo dispuesto, no se puede considerar que los medios de comunicación a que se refiere la consultante, cumplan los requisitos exigidos por la normativa del impuesto para ser considerados como requerimiento notarial.

13/4/2015. Servicios prestados por socios profesionales a una sociedad. La DGT analiza las circunstancias que deben concurrir para considerar como rendimientos de una acti-vidad económica los obtenidos por un socio profesional de entidades en las que presta sus servicios. Desde el 1-1-2015, la normativa del IRPF establece que no todas las prestaciones derivadas de servicios prestados por el socio a la sociedad, distintos de los provenientes de su condición de administra-dor, se consideran rendimientos del trabajo (LIRPF artículo 17.1) sino que, siempre que se den determinadas circunstan-cias, los mismos se van a considerar como rendimientos de actividades económicas.

16/4/2015. IRPF. Reinversión vivienda. La interesada transmi-tió en el año 2014 su vivienda habitual y reinvirtió el importe obtenido en la adquisición de una nueva vivienda habitual. El valor declarado por esta adquisición a efectos del ITPAJD fue objeto de comprobación por la Administración Tributaria, resultando un valor comprobado superior al valor declarado. El aumento de valor de la vivienda adquirida por la intere-sada resultante de la comprobación de valores efectuada por la Junta de Andalucía, no tiene incidencia alguna en el IRPF, ya que la determinación del valor de adquisición de la vivienda adquirida en 2014 en caso de una futura transmisión parte de las cantidades efectivamente satisfechas, circuns-tancia que no concurre en el aumento del valor declarado por la interesada a efectos del ITPAJD. El importe del ITPAJD resultante de la liquidación efectuada como consecuencia de la comprobación de valores, formará parte del valor de adquisición de la citada vivienda en caso de una futura trans-misión de la misma.

16/4/2015. IRPF. Arrendamientos temporales de viviendas. Si el alquiler de la vivienda de uso turístico no se limitase a la mera puesta a disposición de la misma durante periodos de tiempo, sino que se complementase con la prestación de servicios propios de la industria hotelera tales como restaurante, limpie-za, lavado de ropa y otros análogos, las rentas derivadas de los mismos tendrán la calificación de rendimientos de activi-dades económicas, mientras que si no lo hace, se estaría ante rendimientos del capital inmobiliario, salvo que concurrieran las circunstancias previstas en el apartado 2 del artículo 27 de la LIRPF, en cuyo caso, también podría estarse ante rendi-mientos derivados de actividades económicas.

6/5/2015. I. Sociedades. Pagos PayPal. Partidas deducibles. Justificación. La determinación de los medios de prueba suficientes de los gastos en servicios pagados mediante el sistema PayPal así como la valoración de los mismos a los efectos de su consideración de gastos necesarios, se deberá realizar conforme a las normas del CC y la LECiv, salvo que la ley establezca otra cosa.

14/5/2015. I. Sociedades. Compensación de perdidas. Las entidades consultantes, cuya actividad principal consiste en la gestión y explotación en régimen de arrendamiento de centros comerciales, preguntan si la actividad que realizan tiene la consideración de actividad económica a efectos de compensar las bases imponibles negativas generadas con anterioridad a la adquisición de su capital social por otra enti-dad. A la vista de lo expuesto, este Centro Directivo resuelve que la actividad de explotación de centros comerciales tiene la consideración de actividad económica, resultando irrelevante que dicha explotación se realice con los medios de los que dispone la propia entidad o que estos medios


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estén externalizados con un tercero que se encarga de la gestión y administración general de los centros comerciales. En cualquiera de las dos posibles situaciones, las entidades consultantes desarrollan una actividad económica de gestión y explotación de centros comerciales, no resultando afecta-das por la limitación a la compensación de bases imponibles negativas establecidas en la Ley del Impuesto sobre Socie-dades.

19/5/2015. IVA. Inversión del sujeto pasivo en las ejecucio-nes de obra inmobiliaria. En las ejecuciones de obra para la instalación de maquinaria industrial, efectuadas para un empresario o profesional, se aplicará la regla de inversión del sujeto pasivo siempre que las obras efectuadas cumplan las condiciones legales para tener la consideración de obras de rehabilitación de edificaciones, resultando necesario disponer de suficientes elementos de prueba que acrediten la verda-dera naturaleza de las obras proyectadas, tales como dictá-menes de profesionales específicamente habilitados para ello o el visado y, si procede, la calificación del proyecto por parte de colegios profesionales. -

25/5/2015. Tasas judiciales. Clubes deportivos, distintos de las sociedades anónimas deportivas. En el caso concreto, la Ley del deporte de la C.A. Aragón atribuye personalidad jurídica y capacidad de obrar a los clubes deportivos básicos (inte-grados por personas físicas o jurídicas y que necesitan consti-tuirse ante Notario), por lo que no están exentos de la tasa. Sin embargo, los clubes deportivos elementales, integrados solo por personas físicas, sí gozan de la exención.

26/5/2015. IRPF. Indemnizaciones por despido o cese. Doc-trina administrativa. En los supuestos de cese de la relación laboral especial que une a la empresa con el alto directivo, al no existir ningún límite máximo fijado con carácter obliga-torio en las indemnizaciones fijadas en caso de despido, la totalidad de la indemnización satisfecha estará plenamente sometida al IRPF. Y en lo referente a la aplicación de la reduc-ción del 40%, ésta se llevará a cabo sobre la indemnización obtenida por el interesado cuando el cociente resultante de dividir el periodo de generación por el número de períodos impositivos de fraccionamiento sea superior a 2, y sin que la cuantía del rendimiento íntegro sobre la que se aplique la reducción pueda superar, en ningún caso, el importe de los 300.000 euros.

26/5/2015. I. Sociedades. Fusiones y escisiones. La entidad consultante B y la entidad C están participadas directamente al 100% por la entidad A, que a su vez, es propietaria de otra sociedad, la sociedad D. Los motivos por los que se pretende realizar la operación de fusión son aglutinar la red comercial y la industria en una sola compañía, para conseguir mayor solvencia, mayor capacidad de obtener y devolver crédi-tos y una reducción de costes. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, este Centro Directivo resuelve que el hecho de que las sociedades absorbidas tengan bases imponibles negati-vas pendientes de compensar, no invalida la aplicación del régimen fiscal.

26/5/2015. IRPF. Período impositivo. El abono por parte del ayuntamiento consultante a su personal de la parte propor-cional de la paga extraordinaria y adicional no abonada en el mes de diciembre de 2012 se corresponde con una can-tidad equivalente a la no percibida en su día y responde a una expresa regulación normativa estableciendo tal abono. El importe retributivo objeto de consulta procederá imputarlo al período impositivo del año 2015, período en el que nace su exigibilidad por los perceptores, no teniendo la consideración de atrasos siempre que se satisfagan en el período en que se ha acordado su abono. Al no tener la consideración de atrasos, no resulta aplicable el tipo de retención del 15 % que para los mencionados atrasos les correspondería imputar a ejercicios anteriores. .

27/5/2015. IRPF. La renta mundial. El interesado, al ser despe-dido de la empresa en la que prestaba sus servicios, encontró

un nuevo puesto de trabajo en Turquía, en donde reside desde el año 2014. En dicho país mantiene una casa donde vive la mayor parte del año y tributa por los rendimientos del trabajo que percibe de la empresa turca. En 2014, ha perci-bido en España un importe de 22.195,42 € del rescate de un Plan de Pensiones heredado de su padre, fallecido en 2008. Las prestaciones de planes de pensiones, cualquiera que sea la contingencia cubierta se consideran, en todo caso, rendi-mientos del trabajo, y deben ser objeto de integración en la base imponible general del IRPF del perceptor, no estando por tanto sujetas al ISD. En este caso, de no acreditar su resi-dencia fiscal en otro país (Turquía), el interesado mantendrá su consideración de contribuyente del IRPF en el período impositivo del ejercicio económico de 2014, debiendo tributar por este impuesto por su renta mundial, con independencia del lugar donde se hubiese producido y cualquiera que sea la residencia del pagador.

27/5/2015. IRPF. Abogado. Exención por reinversión. En la presente consulta se está en presencia de un Abogado, de más de 65 años, que pretende reinvertir las prestaciones percibidas del Plan Universal de la Mutualidad de la Aboga-cía en la constitución de una renta vitalicia. La pretendida reinversión no gozará de la exclusión de gravamen prevista en el artículo 38.3 LIRPF dado que la exención está prevista para las ganancias patrimoniales puestas de manifiesto por la transmisión de elementos patrimoniales; esta circunstancia no tiene lugar cuando se produce la contingencia cubierta por el Plan contratado por el Abogado y, en consecuencia con todo lo que antecede, no es posible aplicar dicha exención.

28/5/2015. IRPF. Reducciones. Premios de jubilación. El criterio que se viene manteniendo es que al no corresponderse estos premios con ninguno de los supuestos a los que el artículo 11 del reglamento del IRPF, la única posibilidad, a efectos de la aplicación de la reducción, será desde la consideración de la existencia de un período de generación superior a dos años. Para ello, el criterio general exige la vinculación del propio premio con una antigüedad en la empresa, por ese período y que el convenio colectivo o contrato en el que se haya esta-blecido supere también el periodo de dos años exigido por la normativa del Impuesto. Además para que la reducción resulte aplicable la ley exige que los rendimientos se imputen en un único período impositivo, circunstancia que no se pro-duciría respecto al premio, es decir, socorro de jubilación, que de optar por el fraccionamiento comportara una imputación temporal a más de un único período impositivo.

8/7/2015. IVA. Transmisión de derecho de pago único junto con el conjunto de una explotación rústica. La DGT señala que si el total de los elementos transmitidos- incluidos los derechos de pago único- constituyen o son susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmítete, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, la transmisión de aquellos estará no sujeta al iva.

21/01/2015. Derecho a la devolución del IRPF de una persona fallecida. El 50% de la devolución del IRPF de una persona fallecida corresponde al cónyuge supérstite, si estaban casa-dos en régimen de gananciales. Conforme al artículo 1347 del CC, debe entenderse que el importe de la devolución del IRPF constituye un derecho de crédito que tiene; y ello, con independencia, incluso, de que los cónyuges hayan pre-sentado declaración conjunta o declaraciones individuales por el IRPF.

17/04/2015. Correcciones de valor. Deterioro de inmueble. Este Centro Directivo resuelve que la tributación de las pérdi-das por deterioro habrá de fijarse en función del ejercicio al que correspondan. A) Si se registra en ejercicios económicos iniciados antes del 1-1-2015 es deducible en el ejercicio de registro (LIS/04 artículo 10.3). No obstante, en el período impo-sitivo en que se produzca la recuperación de su valor en el ámbito contable, se deberá revertir la pérdida de deterioro (LIS dis.trans.15ª). B) Si se registra en ejercicios económicos


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iniciados a partir del 1-1-2015 no es fiscalmente deducible. (LIS artículo 13.2).

5/05/2015. Residencia habitual en las adquisiciones mortis causa. Los herederos quedan obligados a tributar en el terri-torio en que residía el causante, en todo caso, incluso en aquellos casos en los que resulte una cuota cero.

27/05/2015. IRPF. Actividad profesional de abogado en vivien-da habitual. Este es un asunto que siempre ha suscitado polé-mica. Sin embargo, la DGT viene a resolver, creemos, que, de una vez por todas, cualquier duda interpretativa al respecto. Así, viene a resolver que la afectación parcial supone que el interesado podrá deducirse los gastos derivados de la titulari-dad de la vivienda, como pueden ser amortizaciones, IBI, tasa de basura y comunidad de propietarios, proporcionalmente a la parte de la vivienda afectada y a su porcentaje de titularidad en la misma, salvo que el interesado fuese arren-datario de la vivienda, en cuyo caso la afectación parcial referida supone que podrá reducir el gasto correspondiente a las rentas satisfechas por el arrendamiento de la vivienda en proporción a la parte exclusivamente afectada a la acti-vidad económica en relación con la totalidad de la misma. Los suministros contratados en la vivienda solamente serán deducibles cuando los mismos se destinen exclusivamente al ejercicio de la actividad y no cabe prorrateo.

2/06/2015. IRPF. Pérdidas patrimoniales. En este caso se narra como un empleado público interpuso recurso contencioso-administrativo solicitando el abono de un complemento específico. La sentencia fue desestimatoria y se le condenó al pago de las costas. A la vista de ello, no se está en presencia de una pérdida debida al consumo, por lo que, al no tratarse de este caso ni de ningún otro de los que el mencionado artí-culo 33.5 de la Ley del Impuesto excepcional de su cómputo como pérdida patrimonial, procede concluir que el pago de las mencionadas costas comporta una pérdida patrimonial.

26/6/2015. IRPF. Entidades en régimen de atribución de renta. En caso de una actividad desarrollada por una sociedad civil, los rendimientos que un socio pueda percibir por su trabajo en la sociedad no se integran en el IRPF como rendimientos del trabajo sino por la vía del régimen de atribución de rentas. Por tanto, las cantidades percibidas por el socio por su trabajo en la sociedad no constituyen para la entidad gasto deducible para la determinación del rendimiento neto por constituir una mayor participación de ese socio en el rendimiento neto de la sociedad.

25/6/2015. I. Sociedades. Exención. En el asunto objeto de consulta se destaca que la cesión del derecho de usufructo implica la venta de derecho sobre el que el titular tiene la facultad de disposición tal y como señala el artículo 480 del Código Civil. En el supuesto planteado se procede a la trans-misión de un derecho evaluable económicamente a cambio de un precio cierto, y que genera un resultado, pero que no atribuye a su titular el derecho a la exención previsto en el artículo 21 de la LIS puesto que no se procede a la transmisión de la participación en una entidad.

29/6/2015. IVA. Tipo impositivo. Una entidad adquiere un componente para un equipo láser, tributando al tipo redu-cido del iva. Los aparatos láser no se consideran equipos médicos, por lo que deberá tributar al 21% .

29/6/2015. IRPF. Reducciones de la B.I. El interesado percibe una indemnización por jubilación parcial, recogido en el con-venio colectivo de su empresa. Las cantidades obtenidas por el contribuyente tienen la consideración de rendimientos del trabajo personal a los que no se aplica la reducción del 40% por no existir una vinculación del propio rendimiento con una antigüedad en la empresa por ese periodo.

29/6/2015. IRPF. Rendimientos de actividades profesionales. El interesado es socio y administrador de una mercantil que desarrolla actividades profesionales a través de él. Si la activi-dad desarrolla por el contribuyente en la entidad es la reali-

zación de servicios profesionales que constituyen el objeto de la misma, y en caso de que las actividades se incluyan en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos o en una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa de dicho régi-men, las retribuciones tiene la condición de rendimientos de actividades económicas.

24/01/2015 IRPF. Retenciones ingresadas sobre rendimientos del trabajo no satisfechos. Las retenciones practicadas sobre rendimientos del trabajo no satisfechos no se pueden imputar hasta que no se atribuyan los rendimientos del trabajo de los que proceden. En el caso de cantidades no satisfechas pen-dientes de resolución judicial, los rendimientos se consideran exigibles en el período impositivo en el que la resolución judi-cial adquiera firmeza, debiendo presentar la auto liquidación en el plazo que media entre la fecha en que se perciban y el final del inmediato siguiente plazo de declaraciones por el impuesto.

24/04/2015. Impuestos sobre sociedades. Gastos. Pago de la comida a los trabajadores. Son deducibles al ser gastos de personal, con independencia de su forma de pago, siempre que además estén correlacionados con los ingresos de la empresa y pueden justificarse. Los gastos deducibles y las deducciones que se practiquen deben justificarse, de forma prioritaria, mediante factura.

04/05/2015. IVA. Tributación en el IVA de las entregas de bienes en concepto de indemnización. La consultante no ha podido acometer la construcción de las edificaciones pacta-das por lo que se procedió a resolver el contrato de permuta. En ejecución de la cláusula penal establecida en la escritura pública de permuta, la consultante viene obligada a entregar a la persona física una vivienda. Las indemnizaciones que, en su caso, no forman parte de la base imponible del iva son las que se satisfacen en metálico y no tienen como contraparti-da un acto de consumo pero no aquellas cuyo pago implica la entrega de un bien o la prestación de un servicio, en la medida en que, por sí mismas, estas últimas suponen un acto de consumo. Por consiguiente, la entrega por parte de la enti-dad consultante de una vivienda en cumplimiento de la cláu-sula penal a que se refiere la consulta constituye una entrega de bines sujetas al iva, sin perjuicio de que pudiera resultar de aplicación el supuesto de exención previsto en la Liva art. 20.uno.22º (segundas y ulteriores entregas de edificaciones).

23/06/2015. Impuesto sobre el patrimonio. Exención de las participaciones en entidades. A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas, no se deben computar como tales aquellos cuyo precio de adqui-sición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. Pero ello no significa, necesariamente, la proposición contraria, es decir, que estos valores y elementos estén afectos. Por lo tan-to, la sociedad se limita a gestionar un patrimonio mobiliario e inmobiliario, lo que la excluye del acceso a la exención, por incumplimiento de la LIP art.4.ocho.2.a.

23/06/2015. IRPF. Indemnización por rescisión de contrato de trabajo de alta dirección. Este centro Directivo, al hilo de la sentencia del TS de 22-4-14, viene a resolver que en el caso de los contratos de alta dirección, el RD 1382/1985 art.11. uno señala que, en caso de extinción del contrato de alta dirección por desistimiento del empresario, el directivo tendrá derecho a las indemnizaciones pactadas en el contrato y, a falta de pacto, la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. La sentencia referida ha interpretado la norma anterior en el sentido de que no es posible pactar que la extinción por desistimiento unilateral del empresario no de derecho a indemnización alguna. El Tribunal admite,


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por tanto, modulaciones varias de ese derecho pero no su completa ablación. Por lo que, desde esta perspectiva, la DGT mantiene su criterio de sometimiento pleno al IRPF de la citada indemnización.

07/07/2015. Impuesto sobre el patrimonio. Exención de las participaciones en entidades. En grupo familiar titular de las participaciones en una sociedad holding con tres entidades participadas, de las cuales una no ejerce en la actualidad actividad económica, se plantea si la percepción de remu-neraciones por el desarrollo de funciones directivas exclusi-vamente en una de las filiales impide el acceso a la exen-ción por la matriz en el IP. Se considera que la percepción de remuneraciones por el ejercicio de funciones directivas en una filial no atribuye la exención en la entidad matriz, diferenciada jurídicamente de la primera, ni al directivo ni al grupo de parentesco en que se integra. No obstante, se puede obviar este obstáculo, si se incluye una previsión en la escritura de constitución o en los estatutos sociales indicando la entidad que se ocupará del pago de las remuneraciones.

22/07/2015. Tasas judiciales. Concurso de acreedores. Se establece la exención de la tasa cuando se trate de acciones de los acreedores concursales que se interpongan en interés de la masa y cuenten con la previa autorización del Juez de lo Mercantil, y sólo en ese supuesto procede la no exigencia.

23/07/2015. iva. Sujeción al impuesto. La adquisición de un inmueble a una comunidad de bienes estará sujeta o no al impuesto en función de si los comuneros tienen la considera-ción de empresarios o profesionales

23/07/2015. IRPF. Retribuciones en especie. Seguros de enfer-medad satisfechos por la empresa. Para que las primas satis-fechas se consideren rendimientos del trabajo en especie para el trabajador, tales primas deben haber sido pactadas con este último ya sea en el convenio colectivo o en el propio contrato de trabajo. En caso contrario, la empresa única-mente realiza una simple mediación de pago, constituyendo las primas satisfechas una aplicación de los rendimientos del trabajo dinerarios.

05/08/2015. IRPF. Coeficiente de abatimiento. En el presente caso nos hallamos en presencia de un propietario de dos inmuebles adquiridos el 10 de enero de 1991 que se encuen-tran en venta. Es previsible que se concrete la venta de uno de ellos a comienzos de 2015 por un importe superior a 400.000 euros. Con posterioridad espera transmitir el segundo de los inmuebles. Para la aplicación de la reducción, se calculará el valor de transmisión de todos los elementos patrimoniales transmitidos desde el 1 de enero de 2015 hasta la fecha de transmisión del elemento patrimonial, a cuya ganancia patri-monial el contribuyente le hubiera aplicado lo establecido en la DT novena. Si la suma del resultado de la anterior operación y el valor de transmisión del elemento patrimonial fuese infe-rior a 400.000 euros, se reducirá conforme a lo dispuesto en la DT. Si el resultado de la anterior operación fuese inferior a 400.000 euros, pero sumándolo al valor de transmisión del ele-mento patrimonial se superase dicha cantidad, se reducirá la parte de la ganancia patrimonial generada con anterioridad a 20 de enero de 2006 que proporcionalmente corresponda a la parte del valor de transmisión que sumando al resultado de la anterior operación no supere los 400.000 euros. Si el resul-tado de la anterior operación fuese superior a 400.000 euros no se aplicará reducción alguna a la parte de la ganancia patrimonial con anterioridad a 20 de enero de 2006.

06/03/2015. Naturaleza de una subvención. Se consideran rendimientos de actividades económicas las subvenciones recibidas para promover el empleo autónomo de personas desempleadas.

11/05/2015. Actividades de arrendamiento de inmuebles. En el caso objeto de consulta se plantea que una entidad dedicada al arrendamiento de inmuebles tiene un emplea-do, que no es socio, con un contrato de trabajo indefinido, a jornada completa, cuyas funciones son exclusivamente las de

gestión del arrendamiento de inmuebles. Por otro lado, tiene un administrador que es titular de más del 50 % de las accio-nes de la entidad, y que está pensando en dejar el cargo. La entidad se está planteando nombrar como nuevo administra-dor el actual empleado y desea saber si tiene transcendencia en la calificación como actividad económica del arrenda-miento de inmuebles. La normativa del IS, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir del 1-1-2015 contiene una definición propia de actividad económica, y en concreto de arrendamiento de inmuebles (LIS art.5.1.). Así, en este últi-mo caso se entiende que existe actividad económica, única-mente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa, es decir, cuando cuente con una infraestructura mínima, con una organización de medias mínimas. De la literalidad de la norma es indiferente la modalidad del contrato, siendo rele-vante que exista un contrato de trabajo, con independencia de cuál sea su régimen de cotización a la Seguridad Social. Asimismo, resulta irrelevante que dicha persona tenga o no la condición de administrador de la entidad, siempre que perciba su remuneración por la realización de la actividad de arrendamiento de inmuebles, distinta de la que, en su caso, le pudiera corresponder por el cargo de administrador. Por último, conviene precisar que este criterio es coincidente con el establecido en IRPF para la calificación del arrendamiento de inmuebles como actividad económica.

27/05/2015. Sociedades. Régimen fiscal especial. La ope-ración proyectada se realiza con la finalidad de unificar a través de una sociedad holding la política accionarial del grupo familiar concentrando en una única sociedad la participación de ambas mercantiles, disponiendo para ello de una estructura más adecuada que permita garantizar la supervivencia de los negocios de forma conjunta y facilitan-do el relevo generacional en la actividad, dejando solo el patrimonio familiar en una única sociedad que participará al 100 % facilitando la gestión de las sociedades participadas y el relevo generacional, la implementación en su caso de un protocolo familiar, incrementar la solvencia conjunta de ambas sociedades de cara a posibles operaciones financie-ras y centralizar la dirección y gestión de la participación, concluyendo este Centro Directivo que los citados motivos se pueden considerar económicamente válidos según el artícu-lo 89.2 de la LIS.

12/06/2015. Posibilidad de declaración conjunta para matri-monio contraído en el extranjero. Los matrimonios contraídos en el extranjero solo pueden optar por la modalidad de declaración conjunta en el IRPF a partir de la fecha de la resolución judicial por la que se produce su homologación o validación en España.

15/07/2015. IRPF. Estimación directa. Amortización de activos. Resuelve el órgano consultante que existe una imposibilidad de acelerar las amortizaciones de inversiones en activos fijos para que coincidan con la jubilación del empresario utilizan-do un porcentaje de amortización distinto en cada elemento. Los métodos de amortización posible sólo son los que se deter-minan con arreglo a las normas del Impuesto sobre Socieda-des y del Código de Comercio.

17/07/2015. Exención en el ip de las participaciones en enti-dades. A efectos de la exención del IP de las participaciones en entidades, se entiende cumplido el requisito relativo al ejercicio de las funciones de dirección, en el supuesto de un administrador único que ostenta la representación judicial y extrajudicial de dicha entidad, extendiéndose sus facultades de decisión a todos los actos comprendidos en el objeto social, sin limitación alguna. A la vista de la concurrencia de ambas circunstancias, parece obvio que el administrador único tiene una efectiva intervención en las decisiones de la empresa y, consecuentemente, ejerce funciones directi-vas. Si la remuneración fija anual que se establezca en junta general representa más del 50 % del total de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal se cumple el requisito de la LIP a efectos de la exención.


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08/09/2015. IVA. Entidad mercantil dedicada a la gestión administrativa. Adquisición de un vehículo. Las cuotas sopor-tadas por la adquisición de combustible serán deducibles siempre que su consumo se afecte al desarrollo de la activi-dad empresarial o profesional del sujeto pasivo y en la medi-da en que vaya a utilizarse previsiblemente en el desarrollo de dicha actividad económica, al igual que el resto de las cuotas soportadas por la adquisición de bienes y servicios relacionados con dicha actividad.

16/09/2015. IRPF. Retribuciones en especie. La sociedad de la que el consultante es socio y en la que desarrolla una acti-vidad profesional, satisface a éste por los servicios prestados una retribución consistente en la utilización gratuita de un vehículo de propiedad de la empresa. El pago por la socie-

dad de dicha retribución tendría la consideración a efectos del Impuesto de rendimientos de actividades económicas de las previstas en el citado artículo 27 de la Ley del Impuesto. La valoración tendrá lugar a valor normal de mercado, tanto si existe vinculación como si no, dado que el artículo 43 exige la valoración a valor de mercado de las rentas en especie. A dicho valor se adicionará el ingreso a cuenta, salvo que su importe hubiera sido repercutido al perceptor de la renta.

18/09/2015. IRPF. Adquisición de vehículo turismo. Amorti-zación. En el caso de utilización exclusiva del vehículo en la actividad, podrán deducirse para la determinación del rendimiento neto de la actividad tanto la amortización del vehículo, como los gastos de mantenimiento.

III. Jurisprudencia y Doctrina

Tribunal de Justicia de la U.E.. 16/04/2015. iva: arrendamien-tos de inmuebles. Si el arrendamiento lleva aparejada el suministro de agua, electricidad, calefacción y la eliminación de residuos, éstos constituyen prestaciones separadas, que deben considerarse de forma diferente a efectos del impues-to, salvo que en el contrato se den elementos tan estre-chamente ligados que permitan considerarlos como una prestación económica única. Cuando el arrendatario es libre de escoger a sus proveedores de energía o las modalidades de uso, decidiendo sus consumos que pueden ser medidos individualmente y facturados en función de dichos consu-mos, debemos considerarles como prestaciones diferentes al arrendamiento. No obstante, habrá que comprobar que el arrendamiento constituya objetivamente un servicio único, como se da en los servicios de arrendamiento vacacional u oficinas llave en mano, donde es usual que los suministros estén incluidos en el precio del arrendamiento.

Tribunal Supremo. 5/02/2015. Prescripción. Con superación del criterio mantenido en la sentencia de 4 de julio de 2014, estima que puede declararse en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos. Lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de “igualdad fuera de la ley”, “igualdad en la ile-galidad” o “igualdad contra la ley”, proscrito por el Tribunal Constitucional.

Tribunal Supremo. 19/02/2015. Prescripción. Posibilidad de la administración de comprobar deducciones generadas en ejercicios prescritos. Hay que reconocer que el precepto autoriza la comprobación administrativa de las bases, cuotas o deducciones originadas en períodos prescritos con ocasión de la comprobación de los períodos no prescritos en que se compensaron o aplicaron, a los efectos de determinar su procedencia o cuantía, sin que pueda compartirse el criterio restrictivo que mantiene la Audiencia Nacional, pues la acre-ditación de la procedencia y cuantía de una compensación o de una deducción en un período no prescrito, depende de que en su primigenia cuantificación por el sujeto pasivo se hayan aplicado correctamente las normas tributarias y no sólo de que estén acreditadas desde un punto de vista fáctico.

Tribunal Supremo. 6/03/2015. I.S.D. Motivación comproba-ción valores. En el presente asunto se consideró suficiente la motivación de la comprobación de valores efectuada. El informe de valoración llevado a cabo por el perito de la Administración estaba suficientemente razonado y correcta-mente motivado pese a que los técnicos de la Administra-ción que emitieron el informe no hubiesen visitado el inmue-ble para evaluar las circunstancias.

Tribunal Supremo. 12/03/2015. I.S.D. Interrupción de la pres-cripción. Tenga constancia o no la Administración de la inter-posición de un juicio de testamentaría, el cómputo del plazo de prescripción queda suspendido en tanto la sentencia no sea firme. La sentencia señala que no solo los juicios volunta-rios de testamentaría -actualmente división judicial de patri-monio- sino cualquier litigio que afecte a actos y contratos relativos a hechos imponibles del Impuesto sobre Sucesiones interrumpen el plazo para la presentación de los documen-tos a liquidar y consiguientemente para liquidar. Por otro lado, el art. 69.3 RD 1629/1991, no establece la suspensión de la liquidación como un acto facultativo de la Adminis-tración, sino como un acto imperativo. La suspensión de la liquidación se inicia ex lege, en la fecha de presentación de la demanda. Dicha suspensión de la liquidación, interrumpe el plazo para la práctica de la liquidación, que comenzará a contarse, de nuevo, a partir de la firmeza de la sentencia o desde que los interesados desistieron del juicio promovido.

T.S.J. De Valladolid. 7/11/2014. Exención en el IP de los bie-nes y derechos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial o profesional. A efectos de la exención prevista para los bienes y derechos de las personas físicas necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, no puede considerarse que constituye la principal fuente de renta del contribuyente la mera expectativa teórica de unos beneficios calculados a posteriori en función de que la actividad empresarial desarrollada tiene un ciclo superior al año. La Sala entiende que la pretensión principal de la recu-rrente no puede prosperar porque, no ha logrado acreditar que desarrollase una actividad económica para la que la finca reseñada era necesaria y que, además, constituía su principal fuente de renta.

T.S.J. De Murcia. 29/12/2014. IRPF. Inexistencia de simulación. Resuelve el Tribunal autonómico que no se aprecia ningún indicio ni de engaño en las conductas realizadas, ni de simu-lación por interposición subjetiva, ni simulación de las perso-nas jurídicas. En suma, se aprecia la existencia de una presta-ción de servicios auténtica y lícita, por medio de sociedades con medios adecuados a tal fin, ya que no se ha acreditado tampoco lo contrario, sin que el ejercicio de una profesión mediante una persona jurídica pueda dar lugar a simulación alguna, pues ese ejercicio de forma societaria es lícito.

T.S. De Murcia. 26/01/2015. IRPF. Inexistencia de simulación. Sociedad de profesionales. No existe un principio que esta-blezca que las actividades económicas deban organizarse en la forma más rentable y óptima para la Hacienda, sino que por el contrario en nuestro ordenamiento existe la libre configuración negocial que estructura la economía de opción, la que faculta al contribuyente para optar, de entre las varias posibilidades que ofrece la ley, por aquella que le resulte más rentable o de menor carga impositiva. Hoy es


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un realidad social la existencia de despachos colectivos de abogados, asesorías y consultorías, que no operan como el clásico abogado individual, y por otro lado la prestación de servicios jurídicos no puede limitarse a la intervención de un pleito, no siendo anómalo que tales servicios se presten por sociedades, sin que quepa confundir las prestaciones personales de un socio, con las prestadas por una sociedad de servicios profesionales. La ley permite la prestación de servicios mediante personas jurídicas, siendo legal y lícita la utilización de sociedades para facturar los servicios profesio-nales de personas físicas.

TEAC. 19/02/2015. Principio de regularización íntegra. En los casos en que el adquirente hubiera deducido el importe de las cuotas de iva de forma indebida y se vea sometido a una actuación inspectora de regularización, la Administración tri-butaria debe adoptar la solución más favorable para el inte-resado, que evite una duplicidad impositiva y el consiguiente enriquecimiento por parte de la Administración, debiendo efectuar las actuaciones de comprobación necesarias para determinar si efectivamente tiene derecho a la devolución de las cuotas indebidamente repercutidas, regularizando de forma íntegra la situación del reclamante con respecto al iva, garantizando así la neutralidad del impuesto.

Tribunal de Justicia de la U.E.. 16/4/2015. iva: Bienes entre-gados y servicios prestados en arrendamiento de inmue-bles. Se considera que el suministro de electricidad, cale-facción y agua y la eliminación de residuos que realizan ter-ceros especializados han sido efectuados por el arrendador cuando éste es parte en los respectivos contratos de sumi-nistro y se limita a repercutir los costes al arrendatario. La Directiva iva debe interpretarse en el sentido de que ambas prestaciones (el arrendamiento y el suministro de agua, electricidad, calefacción… etc. que lo acompañan) cons-tituyen en principio prestaciones separadas e independien-tes a efectos del Impuesto, a menos que en la operación se den componentes que se encuentren tan estrechamente ligados que objetivamente conformen una sola prestación económica indisociable cuyo desglose resultaría artificial. No obstante, añade el Tribunal que corresponde al órgano judicial nacional valorar si se trata de una única prestación o varias teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concurrentes.

Tribunal Supremo. 5/02/2015. Alcance de la potestad com-probadora de la administración. Puede declararse en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejer-cicios no prescritos. Lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de “igualdad fuera de la ley”, “igualdad en la ilegalidad” o “igualdad contra la ley”, proscrito por el Tribunal Constitucional. No obstante. Conviene poner de relieve que esta sentencia contiene un voto particular en el que el magistrado se aparta de la decisión mayoritaria por respeto al principio de seguridad jurídica.

Tribunal Supremo. 26/2/2015. I. Sociedades. Reestructu-ración de grupo empresarial consolidado. Para efectuar una liquidación respecto de un ejercicio no prescrito, la Administración puede legítimamente comprobar e inves-tigar datos y elementos trascendentes a efectos fiscales y calificar operaciones que estén produciendo sus efectos en dichos ejercicios o períodos aunque procedan de períodos ya prescritos. Corresponde a la Administración acreditar en cada caso concreto que el mecanismo utilizado lo ha sido en fraude de ley, como operación artificiosa con el único o preponderante propósito de lograr la ventaja fiscal. En el caso concreto, el método de financiación de las sociedades que conforman dichas compañías resulta normal y racional dentro de sus procesos de reestructuración.

TSJ de Cataluña. 29/1/2015. I. Sociedades. Deducción por reinversión. Empresas inmobiliarias. Del inmueble transmitido procede la calificación como inmovilizado atendiendo al periodo de permanencia del bien en la empresa, a su activi-dad principal y a la información de una empresa de gestión de alquileres sobre la realización de visitas de alquiler desde 1995 al 2002.

TSJ de Valencia. 18/1/2015. Retroacción de actuaciones. En el supuesto de que se haya acordado por el TEAR una anulación de las liquidaciones y ordene la retroacción de actuaciones, el transcurso del plazo de 6 meses establecido en el art. 150.5 de la LGT sin que finalice el procedimiento debe tener como consecuencia la no interrupción de la prescripción, resultando aplicable, lo anterior, tanto en el procedimiento de inspección como en los de gestión.

Auto del TSJ de valencia. 30/3/2015. iva. Ingresos indebidos. Los sujetos pasivos del impuesto ostentan legitimación para solicitar la devolución de ingresos indebidos, pero en ningún caso pueden ser beneficiarios de la misma, pues esta can-tidad únicamente corresponde al consumidor final. En el presente caso, las personas o entidades a las que se les ha repercutido el impuesto pueden o no ser determinadas y el sujeto pasivo actúa como mero intermediario entre el paga-dor del impuesto y la Hacienda Pública, por lo que devolver el impuesto al sujeto pasivo supondría que este se quedaría con un dinero que no ha pagado.

TEAC. 12/3/2015. ISD. Reducción art. 20.2.C). Cuentas corrien-tes afectas a negocios. No puede concluirse que todas las cuentas corrientes bancarias deben excluirse de la posibili-dad de considerarse elementos patrimoniales afectos a una actividad económica, dándose la obligación de analizar la proporcionalidad entre el saldo medio de la cuenta con las necesidades de circulante. No consta que la Inspección haya hecho cálculo alguno sobre dicha circunstancia, limi-tándose a rechazar la cuenta en su totalidad por considerar que no puede ser elemento afecto a la actividad empre-sarial.

TEAC. 19/2/2015. Principio de regularización íntegra. En los casos en que el adquirente hubiera deducido el importe de las cuotas de iva de forma indebida y se vea sometido a una actuación inspectora de regularización, la Agencia tributaria debe adoptar la solución más favorable para el interesa-do, que evite una duplicidad impositiva y el consiguiente enriquecimiento por parte de la Administración, debiendo efectuar las actuaciones de comprobación necesarias para determinar si efectivamente tiene derecho a la devolución de las cuotas indebidamente repercutidas, regularizando de forma íntegra las situación del reclamante con respecto al iva, garantizando así la neutralidad del impuesto.

TEAC. 24/3/2015. Procedimiento de recaudación. Deudas de la masa. Estando la sociedad en situación concursal, el plazo de pago en periodo voluntario de las deudas tributa-rias calificadas como deudas de la masa queda suspendido o paralizado, debiendo concederse nuevamente el plazo voluntario de pago tras el cese de los efectos de la declara-ción de concurso.

TEAC. 16/4/2015. ISD. Heredero ordinario y fideicomisos. Si en un fideicomiso de residuo concurren en la misma persona la condición de heredero ordinario y fideicomisario, procede una única liquidación a efectos del ISD.

TEAC. 22/4/2015. iva repercutido en factura en operación que no debe tributar. No todo iva repercutido debe ingresar-se a la Hacienda Pública, cuando como en este caso, parte de la operación no está sujeta al Impuesto. La Administración no puede exigir el ingreso del iva repercutido no devengado basándose en el artículo 203 de la Directiva 2006/112/CE, puesto que nuestra normativa exige declarar e ingresar el iva devengado, sin hacer mención al iva repercutido. El efecto directo vertical de las Directivas se produce únicamente en


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sentido ascendente, esto es, solo el particular puede invocar la aplicación directa de las Directivas frente a los incumpli-mientos del Estado, pero no a la inversa, no puede invocarse por la Administración el artículo 203 de la Directiva 2006/112/CE para no aplicar la normativa española que se refiere al iva devengado, no al iva repercutido.

TEAC. 7/5/2015. Reformatio in peius. La correcta aplicación del principio de “reformatio in peius” exige que esta prohi-bición sea apreciada respecto de todas las consecuencias, ajustes positivos y negativos, favorables y desfavorables, para el obligado tributario. Esto es, la interdicción de la “reformatio in peius” hay que apreciarla de forma global respecto de los diferentes ejercicios cuando la regulari-zación de todos ellos tiene el mismo fundamento. En el caso concreto, el sujeto pasivo había contabilizado en el año 2005 un gasto extraordinario. La Inspección consideró improcedente este ajuste y estimó que estos gastos debían tener la consideración de inmovilizado. En consecuencia, se niega la deducción fiscal del gasto extraordinario de 2005 pero se admite la deducción de la amortización en los ejercicios comprobados 2005, 2006 y 2007. Posteriormente, la resolución del Tribunal anula la regularización practicada por este motivo y se confirma la contabilización del gasto extraordinario. La correcta aplicación de la interdicción de la “reformatio in peius” no impide que, en ejecución de la resolución, se eliminen en los años siguientes (2006 y 2007) los gastos por amortización que había admitido inicialmen-te la Inspección.

Tribunal Supremo. 12/3/15. Renuncia a las exenciones inmo-biliarias. Previamente a la reforma realizada por la L 4/2008, las sociedades mercantiles eran en todo caso, empresarios, entendiendo que las prestaciones de servicios y las entregas de bienes realizadas por ellas se consideraban realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial. Sin embargo, este criterio según el TJUE, no se ajusta al Derecho Comunitario en especial en sociedades holding, y así en la sentencia del TJUE 29-10-09 se concluye que la mera tenencia de la parti-cipaciones no puede considerarse como una actividad eco-nómica si no va acompañada de una participación directa o indirecta en la gestión, negando además la condición de sujeto pasivo a esa sociedad. La aplicación de la jurispruden-cia TJUE debe prevalecer sobre la normativa interna lo que impide que, aunque exista una presunción iuris et de iure, se pueda considerar las parcelas transmitidas como afectas al patrimonio empresarial de la sociedad vendedora y por lo tanto sujetas al iva. Esto lleva a considerar como correcta la interpretación del TSJ de Madrid y más teniendo en cuanta que no consta ninguna prueba del carácter de empresario del vendedor.

Tribunal Supremo. 10/4/15. Comprobación tributaria tras sentencia penal absolutoria. El que unos hechos no sean constitutivos de delito no impide que puedan serlo de una infracción tributaria o que puedan dar lugar a una regulari-zación o liquidación tributaria. No se vulnera el principio “non bis in ídem” por el hecho de que se continúe con un procedi-miento administrativo de liquidación tributaria por los mismos hechos que han dado lugar a una sentencia absolutoria. La queja fundamental del recurrente se centra en deter-minar si la posterior actuación tributaria ha de considerarse irrazonable por no haber respetado los hechos declarados probados por la jurisdicción penal. A tal efecto, es preciso recordar también que el elemento subjetivo de culpabilidad que ha de concurrir en el ámbito penal y los criterios de enjuiciamiento en la jurisdiccional penal para que se entien-da cometido un delito fiscal son completamente diferentes de los que operan al tiempo de realizar una comprobación y liquidación tributaria que persigue el cumplimiento de una obligación fiscal, aun cuando se parta de los mismos hechos y que pueden resultar insuficientes para fundar una condena penal pero no para la continuación de una investigación fiscal con el fin de regularizar su situación fiscal.

Tribunal Supremo. 23/4/2015. IRPF. Reducción del 40% por renta irregular. Resuelve el alto tribunal que en el caso de Ser-vicios de intermediación inmobiliaria, asesoramiento encami-nado a la venta de las fincas hay que considerar que todas las actuaciones posteriores a la firma del contrato llevadas a cabo fueron dirigidas a obtener la venta de los terrenos y que el tiempo durante el cual se vinieron desarrollando es de generación de la renta, es por ello que merece el calificativo de irregular, al superar el plazo de dos años previsto en el precepto en vigor.

Tribunal Supremo. 21/5/2015. ISD. Auto sobre cuestión de inconstitucionalidad. Convivencia homosexual sin vínculo matrimonial. Para determinar si el artículo de la Ley del ISD y AJD que prevé reducciones para “cónyuges” contra-dice el derecho constitucional a la igualdad en relación a parejas homosexuales que no pudieron casarse por el fallecimiento de uno de ellos antes de la entrada en vigor de la Ley de matrimonios de personas del mismo sexo de 2005. Mediante este auto, el Supremo plantea al TC la cuestión sobre el artículo 20.2 a) de la Ley 29/1987 de 18 de diciembre, del citado tributo, cuando se trata de aplicarlo a las parejas homosexuales que convivían more uxorio (de hecho) sin poder contraer legalmente matrimonio, en tanto circunscribe a los “cónyuges” la aplicación del régimen de reducción, por su eventual contradicción con los artículos 14 (derecho a la igualdad) y 31.1 (sistema tributario justo) de la Constitución española.

TSJ Valladolid. 30/1/2015. Principio de culpabilidad. No se puede sancionar a un contribuyente que realiza su autoli-quidación del IRPF según las indicaciones reflejadas en los mecanismos de ayuda proporcionados por la propia AEAT cuando dicha declaración resulta errónea. Para sancionar, la Administración deberá probar que el contribuyente actuó de forma negligente o dolosa. Se ha puesto un interés en consultar con quien “más sabe” de cómo hacer la declara-ción. Otra cosa sería tanto como dejar en manos de la Admi-nistración el poder equivocar, incluso intencionadamente, al administrado, lo que es inadmisible y la única forma de controlar esa rechazable posible actuación por parte de los Tribunales es que se explique con detalle qué culpa tiene quien, en principio, sigue los consejos o las indicaciones de la Administración. En nuestro sistema jurídico y en el tributario en particular, no rige la responsabilidad objetiva o sin culpa, exigiendo la norma al menos la concurrencia de negligencia o, lo que es lo mismo, la falta de la diligencia necesaria o debida, cuya concurrencia debe ser acreditada y justificada por la Administración.

TSJ Cataluña. 12/03/2015. Recaudación tributaria. Embargo de caja de seguridad. La preservación del derecho a la intimidad del obligado tributario no es absoluta, admitiendo restricciones en determinadas circunstancias y ante ciertas obligaciones, entre las que se encuentra el deber de con-tribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Es necesaria y justificada cierta invasión del derecho a la intimidad del obligado tributario. En la medida en que el contenido que pudiera hallarse en dicha caja pudiera pertenecer a la esfe-ra íntima del afectado, debe salvaguardarse, en todo caso, su derecho a la intimidad, lo que se garantiza en virtud del deber de estricto secreto que pesa sobre todo el personal de la Agencia Tributaria.

Tea Central. 12/03/2015. Retroacción de actuaciones. En las resoluciones administrativas que estiman en parte sin conocer del fondo del asunto y acuerdan la retroacción de actuaciones, el órgano de aplicación debe primero dic-tar y notificar los actos de ejecución de la resolución en el plazo máximo de un mes desde que la resolución entre en el registro del órgano competente para su ejecución. Una vez hecho esto, el procedimiento debe continuar hasta su terminación en el plazo que restase del procedimiento cuya liquidación se anula.


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Tea Central. 07/05/2015. I. Sociedades. Gastos no deduci-bles. No son gastos deducibles los intereses de demora deri-vados de actas de inspección, por considerar que repugna al principio de Justicia, consagrado en el artículo 1 de la CE, por el hecho de que el autor de un acto contrario al orde-namiento jurídico obtenga un beneficio o ventaja del mismo.

Tea Central. 28/04/2015. Responsables solidarios. En el caso de colaboración en la ocultación o transmisión de bienes y derechos del obligado tributario la valoración de los bienes considerados para determinar el alcance de la responsa-bilidad regulada en el citado precepto, debe referirse al momento en el cual se realiza el presupuesto de hecho determinante de la responsabilidad, momento en el cual se llevan a cabo las conductas de ocultación o transmisión de los bienes realizadas con la intencionalidad fraudulenta de distraer tales bienes de la acción de cobro de la Administra-ción Tributaria.

Tea Central. 07/05/2015. Reformatio in peius. La correcta aplicación del principio exige que la prohibición sea apre-ciada respecto de todas las consecuencias favorables y desfavorables para el obligado tributario que son objeto de regularización administrativa y que procedan del mismo fundamento, pretensión o calificación jurídica, aunque las consecuencias surtan efecto en períodos impositivos o de liquidación distintos. La interdicción de la reformatio in peius hay que apreciarla de forma global respecto de los distintos ejercicios cuando la regularización de todos ellos tiene el mismo fundamento.

Tribunal Supremo. 26/3/2015. Eficacia interruptiva de los escritos de alegaciones complementarias. Resuelve el Alto Tribunal, a mi juicio con acertado criterio, que la formu-lación de alegaciones en vía económico administrativa produce efecto interruptivo del plazo de prescripción, por cuanto se trata de un acto principal e indispensable de desarrollo de la interposición de reclamaciones. El proble-ma se centra en la presentación de alegaciones comple-mentarias fuera del plazo legalmente previsto para el trá-mite de alegaciones en dichas reclamaciones. Ahora bien, en el presente caso, el escrito de que se trata, aunque se calificase expresamente por la propia recurrente de com-plementario al que contiene las verdaderas alegaciones, sirve exclusivamente para acompañar una certificación, sin incorporar argumentaciones adicionales que puedan tener la virtualidad de alegaciones interruptivas. El escrito de ale-gaciones complementarias con carácter general carece de virtualidad par interrumpir la prescripción, excepto que incorpore argumentos adicionales, en cuyo caso cabe otor-garle dichos efectos interruptivos.

Tribunal Supremo. 25/5/2015. iva. Devoluciones. La Admi-nistración tributaria no puede condicionar, a la prestación de un fianza, la devolución de dicho impuesto soportado en exceso del repercutido, a una empresa declarada en concurso de acreedores. La concursada tiene frente a la Administración un crédito de más de medio millón de euros, y ésta, como consecuencia de la sentencia de calificación, es acreedora frente a la masa de una suma superior a aque-lla. Al condicionar la devolución de la primera cantidad a la prestación de una garantía que no va a poder prestar, dicha Administración se está negando a devolverla, cobrándose por vía de compensación casi la totalidad de la segunda.

Tribunal Supremo. 8/6/2015. I. Sociedades. Deducción por reinversión de beneficios extraordinarios. Para tener la exigi-da condición de inmovilizado que da derecho a deducción, los bienes deben quedar afectos de manera permanente al giro empresarial propio de la entidad, siendo evidente que en el caso, la explotación agropecuaria no constituye la actividad empresarial de la sociedad mercantil reclamante. En la tensión entre legalidad y seguridad ha de inclinarse por esta última cuando, mediante actos inequívocos ante-riores, manifestados de forma expresa, tácita o implícita,

la Administración adopta una determinada decisión de la que, después, de una manera u otra se desdice en el acto impugnado.

Tribunal Supremo. 15/6/2015. Procedimiento tributario. Retroacción de actuaciones. La Administración puede apro-bar una nueva liquidación en sustitución de la anulada, pero no le cabe retrotraer actuaciones salvo en los casos expresa-dos, por lo que, cuando la anulación se debe a razones de fondo, únicamente le resulta posible dictar, sin tramitar otra vez el procedimiento y sin completar la instrucción pertinen-te, un nuevo acto ajustado a derecho mientras su potestad esté viva. Cuando un Tribunal de Justicia, controlando la previa actuación de la Administración tributaria (de gestión o de revisión), la anula, las cuestiones que puedan suscitarse en relación con la nueva liquidación que eventualmente pudiera ser adoptada pertenecen, en principio y por defi-nición, al ámbito propio de la ejecución de sentencias, que han de dilucidarse con arreglo y por los cauces previstos en los artículos 103 y siguientes de la Ley 29/1998, sin necesidad de instar otra vía económico- administrativa autónoma, que desembocaría en un proceso contencioso administrativo distinto de aquel en el que fue dictada la sentencia que es causa de la liquidación. Concluye la Sala, que únicamente, si el nuevo acto abordara cuestiones inéditas y distintas, sin afectar a lo ordenado por la sentencia, sería obligado seguir un cauce impugnatorio diferente e independiente del ante-riormente sometido a juicio.

TSJ de Andalucía. 3/06/2015. Nulidad de procedimiento por falta de firma. Se planteaba, mediante el procedente recurso contencioso administrativo, entre otros asuntos, la inexistencia o nulidad de las liquidaciones tributarias por falta de firma del funcionario que resolvía el acto recurrido, hecho que quedó plenamente probado en el transcurso del procedimiento. Sin embargo, y de una manera que resulta absolutamente sorprendente, la Sala resuelve que no se aprecia que la falta de firma en la liquidación del ejemplar del interesado puede alcanzar los efectos de nulidad que se postulaban en la demanda, máxime cuando los ejemplares liquidatorios de la Administración, obrantes en el expediente administrativo, aparecen firmados. Con todos los respectos que este Tribunal me continúa mereciendo, sin embargo, es esta oportunidad,, no puedo estar en más desacuerdo con el contenido de dicha resolución, toda vez que entiendo que la firma del funcionario debe figurar, de manera abso-lutamente incuestionable, en el ejemplar recibido por el ciudadano, toda vez que el citado documento constituye la auténtica comunicación al contribuyente.

T.E.A. Central. 19/2/2015. Alcance de las actuaciones del procedimiento de inspección. Si se lleva a cabo un proce-dimiento de inspección de carácter general respecto de determinado concepto tributario, en el alcance de ese procedimiento está incluida, no solo la que imponga ese concepto tributario sino que también se incluirán todos los demás, por lo que las previas actuaciones de regularización de la situación tributaria del obligado interrumpirá el plazo de prescripción para sancionar, en su caso, tanto los incum-plimientos de obligaciones materiales como los eventuales incumplimientos de obligaciones formales.

TJUE. 9/7/015. IVA. Operación de venta de inmuebles como actividad sujeta al IVA. La Directiva iva no permite que, en circunstancias como las concurrentes, una normativa nacional en virtud de la cual el derecho a deducción del iva adeudado o soportado se deniegue al sujeto pasivo por el mero hecho de que no estaba registrado a efectos del iva cuando realizó las operaciones, mientras no se haya registra-do debidamente a efectos del iva y no se haya presentado la declaración del impuesto.

TSJ Cataluña. 28/1/2015. ISD. Reducción de la base impo-nible por adquisición inter vivos. Grupo de empresas. La aplicación de la reducción requiere que las sociedades


Doctrina

cuyas acciones han sido donadas, dispusieran de un local destinado a llevar a cabo la gestión, así como una persona empleada a jornada completa. La Administración entiende que estos requisitos se tienen que cumplir de forma indivi-dualizada en cada una de las sociedades. El TSJ considera cumplidos dichos requisitos en la medida en que los mismos concurren en otra sociedad, vinculada a las sociedades cuyas acciones se donaron, la cual actúa como gestora de la actividad de arrendamiento. Por tanto, en el caso de un grupo de empresas, resulta suficiente con que una de las sociedades contara con los requisitos de local y empleado a los que se condiciona la aplicación de la bonificación.

A.N. 16/4/2015. I. Sociedades. Deducciones de la cuota. Reinversión de beneficios extraordinarios. En este caso, el incumplimiento de los requisitos formales revela la ausencia de la voluntad societaria conformada por el acuerdo del órgano competente, para poder acogerse al beneficio fis-cal, en la medida en que, al no ser automática la aplicación del beneficio y precisar del ejercicio de una opción expresa a este respecto por parte de la entidad, al omitirse tales men-ciones en las memorias, la Junta, en el momento de aprobar las cuentas anuales, no pudo adoptar tempestivamente la necesaria decisión de reinvertir la ganancia obtenida, y es a priori, durante el procedimiento inspector, cuando alega haber materializado la reinversión en dichos elementos.

T.E.A. Central. 5/12/2014. Procedimiento económico admi-nistrativo. En el recurso de alzada la reclamante manifiesta que habiéndose determinado la anulación de la sanción por motivación indebida e insuficiente de su imposición, no cabe dictar nueva sanción por este mismo concepto. El TEAC constata que los defectos apreciados por el TEAR en la sanción impuesta por el artículo 195 de la LGT no constituye meros defectos formales, sino que suponen que la sanción adolece de los necesarios elementos materiales que cons-tituyen presupuesto de su validez, por lo que se confirma la anulación de la misma sin que quepa dictar nueva sanción por dicho infractor y ejercicio.

Tea Central. 8/1/2015. Imputación en el socio de una deuda. Importe de la ganancia o pérdida. La deuda por el IS practi-cada por la Inspección a una sociedad disuelta y liquidada, no supone un menor importe de la ganancia patrimonial obtenida por el socio como consecuencia de la disolución de la sociedad con pago en especie al mismo de su cuota de liquidación. Tal ganancia viene determinada por la dife-rencia entre el valor de la cuota de liquidación social o el valor de mercado de los bienes recibidos y el valor de adqui-sición del título o participación de capital que corresponda. El socio podrá reflejar la deuda liquidada por la Inspección a la sociedad como una pérdida patrimonial cuando tenga que hacer frente a la misma, es decir, cuando le llegue des-de la sociedad, que es cuando este hecho concreto va a producir en él una alteración patrimonial.

T.E.A. Central. 22/01/2015. Inversión del sujeto pasivo. La obli-gación de aplicar el mecanismo de inversión del sujeto pasivo nace cuando la entrega es consecuencia de la ejecución de la garantía, y no puede extenderse este concepto más allá de los términos recogidos en la Directiva. En el presente asun-to, solicitada la devolución del impuesto por la compradora, la Administración la deniega el interpretar que de la inteligen-cia de la norma, en este caso, se debería haber producido la inversión del sujeto pasivo (Liva artículo 84.2.e), ya que se adquiere un inmueble con la obligación de extinguir la carga hipotecaria y ello se realiza mediante la retención del importe de la deuda garantizada para hacer frente a su extinción. En consecuencia, y tomando por base lo que antecede, el TEAC estima el recurso y anula la liquidación.

Tea Central. 12/3/2015. Plazo para terminar el procedi-miento de gestión en caso de retroacción de actuaciones. En los casos de resoluciones administrativas que estiman en parte, sin entrar a conocer del fondo del asunto y sin

ordenar la práctica de otra liquidación en sustitución de la que se anula, acordando la retroacción de actua-ciones, el órgano de aplicación de los tributos debe, en primer lugar, dictar y notificar los actos resultantes de la ejecución de la resolución de un recurso o reclamación económico- administrativa- actos que se circunscriben a anular la liquidación impugnada, a ordenar la retroacción y a la devolución de garantías o importes ingresados, junto con la anulación, si existen, de los actos posteriores que traigan su causa del anulado- en el plazo máximo de un mes desde que dicha resolución tenga entrada en el registro del órgano competente para su ejecución. Y una vez que se haya procedido así, el procedimiento reabierto por la orden de retroacción dada por la resolución o sen-tencia, debe continuar hasta su terminación, disponiendo para ello los órganos de aplicación de los tributos con el plazo que restase del procedimiento cuya liquidación se anula, debiéndose deducir el tiempo transcurrido hasta el momento al que, habiéndose producido el vicio procedi-mental, se retrotrae el procedimiento.

T.J. Unión europea. 9/7/015. IVA. Condición de empresario. Venta de terrenos. En circunstancias como las concurrentes en el litigio principal en las que un sujeto pasivo adquiere par-celas de terreno que afectan tanto a su patrimonio privado como al de su empresa y promueve la construcción de un centro comercial sobre el conjunto de dichos terrenos para su posterior venta, debe entenderse que la operación en su conjunto está sujeta al iva, incluyendo las parcelas afectas al patrimonio privado del contribuyente, dado que al realizar la operación, el sujeto pasivo actúa como tal.

Tribunal Supremo. 12/03/2015. Liquidación definitiva del ICIO. La cuestión objeto de análisis es pues, determinar si, practica-da por el órgano de gestión tributaria la liquidación definitiva por el ICIO, a que se refiere el artículo 103 de la LHL, es posible iniciar posteriormente un procedimiento de inspección en el que se revisa la base imponible al comprobarse que el coste real y efectivo de las obras realizadas era superior al fijado. La normativa que regula el ICIO sólo contempla la posibilidad de practicar en relación con el mismo dos liquidaciones, una que denomina provisional a cuenta, en función del presu-puesto presentado por los interesados, o en función de los módulos que establezca la ordenanza, y otra una vez finali-zada la construcción, instalación u obra, cuando mediante la oportuna comprobación administrativa si determina el coste real y efectivo.

Tribunal Supremo. 13/5/2015. Notificaciones tributarias en agosto. La realización de las notificaciones en el mes de agosto no puede ser asumida sin más como causa exclu-yente de la validez formal de las mismas, dado que la ley no excluye este mes de la posibilidad de llevar a cabo notificaciones válidas, salvo que el Tribunal llegue a la convicción de que la notificación realizada en el domi-cilio del interesado no ha llegado a su conocimiento. No parece razonable asumir que cuando la notificación se ha efectuado de modo formalmente correcto, pero en virtud de las circunstancias concurrentes, apreciadas libremente por el Tribunal, se llega a la convicción de que la notifica-ción no ha llegado a conocimiento del interesado, lo cual constituye el elemento determinante de la validez de las notificaciones en los casos de conflicto.

Tribunal Supremo. 25/05/2015. IRPF. Ganancias patrimo-niales. En el asunto enjuiciado no se desvirtuaba la presun-ción de la Administración de que los ingresos en efectivo realizados en la cuenta bancaria de la que es titular el interesado se encontraban faltos de justificación y de que constituían ganancias patrimoniales no justificadas. En consecuencia, el hecho de que el contribuyente tributara por el sistema de módulos o de estimación objetiva no jus-tifica por sí solo que el origen de los fondos sea su actividad económica.


Doctrina

Tribunal Supremo. 24/06/2015. Recaudación. Apremio. Obte-nida la suspensión de la ejecución de la liquidación tributaria por una de las sucesoras, la sociedad reclamante puede hacer valer tal motivo de oposición en su propio procedi-miento.

Tribunal Supremo. 8/06/2015. I. Sociedades. Beneficios fis-cales a empresas de reducida dimensión. En relación con la forma de computar la cifra de negocios de empresas que pertenecen a un mismo grupo, el Alto Tribunal falla que debe incluir las operaciones internas de las sociedades que las integran.

Tribunal Supremo. 18/06/2015. Ejecución de sentencia. Debiendo ejecutar la resolución del TEAC, que expresamen-te reconoce el derecho a la devolución de los ejercicios 95-97, la AEAT no puede más que ejecutar la sentencia de la A.N. en dicho sentido, pues en ningún caso cabe la com-pensación de la deuda de una liquidación nula por prescrita con el derecho a la devolución reconocido.

Tribunal Supremo. 6/07/2015. Derivación de responsabilidad solidaria del artículo 42.1 A) LGT. Causantes o colaboradores en la infracción tributaria. En el presente negocio jurídico una empresa, que es sancionada por dejar de ingresar la deuda y su infracción, su actuación se califica como muy grave por usar medios fraudulentos (facturas falsas o con datos falsea-dos), emitidos por un particular. No cabe declarar responsa-ble solidario a la empresa en la sanción impuesta al emisor de la factura falsa cuando ya ha sido sancionado como autor de una infracción muy grave por dejar de ingresar la cuota tributaria al usar esa factura, pues lo impide el principio de non bis in ídem. Por lo que ha de quedar sometida a los principios y reglas de no concurrencia.

Tribunal Supremo. 16/07/2015. I. Sucesiones. Reducción por adquisición de empresa familiar. En el caso controvertido se plantea que a consecuencia de una herencia los herederos adquieren acciones, y, por tanto, si la aplicación del bene-ficio fiscal es aplicable al valor de la totalidad de las mismas o, si por el contrario, sólo se aplica sobre un determinado por-centaje, atendiendo a la actividad empresarial desarrollada. Se consideran afectos a la actividad económica los inmue-bles en los que se desarrolla la actividad. Pese a que en un principio el TEAC sostuvo que dado que en la normativa del ISD no se recogía la limitación prevista para el IP a efectos de la aplicación de la exención a los bienes y derechos de las personas físicas necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional –siendo necesario que el sujeto pasivo lo ejerza de forma habitual, personal y directa y constituya su principal fuente de renta- esta no resultaba de aplicación a la hora de aplicar la reducción del 95% del ISD; con posterioridad, sin embargo el TEAC viene manteniendo que ambos beneficios se han de aplicar sobre la parte de los activos afectos a la actividad empresarial que se desarrolle. En el ISD se grava el incremento del patrimonio de los here-deros por los bienes recibidos, no hay que obviar el hecho de que la finalidad de la reducción no es otra que beneficiar la continuidad de la empresa en funcionamiento, lo cual impi-de que bajo la transmisión de los bienes que forman parte de la empresa familiar se incluyan una serie de bienes que no estén afectos, eludiéndose así el pago del impuesto que correspondería a dicha adquisición de bienes.

Tribunal Supremo. 16/07/2015. Sujeto pasivo en caso de hipo-teca unilateral a favor del estado. Si el deudor es empresario o profesional, en ejercicio de sus actividades, la constitución de hipoteca unilateral resulta ser una operación sujeta aunque exenta de iva y, en su consecuencia, no sujeta a la modalidad TPO aunque sí sujeta la primera copia de la escritura pública de constitución de la hipoteca unilateral a la cuota variable de la modalidad AJD. Por el contrario, si el deudor hipotecario no es sujeto pasivo del iva, la ope-ración está sujeta a la modalidad TPO y AJD. El Alto Tribunal considera que, ante la resolución favorable de concesión

del fraccionamiento o aplazamiento y el requerimiento al deudor de constituir la garantía, se ha de entender que exis-te una aceptación implícita del Estado, debiéndose hacer constar por nota marginal en el registro.

Tribunal Supremo. 17/07/2015. Concesión administrativa.- Devengo del ITP y AJD. El momento en el que se inicia la ejecución de los contratos públicos es determinante a efec-tos de fijar el momento del devengo del ITP y AJD. En conse-cuencia, el devengo se corresponde con la fecha de la firma del contrato de la concesión administrativa.

TSJ de Aragón. 31/05/2015. I. Sobre sucesiones. Reducciones empresa familiar. El beneficio fiscal controvertido no es apli-cable sobre el valor total de las participaciones adquiridas mortis causa, sino únicamente sobre un determinado por-centaje del valor de las mismas, en función de los elementos patrimoniales de la entidad que se consideren no afectos a la actividad empresarial desarrollada por la misma.

Tea Central. 28/04/2015. Responsabilidad solidaria. En la valoración de los bienes habrá que considerar que el valor de los bienes puede sufrir alteraciones en el lapso temporal que media entre el momento en que se realiza el acto ilícito y aquel en que se llevan a cabo las actuaciones ejecutivas sobre el declarado responsable.

T. Constitucional. 07/09/2015. Recurso de amparo. Inadmi-sión del recurso de casación. La exigencia de que el escrito de preparación del recurso de casación contenga la cita, siquiera sucinta, de las normas y jurisprudencia que se esti-men infringidas, entra dentro de las facultades jurispruden-ciales que corresponden al Tribunal Supremo en la interpre-tación de los requisitos de acceso a la casación. El Auto del Tribunal Supremo impugnado, constituye la plasmación de un criterio jurisprudencial previamente adoptado con carác-ter general y con vocación de permanencia para resolver todos los supuestos de las mismas características.

Audiencia nacional. 12/06/2015. Actuaciones y procedi-mientos. Comprobación limitada. Las notificaciones debie-ron haberse dirigido al domicilio del interesado en los Países Bajos, y que la AEAT conocía, lo que ha supuesto una vulneración del procedimiento. Al no haber tenido el inte-resado conocimiento del procedimiento inspector, se le ha producido indefensión. La notificación por comparecencia es admisible únicamente cuando no se ha podido practicar la notificación por causa ajena a la Administración, lo que no ha sucedido en el caso analizado. Al no haber actuado con mayor diligencia la Administración, ha provocado una situación de indefensión al contribuyente, que se ha visto privado de ejercitar su derecho de defensa en toda su ampli-tud, al no haber podido alegar en tiempo lo que hubiera considerado oportuno en defensa de sus derechos, y en especial, según consta en el escrito tardíamente aportado por su representante, la deducción de los gastos inherentes a la compraventa.

Audiencia nacional. 09/07/2015. Prescripción del dere-cho de la administración a exigir el pago de las deudas tributarias. Cuando sólo una parte de la deuda tributaria es recurrida jurisdiccionalmente y el sujeto pasivo expresa su conformidad con el resto, la Administración tributaria puede y debe ejecutar inmediatamente esa parte de la deuda liquidada respecto de la que existe conformidad del sujeto pasivo.

Audiencia nacional. 23/07/2015. IVA. Viviendas y locales. En el presente caso, no procede invocar un mero argumento formal para denegar la deducibilidad del iva soportado al socaire de que las facturas no diferencian entre el iva correspondiente a la vivienda y a los locales. Y en este sen-tido debe darse la razón a la interesada cuando considera que en virtud del principio de íntegra regularización debe deducirse el iva soportado conforme al tipo procedente y devolverse como ingreso indebido el que se ha soportado


Doctrina

en exceso pudiéndolo haber efectuado la Inspección en la propia regularización tributaria realizada.

Tribunal superior de justicia de Valencia. 06/05/2015. Entrada en un local de oficina de farmacia, sede fiscal de la misma. El Tribunal Constitucional ha matizado cuál es la protección constitucional del domicilio social o fiscal de las personas jurí-dicas o de los negocios como el que os ocupa, pues, si bien cabe predicar dicha protección constitucional, sin embargo, ésta no reviste un contenido enteramente idéntico con el que se predica de las personas físicas en su ámbito personal. La entrada en el domicilio es necesaria para la debida con-secución de los fines de una comprobación e investigación inspectora, llevándose a cabo de tal modo que no se pro-duzcan más limitaciones al derecho que consagra el art.18.2 CE que las estrictamente necesarias.

RDGRN de 31 de agosto de 2015. Legalización de libros. Dado que no se ha alegado justa causa por la que no sea posible la presentación en formato electrónico, procede la aplicación de la regla general de legalización telemática. El nuevo régimen de legalización de libros de empresarios viene impuesto por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que está vigente desde el día 29 de septiembre del mismo año, por lo que, de acuerdo a la doctrina de esta Dirección General, es plenamente aplicable a ejercicios comenzados con posterioridad. Por otro lado, los efectos derivados de la entrada en vigor del precepto no dependen de la Ins-trucción de 12 de febrero de 2015. Es cierto que el auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de abril de 2015 acordó la suspensión de la citada Instrucción pero no es menos cierto, también, que al haber sido objeto de recurso la suspensión no alcanzó el estado de firmeza.

Tribunal Supremo. 20/07/2015. Recurso de casación para la unificación de doctrina. Si a juicio de la Sala se estimó que el acuerdo adoptado era insuficiente para acreditar que esta-tutariamente era correcto, debió dar lugar a que se otorgará un plazo para subsanar la insuficiencia que implícitamente aprecia el Tribunal de instancia en el referido documento. El TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra sentencia dictada por la AN, que se casa y anula, mandando reponer las actuaciones para que la recu-rrente acredite que el ejercicio de la acción fue una decisión adoptada por el órgano estatutariamente competente.

Tribunal Supremo. 13/10/2015. Aplazamiento de las deudas. Empresas concursadas. Se proclama la indebida denega-ción de la solicitud de aplazamiento en el pago del 4T iva por la entidad obligada al pago debido a dificultades de tesorería. En este caso, la denegación se basa exclusiva-mente en que la empresa había sido declarada en concurso voluntario de acreedores (que alcanza en el concurso un convenio aprobado por el 96 % de los acreedores), lo que no es suficiente para justificar la negativa de la Administración. La declaración de concurso voluntario no supone necesa-riamente que el deudor esté impedido permanentemente para hacer frente a sus compromisos y dándose una falta de motivación del acto de denegación, debe producirse la retroacción de las actuaciones para que la Administración se pronuncie motivadamente sobre la solicitud de aplaza-miento.

TSJ de Madrid. 22/07/2015. Inviolabilidad del domicilio. Entra-da domiciliaria. Ausencia de proporcionalidad y necesidad. En la presente controversia se presuponía que la entidad llevaba una contabilidad oculta o que, como tiene muy pocas ventas a través de tarjetas de crédito o porque tiene imputaciones de ventas muy bajas, está ocultando sus reales ingresos a la AEAT. Si eso fuese base suficiente para conce-der la autorización de entrada, un gran número de empresas o personas jurídicas de todo tipo en este país podrían estar en la misma situación que la entidad en cuyo domicilio se pretende la entrada por autorización judicial. Lo que debe hacer la AEAT es desarrollar las correspondientes actuacio-

nes de comprobación e investigación con la entidad a fin de acreditar la realidad de sus suposiciones y de establecer una base probatoria consistente en la que centrarse, para llegar a una liquidación tributaria motivada y fundada, sin que, por ello, pueda entenderse que se den este caso las condiciones necesarias de proporcionalidad y necesidad de la autoriza-ción de entrada solicitada.

STSJ de Madrid. 22/07/2015. IRPF. No existe norma que ampa-re la inclusión del importe de las aportaciones de los socios para compensar resultados negativos de la sociedad en el valor de adquisición de las participaciones transmitidas en la determinación de la pérdida patrimonial como hace la recurrente. En base a ello, por aplicación de los principios de seguridad jurídica y de igualdad, se llega a la misma conclusión de que las pérdidas de 2003, que tenían su origen en las aportaciones de los socios para compensar resultados negativos de la sociedad, no podían ser compensadas en la autoliquidación de IRPF del ejercicio 2007.

Juzgado de lo Contencioso–Administrativo nº 3 de Zaragoza. 13/07/2015. Plusvalía ayuntamiento. El criterio legal de deter-minación de la cuantía del incremento del valor parte de que el mismo se haya producido. El gravar con independen-cia de ello supondría pervertir la regulación. El instrumento para la determinación del incremento del valor que se halla en el 107 LRHL, es un elemento adjetivo o instrumental, y nun-ca puede sobreponerse al elemento esencial o nominativo, que es el hecho imponible, de modo que llegue a presu-mirse el mismo. En el caso, la contribuyente ha acreditado mediante prueba suficiente que en el período de tiempo controvertido, del 2005 al 2014, ha existido una depreciación general de los inmuebles produciéndose una depreciación del valor del suelo.

Tea Central. 7/05/2015. Tributación de los intereses de demo-ra. El TEAC reitera el criterio de los tribunales de justicia y considera no deducibles los intereses de demora. Asimismo hace suya la jurisprudencia y considera no deducibles los intereses de demora ya que, aunque tienen una función compensadora del incumplimiento por los contribuyentes de su obligación de pagar la cuota dentro del plazo fija-do, carecería de sentido que el ordenamiento permitiera aminorar la compensación mediante la deducibilidad. Sin embargo sí se consideran deducibles los intereses derivados del fraccionamiento o aplazamiento del pago de los tributos al ser consecuencia del pacto con la Hacienda Pública, que conlleva tal aplazamiento.

Tea Central. 11/06/2015. Valoración del patrimonio preexis-tente. En la valoración del patrimonio preexistente se han de tener en cuenta la totalidad de los elementos integrantes del mismo aplicando las reglas del Impuesto sobre el Patrimonio, no afectando a estos efectos las exenciones que pudiesen ser de aplicación.

Tea Central. 18/06/2015. iva. Cambio de criterio. “Servicios de publicidad”. Deben calificarse como servicios de publici-dad, la organización de eventos para terceros, consistente en la presentación a la empresa de vehículos. Si bien, el TEAC venía asimilando dichos eventos a organización para terceros de congresos, ferias y exposiciones de carácter comercial localizados en el territorio en el que se presten materialmente los servicios, se modifica el criterio anterior a la vista de la reciente doctrina de la Audiencia Nacional que considera que dichos eventos deben calificarse como servicios de publicidad.

Tea Central. 02/07/2015. Notificaciones tributarias electró-nicas. Caso concreto que no existen datos que permitan asegurar que la mercantil hubiera señalado medio electró-nico ante la Administración para notificaciones tributaria, debe entenderse que la notificación no es válida y eficaz, no habiendo tampoco realizado la interesada actuaciones que supusiesen un conocimiento del contenido del acto notificado.

Mayo - Diciembre 2015 I

Dossier

DOSSIER

La reforma penal y el procedimiento para delitos leves

Juan Antonio Navas Córdoba,Abogado, Doctor en Derecho y Profesor Derecho Procesal UPO

Mayo - Diciembre 2015II

Dossier

1. IntroducciónLa Ley Orgánica 1/2015 de reforma del Código Penal1, introdujo un nuevo procedimiento judicial para los “delitos leves”, corrigiendo la Ley de Enjuiciamiento Criminal -LECRIM- y haciendo desaparecer el Libro III del Código Penal, correspondiente a los juicios de faltas2, todo ello en coherencia con el principio de intervención mínima de la justicia penal. En cualquier caso, es insatisfactorio que desaparezca el Libro III del Código Penal, regulador de las faltas y sin embargo se mantenga el Libro VI LECRIM regulador de sus trámites, ahora para los delitos leves.

Con independencia de la técnica legislativa la cual consideramos manifiestamente mejorable, ya que lo que se ha efectuado en general es cambiar la denominación, llamando delitos leves a las antiguas faltas3.

Los nuevos delitos leves vienen esbozados en el apar-tado XXXI de la Exposición de Motivos, donde se estable-cen las modificaciones en relación a las faltas, esto es, las que se suprimen, las que se derivan a otros órdenes jurisdiccionales (ya sea vía administrativa con su corres-pondiente sanción en la Ley de Seguridad Ciudadana4 o vía civil) y aquellas que se mantienen con respuesta penal, como decimos bajo esta figura de delito leve.

En general la modificación no ha supuesto una agravación del número de conductas típicas todo lo contrario, pero sí de las penas de algunas de las anti-guas faltas. Es más, tenemos algunas dudas sobre que se logre uno de los objetivos de la reforma, como era la descarga de los órganos jurisdiccionales, esencial-mente del orden penal, pues desde un punto de vista práctico ella conducirá en todo caso a aumentar los asuntos en otros órdenes jurisdiccionales.

1. Entró en vigor el día 1 de julio de 2015.

2. Con ella se modifican 252 de sus artículos y se suprimen 32.

3. Esta extensión del juicio de faltas a los nuevos delitos leves es calificada por algunos autores como esperpento e incluso de dudosa constituciona-lidad. González Cussac, J.L.: “Prefacio”, en Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Valencia 2015, p. 14; De Vicente Martínez, Rosario.: La nueva regulación de las faltas como delitos leves, infracciones adminis-trativas o ilícitos civiles tras la reforma penal de 2015, Barcelona 2015, p. 53.

4. Se han transformado algunas conductas antes tipificadas como faltas, en conductas sancionadas administrativamente por la LO 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. así:

Falta de deslucimiento de bienes inmuebles de dominio público o priva-do, sin la debida autorización de la Administración o de sus propietarios -artº 626 CP-, sancionado en el artº 37.13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo (bajo la rotulación de “los daños o el deslucimiento de bienes muebles o inmuebles de uso o servicio público, así como de bienes muebles o inmuebles privados en la vía pública, cuando no constituyan infracción penal”).

Falta de abandono de jeringuillas o instrumentos peligrosos -artº 630 CP-, sancionado en el artº 36.16 de la LO 4/2015, de 30 de marzo (bajo la rotulación de “el consumo o la tenencia ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, aunque no estuvieran desti-nadas al tráfico, en lugares, vías, establecimientos públicos o transportes colectivos, así como el abandono de los instrumentos u otros efectos empleados para ello en los citados lugares”).

Falta de suelta de animales feroces o dañinos en condiciones de causar mal -artº 631.1 CP-, sancionado en el artº 37.16 de la LO 4/2015, de 30 de marzo (tipificada como “dejar sueltos o en condiciones de causar daños animales feroces o dañinos, así como abandonar animales domésticos en condiciones en que pueda peligrar su vida”)

Falta de desobediencia leve a la Autoridad o sus agentes -artº 634 CP-, sancionado en el artº 36.6 de la LO 4/2015, de 30 de marzo (rotulado “la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación”).

No obstante, esa similitud alegada no impide que existan algunas diferencias gravosas para el conde-nado en la nueva regulación del ámbito penal. Así los delitos leves, a diferencia de lo que sucedía con las faltas, generarán antecedentes penales, hasta seis meses después de la extinción de la pena -art. 136.1.a) CP-, con los graves problemas que producen estos para determinados permisos y autorizaciones; si bien, los antecedentes de los delitos leves no son computables a efectos de reincidencia -art. 22.8.ª CP-, ni a efectos de otorgar el beneficio de la suspensión de condena -art. 80.2.1.ª CP-, aunque sí se tendrán en cuenta para revocar dicho beneficio -art. 86 CP-. Asimismo, los delitos leves prescribirán en un año -art. 131.1 CP- mientras que las faltas prescribían a los seis meses; ahora cabe en todos los delitos leves el grado de ejecución de tentativa, cuando antes sólo era en las faltas contra las personas o patrimonio –artº 15 CP-; también caben los actos preparatorios de conspira-ción, provocación y proposición cuando en las faltas no eran posibles –artº 17 y 18 CP- y, finalmente, el per-dón del ofendido extingue la responsabilidad penal en los delitos leves siempre que sean de los perseguibles a instancias del agraviado art. 130.1.5.º CP-, muestra del novedoso principio de oportunidad en el presente procedimiento.

Pese este artículo girar entorno a la precitada Ley Orgánica 1/2015, también hemos querido recoger, en aquello que afecta al procedimiento por delitos leves, las recientes reformas introducidas por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías pro-cesales5 y la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológi-ca, pues han pretendido corregir algunos aspectos o lagunas de la precedente6.

2. Ámbito de aplicaciónAb initio, los delitos leves, tal como define el artículo 13.3 del Código Penal, serán “las infracciones que la ley castiga con pena leve7”. Éstas tras el análisis del

5. Entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE de 6 de octubre de 2015.

6. Entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el BOE de 6 de octubre de 2015, con excepción de los artº 118, 509, 520, 520 ter y 527 LECRIM que lo hacen el 1 de noviembre de 2015.

7. Según el artº 33 apartado 4, que no ha introducido grandes cambios, tienen la consideración de penas leves:

a) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres meses a un año.

b) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año.

c) Inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comer-cio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales de tres meses a un año.

d) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses.

e) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familia-res u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.

f) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, por tiempo de un mes a menos de seis meses.

Mayo - Diciembre 2015 III

Dossier

texto legal, carente de sistemática, serán:

• Lesiones de escasa gravedad; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el art. 1538;

• Lesiones por golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el art. 1539;

• Amenazas leves10;

• Entrar o mantenerse en domicilio público o des-pacho profesional, de escasa gravedad11;

• Hurto menos de 400 euros12;

• Hurto de cosa propia al legítimo poseedor de menos de 400 euros13;

• Alteración de términos o lindes menos de 400 euros14;

• Distracción de aguas de menos de 400 euros15;

• Estafa de menos de 400 euros16;

• Administración desleal de menos de 400 euros17;

• Apropiación de cosa perdida o abandonada de menos de 400 euros18;

• Apropiación de cosa recibida de menos de 400 euros19;

• Defraudación eléctrica, gas, agua de menos de 400 euros20;

• Defraudación en telecomunicaciones de menos de 400 euros21;

• Daños que no excediere de 400 euros22;

• Distribución de moneda falsa de menos de 400 euros23;

g) La multa de hasta tres meses.

h) La localización permanente de un día a tres meses.

i) Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta días.

8. Dispuesto en el artº 147.2 C.P, a la que le asigna la pena de multa de uno a tres meses.

9. Dispuesto en el artº 147.3 C.P, consistente en el que golpeare o maltra-tare de obra a otro sin causarle lesión, maltrato de obra; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el artº 153 al que se le asigna la pena de multa de uno a dos meses.

10. Dispuesto en el artº 171.7, asignándole la pena de multa de uno a tres meses.

11. Contemplado en el artº 203.2 CP. con una pena de multa de uno a tres meses.

12. Recogido en el artº 234.2 CP, con una pena de multa de uno a tres meses.

13. Dispuesto en el artº 236.2 CP, imponiéndole la pena de multa de uno a tres meses.

14. Dispuesto en el artº 246.2 CP, con la pena multa de uno a tres meses.

15. Recogido en el artº 247.2 CP, con la pena de multa de uno a tres meses.

16. Recogido en el artº 249 párrafo II CP, asignándole la pena de multa de uno a tres meses.


18. Establecido en el artº 253.2 CP, imponiendo la pena de multa de uno a tres meses.

19. Establecido en el artº 254.2 CP, determinando la pena de multa de uno a dos meses.

20. Establecido en el artº 255.2 CP, con la pena de multa de uno a tres meses.


22. Recogido en el artº 263.1 párrafo II CP, y la pena de multa de uno a tres meses.

23. Recogido en el artº 386.3 in fine CP, y la pena de multa de uno a tres meses.

• Distribución de sellos o efectos timbrados menos de 400 euros24;

• Uso no autorizado de uniforme o insignias25;

• Falta de respeto y consideración a la autoridad en el ejercicio de sus funciones26.

Sin embargo, enumerados los delitos leves, llamé-mosles puros, cuya pena es leve, el apartado 4 in fine del referido artº 13 CP, prescribe que “cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve”, por lo que hay que adicionarles a este listado aquellos que tengan calificación de menos graves, en determinados supuestos.

Así pues, según este precepto se seguirá los trá-mites del procedimiento para juicio por delitos leves todos aquellos tipos menos graves cuyo límite inferior de la pena que le corresponda coincida o estén por debajo del límite superior de la pena leve –3 meses multa-. Es decir, desde el punto de vista procedimental se podrán incrementar en los que siguen:

• Homicidio por imprudencia menos grave27;

• Lesiones graves por imprudencia menos grave28;

• Detención ilegal de una persona para presentar-la a la autoridad29;

• Amenazas leves en violencia doméstica y de género30;

• Coacciones leves31;

• Coacciones leves en violencia doméstica y de género32;

• Injurias y vejaciones injustas; violencia de género y doméstica33;

• Omisión del deber de socorro a persona desam-parada sin riesgo34;

• Sustracción cosa mueble del dueño a quien la tenga legítimamente en su poder35;

24. Recogido en el artº 389 párrafo II in fine CP, disponiendo la pena de multa de uno a tres meses.

25. Recogido en el artº 402 bis CP, disponiendo la pena de multa de uno a tres meses.

26. Contemplado en el artº 556, 2 CP, con una pena de multa de uno a tres meses.

27. Dispuesto en el artº 142.2 C.P, a la que le asigna la pena de multa de tres a dieciocho meses.

28. Dispuesto en el artº 152.2 asignándole una pena de multa de tres meses a doce meses

29. Recogido en el artº 163.4 CP, con una pena multa de tres a seis meses.

30. Dispuesto en el artº 171.7 párr. 2º CP, asignándole la pena de localiza-ción permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses.

31. Dispuesto en el artº 172.3, asignándole la pena multa de uno a tres meses.

32. Dispuesto en el artº 172.3 párr. 2º CP, asignándole la pena de localiza-ción permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses.

33. Dispuesto en el artº 173.4 CP, asignándole la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y ale-jado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses (Si se trata de injurias, solo previa denuncia ).

34. Dispuesto artº 195.1 CP, pena multa de tres a doce meses.

35. Dispuesto artº 236.1 CP, pena multa de tres a doce meses.

Mayo - Diciembre 2015IV

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• Ocupación de inmueble36;

• Alteración de términos o lindes37;

• Distracción de aguas38;

• Apropiación de una cosa mueble ajena39;

• Defraudación eléctrica, gas, agua40;

• Defraudación en telecomunicaciones41;

• Daños por imprudencia grave de menos de 80.000 euros42;

• Daños por imprudencia grave en cuantía supe-rior a 400 euros, en archivo o museo43;

• Librado certificado falso facultativo44;

• Librado certificado falso por particular45;

• Denuncia o imputación falsa de un delito leve46;

• Destrucción, inutilización o ocultación documen-tos recibidos por particular47;

• Proporcionar evasión al condenado o detenido48;

En este estado de cosas, como decimos, esta rara forma de legislar o existencia de algunos lapsus del legislador con consecuencias diversas ha obligado a la Fiscalía General del Estado a emitir la Circular 1/2015, por la que da las pautas interpretativas en el proceder del Ministerio Público, sobre todo ante el alcance este denominado carácter extensivo.

El problema surge con la redacción del art. 13.4 CP, segundo inciso, al decir, reiteramos, que “cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve”. Luego, como decimos, no ofrece duda aquellas conductas que cuenten con una hor-quilla penológica que parta de la consideración de “leve” -art. 33.4 CP- pero concluya con la considera-ción de “menos grave” -art. 33.3 CP-, pues van a tener siempre la consideración de “delito leve”, por lo que se van a enjuiciar por el Juzgado de Instrucción por los trámites del nuevo procedimiento para esta nueva categoría delictiva.

Pero el reparo aparece cuando son delitos con pena compuesta o cuando disponen alternativa-mente penas leves y menos graves. A esta situación la Fiscalía la solucionó en la referida Circular diciendo:

36. Recogido artº 245.2 CP, imponiéndosele la pena de tres a seis meses.

37. Dispuesto en el artº 246.1 CP, con la pena multa de tres a dieciocho meses.

38. Recogido en el artº 247.1 CP, con la pena de multa de tres a dieciocho

meses.39. Recogido en el artº 254.1 inciso primero, con pena de multa de tres a seis meses.

40. Establecido en el artº 255.1 CP, con la pena de multa de tres a doce meses.

41. Recogido en el artº 256.1 CP, con la pena de multa de tres a doce meses.

42. Dispuesto artº 267 CP, con una pena multa de tres a nueve meses.

43. Dispuesto en artº 324 CP, imponiéndole la pena multa de tres a diecio-cho meses.

44. Recogido artº 397 CP, con una pena de tres a doce meses de multa.

45. Recogido en el artº 399 CP, estableciendo la pena multa de tres a seis

meses.

46. Dispuesto artº 456.1.3º CP, con una pena multa de tres a seis meses.

47. Recogido artº 465.2 CP, estableciendo la pena de tres a seis meses. 48. Dispuesto artº 470.3 CP, con una pena multa de tres a seis meses.

Es delito leve el castigado con pena que ostente rango leve en toda su extensión o en una parte de ella –artº 13.3 y 4, inciso segundo en relación con artº 33.4 CP-. Sin embargo, si el delito que tenga asignadas dos o más penas de imposición conjunta o alternativa solo es leve si todas cumplen la condición anterior.

Esta incertidumbre ha tratado de aclararla el legis-lador en la nueva Ley 41/2015, de 5 de octubre, en su Disposición adicional sexta, rotulada “procedimiento”, donde dice

“sin perjuicio de lo establecido para los procesos especiales, los delitos que alternativa o conjuntamen-te estén castigados con una pena leve y otra menos grave se sustanciarán por el procedimiento abreviado o, en su caso, por el procedimiento para el enjuicia-miento rápido de determinados delitos o por el proce-so por aceptación de decreto”.

Esta regulación esclarece la situación puesto que, en aquellos casos en que los delitos que alternativa o conjuntamente estén castigados con una pena leve y otra menos grave no se sustanciarán por los procedi-mientos de juicios leves.

3. CompetenciaRelacionadas las conductas que pueden ser enjui-ciadas por el procedimiento establecido para delitos leves, es preciso ver como se regula la competencia. Respeto a la competencia objetiva, siguiendo el artº 14.1 LECRIM, el conocimiento y fallo de los juicios por delitos leves corresponde a los Jueces de Instrucción, salvo que la competencia corresponda a los Jueces de Violencia sobre la Mujer, de acuerdo con el apar-tado 5 del referido artº 14 LECRIM.

Así, este precepto prescribe que serán los Juzgados de Violencia sobre la Mujer los competentes para el conocimiento y fallo de los juicios por las infracciones tipificadas como amenazas leves -párrafo segundo del apartado 7 del artículo 171 CP-, coacciones de carácter leve -párrafo segundo del apartado 3 del artículo 172 CP-, y las injurias o vejaciones injusta de carácter leve -apartado 4 del artículo 173 CP-, siem-pre y cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en el apartado 2 de este artí-culo 17349 CP, en cuyos supuestos, excepto en el tipo de injurias, no se exige denuncia del agraviado -D.F. segunda L.O. 1/2015-.

En la misma dirección se expresa el artº 87.1.h) LOPJ y el artº 13.4 LECRIM al decir que, el Juez de Ins-trucción le corresponde dictar sentencia de conformi-dad con la acusación en los procesos por aceptación de decreto, también en los delitos leves.

Para finalizar, desde el punto de vista funcional en la fase de ejecución el artº 985 LECRIM50, para los

49. Se refiere a quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tute-la, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuen-tre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

50. Redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación

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procesos por aceptación de decreto cuando el delito sea leve señala como competente al juzgado que hubiera dictado la sentencia, que será pues el Juez de Instrucción.

De todo ello podemos colegir que desaparecen las competencias en el ámbito penal de los Jueces de Paz respecto a las faltas de las que conocía. Por lo que el Juez de Paz podrá intervenir en actuaciones penales sólo a prevención o por delegación –artº 100.2 LOPJ y artº 310 LECRIM-.

4. ProcedimientoEl procedimiento para los delitos leves se sustanciará conforme a lo establecido en el Libro VI de la LECRIM, rotulado “del procedimiento para el juicio sobre deli-tos leves”. Así lo dice la D.A. segunda de la LO 1/2015, donde literalmente expone que “la instrucción y el enjuiciamiento de los delitos leves cometidos tras la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán conforme al procedimiento previsto en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuyos pre-ceptos se adaptarán a la presente reforma en todo aquello que sea necesario”.

No obstante parecer corresponderse con el pre-cedente juicio de faltas –artº 962 a 977 LECRIM-, la Disposición Final segunda de la Ley Orgánica 1/2015, de reforma del Código Penal dio nueva redacción al apartado 1 del artículo 962, artículo 963, artículo 964, apartado 1 del artículo 965, artículo 966, apartado 1 del artículo 967, apartado 2 del artículo 969, aparta-do 2 del artículo 973 y el apartado 3 del artículo 976 LECRIM. Procedemos a singularizar algunos aspectos de este nuevo proceso.

4.1 Detención en delitos leves

No podemos soslayar la cuestión, ante el cambio terminológico y atendiendo a la relevancia penal, si cabe la detención ante la comisión de un delito leve.

En este sentido la LECRIM en su artº 495 LECRIM dice “no se podrá detener por delitos leves, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle”, luego, al igual que en las antiguas faltas, tampoco es posible, como regla general, la detención por un delito leve.

Sin embargo, otra cuestión es si sería posible la detención ante la comisión de un delito menos grave aunque por su extensión sea calificado como leve. A este respecto, no pocos problemas está generado ese artículo 13.4 CP, al decir “cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve”, pues el considerarse desde el punto de vista penal como leve, no significa que todas las con-secuencias jurídicas51 sean de carácter leve.

El contenido de los artículos 490 y 492 LECRIM que

de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

51. Vgr. además de las diversas diferencias antes referidas tenemos otras, como el cambio del plazo de prescripción de la pena, ya que si al conde-nado la pena impuesta en sentencia firme fuere en la horquilla de menos graves prescribiría a los cinco años aun cuando se considerase leve por la vía del 13.4 in fine CP.

enumeran los presupuestos para una posible deten-ción y, concretamente, sus apartados 1º y 2º del 490 de la Ley procesal penal, son claros al pregonar que se podrá detener “al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo o al delincuente, in fraganti”, salvo cuando el delincuente se sitúe en los supuestos del artº 495 LECRIM, sin que le sea de aplica-ción la degradación que se hace de los delitos menos graves52 a delito leve, por el Código Penal en el artº 13.4, ya que la imposición de la cuantía de la pena para diferenciar un delito leve o un delito menos gra-ve, dependerá de los elementos valorativos de cada uno de los tipos penales53. Y esa valoración no puede recaer en los sujetos activos, máxime habiendo des-aparecido la enumeración del Libro III del CP, singular-mente en un particular o en los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como reiteradamente ha dicho la jurisprudencia, ya que nuestra LECRIM impone a la policía la obligación de detener “al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo” –artº 492.1º, en relación al artº 490.1º LECRIM-.

Como acertadamente dice De Vicente54, el hecho que un delito tenga atribuida naturaleza leve con arreglo a la norma del artº 13,4 CP, en nada altera la naturaleza menos grave de la pena impuesta si la extensión determinada en sentencia se adentra en el tramo o cuantía del artº 33.3 CP. Esta afirmación la realiza al analizar las consecuencias jurídicas del ilícito penal respecto al plazo de prescripción de la pena, pero también es válida a otros efectos, pues no sólo seguirá con su naturaleza grave tras la valoración del Juez dicta sentencia y el fallo sitúa la pena en el tramo superior a los tres meses, sino también cuando se ha de efectuar una detención. Pues a priori no conoce-mos la cuantificación e individualización concreta de la pena que realizará el Órgano jurisdiccional, si no que se ha cometido un delito menos grave indepen-dientemente de que se tramite como leve, y en estos delitos se puede llevar a cabo la detención del autor del mismo.

En definitiva es nuestro entender que cuando los hechos revistan el carácter de menos graves, es decir su horquilla va más allá de los tres meses el legislador permite la detención del delincuente, pues solo exclu-ye los delitos leves puros.

4.2. Postulación

a) Norma general.

Poco ha cambiado en principio esta institución en el procedimiento por delitos leves con respecto al antiguo juicio de faltas, quedando ab initio al libre albedrio de las partes el concurrir con la presencia de Abogado, por tanto quebrándose para los delitos leves el viejo principio de la intervención necesaria del Letrado en todos los delitos, en defensa de los dere-chos de toda persona denunciada e investigada.

Esta voluntariedad la reitera nuestra ley procesal –artº 967.1 LECRIM- cuando dice que al ser citados los

52. De degradación. califica De Vicente a esta extensión de delitos menos graves a leves. De Vicente Martínez, Rosario.: La nueva regulación de las faltas …, p. 37.

53. Gímenez Ortiz de Zarate, Urko.: Reforma del Código Penal: de las faltas penales, Boletín Jueces para la democracias nº3, 2013, p. 16.

54. De Vicente Martínez, Rosario.: La nueva regulación de las faltas …, p. 47.

Mayo - Diciembre 2015VI

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denunciantes, ofendidos o perjudicados y los investi-gados –en el mismo sentido el artº 962.2 LECRIM- para la celebración del juicio “se les informará de que pue-den ser asistidos por Abogado si lo desean”.

E incluso, a mayores -artº 969.1 LECRIM-, la obli-gatoriedad al querellante de concurrir en su querella con la firma de Abogado y del Procurador –artº 277 LECRIM- expresamente se le dispensa de este requisito ante los delitos leves.

Y más, en esta dirección se sigue previendo -artí-culo 970 LECRIM- la sustitución del “denunciado” en el acto del juicio, si éste residiera fuera de la demar-cación del Juzgado competente que conozca del hecho, por un Abogado o Procurador que podrá actuar como su apoderado para presentar las alega-ciones y las pruebas de descargo que tuviere conve-niente.

b) Supuestos singulares

No obstante hemos de hacer unas puntualizacio-nes. Si bien es optativa la intervención del Letrado en los delitos leves denominados puros, es decir en aque-llos en que les corresponden per se una pena leve, entendemos que sí debe ser preceptiva en los casos en que por su extensión se trate como un delito leve siendo delito menos grave.

Y ello, porque si nos hallamos ante una pena menos grave, aunque se considere delito leve –artº 13.4 CP-, el derecho de defensa como derecho fun-damental entendemos es irrenunciable. No hay más que ver la redacción literal de estos preceptos. Si los delitos leves son los que les corresponden penas leves y delitos menos graves –artº 13.2 CP- a los que corres-ponden penas menos graves -enumeradas en el artº 33.3 CP-, en los que sí es necesaria la presencia de la asistencia de Letrado, nos parece un fraude y una quiebra del derecho de defensa, que delitos que se le pueda sancionar con penas menos graves, aunque les corresponda trámites o naturaleza como delitos leves se excluyan la obligatoriedad de la asistencia Letrada.

Pese a este parecer, el legislador ante esta situa-ción en su última reforma por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en que modifica el apartado 1, párrafo II, del artículo 967 LECRIM, adopta una postura ecléctica, que no compartimos pues nos parece insuficiente, prescribiendo que “para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y representación”.

Es decir, a partir de aquellos delitos menos graves tratados como delitos leves –según artº 13.4 CP- cuya pena en abstracto alcance los 6 meses multa55 será

55. Reduciéndose a estos tipos: homicidio por imprudencia menos grave -artº 142.2 C.P-; Lesiones graves por imprudencia menos grave -artº 152.2-; detención ilegal de una persona para presentarla a la autoridad -artº 163.4 CP-; omisión del deber de socorro a persona desamparada sin riesgo -artº 195.1 CP-; sustracción cosa mueble del dueño a quien la tenga legí-timamente en su poder -artº 236.1 CP-; ocupación de inmueble -artº 245.2 CP-; alteración de términos o lindes -artº 246.1 CP-; distracción de aguas artº 247.1 CP-; - Apropiación de una cosa mueble ajena -artº 254.1 inciso primero -; defraudación eléctrica, gas, agua -artº 255.1 CP-; defraudación en telecomunicaciones -artº 256.1 CP-; daños por imprudencia grave de menos de 80.000 euros -artº 267 CP-; daños por imprudencia grave en cuantía superior a 400 euros, en archivo o museo -artº 324 CP-; librado certificado falso facultativo - artº 397 CP-; Librado certificado falso por particular -artº 399 CP-; denuncia o imputación falsa de un delito leve -artº 456.1.3º CP-; destrucción, inutilización o ocultación documentos recibidos por particular -artº 465.2 CP-; proporcionar evasión al condenado o dete-nido -artº 470.3 CP

preceptiva la intervención de los dos profesionales: Abogado y Procurador.

También será necesaria la asistencia del Abogado, independientemente de la pena, al encausado en los delitos leves en los denominados “procesos por aceptación de decreto” a instancia del Ministerio Fis-cal, ya que como dice el artº 803 bis g) LECRIM, para la comparecencia ante el Juez de Instrucción pueda celebrarse éste será obligatoria. A tal efecto, se con-cederá al Colegio de Abogados respectivo para la designación de Abogado de oficio un plazo de cinco días hábiles previos a la fecha señalada para dicha comparecencia, contados desde su solicitud.

En resumen, la asistencia será obligatoria, primero, en los delitos leves delitos que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, considerada en abstracto y con independen-cia de la solicitada en el juicio; segundo, en los casos que se pretenda alcanzar a través del procedimiento monitorio penal, cualquiera que sea su pena, y que permite la conversión de la propuesta sancionadora realizada por el Ministerio Fiscal en sentencia firme cuando se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos previstos y el encausado de su conformidad, en cuyo caso no está limitada su intervención a que alcance pena alguna; y finalmente, según nuestro criterio siem-pre que en el proceso lleve la posible investigación de un delito menos graves, aunque sea calificado o el legislador le conceda naturaleza como leve. Final-mente, el artículo 520.8 LECRIM, permite al detenido o preso renunciar a la preceptiva asistencia de Abo-gado si su detención lo fuere por hechos susceptibles de ser tipificados exclusivamente como delitos contra la seguridad del tráfico. Por supuesto que el detenido podrá revocar su renuncia en cualquier momento.

Es decir, según el legislador la obligatoriedad de la asistencia del Letrado es en todo delito, a excep-ción del supuestos de delitos leves que denominamos puros, y en los delitos que pudieran ser tipificados exclusivamente como delitos contra la seguridad del tráfico.

4.3. Intervencion del Fiscal

La intervención de Ministerio Fiscal en este proceso entendemos que es contradictoria en su regulación, denotando una vez más su imperfección, siendo necesario recurrir a la Circular 1/2015 para aclarar la misma según el criterio de la Fiscalía General del Estado.

Por un lado, en principio el legislador parece darle al Fiscal en los procedimientos por delitos leves un carácter obligatorio: al decir que asistirá a los juicios por delito leve siempre que a ellos sea citado –artº 969.2 LECRIM-, dejando pues al prudente arbitrio del Juez o Letrado de la Administración de Justicia su citación y asistencia. Igualmente es preceptiva su intervención cuando el investigado quiera una confor-midad para acogerse al proceso de aceptación por decreto –artº 803 bis a) a j) LECRIM.

Por otra parte, en diversos preceptos le concede carácter facultativo al decirle: “si asistiere” al juicio oral –artº 969.1 LECRIM-; o al prescribir la citación del Fiscal “salvo que el delito leve fuere perseguible sólo a instancia de parte” –artº 964.3 LECRIM-; e, incluso, al decirle al Letrado de la Administración de Justicia

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como debe actuar al proceder al señalamiento para la celebración del juicio y a las citaciones procedentes –artº 965.1 LECRIM-.

No obstante, pese a la asistencia del Fiscal siempre que el Juez ordene su citación, el legislador a renglón seguido hace una corrección-excepción -artº 969.2 LECRIM- al prescribir al Fiscal General del Estado que imparta instrucciones sobre los supuestos en los que, en atención al interés público o escasa gravedad de los hechos, los Fiscales podrían dejar de concurrir al jui-cio y de emitir los informes a que se refieren los artículos 963.1 y 964.2 LECRIM.

A estos casos de inasistencia del Mº Público, el legislador a la declaración del denunciante en el juicio oral le concede valor de acusación aún sin calificar los hechos y no pedir la pena. Con esta afirmación no estamos de acuerdo, pues quiebra el principio acusatorio. Por supuesto, que para que produzca esta validación acusatoria, el denunciante ha de declarar, ratificar y someterse a los principios de contradicción y audiencia ante el órgano jurisdiccional en la vista, en caso contrario conllevaría el sobreseimiento y archivo actuaciones.

De esta regulación, podemos concluir que en todos los delitos leves, como no podía ser menos, salvo aquellos que tengan carácter de semipúblicos o per-seguibles a instancia de parte, siempre se dará trasla-do al Mº Fiscal ya sea para la citación al juicio o para que informe sobre el sobreseimiento. Así se deduce del artº 969.2 LECRIM cuando dice que el Fiscal General del Estado impartirá instrucciones sobre los supuestos en los que, los Fiscales podrían dejar de asistir al juicio y de emitir los informes a que se refieren los artículos 963.1 y 964.2 LECRIM, en atención a la escasa grave-dad y a la utilidad pública.

También, tras la introducción del nuevo proceso por aceptación del decreto del Fiscal nos conduce a que cuando no asistiere el Fiscal por la prescripción de la circular del FGE, sería imposible a priori conseguir la conformidad, con el perjuicio que le produce al encausado al no podérsele reducir la pena.

A modo de resumen, no será preceptiva la pre-sencia del Fiscal, según las instrucciones dadas por Fiscalía, en algunos delitos leves semipúblicos de menor entidad56 –requieren denuncia del ofendido o perjudicado57- o el Fiscal pidiere el sobreseimiento por

56. Estas Instrucciones contenidas en Circular 1/2015 apartado 6.1, prescri-be el tratamiento procesal de los delitos semipúblicos que asistirá a juicio en los delitos leves con la casuística que sigue: homicidio por imprudencia menos grave con resultado de muerte, por accidente de circulación –artº 142.2 CP-, lesiones graves por imprudencia con resultado lesivo del artº 149 –artº 152.2 CP-, cuando sea fruto del accidente circulación, laboral y sanitario; lesiones dolosas leves –artº 147.2 CP-; y en los casos de denuncia en nombre de menor de edad, discapacidad o personas desvalidas –artº 105.2 CP-.

57. En todo caso, se exige denuncia del perjudicado para la persecución de los delitos leves: de lesiones dolosas, amenazas y coacciones, e insultos en el ámbito familiar, concretamente son: Homicidio por imprudencia menos grave -artº 142.2 C.P-; lesiones de escasa gravedad; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el artº 153 CP -artº 147.2 CP-; lesiones por golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el artº 153 CP -artº 147.3 CP-; lesiones graves por imprudencia menos grave -artº 152.2 CP -; amenazas leves -artº 171.7 CP-; coacciones leves -artº 172.3 CP-; injurias en el ámbito familiar -artº 173.4 CP-; daños por impruden-

cia grave de menos de 80.000 euros -artº 267 CP-.Amén de los delitos privados en que está prohibida la intervención del Mº Fiscal: Vgr. las injurias sin publicidad que se castigará con la pena de tres a siete meses –artº 209 CP-, excepción hechas de las injurias de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el

que el delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho y sus circunstancias y las personales del autor, o no exista un interés público relevante en la persecución del hecho.

5. Iniciación: Actuaciones ante Policía Judicial

En cuanto a los trámites a seguir ante un ilícito penal que revista la forma de leve, la LECRIM prevé tres modelos58 de actuación de la Policía Judicial. El primero: recogido en el 962 LECRIM, referentes a singu-lares delitos leves, el segundo los dispuestos en el artº 964 LECRIM que conforman el resto de los delitos leves, y el tercero ante la inexistencia de autor conocido del hecho delictivo.

Así, como decimos, la regulación diferencia entre los supuestos:

A) Cuando la notitia criminis versa sobre delito leve de lesiones o maltrato de obra, de hurto flagrante, de amenazas, de coacciones o de injurias

En estos casos, se persigue el inmediato enjuicia-miento de este tipo de delitos leves en el propio Juz-gado de guardia.

Así dice, si la Policía Judicial tiene noticias de unos hechos59 que presente los caracteres de delito leve de lesiones o maltrato de obra, de hurto flagrante, de amenazas, de coacciones o de injurias60, cuyo enjui-ciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción al que se debe entregar el atestado o a otro del mismo partido judicial, procederá de forma inmediata a citar, mediante la agenda programada, ante el Juzgado de Guardia a los ofendidos y perjudicados, al denun-ciante, al denunciado y a los testigos que puedan dar razón de los hechos.

apartado 2 del artículo 173 -artº 173.4 CP-, en cuyo caso tendrá carácter semipúblico.

58. La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuicia-miento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales ha introducido el tercer modelo a través de la nueva modificación del artº 962.1 para cuando se desconozca el denun-ciado.

59. La noticia les podrá llegar de oficio en la actividad a desarrollar por las propias Fuerzas y Cuerpos de seguridad o por denuncia del ofendido o agraviado, en cualquiera de los casos se habrá de confeccionar un ates-tado. En este punto significar también la denuncia anónima, la cual puede tener efectos para que dentro de la verosimilitud de la misma la Policía Judicial pueda llevar a cabo las comprobaciones pertinentes. Vid. sobre denuncia anónima, Navas Córdoba, Juan A.: en “Formas de iniciación del proceso penal”, en monografía con otros autores “la Policía en la incoación del proceso penal: responsabilidades”, Sevilla, noviembre 2010, pp. 154 y ss.

60. Estos supuestos, con independencia del juzgado competente, en su enumeración podrán ser los tipos:

- Lesiones de escasa gravedad; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el artº 153 - artº 147.2 C.P-.- Lesiones por golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el artº 153 -artº 147.3 C.P-- Lesiones graves por imprudencia menos grave -artº 152.2 CP-- Amenazas leves -artº 171.7 CP-; - Amenazas leves en violencia doméstica y de género -artº 171.7 párr. 2º CP-- Coacciones leves -artº 172.3 CP-- Coacciones leves en violencia doméstica y de género -artº 172.3 párr. 2º CP-- Injurias y vejaciones injustas; violencia de género y doméstica -artº 173.4 CP-- Hurto menos de 400 euros -artº 234.2 CP-- Hurto de cosa propia al legítimo poseedor de menos de 400 euros-artº 236.2 CP-.

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Estas citaciones tienen diversos contenidos aten-diendo a la parte de que se trate.

Respecto el contenido genérico de las citaciones, la LECRIM nos dice, que se apercibirá a las perso-nas citadas: ofendidos y perjudicados, denunciante, denunciado y testigos que puedan dar razón de los hechos, de las respectivas consecuencias de no com-parecer ante el Juzgado de guardia. Asimismo, se les apercibirá que podrá celebrarse el juicio de forma inmediata en el Juzgado de guardia, incluso aunque no comparezcan, y de que han de comparecer con los medios de prueba de que intenten valerse.

En cualquiera de las citaciones a realizar por la Policía Judicial –artº 962.4 LECRIM- fijará la hora de la comparecencia coordinadamente con el Juzgado de guardia, para lo que el Consejo General del Poder Judicial, de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial61, dictará los Reglamentos oportunos para la ordenación de los servicios de guar-dia de los Juzgados de Instrucción en relación con la práctica de estas citaciones, coordinadamente con la Policía Judicial.

No obstante, ulteriormente singulariza que, si se tratase del denunciante, el ofendido o perjudicado se les informará de sus derechos en los términos previstos en los artículos 109, 110 y 96762 LECRIM.

En cuanto a la forma de la citación, novedosa-mente se adapta el proceso penal al uso de nuevas tecnologías y se les solicitará que designen, si dispo-nen de ellos, una dirección de correo electrónico y un número de teléfono a los que serán remitidas las comunicaciones y notificaciones que deban realizar-se. Si no los pudieran facilitar o lo solicitaren expresa-mente, las notificaciones les serán remitidas por correo ordinario al domicilio que designen –artº 962.1 LECRIM-.

Sobre el contenido singular de las citaciones de la parte activa del delito, prescribe que a la persona denunciada –artº 962.2 LECRIM- se le informará sucin-tamente de los hechos en que consista la denuncia y del derecho que le asiste de comparecer asistido de Abogado. Dicha información se practicará en todo caso por escrito.

Dentro de este supuesto a su vez hemos de diferen-ciar la intervención de la Policía Judicial, dependiendo

61. Señala el legislador el artº 110 LOPJ cuando hoy lo ha dejado sin conte-nido por la LO 4/2013, de 28 de junio, entendemos que podría haber sido más cauteloso y adaptarlo a la nueva regulación.

62. Tras la última reforma los podemos esquematizar los derechos en:

-Al ofendido se le instruirá del derecho que le asiste para mostrarse par-te en el proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización del perjuicio causado por el hecho punible.-A los perjudicados que no hubieren renunciado a su derecho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito y ejercitar las acciones civiles que procedan, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones.- Aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, repara-ción o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme, siendo necesario que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera clara y terminante.- Al denunciante, al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por Abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. - Para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y representación.- A los citados como partes, los testigos y los peritos no comparecieran ni aleguen justa causa para dejar de hacerlo, podrán ser sancionados con una multa de 200 a 2.000 euros.

de que el Órgano Jurisdiccional sea competente o no, las siguientes alternativas.

a) Si la competencia correspondiese al Juzgado de Instrucción de guardia u otro del partido judicial

Efectivamente, si el enjuiciamiento corresponde al Juzgado de Instrucción63 en funciones de guardia se le debe entregar el atestado o a otro del mismo partido judicial –artº 962.1 LECRIM- la Policía Judicial proce-derá de forma inmediata a citar ante dicho Juzgado de Guardia a los ofendidos y perjudicados, al denun-ciante, al denunciado y a los testigos que puedan dar razón de los hechos.

Es decir, una vez finalizado el atestado la Policía Judicial seguidamente le hará entrega del mismo al Juzgado de guardia –artº 962.3 LECRIM-, en el que consten las diligencias y citaciones practicadas y, en su caso, la denuncia del ofendido.

b) Cuando la competencia corresponde al Juzga-do de Violencia sobre la Mujer

Por el contrario, siguiendo el artº 962.5 LECRIM, si la competencia para conocer correspondiera al Juz-gado de Violencia sobre la Mujer64 la Policía Judicial habrá de realizar las citaciones ante dicho Juzgado en el día hábil más próximo.

En cualquier caso, esto último es reiterativo pues si en la citación se fija día y la hora de la comparecen-cia coordinadamente con el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, dependerá lógicamente de dicha pro-gramación en los términos que dicte el CGPJ, lo que evidencia la inexistencia de un servicio de guardia en este tipo de juzgados en todos los partidos judiciales.

c) Si la competencia es de un Juzgado fuera del partido judicial

Para este caso, y a la vista de la redacción del artº 962.1 LECRIM donde fija que cuando el enjuiciamiento corresponda al Juzgado de Instrucción al que se debe entregar el atestado o a otro del mismo partido judi-cial, parece evidenciar que el legislador sólo está pen-sando en los delitos leves cuya competencia objetiva sea de los Jueces de Instrucción y no en los Juzgados de Violencia sobre la mujer.

Sin embargo, entendemos que en la práctica no será así. Por aplicación del fuero general del proce-so penal -artº 14 LECRIM-: el forum delicti commissi o lugar de perpetración del delito, lo lógico es que el denunciante presente la denuncia donde se hubiera perpetrado el delito y ello significará que será com-

63. Estos supuestos son:

- Lesiones de escasa gravedad; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el artº 153 - artº 147.2 C.P-.- Lesiones por golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión; no aplicable en supuestos de víctimas vulnerables, en cuyo caso se aplica el artº 153 -artº 147.3 C.P-- Lesiones graves por imprudencia menos grave -artº 152.2 CP-- Amenazas leves -artº 171.7.I CP-; - Coacciones leves -artº 172.3.I CP-;- Hurto menos de 400 euros -artº 234.2 CP-;- Hurto de cosa propia al legítimo poseedor de menos de 400 euros-artº 236.2 CP-.

64. Se corresponde, de acuerdo con el apartado 5 del referido artº 14 LECRIM, a los prescritos como competentes para el conocimiento y fallo de los juicios por las infracciones tipificadas en el párrafo segundo del aparta-do 7 del artículo 171 (amenazas leves leves), párrafo segundo del apartado 3 del artículo 172 (coacciones leves en violencia doméstica y de género ), y en el apartado 4 del artículo 173 del CP (Injurias y vejaciones injustas; violen-cia de género y doméstica), cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en el apartado 2 del artº 173 del mismo texto legal.

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petente territorialmente el juzgado del partido judicial al que pertenezca el municipio de presentación. No obstante, para los casos de violencia sobre la mujer, en pro del artº 15 LECRIM, será el fuero a aplicar el del domicilio habitual de la víctima, lo que podrá conlle-var el cambio de competencia, y se podría pensar que la remisión del atestado sería a un Juzgado de otro partido judicial determinado por el domicilio de la víctima. Sin embargo, la Policía Judicial deberá entre-gar el atestado al Juzgado en cuyo partido judicial se encuadre y este será el encargado de remitirlo al que considere competente. Así se colige del artº 964.1 LECRIM al decir, se formará de manera inmediata el correspondiente atestado que remitirá sin dilación al Juzgado de guardia de su partido judicial.

Todo ello, con independencia de que el Juez, ya sea de Instrucción o de Violencia de la mujer, incompetente que reciba el atestado o denuncia del ofendido interpuesta ante la Policía, pueda adoptar las diligencias a prevención o cautelares necesarias al amparo del artº 13, 544 bis y ter LECRIM.

En definitiva, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no determinan quién es el juzgado competente fuera del ámbito territorial judicial al que pertenezcan, si no que será el Juez de guardia de su partido el que habrá de determinar el órgano jurisdiccional al que corresponde su competencia, mediante la fórmula de inhibición, dictada por medio de auto.

B) Resto supuestos de delitos leves y en los casos de denuncia del ofendido ante la policía

El artículo 964.1 LECRIM contempla otros trámites procedimentales para todos los supuestos no recogi-dos anteriormente (delitos leves de lesiones o maltrato de obra, de hurto flagrante, de amenazas, de coac-ciones o de injurias –artº 962.1 LECRIM-). Para estos casos residuales se dispone que, cuando la Policía Judicial tenga noticias de un hecho que presente los caracteres de delito leve formará de manera inme-diata el correspondiente atestado que remitirá sin dilación al Juzgado de guardia.

La primera diferencia que apreciamos con la situación precedente es que en estos casos no existe citación y señalamiento programado ante el Juez por parte de la Policía, con los apercibimientos que refiere el artº 962.1 LECRIM, de los ofendidos y perjudicados, denunciante, denunciado y testigos que puedan dar razón de los hechos.

Sin embargo, dicho atestado sí recogerá las dili-gencias practicadas, el ofrecimiento de acciones al ofendido o perjudicado, practicada conforme a los artículos 109, 110 y 967, y la designación, si disponen de ellos, de una dirección de correo electrónico y un número de teléfono a los que serán remitidas las comunicaciones y notificaciones que deban realizar-se. Subsidiariamente, las notificaciones les serán remi-tidas por correo ordinario al domicilio que designen.

En este punto, es importante ver, tras la reforma, el contenido del ofrecimiento de acciones que la Policía hace al perjudicado. Este ofrecimiento de acciones al ofendido representa el derecho que le asiste para mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la restitución de la cosa, reparación del daño e indem-nización del perjuicio causado por el hecho punible. Y más, si no se mostrase parte en la causa, no por eso

se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación o indemnización que a su favor puede acordarse en sentencia firme a instancia del Ministerio Fiscal. Para que la renuncia de este derecho produzca sus efectos se debe hacer de una manera clara y ter-minante, para ello habrá de constar por escrito.

En cualquier caso, el perjudicado, aun habiendo presentado la denuncia ante la Policía Judicial, debe posteriormente ratificarla ante el Juez en el juicio oral sometiéndose al principio de contradicción y oralidad, para que sea de aplicación, en supuestos concre-tos, el valor concedido por el artº 969.2 LECRIM a la declaración del denunciante de acusación si en el juicio afirma los hechos denunciados, aunque no los califique ni señale pena. Por ello, si no comparece al juicio el perjudicado, aun asistiendo el Fiscal, se debe-rá tener como desistido de su denuncia.

C) Inexistencia de autor conocido

La última reforma del artículo 284 LECRIM en rela-ción con el artº 964.1 LECRIM ha introducido una nue-va posibilidad en la actuación de la Policía Judicial si no se conociese el autor del delito.

Así este precepto ordena que, inmediatamente que los funcionarios de la Policía judicial tuvieren conocimiento de un delito público o fueren requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por razón de algún delito privado, lo participarán a la autori-dad judicial o al representante del Ministerio Fiscal en el plazo máximo de veinticuatro horas65, si pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención. En otro caso, lo harán así que las hubieren terminado.

No obstante, cuando no exista autor conocido del delito la Policía Judicial conservará el atestado a dis-posición del Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial, sin enviárselo, salvo casos sobre materias especialmen-te sensibles, como son los delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexual o los delitos relacionados con la corrupción66 en que será preceptivo su remisión. Asimismo deberán también remitirse todos los atestados en los que, pasa-das las primeras setenta y dos horas, la Policía Judicial practicase cualquier diligencia tendente a la identifi-cación del autor, siempre que arroje algún resultado.

La Policía Judicial67 comunicará al denunciante que en caso de no ser identificado el autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la Fiscalía o el juzgado de instrucción.

Si hubieran recogido armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que pudieran tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió

65. Artº 295 LECRIM.

66. Literalmente dice, cuando concurran las circunstancias:

a) Que se trate de delitos contra la vida, contra la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos relacionados con la corrupción;b) Que se practique cualquier diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y éstas hayan tenido algún resultado; oc) Que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la remisión.

67. De conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito.

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o en sus inmediaciones, o en poder del reo o en otra parte conocida, extenderán diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, que incluirá una descripción minuciosa para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstan-cias de su hallazgo, que podrá ser sustituida por un reportaje gráfico. La diligencia será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados.

La incautación de efectos que pudieran perte-necer a una víctima del delito será comunicada a la misma. La persona afectada por la incautación podrá recurrir en cualquier momento esta medida ante el Juez de instrucción sin que se requiera para ello la intervención de Abogado cuando sea presentado por terceras personas diferentes del investigado imputado. El recurso se entenderá interpuesto cuando la persona afectada por la medida o un familiar suyo mayor de edad hubieran expresado su disconformidad en el momento de la misma.

Estos atestados policiales sin autor conocido serán conservados por la Policía Judicial a disposición de jueces y Fiscales, para garantizar un adecuado control judicial.

6. Actuaciones ante el juzgadoComo última actuación de la Policía Judicial –artº 963.2 y 964.1 LECRIM- estará la entrega del atestado al Juzgado de guardia, o en su caso en el Juzgado de Violencia sobre la mujer, en el que consten las diligen-cias y citaciones practicadas.

6.1. Recepción de diligencias

Recibidas las actuaciones policiales por el Órga-no Jurisdiccional o la denuncia presentada por el perjudicado ante dicho órgano, siguiendo el artº 963.1 LECRIM, el Juez una vez realizada una primera valoración sobre la relevancia penal de los hechos objeto del atestado o de la denuncia recepcionada y de su competencia, adoptará, sin que supongan un numerus clausus lo recogido en los preceptos de regu-ladores del procedimiento para juicios leves, alguna de las posturas que siguen.

1º El Órgano Jurisdiccional no se considere compe-tente para el conocimiento de Los hechos: inhibición

En este caso, pese a la presentación de las actua-ciones de la Policía Judicial, al amparo del artº 9, 795 y concordantes LECRIM, el Juez por medio de auto se inhibiría en favor del que considere competente dán-dole traslado de las actuaciones recibidas, notificán-doselo al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Concretamente, así se expresa el artº 965.1.2ª LECRIM, al decir que si el Juez estimare que la com-petencia para el enjuiciamiento corresponde a otro juzgado, el Letrado de la Administración de Justicia68 le remitirá lo actuado para que se proceda a realizar el señalamiento del juicio y las citaciones pertinentes para el día hábil más próximo y en todo caso dentro del plazo no superior a siete días.

En la misma línea aunque en sentido contrario se

68. Nueva denominación de los Secretarios Judiciales tras la reforma efec-tuada por la LO 7/2015, de 21 de julio.

manifiesta el artº 963.2 LECRIM en cuanto dice que, para acordar la celebración inmediata del juicio será necesario que el asunto le corresponda al Juzgado de guardia en virtud de las normas de competencia y de reparto.

Frente a los autos de inhibición –artº 766 LECRIM- cabrá el recurso de reforma y el de apelación, en los términos de este precepto.

2º El Órgano Jurisdiccional se considere competen-te e incoe el procedimiento

Al recibirlas si se considerase competente el Juez decidirá en base a los hechos y responsables alguna de las siguientes resoluciones:

A) En los supuestos de lesiones o maltrato de obra, de hurto flagrante, de amenazas, de coacciones o de injurias y sea posible celebrar el juicio inmediato durante la guardia.

Siguiendo el artº 963.1.2ª LECRIM, el Juez acordará la inmediata celebración del juicio, siempre y cuando concurran en el asunto las circunstancias siguientes: que le corresponda al Juzgado de guardia atendien-do a las normas de competencia y de reparto estable-cidas bajo las pautas del CGPJ; que hayan compare-cido las personas citadas o de que, aun no habiendo comparecido alguna de ellas, el juzgado reputare innecesaria su presencia; e incluso, habrá de tener en cuenta si es imposible la práctica de algún medio de prueba que se considere imprescindible –artº 963.1.2ª y 2 LECRIM-.

B) Resto supuestos de comisión de delito leve

En el resto de los supuestos de delitos leves (los no recogidos en el apartado anterior) y en los casos de denuncia presentada por el ofendido ante el propio juzgado de guardia –artº 964.2.b) LECRIM-, acordará celebrar de forma inmediata el juicio si, estando iden-tificado el denunciado, fuere posible citar a todas las personas que deban ser convocadas para que com-parezcan mientras dure el servicio de guardia.

Es decir, que debe cumplirse los presupuestos, semejantes a los anteriores, de: competencia del Juzgado de guardia atendiendo a las normas de la misma y de reparto establecidas bajo las pautas del CGPJ; que hayan comparecido las personas citadas o de que, aun no habiendo comparecido alguna de ellas, el juzgado reputare innecesaria su presencia; e incluso, si es imposible la práctica de algún medio de prueba aunque se considere imprescindible y sea identificado el denunciado.

Poca diferencia existe con los casos del apartado precedente, salvo, como es lógico, que entre las dili-gencias que hayan practicado la Policía Judicial se encuentren la identificación del denunciado y el inten-to de citación para el tiempo que dure el servicio de guardia. Entendemos ello, esencialmente, porque el legislador está pensando en el supuesto de denuncia del ofendido ante el Juzgado, que como dice el pre-cepto se habrá de identificar al denunciado, cuestión que no siempre será posible y menos como también exige se le pueda citar a él, a los testigos y peritos que puedan dar razón de los hechos.

C) Imposibilidad celebración del juicio durante el servicio de guardia

Si no fuere posible celebrar el juicio durante el servicio de guardia y el Juez estimare que es compe-

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tente para el enjuiciamiento de dichos hechos, y por supuesto no proceda el sobreseimiento conforme a lo dispuesto en el numeral 1.ª del apartado 1 del artículo 963, el Letrado de la Administración de Justicia pro-cederá al señalamiento para la celebración del juicio y a las citaciones procedentes para el día hábil más próximo posible dentro de los predeterminados a tal fin, y en cualquier caso en un plazo no superior a siete días –artº 965.1.1ª LECRIM-.

Las citaciones para la celebración del juicio, pre-visto en el artículo 965 LECRIM, se harán al Ministerio Fiscal, al querellante o denunciante, si lo hubiere, al denunciado, a los testigos y peritos que puedan dar razón de los hechos.

A tal fin, se solicitará a cada uno de ellos, en su primera comparecencia ante la Policía Judicial o ante el Juez de Instrucción, que designen, si disponen de ellos, una dirección de correo electrónico y un número de teléfono a los que serán remitidas las comunica-ciones y notificaciones que deban realizarse. Si no los pudieran facilitar o lo solicitaren expresamente, las notificaciones les serán remitidas por correo ordinario al domicilio que designen –artº 966 LECRIM-.

D) Concurrencia causa sobreseimiento a criterio del Ministerio Fiscal

Dictado el auto de incoación y señalamiento, una vez dado traslado, en su caso, al Ministerio Fiscal, éste podrá actuar, con arreglo a lo previsto en el artº 963.1.1ª y 964.2 LECRIM, pidiendo el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

Efectivamente, en cualquiera de los dos casos en que divide el legislador los trámites para los delitos leves -artº 962 y 964 LECRIM-, en incluso en los casos en que el procedimiento se hubiere iniciado en virtud de denuncia presentada por el ofendido directamente ante el órgano judicial –artº 964.2 LECRIM-, el Juez reci-bido el atestado si estimare procedente la incoación del juicio, una vez señalado éste le dará traslado al Fiscal que podrá solicitar el sobreseimiento y archivo, cuando a la vista de las actuaciones concurra las siguientes circunstancias:

a) el delito leve denunciado resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las personales del autor, y

b) no exista un interés público relevante en la per-secución del hecho. En los delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público relevante en su persecución cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perju-dicado.

Así pues, en estos dos casos, el Juez se verá vincu-lado por dicha petición del Fiscal y deberá imperativa-mente acordar el sobreseimiento del procedimiento69 y el archivo de las diligencias, comunicando inme-diatamente la suspensión del juicio a todos aquellos que hubieran sido citados incluido los ofendidos por el delito.

Con este proceder, el Juez, aun existiendo una conducta típica, en base al principio de oportunidad al no tener una gravedad o un interés público rele-vantes que justifique la apertura de un proceso y la

69. Entendemos que el sobreseimiento podrá acordarlo el Juez, no solo en estos dos supuestos novedoso y singulares de los delitos leves, sino también en los casos recogidos en los articulo 637 y siguientes, y artº 779 LECRIM.

imposición de una sanción penal, a petición del Minis-terio Fiscal, deberá sobreseer el procedimiento -arts. 963.1.1ª y 964.2 LECRIM-, en correlación con lo prescrito en el nuevo artº 105.170 LECRIM.

El sobreseimiento de las actuaciones enviaría a los posibles perjudicados a que acudan a la reclamación por la vía civil, o en su caso a la vía administrativa. El archivo de actuaciones71 será acordado por auto que, trasladado a los ofendidos, podrá recurrirlo en reforma y/o apelación –artº 217 y concordantes LECRIM-.

3º Sobreseimiento del proceso a criterio del Órgano Jurisdiccional

Por supuesto, el Juez al que se ha trasladado el atestado o se presenta la denuncia del perjudicado u ofendido, podrá también adoptar, mediante auto, el sobreseimiento de la causa. A este respecto, parece olvidarlo72 el legislador, ya que sólo cita como causa de sobreseimiento estos dos motivos los demás supues-tos que dispone la LECRIM. O es que en este procedi-miento antes de resolver le ha de dar traslado siempre al Fiscal para que informe. Entendemos que no. El Juez puede y debe resolver antes y no esperar a que el Mº. Fiscal informe, sería trasladarle a él la responsabilidad y dilatar el proceso.

Así que recibido atestado de la Policía Judicial o denuncia/querella ante el Juzgado, el Juez podrá adoptar alguna de las causas de sobreseimiento y archivo de las actuaciones legalmente establecidas, además de los dos nuevos supuestos recogidos a peti-ción del Fiscal. Es más, entendemos que lo normal, en aras de la celeridad, sea que el auto de sobreseimien-to sea dictado por concurrir los supuestos que con-templa la LECRIM en sus artº 963.1 y 964.2 LECRIM, o los casos contemplados en los artº 637 y ss de la LECRIM, supuestos comunes a cualquier proceso por delito, y el Fiscal se limite a dar el visto bueno o recurrirlo en caso de discrepar.

En definitiva, nada obsta a que el Juez entendien-do que concurren las circunstancias de interés público irrelevante o escasa gravedad haya de esperar a ser informado favorablemente por el M. Fiscal, sino que él ha de acordarlo, con independencia de que si no lo estimase así el Fiscal al darle traslado lo recurriera.

Todo ello, en coherencia con el aplicable artº 779 LECRIM que hace una exhaustiva descripción de pro-ceder, de forma que si el Juez competente estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetra-ción, acordará el sobreseimiento que corresponda. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobre-seimiento provisional y ordenará el archivo.

70. Artículo 105 :

1. Los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejerci-tar, con arreglo a las disposiciones de la Ley, todas las acciones pena-les que consideren procedentes, haya o no acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código Penal reserva exclusivamente a la querella privada. 2. En los delitos perseguibles a instancias de la persona agraviada también podrá denunciar el Ministerio Fiscal si aquélla fuere menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o desvalida. La ausencia de denuncia no impedirá la práctica de diligencias a prevención.

71. Artº 963.1 y 964.2 a) LECRIM.

72. Sólo ha pretendido rellenar el articulado de las faltas y así el resultado: regulación asistemática, con lagunas y errores.

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El auto de sobreseimiento será comunicado a las víctimas del delito en la dirección de correo electró-nico y, en su defecto, dirección postal o domicilio que hubieran designado en la solicitud prevista en el artículo 5.1.m) de la Ley del Estatuto de la Víctima del delito.

Las víctimas podrán recurrir el auto de sobresei-miento dentro del plazo de veinte días aunque no se hubieran mostrado como parte en la causa.

Así, el Juez de motu proprio debe acordar el sobre-seimiento cuando entienda que están presentes los presupuestos que establece la ley, incluidos dos casos singulares referidos para el procedimiento por juicios leves.

4º Sobreseimiento por extinción responsabilidad criminal

De novedoso se ha de calificar el que en los delitos leves perseguibles a instancias del agraviado73 -artº 130.1.5º CP- el perdón expreso del ofendido provoque la extinción de la responsabilidad criminal.

Este perdón habrá de ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el Juez o Tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de dictarla.

Por supuesto, siguiendo la doctrina y el principio de legalidad impuesto al Ministerio Público, en los delitos contra menores o personas con discapacidad necesi-tadas de especial protección, los Jueces o Tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aqué-llos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimien-to de la condena.

Para rechazar el perdón referido anteriormente, el Juez o Tribunal deberá oír nuevamente al representan-te del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.

En estos casos, el Juez o Tribunal acordará el sobre-seimiento libre –artº 637.3º LECRIM- y el archivo de las actuaciones.

5º Resolución previa por el proceso por aceptación de decreto del Ministerio Fiscal.

La Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha introducido, en el Libro IV el Título III bis –artº 803 bis a) al 803 bis j)-, un nuevo procedimiento denominado “proceso por aceptación de decreto”, previo a la siguiente fase procesal del juicio.

Este proceso es aplicable también al proceso por delitos leves. Así lo dice el legislador en su exposición de motivos al fijar que “el objetivo de esta reforma es el establecimiento de un cauce de resolución anticipada de las causas penales para delitos de menor entidad, aplicable con independencia del procedimiento que les corresponda”, y sobre todo en

73. Debe mediar denuncia de la persona agraviada o responsable legal: Homicidio menos grave –artº 142.2 CP-; lesiones dolosas leves –artº 147.2 CP-; maltrato de obra fuera ámbito doméstico –artº 147.3-; lesiones graves por imprudencia menos grave –artº 152.2 CP-; amenazas y coacciones leves fuera del ámbito doméstico –art 171.7.I y 172.3.I CP-; injurias leves en el ámbito doméstico –artº 173.4.II CP-; daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a 80.000 euros –artº 267 CP-.

su articulado, concretamente, en su artº 985 LECRIM74 donde al regular la última fase del proceso dice “la ejecución de las sentencias recaídas en el proceso por aceptación de decreto, cuando el delito sea leve, corresponde al juzgado que la hubiera dictado”.

El nuevo proceso por aceptación de decreto se trata de un procedimiento monitorio penal que permite la conversión de la propuesta sancionadora realizada por el Ministerio Fiscal en sentencia firme, cuando el encausado preste su conformidad ante el órgano jurisdiccional. De aquí, como primera cuestión, se deduce que en aquellos procedimientos por enjui-ciamiento por delitos leves donde no asista el Ministe-rio Fiscal atendiendo a las normas dadas por el FGE en su Circular 1/2015, no cabrá que el investigado pueda acogerse a este proceso.

a) Requisitos del proceso

El proceso por aceptación de decreto dictado por el Ministerio Fiscal tiene por objeto –artº 803 bis b- una acción penal ejercitada para la imposición de una pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso, de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y la acción civil dirigida a la obtención de la restitución de la cosa y la indemnización del perjuicio.

Este proceso se puede instar en cualquier momen-to después de iniciadas diligencias de investigación por la Fiscalía o de incoado un procedimiento judicial y hasta la finalización de la fase de instrucción, aun-que no haya sido llamado a declarar el investigado, siempre y cuando se cumplan cumulativamente los siguientes requisitos:

1.º Que el delito esté castigado con pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad o con pena de prisión que no exceda de un año y que pue-da ser suspendida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal, con o sin privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

2.º Que el Ministerio Fiscal entienda que la pena en concreto aplicable es la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad y, en su caso, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores.

3.º Que no esté personada acusación popular o particular en la causa. –artº 803 bis a.

b) Remisión del decreto al Juzgado de Instrucción.

Una vez dictado por el Ministerio Fiscal el decreto de propuesta de imposición de pena lo remitirá al Juzgado de Instrucción para su autorización y notifica-ción al investigado -artº 803 bis d-. Dicho decreto de propuesta de imposición de pena tendrá el siguiente contenido –artº 803 bis c-: 1.º Identificación del investi-gado, 2.º Descripción del hecho punible, 3.º Indicación del delito cometido y mención sucinta de la prueba existente, 4.º Breve exposición de los motivos por los que entiende, en su caso, que la pena de prisión debe ser sustituida, 5.º Penas propuestas. A los efectos de este procedimiento, el Ministerio Fiscal podrá proponer la pena de multa o trabajos en beneficio de la comu-nidad, y, en su caso, la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, reducida

74. Dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortaleci-miento de las garantías procesales.

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hasta en un tercio respecto de la legalmente prevista, aun cuando suponga la imposición de una pena infe-rior al límite mínimo previsto en el Código Penal y, 6.º Peticiones de restitución e indemnización, en su caso.

c) Notificación auto de autorización y citación del encausado

El Juzgado de Instrucción autorizará el decreto de propuesta de imposición de pena cuando se cum-plan los tres requisitos anteriormente enunciados. Si el Juzgado de Instrucción no autoriza el decreto, éste quedará sin efecto –artº 803 bis e-.

Dictado auto de autorización del decreto por el Juzgado de Instrucción, lo notificará junto con el decreto al encausado, a quien citará para que com-parezca ante el Tribunal en la fecha y en el día que se señale.

En la notificación del decreto se informará al encausado de la finalidad de la comparecencia, de la preceptiva asistencia de Letrado para su celebra-ción y de los efectos de su incomparecencia o, caso de comparecer, de su derecho a aceptar o rechazar la propuesta contenida en el decreto. También se le informará de que, en caso de no encontrarse defen-dido por Letrado en la causa, debe asesorarse con un Abogado de confianza o solicitar un Abogado de oficio, que deberá ser designado en el término de los cinco días hábiles antes de la comparecencia –artº 803 bis f y g-.

d) Comparecencia ante Juez de Instrucción

Para la aceptación de la propuesta de sanción el encausado habrá de comparecer en el juzgado de instrucción asistido de Letrado.

Si el encausado no comparece o rechaza la pro-puesta del Ministerio Fiscal, total o parcialmente en lo relativo a las penas o a la restitución o indemnización, quedará la misma sin efecto. Si el encausado compa-rece sin Letrado, el Juez suspenderá la comparecen-cia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 746 y señalará nueva fecha para su celebración.

En la comparecencia el Juez, en presencia del Letrado, se asegurará de que el encausado compren-de el significado del decreto de propuesta de imposi-ción de pena y los efectos de su aceptación.

La comparecencia será registrada íntegramente por medios audiovisuales, documentándose conforme a las reglas generales en caso de imposibilidad mate-rial –artº 803 bis h-.

e) Conversión decreto en sentencia condenatoria

Si el encausado acepta en la comparecencia la propuesta de pena en todos sus términos el Juzgado de Instrucción le atribuirá el carácter de resolución judicial firme, que en el plazo de tres días documen-tará en la forma y con todos los efectos de sentencia condenatoria, la cual no será susceptible de recurso alguno –artº 803 bis i-.

Si el decreto de propuesta de pena deviene inefi-caz por no ser autorizado por el Juzgado de Instruc-ción, por incomparecencia o por falta de aceptación del encausado, el Ministerio Fiscal no se encontrará vinculado por su contenido y proseguirá la causa por el cauce que corresponda –artº 803 bis j-.

En definitiva, el proceso por aceptación de decre-to del Ministerio Fiscal es un novedoso procedimiento monitorio penal que permite la conversión de la pro-

puesta sancionadora realizada por el Ministerio Fiscal en sentencia firme cuando se cumplan los requisitos objetivos y subjetivos previstos y el encausado de su conformidad, con preceptiva asistencia letrada, en el que se sólo se podrá imponer la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, y, en su caso, la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, pudiéndose reducir por el Juez hasta en un tercio respecto de la legalmente prevista.

6º Transformación del proceso.

No cabe duda que la oportunidad, principio rector en los procesos penales, favorece la transformación del procedimiento. Ciertamente, si a lo largo del pro-cedimiento en la práctica de alguna de sus diligencias se detectase que no es posible situarlos en el procedi-miento por delito leves, se habría de acordar la trans-formación, normalmente, en diligencias previas.

Por ello, nos preguntamos, sería posible en el pro-cedimiento por delitos leves que si el investigado, reco-nocido los hechos, tratase de alcanzar un acuerdo de conformidad con el Fiscal y/o con las acusaciones si las hubiere, pudiera llevar a cabo la modificación del procedimiento y seguir la vía de los juicios rápidos, acogiéndonos así a la situación más beneficiosa de reducción, en todo caso, de la pena solicitada en un tercio. Entendemos, que nada obsta a que se trans-formen en diligencias urgentes, pese a no existir en principio instrucción y la acusación ser oral, si cumplen los presupuestos exigibles en los juicios rápidos.

Ciertamente, del examen del Libro VI LECRIM, no se contempla regulación alguna sobre la transforma-ción del procedimiento. Por otra parte, del análisis de la LECRIM sí encontramos el artº 779.1.5.ª LECRM que permite la transformación de las diligencias previas en diligencias urgentes, en cualquier momento, si el inves-tigado reconociere los hechos a presencia judicial, y dichos hechos fueren constitutivos de delito castigado con pena incluida dentro de los límites previstos en el artículo 801, es por ello, que entendemos pudiera ser de aplicación analógica este precepto a los delitos que se siguieran como leves.

En este sentido, como primera cuestión hemos de ver si es o no posible la conformidad en el juicio de delitos leves, a este respecto Escobar Jiménez75, ana-lizaba esta posibilidad para el juicio de faltas76 consi-derando afirmativamente esta opción para las faltas, a la que nos sumamos, y ello por entendía que era de aplicación analógica a estos juicios del artº 787 LCRIM, en el que contempla esta institución al inicio del juicio oral. Por tanto estamos de acuerdo con este sector de la doctrina que se debe de entender admitida la posibilidad de conformidad en los juicios de faltas y con más razón en los juicios por delitos leves.

En la actualidad tras la última reforma –artº 803 bis a) al 803 bis j) LECRIM- realizada donde se permite la conformidad para el proceso de aceptación de decreto del Fiscal no hay duda de su pertinencia y posibilidad en el procedimiento por juicios leves.

75. Escobar Jiménez y otros.: Juicios rápidos, p.147 y 148.

76. Cuestión igualmente lo consideraba un sector doctrinal, dícese Gimeno Sendra y otros.: Derecho Procesal, Proceso penal. Tomo II, Valencia 1992. p. 538; y Moreno Berdejo, J.: La conformidad en el procedimiento abreviado, obra colectiva “El juicio oral en el proceso penal”, Ed. Comares, Granada 1995, pp. 21 y ss.

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Por otra parte, es evidente que debe ser premiada esta institución en los delitos leves con la reducción que le permite el art. 801 LECRIM77, reiteramos, siem-pre y cuando cumplan los requisitos exigidos para los juicios rápidos. Ni que decir tiene, que estos requisitos conllevará el que la parte denunciada habrá de admitir los hechos y la pena más grave que le soliciten, así como la responsabilidad civil.

Cabe preguntarse, si la posible conformidad ofre-cida por la última reforma legal introduciendo el refe-rido proceso de aceptación de decreto excluye la transformación en el proceso de juicio rápido. Nuestra respuesta es que no. Además de las precedentes argu-mentaciones que no quedan desnaturalizadas por la regulación contenida –artº 803 bis a) a j) LECRIM-, el análisis comparativo de las consecuencias jurídicas al encausado de ambos proceso nos demuestra que es más favorable al condenado en los juicios rápidos que en el proceso aceptación decreto. En el primero, la conformidad con la acusación de Mº Fiscal obliga imperativamente al Juez a reducir en un tercio la pena acordada78; mientras que el segundo, es una opción dejada a criterio del Fiscal79, con independencia que en la práctica esa reducción pueda ser conditio sine qua non para alcanzar dicha conformidad. Pero es más, el proceso de aceptación de decreto está supe-ditado a la asistencia del Ministerio Fiscal, luego en aquellos supuestos en los que no asista, atendiendo a la normas de la FGE en su Circular, no cabría esta ins-titución de la conformidad, lo que, a mayor abunda-miento, justificaría para no perjudicar al encausado en la reducción legalmente establecida de la pena -artº 801 LECRIM- quepa la conformidad entre la acusación y el encausado.

En definitiva, la falta de la prohibición de trans-formación, el carácter analógico del precitado pre-

77. El artº 801 dice:

1. Sin perjuicio de la aplicación en este procedimiento del artículo 787, el acusado podrá prestar su conformidad ante el juzgado de guardia y dictar éste sentencia de conformidad, cuando concurran los siguientes requisitos:1.º Que no se hubiera constituido acusación particular y el Ministerio Fiscal hubiera solicitado la apertura del juicio oral y, así acordada por el Juez de guardia, aquél hubiera presentado en el acto escrito de acusación.2.º Que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión, con pena de multa cualquiera que sea su cuantía o con otra pena de distinta naturaleza cuya duración no exceda de 10 años.3.º Que, tratándose de pena privativa de libertad, la pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos años de prisión.2. Dentro del ámbito definido en el apartado anterior, el juzgado de guardia realizará el control de la conformidad prestada en los términos previstos en el artículo 787 y, en su caso, dictará oralmente sentencia de conformidad que se documentará con arreglo a lo previsto en el apartado 2 del artículo 789, en la que impondrá la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el Código Penal. Si el Fiscal y las partes personadas expresasen su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de la sentencia y, si la pena impuesta fuera privativa de libertad, resolverá lo procedente sobre su suspensión o sustitución.

78. El artº 801.2 LECRIM, dice “(…) el juzgado de guardia realizará el control de la conformidad (…) y, en su caso, dictará oralmente sentencia de con-formidad (…) en la que impondrá la pena solicitada reducida en un tercio, aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el Código Penal.

79. A los artº 803 bis c) LECRIM, dice que a los efectos de este procedi-miento, el Ministerio Fiscal podrá proponer la pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad, y, en su caso, la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, reducida hasta en un tercio respecto de la legalmente prevista, aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el Código Penal.

cepto, la suficiencia de las diligencia practicadas, el principio de economía procesal, el principio de oportunidad y el ser más favorable esta situación para el encausado, incluso en el procedimiento por aceptación del decreto, nos lleva a nuestro parecer a considerar la posible transformación a diligencias urgentes con conformidad del investigado imputado a fin de acogerse, en todo caso, a la reducción que dicho proceso permite.

6.2 Fase preparatoria

Ya decía Gimeno Sendra80 que pese a la regula-ción del juicio de faltas que no contemplaba la fase de instrucción, ciertamente existe. Y ello, porque antes del juicio oral al objeto de una correcta y completa calificación de la notitia criminis es absolutamente necesario practicar determinadas diligencias: informe sobre la gravedad de las lesiones sufridas, informe peri-cial sobre daños causados, etc.

En la nueva regulación se ha producido una situa-ción preocupante en los asuntos de lesiones, ya que habrá que estar a la estimación de un Juez, de un perito o del propio lesionado para verificar si estamos ante unas lesiones leves para acudir a la jurisdicción civil o de más gravedad, además de su tipo subjetivo que permita ir por la vía penal. Igualmente podemos decir respectos a la exigible valoración de los daños en los delitos de carácter patrimonial.

Evidentemente, para estimar la incoación o acor-dar el sobreseimiento, e incluso para la decidir la pro-cedencia o no de la denuncia del perjudicado, habrá que verificar la naturaleza del hecho, sus circunstan-cias y las personales del autor, la gravedad o el grado de interés público en la persecución del hecho –artº 963 y 964 LECRIM- (el quantum de los daños sufridos, las lesiones sufridas, etc.) y para ello es absolutamente preciso efectuar algunas diligencias y estas, con inde-pendencia del calificativo: mínima o general, se trata de una instrucción.

Y más, no hay más que ver al propio legislador, donde, quizá por lapsus explícitamente prevé la fase de instrucción en los delitos leves, concretamente en la Disposición Adicional segunda de la LO 1/2015, rotu-lada “instrucción y enjuiciamiento de los delitos leves”, y donde literalmente dice

“la instrucción y el enjuiciamiento de los delitos leves cometidos tras la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán conforme al procedimiento previs-to en el Libro VI de la vigente LECRIM, cuyos preceptos se adaptarán a la presente reforma en todo aquello que sea necesario. Las menciones contenidas en las leyes procesales a las faltas se entenderán referidas a los delitos leves”.

De ese Libro VI hay que deducir su existencia, aun no se diga con claridad, pero es más en su artº 966 LECRIM, parece entenderlo así tácitamente, a hablar de las citaciones para la celebración del juicio (…) que prescribe la de los “peritos” que puedan dar razón de los hechos.

A mayor abundamiento, el artº 803 bis a) LECRIM regulador del nuevo proceso de aceptación, dice

80. Gimeno Sendra, Vicente y Moreno Catena, Víctor, Almagro Nosete. José, Cortes Dominguez, Valentín.: Derecho Procesal Penal. Tomo II. Proce-so Penal, Barcelona 1993, p. 537.

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que en cualquier momento después incoado un procedimiento judicial y “hasta la finalización de la fase de instrucción”, podrá seguirse el proceso por aceptación de decreto, proceso de aplicabilidad a los delitos leves.

Además tiene su racionalidad, pues pese a las destipificación de muchas faltas, la agravación de las consecuencias de jurídicas en los delitos leves res-pecto a las faltas, la posible extensión a delitos menos graves, su plazo de prescripción -5 años- aunque se consideren como leves, exige en pro de la tutela judi-cial efectiva en su vertiente del derecho de defensa una mínima instrucción previa al juicio oral.

En definitiva, es nuestro parecer que ante la dudo-sa existencia de instrucción en el juicio de faltas no nos cabe duda que en los delitos leves existe, aunque no se la desee denominar y estructurar como “fase de instrucción”. Otra cuestión será ver el futuro encaje constitucional de dicha fase para los delitos leves, al resolver el mismo Juez que la realiza, en relación con la vigente doctrina del Tribunal Constitucional.

6.3 Juicio

El juicio se celebrará, con una referencia a los trá-mites orales que suponían el juicio de faltas, carecerá de escrito de calificación provisional, que es requerido en el resto de los procedimientos por delitos, siendo sustituido por la calificación oral y definitiva que se efectuará en el informe de las partes en la vista oral.

En cuanto al acto del juicio poco cambia. El juicio será público, comenzando por la lectura de la quere-lla o de la denuncia. En su caso, la querella habrá de reunir los requisitos del artículo 277, salvo que no nece-sitará firma de Abogado ni de Procurador.

Seguidamente, se oirá al acusado, se examinarán los testigos que presente en su descargo y se practica-rán las demás pruebas que ofrezca y fueren pertinen-tes, observándose las prescripciones de la LECRIM en cuanto sean aplicables.

Acto seguido expondrán de palabra las partes lo que crean conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, hablando primero el Fiscal, si asistiere, después el querellante particular o el denunciante y, por último, el acusado, en su derecho a la última palabra como mecanismo de autodefensa –artº 739 y 969.1 LECRIM-.

Como ya dijimos, el Fiscal asistirá a los juicios por delito leve siempre que a ellos sea citado, salvo cuan-do, el Fiscal General del Estado, según sus instruccio-nes, en atención al interés público o a la gravedad de los hechos, determina que los Fiscales pueden dejar de asistir al juicio y de emitir los informes a que se refie-ren los artículos 963.1 y 964.2 LECRIM, cuando la perse-cución del delito leve exija la denuncia del ofendido o perjudicado. En estos casos, la declaración del denun-ciante en el juicio afirmando los hechos denunciados tendrá valor de acusación, aunque no los califique ni señale pena. El conceder valor de acusación a la declaración del denunciante en el juicio afirmando los hechos denunciados, en los supuestos de inasistencia al juicio del Mª Fiscal, atenta al principio acusatorio81, al permitir la condena del denunciado sin que exista

81. Gimeno Sendra, V. y otros.: Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia 1993. p. 558.

pretensión acusadora en el juicio oral. Es decir, este precepto pretende posibilitar la condena de personas denunciadas aun cuando contra las mismas no se dirija en la vista la acusación.

El legislador permite al denunciado si residiera fuera de la demarcación del Juzgado, no concurrir al acto del juicio, y podrá dirigir al Juez escrito alegando lo que estime conveniente en su defensa, así como apoderar a Abogado o Procurador que presente en aquel acto las alegaciones y las pruebas de descargo que tuviere –artº 970 LECRIM-.

En cualquier caso, la ausencia injustificada del acusado no suspenderá la celebración ni la resolución del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas en esta Ley, a no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte, crea necesaria la declaración de aquél –artº 971 LECRIM-. En el caso de que, por motivo justo, no pueda celebrarse el juicio oral en el día señalado o de que no pueda concluirse en un solo acto, el Letrado de la Administración de Justicia señalará para su celebración o continuación el día más inmediato posible y, en todo caso, dentro de los siete siguientes, haciéndolo saber a los interesa-dos –artº 968 LECRIM-.

Finalmente, al acto del juicio le será de aplicación en cuanto se refiere a la grabación de la vista y a su documentación las disposiciones contenidas en el artí-culo 743 LECRIM, por el que el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen al igual que los demás procesos –artº 972 LECRIM-.

6.4 Sentencia

El Juez al finalizar el juicio podrá dictar sentencia in voce, y de no ser posible la dictará dentro de los tres días siguientes, apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Fiscal y por las demás partes o sus defensores y lo manifes-tado por los propios acusados. Siempre que haga uso del libre arbitrio que para la calificación del delito leve o para la imposición de la pena le otorga el Código Penal, deberá expresar si ha tomado en consideración los elementos de juicio que el precepto aplicable de aquél obligue a tener en cuenta –artº 973.1 LECRIM-.

Por supuesto que si las partes, conocido el fallo en especial cuando sea dictado in voce, expresasen su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia –artº 975 LECRIM-.

La sentencia será notificada a los ofendidos y perjudicados por el delito leve, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento. En la notificación se harán constar los recursos procedentes contra la resolución comunicada, así como el plazo para su pre-sentación y órgano judicial ante quien deba interpo-nerse –artº 973.2 LECRIM-. Es decir, que aun no siendo parte en el proceso, a la vista de la sentencia aquellos que de la misma resultaren ofendidos o perjudicados podrán recurrirla. Lógicamente, regirá la prohibición de la reformacio in peius, lo que nos lleva a que en dicho recurso se habrá de atener a lo pedido en sus conclusiones finales por el Ministerio Fiscal o en su caso otras acusaciones particulares o populares.

Finalmente, en el supuesto que el encausado, en los procesos por decreto de aceptación del Fiscal, aceptase en la comparecencia la propuesta de pena

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en todos sus términos, el Juzgado de Instrucción le atribuirá el carácter de resolución judicial firme, que en el plazo de tres días documentará en la forma y con todos los efectos de sentencia condenatoria, la cual no será susceptible de recurso alguno –artº 803 bis i-.

6.5 Recurso

La sentencia dictada por el Juez a quo es apela-ble, obviamente ante la Audiencia Provincial, en el plazo de los cinco días siguientes al de la última noti-ficación. Durante este período se hallarán las actua-ciones en Secretaría a disposición de las partes –artº 976,1. LECRIM-.

Las formalidades y trámites a seguir en el recurso de apelación serán los establecidos en los artículos 790 a 792 LECRIM.

Para el conocimiento de los recursos contra reso-luciones de los Juzgados de Instrucción en juicios por delitos leves la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto -párrafo II del numeral 2.º artº 82 LOPJ82-.

De novedosa hemos de calificar la prescripción de que, la sentencia dictada en apelación se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito leve, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento –artº 976.3-.

Contra la sentencia que se dicte en segunda ins-tancia no habrá lugar a recurso alguno. El órgano que la hubiese dictado mandará devolver al Juez los autos originales, con certificación de la sentencia dictada, para que proceda a su ejecución –artº 977 LECRIM-.

6.6 Ejecución

La competencia funcional para la ejecución –artº 985 LECRIM83- de las sentencias en causas por delito corresponde al Tribunal que haya dictado la que sea firme.

La ejecución de las sentencias recaídas en el pro-ceso por aceptación de decreto, cuando el delito sea leve, corresponde al juzgado que la hubiera dictado, que será del Juez de Instrucción.

La sentencia se llevará a efecto inmediatamente transcurrido el término fijado en el párrafo tercero del artículo 21284, si no hubiere apelado ninguna de las partes y hubiere transcurrido, también, el plazo de impugnación para los ofendidos y perjudicados no comparecidos en el juicio –artº 974 LECRIM-.

Si en la sentencia se hubiere condenado al pago de la responsabilidad civil, sin fijar su importe en canti-dad líquida, se estará a lo que dispone el artículo 984 LECRIM.

7. Conclusiones1º La regulación es muy enrevesada y con mala siste-

mática, e incluso reenvía a preceptos ya sin conte-nido, generando muchas dudas que con el tiempo la jurisprudencia habrá de ir solucionando.

82. Según redacción dada por la LO. 13/2015, de 5 de octubre.

83. Redacción dada por Ley 41/2015.

84. Dice este párrafo que “el término será el primer día siguiente al que se hubiere practicado la última notificación”.

2º El dejar sin contenido el Libro III del Código Penal, donde se tasaban los ilícitos constitutivos de la denominadas faltas, y producir una mezcolanza de tipos que revisten naturaleza leve o menos grave, dependiendo de parámetros valorables en el acto del juicio provocan una gran inseguridad jurídica.

3º Se agrava la situación del autor de delito leve res-pecto a la falta, pues se introduce antecedentes penales para los delitos leves y se amplía el plazo de la prescripción.

4º Es positivo el nuevo criterio de oportunidad que aparta del ámbito penal asuntos insignificantes o de bagatela, siempre que dicha oportunidad no se convierta en arbitrariedad. Asimismo, debemos valorar positivamente la actualización en este pro-ceso del uso de las nuevas tecnologías en mate-ria de citaciones y notificaciones que se podrán realizar mediante correo electrónico y número de teléfono.

5º El nuevo proceso de aceptación del decreto del Ministerio Fiscal genera dudas para el procedi-miento por delitos leves, y trata de equipararlo a la ventajosa posición en que sitúa al encausado que se conforma en los juicios rápidos, sin llegar a lograrlo.

6º Finalmente, el legislador español sigue parcheando la vetusta Ley Procesal sin abordar una definitiva reforma del proceso penal, cuya norma es de imperiosa necesidad.

8. Bibliografia• Ayo Fernández, Manuel: Las faltas en el Código Penal y el

juicio verbal de faltas, Especial consideración al nuevo Código Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996.

• Díaz Torrejón, Pedro.: Guía práctica sobre los nuevos delitos leves, Ed. SEPIN, septiembre 2015.

• Escobar Jiménez, Rafael y otros.: Juicios rápidos, Comares, Granada 2003.

• Gímenez Ortiz de Zarate, Urko.: Reforma del Código Penal: de las faltas penales, Boletín Comisión Penal de Jueces para la Democracias nº 3, marzo 2013, pp. 16 a 19.

• Gimeno Sendra, Vicente y otros.: Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia 1993.

• González Cussac, José L.: “Prefacio”, en Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015, Valencia 2015.

• Jiménez Segado, Carmelo.: Eliminar las faltas tiene delito (leve). Diario La Ley, Nº 8223, Enero 2014.

• Navas Córdoba, Juan A.: El nuevo juicio rápido, revista LA TOGA nº 140, Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla, enero-febrero 2003, pp. 11 a 26.

• Navas Córdoba, Juan A.: “Formas de iniciación del proceso penal”, en monografía con otros autores “la Policía en la incoación del proceso penal: responsabilidades”, Sevilla, noviembre 2010, pp. 148 a 174.

• Ramos Méndez, Francisco: El proceso penal, Ed. Bosch, Bar-celona 1999.

• Rodríguez-Ramos Ladaria, Gabriel.: Ley Orgánica 1/2015: De la falta al delito leve, junio 2015.

• Fiscalía General del Estado.: Circular nº 1/2015.


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En un contexto social como en el que nos encontramos, en el que la velocidad con que avanza la tecnología supera la de la propia evolución, surge la necesidad de

desarrollar una cobertura jurídica que asegure la transmisión de los avances tecnológicos y la ciencia adquirida durante estos procedimientos. Los conoci-mientos que se generan durante estos procesos de investigación en pos de la evolución tecnológica, la forma de llegar hasta ellos, e incluso las bases que éstos cimientan en favor de posteriores descubri-mientos, forman parte de un activo, cuyo valor para la empresa o universidad que los descubre crece de manera directamente proporcional a la importancia que gana la tecnología en nuestras vidas.

La Association of University Technology Managers (AUTM), define transferencia tecnológica como “el proceso de transferir de una organización a otra los descubrimientos científicos, con el fin de promover el desarrollo y la comercialización”.

Los contratos en esta materia suelen aparecer en forma de acuerdos, que toman como objeto princi-pal la concesión de licencias, en concreto de pro-piedad intelectual, otorgando un derecho de explo-tación de conocimientos a otra parte adquiriente a cambio de una prestación. Las partes transferentes de la operación, por lo general, suelen ser Universi-dades, empresas de capital privado, o empresas de capital público.

Consideramos los contratos de transferencia tec-nológica como la herramienta jurídica óptima para regular el vínculo jurídico mediante el cual se con-fiere conocimientos o ciencias de una parte, trans-ferente, a otra parte, receptora. Vehículo útil, por ejemplo, para transmitir conocimientos adquiridos y desarrollados por países más avanzados, con el fin de transmitirlos a países en vías de desarrollo.

La problemática en este tipo de acuerdos se encuadra en su protección futura frente a eventua-lidades contractuales que conllevan la finalización anticipada, siendo, la mayor, la relativa a supues-

tos de resolución contractual. Una vez realizada la transferencia del conocimiento o técnica a favor de otra parte, es imposible volver a la situación previa, ya que, la parte que adquiere los conocimientos no puede volver a un estado de ignorancia o descono-cimiento de los mismos. Por ello es muy difícil asegu-rarse que, en caso de que se rompa el vínculo, la otra parte deje de utilizar los conocimientos ya adquiridos, generando un perjuicio y una desventaja para quien transfiere.

Ante esta posible eventualidad, es imprescindible que la parte transferente adopte todas las precau-ciones posibles de cara a que en la redacción del contrato se traten de aminorar las consecuencias tanto jurídicas como económicas, incluyendo cláu-sulas penales en el contrato que sirvan para pre-venir situaciones de incumplimiento en términos de rescisión, confidencialidad o, incluso, para casos de competencia desleal por el adquiriente. Además de las anteriores, la parte transferente podrá incluir cual-quier cláusula que asegure su protección. El conteni-do del contrato, deberá contener, de manera deta-llada cómo va a realizarse la transmisión de toda la información, de la manera más completa posible, el contenido de ésta, elemento activo del contrato. Como elemento negativo, podemos considerar el compromiso por parte del adquiriente de no divulgar la información obtenida a un tercero, en el caso de que una cláusula así lo estime.

Por lo expuesto, merece especial atención, cuan-do comienza a negociarse este tipo de contratos, el acuerdo de confidencialidad previo a la firma del contrato. Este acuerdo, debe incluir, como conteni-do mínimo, la confidencialidad del trato de toda la información que se proporcione durante esta fase, la devolución de la información facilitada, y reco-ger expresamente el hecho de no utilizar en ningún momento la información facilitada para fines distintos a los del acuerdo, todo ello bajo una clausula penal que de seguridad a la parte transferente.

Como consecuencia directa de la necesidad de elaborar contratos eficientes que regulen estas

La transferencia tecnológica

Leopoldo José Porfirio Carpio. Catedrático Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla

Francisco José Fernández Romero. Profesor de Derecho y Empresa de la Universidad de Loyola Andalucía


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relaciones jurídicas entre partes y que otorguen ese plus de seguridad para la parte que transfiere, se ha dispuesto un grupo de trabajo multidisciplinar que pretende desarrollar los primeros contratos de trans-ferencia tecnológica, aunando los conocimientos y la experiencia en la materia por parte de los orga-nismos especializados. Este equipo está formado por la Subdirección General de Transferencia Tecnología del Ministerio de Economía y Competitividad (MINE-CO), el Consejo Superior de Investigaciones Cientí-ficas (CSIC), LES España y Portugal (LES), la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM) y la Organi-zación Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Actualmente esta mesa de trabajo ha comenza-

do a generar documen-tos que conforman los pilares iniciales del pro-yecto. En concreto, ya están emitidos, y por tan-to disponibles, el Acuerdo de Confidencialidad y el Acuerdo de Transferen-cia de Material, junto con una guía que ayuda a su realización.

Según las previsiones del proyecto, a estos dos documentos le seguirán toda una serie de docu-mentación que comple-mente la anterior, y que cubra todo los aspectos que abordan la Transfe-rencia de Tecnología.

A nivel supranacional, merece especial men-ción, como impulsor de este tipo de contratos, el manifiesto de la Unión Europea, “Estrategia Euro-pa 2020 para un creci-miento inteligente, sos-tenible e integrador”, de Bruselas, 3 de Marzo de 2010 COM. Dicho mani-fiesto promueve un plan económico, cuyo objeti-vo principal es el desarro-llo de políticas que pro-muevan el crecimiento en base al conocimiento y la innovación tecnoló-gica, utilizando la figura de la contratación públi-ca como incentivo para universidades y empresas.

A raíz de la política de la Unión expuesta, en España, se ha desa-rrollado, paralelamente, un manifiesto similar, la “Estrategia estatal de

innovación (E2I)”, promovida por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Dicho documento contiene en su redacción, como función principal, el desarro-llo de una política estatal que se ajustase al modelo promovido por la Unión Europea de fomentando la innovación a partir de la demanda del sector públi-co. La Ley de Contratos del Sector Público 30/2007, y la Ley de Economía Sostenible 2/2011 de 4 de marzo, recogían la anterior intención como, “la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspec-tos positivos en los procedimientos de contratación pública”, fijando el compromiso de España para de fomentar “la contratación pública de actividades innovadoras”.


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La prueba pericial en el proceso judicial

Eva Luna Macías, Abogada Débora Serrano García, Arquitecta

La finalidad de este artículo es poner de manifiesto la importancia de la prueba peri-cial en los procesos judiciales sobre daños y vicios constructivos en la edificación.

Empecemos con la cita de una anécdota histórica. Corría el año 1522 cuando se paralizan las obras de la Catedral Nueva de Salamanca, la fábrica1 está siendo levantada por dos Maestros Mayores. Juan Gil realizan-do unos destajos en el lado del Evangelio y Juan de Álava en el lado de la Epístola. No eran las primeras dificultades que tenía que solucionar el Cabildo sal-mantino.

Se solicitó que se nombrasen tres jueces, uno de cada parte y el tercero del Consejo de Su Majestad. Y casi 500 años después seguimos resolviendo nuestros conflictos de forma muy parecida. En este caso los jue-ces eran otros Maestros Mayores que actuaban tam-bién como peritos de parte y como perito judicial. Su capacidad para ser jueces en este asunto venía dada por su “suficiencia, experiencia y peritud” y porque sólo se dirimían temas técnicos y no legales.

Hoy en día los procesos judiciales sobre temas de construcción cuentan con abogado, procurador y perito por cada una de las partes y en muchos casos también se solicita la intervención de un perito judicial.

¿Y cuál es el objetivo para que invirtamos tanto esfuerzo y conocimiento en el proceso judicial? Por supuesto, proporcionarle a nuestro cliente la mejor defensa. Perito y abogado deben conseguir transmitir al juez la importancia del problema que se suscita, sus causas, alcance y cómo se puede alcanzar una solu-ción adecuada y razonable que satisfaga los intereses del perjudicado.

Pero qué entendemos por un buen peritaje. Sin duda esto tiene múltiples respuestas en función de si lo analiza nuestro cliente, su abogado o el Juez, ya que cada uno espera escuchar distintos valores. El particular siempre dota de una gran carga emotiva al asunto haciéndole perder su objetividad y reclamando que le den su razón. Por otro lado el abogado espera encontrar en el Dictamen los recursos necesarios para poder armar una buena estrategia, donde todos los puntos estén claramente expuestos y argumentados,

1. La fábrica en la Edad Media es la composición de los elementos arqui-tectónicos: muros, bóvedas, etc.

aparte de la valoración correspondiente. Por último, el Juez debe ser capaz de entender el problema que se le plantea y si con ello se ha vulnerado alguna Ley o Norma que merezca ser reparada

Vamos a plantearlo desde el punto de vista que sea útil a Su Señoría ya que será quien al fin y al cabo tenga que tomar una decisión.

De un informe para el Juez se espera lo siguiente:

El lenguaje debe ser el apropiado al tema a tratar pero con las notas y aclaraciones necesarias para que pueda ser entendido por todas las partes.

Esté ordenado y sea coherente. Para ello los peritos disponen de la Norma UNE 19700112 que les permite establecer un protocolo en cuanto a la estructura del documento.

Se trata de un documento “legal” y por tanto debe-rá incorporar la “declaración de tachas” fechada y firmada por un técnico competente en la materia de estudio, de acuerdo con el art. 343 LEC.

Que haya un análisis claro y riguroso de la norma-tiva que sea de aplicación en cada caso. Igualmente habrá que identificar que documentación adicional se ha tenido en cuenta para llevar a cabo el estudio (proyecto, fotografías, fichas técnicas, libros de órde-nes, etc.).

Constituya un estudio técnico de los daños que se han producido. Y este punto requiere una mayor reflexión porque hoy en día tenemos a nuestro alcan-ce gran cantidad de herramientas periciales que nos permiten ir mucho más allá de la expresión “A nuestro buen saber y entender” más propio de la época del inicio de este escrito. No es necesario decir que un recinto huele a humedad, sino que, por ejemplo, la humedad relativa del ambiente es del 67,3% con una temperatura de 24,6ºC. Estos parámetros, analizados en una monitorización de las condiciones del recinto durante un periodo de tiempo y en base a las cuali-dades del cerramiento, se puede determinar si se dan las condiciones para que se produzcan humedades de condensación en tales momentos del día, o por el contrario, se trata de otro tipo de humedades.

2. Norma UNE 197001 Criterios generales para la elaboración de informes y dictámenes periciales


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Podemos medir los puentes térmicos, detectar las filtraciones de agua o los sobrecalentamientos eléctricos con una cámara termográfica. Se pueden detectar y cuantificar las filtraciones de aire, es decir, la permeabilidad de la envolvente. Determinar la arma-dura de un elemento estructural con un pachómetro sin dañar la estructura. E incluso la valiosa plomada se ha visto superada por los múltiples niveles láser. Y muchos más instrumentos que junto a nuestra forma-ción y experiencia nos permiten medir y dictaminar que NO opinar.

El informe debe determinar el origen técnico de los daños o lesiones permitiendo identificar si este hecho se recoge desde la fase de proyecto, en su ejecución, por su mantenimiento o por el contrario, los daños se deben a circunstancias o elementos ajenos a los intervinientes en la obra. Es importante precisar que no debemos confundir la determinación del origen profesional del daño, con la identificación del culpable de los mismos, ya que esa es precisamente la labor del abogado y, en última instancia, del juez.

Una parte del documento debe contener el detalle del coste de reparación, si es necesario, siendo éste proporcional al daño y en base a una solución ajus-tada.

El informe pericial es de vital importancia para el desarrollo de todo el proceso de reclamación que se pretenda iniciar, puesto que este informe es el que habrá de tomar como base el abogado que estudie la situación, teniendo, en primer lugar que estudiar la viabilidad del asunto, analizar los plazos transcurri-dos desde la terminación de las obras, momento de aparición de los daños y el tiempo transcurrido hasta el momento en que se plantea la reclamación; si los daños son estacionales, permanentes o continuados, agravándose con el tiempo, etc.

Todos estos datos son de enorme interés a la hora de decidir si proceder a la reclamación, y en su caso, a la hora de formular la demanda, pues habrá que determinar, -de acuerdo con el origen profesional del daño- a quien debemos demandar, olvidándonos ya de criterios anticuados y obsoletos como son el litiscon-sorcio pasivo necesario y la solidaridad, que obligaban hace años a demandar siempre a todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo.

La individualización de la responsabilidad que esta-blece hoy día la Ley de Ordenación de la Edificación en su art 17, obliga a los abogados a hacer un ejer-cicio previo de discriminación de la responsabilidad antes de formular la demanda, para lo que debemos anticipadamente conocer las atribuciones competen-ciales de cada unos de los profesionales ó entidades que intervienen en una obra. Los abogados deben conocer y diferenciar las funciones de cada uno de los agentes que intervienen en el proceso edificatorio, las obligaciones que impone la LOE al arquitecto proyec-tista, director de obra, director de ejecución, construc-tor, organismos de control técnico, suministradores de materiales, etc., sin olvidarnos de las obligaciones del propietario ó Comunidad de vecinos en el adecuado mantenimiento y buen uso de la edificación. Los pro-pietarios tienen la obligación de seguir las recomen-daciones e instrucciones del Libro del Edificio lo que, sin duda, evitaría en gran medida el deterioro de los edificios.

Este estudio del que venimos hablando, con suerte, evitará que demandemos a un agente que, a la pos-tre, resulte absuelto porque no tenga responsabilidad en los daños denunciados, con el consiguiente riesgo de tener en contra una condena en costas que haga peligrar el buen éxito de la reclamación. No son infre-cuentes las ocasiones en las que la parte reclamante es condenada a pagar en concepto de costas a los demandados absueltos, más que lo que ha obtenido del otro u otros demandados que hayan resultado condenados.

Abundando en la importancia del informe pericial en los procesos sobre reclamación de vicios construc-tivos y problemas en obras, hay que incidir en la nece-sidad de que el informe pericial sea realizado por un técnico cualificado para analizar y dictaminar sobre los daños objeto de estudio. No suele ser bien acep-tado en los tribunales que un técnico no habilitado legalmente para ciertas tareas profesionales, juzgue la idoneidad o corrección de ciertos elementos de la obra que escapan a su competencia profesional.

Me refiero a la necesidad de que, por ejemplo, para dictaminar sobre los defectos de cálculo de una estructura o cimentación de un edificio, ó sobre las medidas omitidas en el proyecto de obras, para evitar un deslizamiento de terreno ó un asiento de cimenta-ción, sea un arquitecto o ingeniero “superior” el que realice el dictamen pericial. Si bien es cierto que hay buenísimos profesionales de otras titulaciones, que por la práctica profesional puedan saber más que otros que sí tienen la titulación adecuada, en sede judicial es importante cuidar el curriculum del perito informan-te para darle valor a su dictamen.

Igualmente necesario es que el perito aporte en su informe datos, estudios y cálculos que avalen sus conclusiones, y que en el acto de juicio oral pueda explicar en Sala de forma clara y concisa, pero con fundamento, la razón de sus afirmaciones.

En todos estos procesos de los que venimos hablan-do debe existir una estrecha colaboración entre el perito y el abogado, compartiendo argumentos y con-ceptos que ambos deben tener muy claro. Tanto en la profesión técnica, como en la jurídica, hay termino-logía, conceptos, ideas preconcebidas que, a veces, son desconocidas o ignoradas por los profesionales de uno y otro ramo. Es importante una buena compene-tración y relación del perito con el letrado para que ambos sepan transmitirse, por un lado, los problemas de que adolece la obra en cuestión, los responsables de dichos problemas y la forma más adecuada de reparación. Por su parte, el letrado debe saber trans-mitir al perito la importancia de ciertas circunstancias procesales, de plazos, conceptos jurídicos, tendencias jurisprudenciales, y otras cuestiones jurídicas que, lógi-camente, son desconocidas por los peritos, salvo que tengan mucha experiencia y lean muchas sentencias, cosa que es del todo recomendable para una buena formación de los peritos.

Como conclusión podemos recoger dos conceptos que deben quedar claros: La importancia del Dicta-men, firmado por el técnico competente, como pieza clave dentro de un proceso judicial en el ámbito de la arquitectura. Y el propio contenido de dicho Dictamen que debe ser técnico, riguroso, legible, coherente, valorado y sobre todo útil a su Señoría.


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Abogados con poca sensibilidad

Óscar Fernández León, Abogado

Un compañero que tuve el gusto de cono-cer en un curso, contactó recientemente conmigo para transmitirme su frustración al haber recibido una contestación a una demanda en la que, el letrado firmante de

la misma, sin razón alguna, empleaba expresiones y términos de claro menosprecio y falta de espeto al compañero contrario. Tras examinar dichas expresio-nes, concluí que la indignación de mi colega no era gratuita, pues ciertamente el escrito estaba plagado de comentarios y expresiones de desvalor y menos-precio, lo que lo convertía en un verdadero panfleto más propio de ambientes ajenos al foro.

En el curso de la conversación, comentamos que sin ser lo habitual, no es extraño encontrarse de vez en cuando con este tipo de redacciones. Al despedirnos me sugirió hacer un post en el que diera mi opinión sobre este asunto, con la esperanza de que el com-pañero tuviera ocasión de leerlo y así extrajera algún provecho. Cogí el guante al instante dado el interés de la materia, y he aquí que doy cumplimiento a mi promesa.

La relación entre compañeros que defienden intereses contrapuestos se encuentra presidida por la lealtad, tal y como indica el artículo 12 de nuestro Código Deontológico, titulado “Relaciones entre Abogados”, que establece en su número primero: “Los Abogados deben mantener recíproca lealtad, respeto mutuo y relaciones de compañerismo”, nor-ma que persigue alcanzar un espíritu de hermandad y solidaridad entre los abogados, quienes con inde-pendencia de la competitividad inherente a su labor, deben mantener un respeto mutuo.

Dicho precepto, que nos conviene releer de vez en cuando, nos suministra todo un conjunto de con-ductas, tanto a seguir como a omitir para preservar el compañerismo. Concretamente, y en cuanto al tema que estamos tratando, el artículo 12 regula con detalle algunas de las conductas que integrarían esa lealtad y respeto debidos que, a modo de botón de muestra, pasamos a reproducir por su interés:

4. En los escritos judiciales, en los informes orales y en cualquier comunicación escrita u oral, el Abo-gado mantendrá siempre el más absoluto respeto

al Abogado de la parte contraria, evitando toda alusión personal.

Sin embargo, no es extraño, como decía, que de vez en cuando caiga en nuestras manos un escrito en el que el letrado contrario se excede claramente en su cometido, realizando comentarios, unas veces directos, los más disfrazados bajo alguna expresión jurídica, que pretenden señalar la incompetencia profesional o la mala fe del compañero.

Dichas expresiones pueden derivar de diversas causas: unas veces será la bisoñez y falta de expe-riencia; otras, la excesiva implicación del letrado en el fragor de la contienda, que lo hace redactar apresuradamente y sin perspectiva el temido escri-to, identificándose plenamente con su cliente; y la última, simplemente porque esa es la forma habitual de redactar los escritos, sea cual sea el grado de experiencia del compañero.

Pues bien, las dos primeras son a mi juicio redimi-bles, pero con la última, es decir, cuando sistemáti-camente se emplean estos términos, la cosa cambia.

En consecuencia, planteado el tema, a continua-ción razonaré la inconveniencia de tal proceder, a modo de las conocidas como cuatro verdades del barquero *:

1º. El derecho no es una ciencia exacta, y toda interpretación y argumentación realizada por el compañero contrario para solventar el conflicto es absolutamente legítima y solo debe discutirse de igual forma, interpretando y argumentando. Mirar por encima del hombro del compañero a través de descalificaciones personales basadas en el descono-cimiento del derecho olvida dicho aserto y, además, olvida que la toga nos hace iguales en el foro.

2º. Dada la notoria ofensa que estos escritos entrañan al sentido común, es obvio que cuando se rebasan los límites tolerables de la defensa se provo-ca el desagrado del juez, quien no van a dar mayor razón a la parte que actúa más agresivamente. Es más, estos extremismos pueden ser objeto de llama-da al orden aquél. Las posturas extremistas no hacen que el juez de la razón, simplemente perjudican.


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3º. Los abogados estamos obligados a convivir en el foro, y la duración de nuestra actividad profesional es muy extensa, ¿Qué conseguimos enemistándonos con nuestro compañero? ¿Y si nos encontramos en el futuro en posiciones contrarias y el compañero antes zaherido podría ser la llave de un buen acuer-do? ¿Por qué tener que soportar la incomodidad de encuentros desagradables en los juzgados?

4º. El trabajo meditado y desapasionado del abogado, sin pérdidas de tiempo en cuestiones personales, concederá a nuestros escritos mayor rigor técnico y mayor serenidad para los intereses de nuestros clientes, ya que el apasionamiento nubla el entendimiento. Por un lado, beneficiamos al cliente y por otro, el juez lo agradecerá. Merece recordar la frase de Benjamín Franklin: “El abogado que se defiende a si mismo tiene a un tonto por cliente” ¿Por qué será?

5º. El letrado que incurre en estas conductas olvi-da a veces el daño que puede hacer al letrado con-trario, quien puede emplear las vías existentes para perseguir dicha conducta, bien en el marco deontológico como incluso en el penal (208 y siguientes del Código Penal) En consecuencia, menospreciar puede y debe tener sus consecuencias, es decir, que no sale gratis.

6º. Como señala Marcelino Alamar en el libro homenaje a la obra Sobre el Alma de la Toga, “no es mejor abogado el que sabe más derecho positivo, doctrina y jurisprudencia, si desconoce las normas deontológicas que rigen la profesión, y además se muestra insensible con los compañeros, ….. No basta con saberse al dedillo las leyes, es necesario ser juris-prudentes, que es mucho más, en donde entran no solo conceptos jurídicos, sino también éticos… En definitiva, el menos-precio, la ironía hiriente, el acometimien-to personal, la falta de respeto nos hacen menos abogados.

En definitiva, el abogado, pruden-te por naturaleza, cuidará de separar las razones de derecho de cuestiones personales sobre el adversario que con-duzcan a una falta de respeto, lo que no obviara a que, si las circunstancias lo exigen, la redacción de nuestros escri-tos sepan transmitir la injusticia, falta de fundamento o error del planteamiento contrario, pudiendo poder emplearse figuras para atenuar o disimular ideas como la ironía, alusiones, perífrasis como otras para expresar y dar a conocer las pasiones: exclamaciones, reticencias, conminaciones, etc (y en esto hay autén-ticos maestros en el foro)

Pero por encima de todo, respeto.

*Señala Amado de Miguel en el artí-culo “El origen de algunas frases hechas” que las “tres o las cuatro verdades del

barquero” son las del saber pícaro y pragmático, las que se dicen al otro sin excesivos miramientos, aunque el interlocutor (el barquero) pueda moles-tarse por tanta franqueza. El lingüista Luis Montoto y Rautenstrauch, en su célebre Un paquete de car-tas, narra el origen del dicho: “decirle a uno las tres verdades del barquero”. Resumo el cuentecillo de donde procede. Érase un barquero muy humilde que se vio en el trance de tener que pasar de bal-de a un estudiante universitario [se supone que de Salamanca] de una a otra margen del río. Porfiaron hasta llegar al acuerdo de que el viaje sería gratis si el estudiante le dijera al barquero tres verdades que pudieran ser útiles. El avispado estudiante le espetó estas tres verdades después de haber sido transpor-tado a la otra orilla: “(1) Pan duro, duro, más vale duro que ninguno. (2) Zapato malo, malo, más vale en el pie que no en la mano. (3) Si a todos les pasas como a mí, dime, barquero ¿qué haces aquí?”. Es decir, la verdad última era la que explicaba el escaso sentido del negocio que tenía el barquero.


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De las costas procesales y la información al cliente

José Manuel Ramos Cardona, Abogado

Los conflictos judiciales suelen tener un desenlace no deseado e incluso inprevis-to; podemos estar en el pleno convenci-miento de que al plantear demanda el

órgano judicial nos dará la razón pues conocido todos los aspectos ofrecido por el cliente se nos antoja como entelequia la oposición; lo cierto es que en ocasiones nos encontramos con resolucio-nes sorpresivas, contrarias a los intereses que defen-demos, ya porque no hemos obtenido del cliente toda la información, ya porque la prueba ha sido ínfima y no hemos llegado al convencimiento del Juzgador, o incluso porque este no ha entrado en los aspectos ofrecidos como esenciales, en cualquier caso estaremos ante una resolución desestimatoria con expresa condena en costas, de las costas pro-cesales ¡que lastre para el cliente!.

No son pocos los com-pañeros, fundamental-mente aquellos que no han tenido una pasantía o no han tenido la inquie-tud de incorporarse pre-viamente a una Escuela de Practica Forense, que omiten a sus clientes la posibilidad del gravamen que supone las costas procesales.

Recientemente me ha llegado a mi Despa-cho un señor de avanza-da edad que debía a mi cliente una determinada cantidad por motivo de un contrato de obra; este después de requerirle en diversas ocasiones para que abonara el resto de la obra no tuvo otra opción que concertar mis servicios a fin de pre-sentar la correspondiente demanda. Lo cierto es

que la litis estaba bastante clara (presupuesto, for-ma de pago, certificaciones, etc…) y por tal el Juz-gado estimo totalmente la demanda condenado en costas al indicado señor; con posterioridad, al no producirse el pago voluntario, se procedió a la ejecución así como ha tasar las costas que a su vez fueron impugnadas con la consecuencia de una segunda condena al desestimarse tal impugnación.

Después de concretarse las cantidades por tales condenas, el indicado señor me pide cita sin adver-tirme que era el demandado y cual su problema. Ya en mi despacho me refiere que al oponerse a la demanda su Letrado le indico que podía ser conde-

nado a lo reclamado junto con los intereses y a una cantidad, sin especificar, en con-cepto de costas; nun-ca pudo imaginar que fueran de tal cantidad.

Ciertamente todo ciudadano conoce que perder un plei-to conlleva tener que pagar al Abogado y Procurador contrario pero no su cuantía. Creo firmemente que en el correcto asesora-miento está indicar un montante aproximado de cuáles pueden ser las costas; no es ético ocultar esa realidad por temor a perder un asunto, no olvidemos que el problema lo tie-ne el cliente y retrasar sus consecuencia en el tiempo, si no le damos toda la información, al final lo perderemos.


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Defensa de la Justicia

José del Río Jiménez, Abogado ejerciente nº 2 de este Colegio de Sevilla

La libertad que me conceden los noventa y un años de edad y, sobre todo, los sesenta y siete de ejercicio continuado de la abo-gacía, motivan la redacción de estas líneas, encaminadas a resaltar, en primer término,

el respeto y la consideración que siempre me ha mere-cido, y merece, la judicatura en la más amplía acep-ción del término, porque también en todo momento he defendido que el ejerciente como Abogado tiene que comportarse como un auténtico colaborador de los Juzgados y Tribunales de Justicia, para que estos pue-dan cumplir sus fines con absoluta normalidad.

Todo lo expuesto anteriormente lo motiva el tra-tamiento desmesurado e injusto de que viene siendo objeto la actuación profesional de la señora jueza Dª Mercedes Alaya, -con la que no he tenido ningún con-tacto ni personal ni profesional-, desmesura que, con frecuencia, rebasa con creces el respecto al que como profesional y como persona es acreedora, incidiéndose incluso en lo delictivo, y con manifiesto olvido, las más de las veces preconcebidamente, de que sus decisio-nes, en caso de discrepancia, pueden combatirse a través de los recursos pertinentes, obviándose cualquier otra vía que, por ignorancia o por conveniencia políti-ca, puede repercutir o confundir a la opinión pública y, fundamentalmente, a la menos preparada en temas de justicia y de su aplicación práctica en cualquier momento procesal.

No he pertenecido ni pertenezco a ningún partido político, porque siempre he preferido acertar o equivo-carme desde mi más absoluta libertad, por lo que los anteriores juicios y comentarios los he vertido exclusi-vamente como veterano profesional de la Abogacía y con la absoluta convicción, que reitero, del respecto y consideración que me merecen los órganos judiciales en general.

También quiero decir que nunca me han parecido aceptables esas Agrupaciones de Jueces en razón a una determinada ideología política (Jueces Progresis-tas; Jueces para la Democracia, etc.)

En la esfera personal cada uno puede defender, en el ejercicio de su libertad, la opción política más coherente con sus convicciones, pero profesionalmente debe prevalecer siempre lo que le ha sido consustan-cial: la independienca.

En el Diccionario de los Políticos, de Juan Río Amat (1821-1870), reeditado con notas de Javier Paredes, se define a los políticos como “zánganos de colmena que se alimentan únicamente de la miel de la Patria”.

Discrepo en cuanto a que esa definición pueda interpretarse con carácter general, porque en la arena política existen muchas personas honestas y responsa-bles, aunque a lo mejor y lamentablemente, puedan ser la excepción que confirma la regla.

De todas maneras y desde la esfera puramente pro-fesional, considero que se valoraría como una muy bue-na noticia, que el Consejo General del Poder Judicial quedara desligado de los partidos políticos, con objeto de que sean los propios jueves, sin tutelas asociativas ni presiones partidistas, quienes elijan libremente a los miembros que conforman dicho alto Órgano Judicial, para que con total y absoluta independencia, pue-dan acometer la resolución de todos aquellos casos que sean sometidos a su conocimiento por imperativo legal, resoluciones que aparte de que sean absoluta-mente rigurosas en la aplicación de la normativa que corresponda, deben ser también compasivas, incluso misericordiosas, porque la justicia cuando se desgaja de la misericordia deviene en crueldad, lo mismo que la misericordia que se aparta de la Justicia se convierte en mera complacencia sentimentaloide.


Tribuna

Modos y Maneras

Enrique Álvarez Martín, Abogado

¡Rinnnnnng!...¡Rinnnnnng!...

Juan entraba en su despacho en el momen-to en que sonaba el odioso teléfono. Trope-zó con algo cuando precipitadamente se

dirigió a la mesa para atender la llamada. En la panta-lla de cristal líquido leyó el nombre de quien era autor de la misma. Se trataba de Manolo, el compañero que hace días contestó a su demanda de reclamación de importante cantidad, tan importante que le resolvería el año económicamente. Con la velocidad de la luz, mientras cogía el teléfono, soñó con la posibilidad de una transacción ventajosa, que acelerara la solución sin correr riesgos.

— Sí, ¿Manolo?…-

Una voz femenina y un tanto afectada, como de cajera de supermercado, preguntó:

— Buenos días. ¿Don Juan?-

— Sí, sí, dígame.-

— Espere un momento, por favor. Le paso con Don Manuel.-

A continuación, Juan tuvo la ocasión de escuchar a Vivaldi. Era La Primavera, de Las Cuatro Estaciones. La oyó casi entera, antes de que se interrumpiera a sus últimos compases. La voz cantarina y meliflua volvió a sonar:

— ¿Don Juan?-

— Sí, sí, estoy aquí, diga…-

— Permanezca atento, por favor.-

Y nuevamente, la musiquilla de Vivaldi. Ahora, los virtuosos violines de la sinfonía se le antojaron a Juan algo estridentes y desafinados. Soltó el teléfono en la mesa y se mesó la oreja ya sudorosa y enrojecida. Retomó por unos momentos el documento en que trabajaba antes de la llamada, no sin algún esfuerzo.

De pronto, dejó de percibir la música y notó a lo lejos que alguien hablaba.

— ¿Oye?... ¿Juan?... Perdona hijo, pero estaba hablando por otra línea. Era de Bruselas… Tengo allí un asuntillo de nada, pero, ya sabes, Bruselas es Bruselas.-

Ese vaso en donde se vierte la paciencia, había tiempo ya que estaba rebosado. Sin decir nada, Juan colgó. Manolo, al otro lado, repetía inútilmente el nom-

bre de Juan. En tono alto, se dirigió a su Secretaria:

— ¡Oye, Sandra! ¿No decías que Don Juan estaba al aparato? ¡Aquí no responde nadie!-

Sandra volvió a marcar varias veces en ese día y los siguientes, en vano intento de que el despacho de Juan respondiese. A éste se le habían inflado los que se inflan cuando uno no puede más. Había decidido no responder a Manolo. Ya lo vería algún día en esa cafetería frente a los Juzgados.

Y así ocurrió. Una mañana, los hados benéficos se acordaron de Juan, por lo que veréis. Estaba citado para la vista de un verbal. Al terminar ésta, se acercó a la cafetería y allí estaba el flamante Manolo, impo-lutamente trajeado con un “príncipe de gales” color canela; unos “yancos” negros cuyo brillo hería la vista; una corbata horrible, que recordaba a los telediarios de un conocido periodista, una camisa blanca con cuello de color distinto que el resto de la camisa y picos divergentes en exceso; pelo engominado; pañuelo de seda que amenazaba con salirse de su bolsillo; cha-queta con una sola raja al dorso; calcetines blancos (vaya por Dios); a la bandolera, llevaba una especie de mochila de piel color tobillo de indio. Un auténtico petimetre de serie, vaya.

Juan lo abordó, y sin preámbulos, le dijo:

— Manolo: ¿Qué querías el otro día?-

— Mira chico: Se trataba de tu reclamación de cua-trocientos mil euros. Mi cliente, que está en el taco, no quiere perder el tiempo en pequeños pleitos y me dio instrucciones para arreglar el asunto. Iba a proponerte que te desistieras y aquí paz y después gloria. Pero al serme imposible hablar contigo, mandé al procurador un escrito allanándome. Así que, majete, terminada la historia. Ya nos veremos.-

Juan vio pasar ante sus ojos el plato de la vengan-za. Como en el dicho, decidió comérselo frío. Notifi-cado del allanamiento, pidió y obtuvo del Juzgado la condena en costas al demandado, que posiblemente se hubiese evitado de haber tenido lugar la conversa-ción telefónica.

Moraleja: Revístete en el ejercicio de la profesión de los mejores modos y maneras. Si llamas a un compa-ñero, hazlo personalmente, sin hacerlo esperar. Porque a veces, los mengues se vengan.


Tribuna

Dura Lex, Sed Lex

De entre los aforismos jurídicos latinos, muchos de ellos insuperables por su capa-cidad de síntesis definitoria intraducible, hay uno que siempre me produjo rechazo. Viene a decir que la Ley es dura, pero es la ley.

Hay que cumplirla a rajatabla. Se olvidó su autor que el Derecho ha de aplicarse con equidad, que es tanto como moderación en la aplicación de la ley positiva. Ejemplo al canto:

Ha sucedido. No es producto de mi invención. En mi despacho se presentó un día la familia de Plácido, pariente que desde hacía años mantenían ingresado en un psiquiátrico, a causa de su psicopatía, costean-do entre todos los gastos. Aparte de la factura del esta-blecimiento, los familiares le compraban el tabaco, que Plácido consumía compulsiva y desaforadamente. Era su único vicio, su única ocupación. Dos paquetillos diarios no le podían faltar. Contando con su tabaco, casi no era preciso medicinarle con sedativos. Sus brotes de esquizofrenia se curaban con un cigarro. Era feliz fumando uno tras otro, mientras oía el trinar de los canarios que sor Elia había dispuesto en su habitación. Sus únicos amigos eran el tabaco y el sol que se cola-ba hasta el fondo de la estancia. Así pasaba sus horas desde que amanecía hasta el ocaso.

Pero un malhadado día, los enfermeros, que revi-saban el estado de las habitaciones de los enfermos, se llevaron de su mesilla de noche medio cartón de Ducados, sin avisar. Plácido, enfurecido, se fue a don-de sor Elia solía estar. Con exquisito tiento, la religiosa quiso explicarle que su tabaco no había sido hurtado por los enfermeros, sino que había llegado una orden de la Dirección, que aplicaba una nueva Ley por la que se prohibía fumar en el psiquiátrico. Vanos fueron

los intentos de hacerle comprender que no había más remedio que cumplirla, so pena de cuantiosas multas, e incluso la sanción del cierre.

No puedo describir el estado en que Plácido volvió a su dormitorio. Habría que penetrar en su desencua-dernada mente. Se tumbó en la cama y, soñando con el humo, al rato quedó dormido. Al despertar, ensayó el ademán de coger la cajetilla, rebrotando su indig-nación al recordar que ya no tenía tabaco para fumar. Se dedicó a medir con sus pasos la habitación, pensan-do en la solución posible.

Decidió escapar, algo que nunca se le había pasa-do por la cabeza. Sería al anochecer, cuando todos duermen. Saltó la tapia no sin dificultad, y se encontró con la ciudad dormida bajo una sábana de niebla. Sin saber a donde dirigirse, deambuló por el barrio buscando un lugar en donde le dieran un cigarro. Todo estaba cerrado y mudo. Hacía frío, mucho frío. Pláci-do, cansado de caminar y tiritando, se metió en un portal. Acurrucado en un rincón, se desvaneció entre alucinaciones. Vio con claridad que su hermano, entre brillantes nubes blancas, le traía su tabaco …

Amanecía en Sevilla. El sol, todavía joven, luchaba por disipar la capa de niebla. Los camiones comenza-ban a repartir sus productos. Los comercios descorrían con estruendo las persianas metálicas de sus tiendas. Los pájaros abandonaban los naranjos piando estrepi-tosamente. En un zaguán, el cuerpo de Plácido yacía dulcemente dormido, con una expresión beatífica. Él ya no estaba allí. Había volado raudo al paraíso del tabaco, en donde era permitido fumar cuanto se quisiera.

“Dura lex, sed lex”...

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Icas

abogados jóvenes

El inglés como habilidad en la negociaciónEl pasado mes de marzo la AJA en colaboración con LearnEnglish4Law organizó el Taller gratuito de uso del inglés

como habilidad en la negociación y en la mediación, que fue impartido por James Stephenson.

Dirección y productividad en DespachosEn el salón de actos de la sede colegial la AJA organizó la Jornada Nuevas técnicas de dirección y productividad

en despachos de abogados, impartida por el abogado Julio García Ramírez.


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Gestión profesional para AbogadosSe celebró en el Colegio el taller Rentabilidad y eficacia profesional del abogado por el dominio de las habilidades

emocionales y los recursos personales, impartido por nuestros colegiados África Arroyo Lora y Óscar Fernández León.

Novedades jurisprudenciales en Familia En el Colegio se celebraron unas Jornadas sobre Novedades Jurisprudenciales en Derecho de Familia y Sucesiones,

organizadas por la Asociación de Abogados Jóvenes de esta Institución y el área de derecho civil de la Universidad Pablo de Olavide. La dirección de las jornadas corrió a cargo de los profesores de la UPO Francisco Oliva Blazquez y Juan Pablo Pérez Velazquez, interviniendo en la apertura el presidente de la AJA Juan Calle Martín. Fueron ponentes el profesor universitario César Hornero Méndez, el catedrático de derecho civil de la Universidad de Sevilla Francisco Capilla Roncero, la abogada María Pérez Galvan, la magistrada María Núñez Bolaños y el presidente de la Audiencia Provincial de Sevilla Manuel Damian Álvarez García, quien con el decano del Colegio clausuró las jornadas.


Icas

Técnicas de Marketing para AbogadosEl pasado mes de mayo AJA organizó una ponencia sobre Técnicas de Marketing para Abogados que fue impartida

por Antonio Fagundo Hermoso, abogado y director jurídico, marketing y expansión de masaltos.com.

Nuevas estrategias de LitigaciónLa AJA organizó una conferencia a cargo del abogado Julio García Ramírez, en la que se expusieron las últimas

novedades en el ámbito de las estrategias procesales y de la persuasión en sala.


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COMIS IÓN T IC

Taller sobre Implantación LOPD para AbogadosLa Comisión de Protección de Datos en Andalucía de AENTA en colaboración con este Colegio ha impartido dos

talleres sobre Implantación LOPD para abogados, interviniendo como ponente el letrado Pedro Rodríguez López de Lemus.

Visión práctica de la Hoja de encargoOrganizada por la Asociación de Abogados Jóvenes se celebró la conferencia El Abogado y la hoja de encargo:

Una visión práctica, impartida por nuestro compañero Óscar Fernández León.


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Foro concursal

Administración concursal y la segunda oportunidad El pasado mes de abril se celebró en el Colegio la Jornada La administración concursal tras la reforma y la segunda

oportunidad, organizada por el Grupo Francis Lefebvre y el Foro Concursal de este Colegio de Abogados. La jornada fue presentada por el vicedecano Óscar Cisneros Marco y comenzó con la conferencia inaugural El estatuto jurídico de la Administración Concursal tras la reforma, pronunciada por la magistrada de la Audiencia Provincial de Málaga Nuria Auxiliadora Orellana Cano. A continuación hubo una mesa redonda en la que participaron los magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Sevilla Eduardo Gómez López y Andrés Sánchez Magro, que versó sobre Luces y Sombras del RD Ley 1/2015, de 27 de febrero y la segunda oportunidad. A la jornada asistieron numerosos letrados.

VI Jornadas de Derecho ConcursalOrganizadas por el Foro de Derecho Concursal de este Colegio de Abogados se celebraron en nuestras instala-

ciones las VI Jornadas sobre Derecho Concursal, coordinadas por el magistrado del juzgado de lo mercantil de Sevilla Eduardo Gómez López, en la que también intervinieron los magistrados de lo mercantil Francisco Javier Carretero Espinosa de los Monteros, Pedro Márquez Rubio y Antonio Fuentes Bujalance. En la organización de las jornadas cola-boró la entidad Activos Concursales, interviniendo su delegado en Andalucía Germán Mellado Peña.


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asistencia jurídica penitenciaria

Novedades en la ejecución penitenciariaEl Servicio de Orientación y Asistencia Jurídica Penitenciaria de este Colegio (SOAJP) organizó una jornada formativa

para los letrados que integran esa sección colegial, en la que se analizaron las últimas novedades legales en la ejecución penitenciaria y los problemas de la atención sanitaria de presos enfermos. Intervinieron en la jornada las coordinadoras del SOAJP Mª José González Rodríguez y Mª Luisa Díaz Quintero, y las también letradas Patricia Moreno y Maribel Mora.

Curso sobre la Jurisdicción de MenoresEn el Colegio se celebró el VI Curso de especialización para la intervención letrada ante la Jurisdicción de

Menores, al que durante cuatro días asistieron más de 200 letrados pertenecientes al turno de oficio específico de menores de la institución colegial. La clausura corrió a cargo del decano José Joaquín Gallardo y del Defensor del Pueblo Andaluz Jesus Maeztu, quien presentó a los letrados el Informe especial que en cuanto Defensor del Menor en Andalucía ha publicado recientemente sobre la atención a menores infractores en los centros de internamientos existentes en la comunidad andaluza. En sus intervenciones tanto Maeztu como Gallardo insistieron en la necesidad de que en materia de delincuencia juvenil se atienda siempre al interés del menor al enjuiciarlos e imponer medidas, pues el internamiento no es por sí sólo la solución del problema, ya que son necesarias medidas de prevención, reinserción y reeducación del infractor. En sus intervenciones mostraron la preocupación por el maltrato familiar que perpetran menores de edad respecto a sus progenitores y demás familiares, así como el alarmante incremento de la delincuencia a través de internet en que son menores quienes comenten hechos delictivos.

turno de menores


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extranjeria

Procedimiento sancionador en extranjeríaEl turno de extranjería del Colegio organizó una sesión formativa sobre Procedimiento sancionador en materia de

extranjería. Especial referencia a los procedimientos de expulsión, impartida por el comisario Manuel Páez Méndez que aparece en la imagen acompañado por el letrado coordinador del turno Gonzalo Álvarez de Toledo.

Estrategias en expedientes de expulsiónEl pasado mes de octubre se celebró una segunda sesión de formación continua para los letrados que integran

el turno especializado de extranjería, en la que intervino el profesor de derecho penal de la universidad Juan Carlos I y letrado del Tribunal Constitucional José Miguel Sánchez Tomás, quien disertó sobre Estrategias defensivas en los procedimientos de expulsión tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 y mantuvo un posterior coloquio.


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Responsabilidad de las Personas JurídicasEl Grupo de Abogados de Empresa de este Colegio organizó una jornada en colaboración con la firma Garrigues

sobre Aspectos claves de la Reforma del Gobierno Corporativo en la Ley de Sociedades de Capital y del Código Penal en cuanto a Responsabilidad de las Personas Jurídicas, tras intervenir en el apertura el decano y los letrados coordinadores del Grupo Fernando A. Gónzalez de la Peña y Miguel A. Bermudo Valero, intervinieron como ponentes los letrados Blanca Rodríguez-Piñero, Pedro Miguel González, Luis Molero, Carlos Soto y Santiago Fuertes.

grupo abogados empresa

Gobierno CorporativoEl pasado mes de febrero se celebraron durante tres días en la sede del Colegio las Jornadas sobre Gobierno

Corporativo, organizadas por el Grupo de Abogados de Empresa de esta Institución y dirigidas por el catedrático de derecho mercantil Leopoldo Porfirio Carpio. La presentación estuvo a cargo del diputado de la Junta de Gobierno Fernando González de la Peña Ysern. Intervinieron como ponentes los abogados Miguel Ángel Gómez Martínez, Rafael Hidalgo Romero, Joaquín Aguilar Cazorla, Antonio González Diaz, Javier Aguilar Cazorla, Adolfo Cuéllar Portero, Rafael Silva Bravo y Joaquín Noval Lamas, los magistrados Francisco Javier Carretero Espinosa de los Monteros, Eduardo Gómez López y Pedro José Vela Torres y el catedrático de la US Pedro Jesús Baena Baena.


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abogados tributaristas

Novedades en la Ley General TributariaEl Grupo de Abogados Tributaristas organizó recientemente una conferencia sobre Las últimas modificaciones

de la Ley General Tributaria, impartida por el jefe adjunto regional de Andalucía de Aduanas e IIEE Luis Emilio Jos Gallego. En la imagen el conferenciante con los letrados Jorge Márquez Morales y Antonio López Carrasco.

Formación contínua de Abogados TributaristasEl Grupo de Abogados Tributaristas de este Colegio ha mantenido en la sede colegial diversas reuniones de

formación contínua. En la imagen el presidente del Grupo Jorge Márquez y otros miembros del mismo, después de la conferencia sobre Tributación de los administradores de entidades mercantiles impartida por Carlos Castro Ramos.


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Responsabilidad social corporativa

Obra social de La Caixa colabora con el ColegioLa Obra Social de La Caixa ha iniciado su colaboración con este Colegio de Abogados en diversas actividades

de contenido social y solidario desarrolladas por nuestra institución profesional, según acordaron el director territorial de La Caixa para Andalucía Occidental Rafael Herrador y el decano José Joaquín Gallardo. En ese encuentro se analizaron los servicios e iniciativas solidarias ya existentes en el Colegio que a partir de ahora podrían contar con el respaldo de la Obra Social de la entidad bancaria, acordándose también estudiar la puesta en marcha de nuevas iniciativas que puedan desarrollarse conjuntamente por ambas entidades en el ámbito de la ayuda social.

Facilitar la Justicia a los indigentesEl decano del Colegio y el director de Cáritas Diocesana Mariano Pérez de Ayala han firmado un Convenio de

colaboración entre ambas instituciones, para facilitar la prestación de asistencia jurídica a las personas integradas en los centros y proyectos que Cáritas mantiene para la acogida y atención a personas situación de exclusión social, inmigrantes y personas sin hogar. Ese Convenio agilizará el funcionamiento del Servicio de Atención Jurídica que Cáritas presta a las personas sin hogar acogidas en el Centro Amigo, a los inmigrantes del Proyecto Nazaret y a las personas atendidas en el Centro de Formación Virgen de los Reyes, pues el Servicio de Orientación Jurídica de este Colegio establecerá una vía directa para Cáritas que facilitará la tramitación de los expedientes de asistencia jurídica gratuita precisos para defender los intereses de las personas en exclusión social acogidas por esa Ong.


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Ayuda a personas en exclusión socialEl Colegio entregó un donativo a la Asociación Nacional de Caridad de San Vicente de Paúl, para contribuir a

los proyectos asistenciales que esa asociación viene desarrollando en el ámbito de la inserción laboral de personas en situación de exclusión social y máxima pobreza. La ayuda se enmarca en el programa de responsabilidad social corporativa de la institución colegial y fue entregada por el decano José Joaquín Gallardo y la tesorera del Colegio Deborah Delmas a los responsables de la Asociación en Sevilla Pilar Candau y Ramón Relinque.

Jornadas solidarias a favor de la InfanciaEl Colegio de Abogados de Sevilla donó para proyectos a favor de la infancia la recaudación obtenida en unas

Jornadas Solidarias de Derecho Concursal que contaron con la intervención desinteresada de magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Sevilla y diversos letrados. El decano José Joaquín Gallardo entregó la recaudación de ese evento solidario a los representantes de Aldeas Infantiles SOS y ANDEX, Carmen Calderón y Manuel Carnerero.


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Jornada formativa en Violencia de GéneroMás de 800 letrados del Turno de Oficio específico que atiende a mujeres víctimas de violencia sexista asistieron

a una Jornada de formación en materia de violencia de género organizada por el Colegio. La Jornada fue inaugu-rada por el decano José Joaquín Gallardo, la directora general de cooperación de la Consejería de Justicia Carmen Belinchón, la magistrada del gabinete técnico del Consejo General del Poder Judicial Pilar Llop y la letrada coordi-nadora de ese servicio Amalia Calderón. En la Jornada se analizaron diversos aspectos de la asistencia integral que se ha de prestar a la mujer maltratada, interviniendo como ponentes las letradas María José Atoche García y Carmen González García, la magistrada María Núñez Bolaños, la fiscal Gracia Rodríguez y los psicólogos Juan Ignacio Paz, María Jesús Cala Carrillo y María García Jiménez.

violencia de género


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Régimen jurídico de la Responsabilidad ContableEl pasado mes de marzo se celebró en la sede colegial el II Seminario del Foro de Derecho Autonómico de este

Colegio de Abogados de Sevilla y la Asociación de Letrados de la Junta de Andalucía. La inauguración corrió a cargo del decano, el presidente de la Asociación de Letrados de la Junta de Andalucía Daniel Castillo Mora y el respondable del Banco Santander José Antonio Lara Martínez. La mesa coloquio fue moderada por el letrado de la Junta de Andalucía Antonio Gayo Rubio, siendo ponentes el abogado Juan Carlos Alférez Domínguez y las letradas de la Junta de Andalucía Carmen Carretero Espinosa de los Monteros y Mónica Ortiz Sánchez.

foro de derecho autonómico

Guía de intervención en Violencia de GéneroSe presentó en este Colegio el libro electrónico titulado Guía de Intervención Judicial en casos de Violencia de

Género, prologado por el fiscal Enrique Pedrós Fuentes y del que son coautoras la letrada coordinadora del Turno de Oficio de Violencia de Género del Colegio Amalia Calderón, la fiscal Fátima Domínguez Castellanos, la trabajadora social Concepción Nieto Morales y la abogada del Centro de la Mujer de La Janda Rosario Torres Reviriego.


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Creado el Turno de Ayuda SocialEste Colegio de Abogados ha creado un turno de oficio especializado en Ayuda Social, que está coordinado por

el letrado Pablo José Abascal Monedero. Este nuevo turno absorbe al ya existente de protección de menores a la vez que se ocupará de incapacidades, tutelas y otros asuntos propios de menores o de personas mayores necesitadas de especial protección. Practicamente coincidiendo con la creación de ese nuevo turno de oficio, se presenté en el Colegio una Guía de protección jurídica de personas mayores, discapacitados, incapacitados y personas en situa-ciones especiales, prologada por el fiscal delegado de familia y protección Daniel Valpuesta Contreras y de la que son autores el fiscal Norberto Sotomayor Alarcón, el letrado Abascal Monedero, el profesor universitario y técnico de la Diputación de Sevilla Pedro Chicharro y la trabajadora social Concepción Nieto Morales.

turno ayuda social


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Master Class en la Biblioteca colegialDesde el pasado mayo se vienen celebrando en la biblioteca colegial diversos Masters Class. En ellos letrados

expertos exponen durante hora y media a un reducido grupo de colegiados temas de interés y luego se desarrolla un debate. Hasta ahora han intervenido Manuel Costa Mestanza, abogado especialista en derecho bancario con la exposición Análisis de las Sentencias del Supremo del 24/25 marzo de 2015 sobre Cláusulas Suelo, Mª Dolores Molina Álvarez abogada especialista en derecho de consumo con la exposición Ley de 2ª oportunidad. Defensa del deudor hipotecario y el abogado especialista en derecho de familia Ricardo Áqueda Rodríguez que disertó sobre El interés superior del menor y las Reformas de la LO 8/2015 y l 26/2015 de protección a la infancia.

Biblioteca colegial


Icas

Colegio de Abogados de TángerUna amplia delegación de miembros del Colegio de Abogados de Tánger visitó el Palacio de Justicia sevillano,

asistiendo a algunos juicios e interesándose por el funcionamiento del sistema judicial español. Esa representación de abogados marroquíes, presidida por el decano del colegio de Tanger Jamal Iddine, fue cumplimentada por el decano José Joaquín Gallardo, el secretario judicial de la Audiencia Luis Revilla, el presidente de la Asociación de Jóvenes Abogados Juan Calle y los letrados Miriam Seijas, Ana García Magariños, José Miguel e Ignacio Carpintero.

Abogados y jueces italianosUna delegación de la Cámara Civile del Colegio de Abogados de Treviso ha efectuado una visita institucional

a este Colegio de Sevilla, manteniendo un encuentro de trabajo con el decano, la tesorera Déborah Delmás y otros miembros de la institución colegial. Esos abogados y jueces italianos encabezados por el presidente de la cámara civil Diego Casonato y la letrada Mar Moya, también visitaron la sede del Ayuntamiento de Sevilla.

relaciones internacionales


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Abogado turcos visitaron el ColegioEl pasado mes de abril una delegación de abogados turcos visitó la sede colegial, dentro del marco de atención

institucional a letrados y jueces de otros países. En la imagen el oficial mayor Francisco Ciudad y el responsable de deontología profesional Juan José González Ferrer con los abogados turcos que visitaron el Colegio.

Simposio sudamericano de Derecho de FamiliaSe ha celebrado en las dependencias colegiales un Simposio de Derecho de Familia de Sudamérica y Península

Ibérica, al que asistieron más de doscientos abogados españoles e iberoamericanos. En el simposio se analizaron diversas peculiaridades y problemas relevantes que afectan al derecho de familia brasileño, mexicano, chileno, español o de la República Dominicana, entre otros países, así como cuestiones comunes al derecho de familia.


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noticias jurídicas

XI Congreso de la Abogacía EspañolaEl pasado mes de mayo se celebró en Vitoria-Gasteiz el XI Congreso de la Abogacía Española, organizado por

el CGAE bajo el lema «Por una sociedad más justa». Al mismo asistieron más de mil letrados pertenecientes a todos los colegios de abogados españoles, que durante tres días celebraron numerosas sesiones de trabajo sobre el papel social de la Abogacía y las innovaciones que introducen en la profesión las comunicaciones telemáticas. El acto de apertura contó con la presencia de Su Majestad el Rey Felipe VI. Por este Colegio asistieron los colegiados Mª del Carmen García Rivero, Alejandro Vázquez González, José María Rodríguez Gutiérrez, Francisco Ciudad Martín, José Joaquín Gallardo Rodríguez, José María Monzón Ristori, Óscar Cisneros Marco, Fernando González de la Peña Ysern, José Manuel Sánchez Carrillo, Déborah Delmás Lirola, Consuelo Rodríguez Torné y José Antonio del Barco Aumesquet, algunos de los cuales aparecen en las imágenes junto al presidente del CGAE Carlos Carnicer y otros congresistas.


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Iniciativa Legislativa sobre FibromialgiaEl decano del Colegio suscribió en nombre de esta corporación profesional un manifiesto mostrando el apoyo de la

institución a una iniciativa legislativa popular para mejorar la protección socio-sanitaria y jurídica a quienes padecen fibromialgia y síndrome de fatiga crónica. Esa iniciativa está impulsada por la Asociación FM Unión y Fuerza que presi-de Yolanda Gutierrez, quien visitó al decano con el letrado Juan Palma Gutierrez y otros integrantes de la asociación.

La reforma del Código PenalEn junio pasado se celebró un seminario sobre La Reforma del Código Penal organizado por el Colegio y la entidad

Enfoque XXI, en el que más de un centenar de letrados estudiaron las numerosas modificaciones del Código Penal que entraron en vigor el 1 de julio y que constituyen la reforma más amplia de ese texto punitivo desde su promulgación hace ahora veinte años. La apertura corrió a cargo del decano José Joaquín Gallardo y el magistrado del Tribunal Supremo Andrés Martínez Arrieta, quien analizó las nuevas penas que ahora se crean tales como la provisión permanente revisable y otras innovaciones. También intervinieron como ponentes el magistrado emérito del Tribunal Supremo Carlos Granados Pérez, el presidente de la Audiencia de Cádiz Manuel Estrella Ruiz y el fiscal sevillano Javier Rufino Rus.


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Congreso Andaluz de Derecho DeportivoEn la sede del Colegio se celebró el pasado mayo el X Congreso Andaluz de Derecho Deportivo, organizado

por la Asociación Andaluza de Derecho Deportivo que preside Rafael Comino Ríos. El congreso, que estuvo dirigido por la letrada Eva Cañizares Rivas, reunió en Sevilla durante dos días a unos cien juristas especializados en derecho deportivo, que analizaron la entrada en vigor de la licencia deportiva única, el nuevo régimen de los intermediarios en el fútbol, las actuaciones y finalidades de los Comités de disciplina deportiva, las obligaciones laborales en el fútbol profesional, la ética deportiva en el fútbol actual y la solución de conflictos en la justicia deportiva. Intervinieron como ponentes los catedráticos Eduardo Gamero Casado, Diego Medina Morales y José María Suarez López, los abogados Feliciano Casanova Guasch, Santiago Nebot Rodrigo, Jesús Arroyo Sánchez y Adolfo Fraile Nieto, el presidente de la Asociación Madrileña de Derecho Deportivo Gaspar Rosety Menéndez y el ex jugador del Real Betis Hipólito Rincon.

Charlas sobre la ConstituciónEl Colegio se ha adherido a la campaña Charlas sobre la Constitución puesta en marcha por la Asociación de

juristas Derecho y Democracia, en la que han participado más de cincuenta profesionales que en los días previos al 6 de diciembre disertaron en centros de enseñanza de la provincia para difundir los valores de la Carta Magna y en defensa de los derechos y libertades consagrados por la misma. El decano, la Junta Directiva de la Asociación que preside Plácido Fernández-Viagas y otros juristas celebraron en el Colegio una reunión preparatoria de esas Charlas.


Icas

Ricardo Domínguez Nuestro colegiado Ricardo Domínguez Valentín ha

quedado campeón de España de Tiro Olímpico por equipos en modalidad de pistola de aire comprimido, tras lograr ser campeón individual de Andalucía.

Francisco José Fernández Nuestro colegiado Francisco J. Fernández Romero

recibió el Premio Andaluz al Mérito Académico y Profe-sional en proyectos Socioasistenciales, concedido por la Federación Andaluza de Atención a la Dependencia.

Premio Meridiana para Amparo Díaz RamosEl Instituto Andaluz de la Mujer ha concedido a nuestra colegiada Amparo Díaz Ramos, el Premio Meridiana, en su modalidad Iniciativas contra la violencia de género, por el trabajo que ha venido realizando como profesional y también como coordinadora del Turno de Oficio de este Colegio de Abogados, específico contra la Trata de Blancas y la Explotación Sexual de las mujeres. El premio le fue entregado por la presidenta de la Junta de Andalucía Susana Díaz.


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Cruz de San Raimundo a Javier Aguilar CazorlaEn un solemne acto celebrado en el Palacio de Justicia le fue impuesta a nuestro colegiado Javier Aguilar

Cazorla la Cruz Distinguida de la Orden de San Raimundo de Peñafort, que le ha concedido el Ministerio de Justicia por sus méritos como profesional al servicio de la justicia. La distinción le fue impuesta por el entonces representante del Poder Judicial en Andalucía Occidental Antonio Reinoso y el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo. Al acto asistieron el presidente de la Audiencia Manuel Damian Álvarez, la secretaria coordinadora de la Audiencia Provincial Auxiliadora Duque, el Abogado del Estado Jefe Eusebio Pérez Torres y otras personalidades.


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Condecoración al magistrado José Manuel de PaulEn el salón de plenos del Palacio de Justicia tuvo lugar el acto de imposición la Cruz Distinguida de Primera Clase

de la Orden de San Raimundo de Peñafort al magistrado José Manuel de Paul Velasco, presidente de la Sección Cuarta de la audiencia provincial de Sevilla. La distinción le fue impuesta por el presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Lorenzo del Río, quien aparece en la imagen con el condecorado y las autoridades judiciales.

Cruces de San Raimundo impuestas por el MinistroEn un acto celebrado en la sede de la Delegación del Gobierno en Andalucía, el Ministro de Justicia Rafael

Catalá impuso sendas Cruces de San Raimundo de Peñafort a nuestros colegiados Andrés Rodríguez Benot y Diego Laffón Benjumea, al magistrado Víctor Jesús Nieto Matas, presidente de la Sección Octava de la Audiencia de Sevilla, y a las secretarias judiciales Mª José Portero Frías, María Teresa Camazón, Ana María Jiménez y María Inés Romero.


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El derecho ambiental y la encíclica Laudato SiEl abogado y catedrático de derecho administrativo de la Universidad de Sevilla Alfonso Pérez Moreno pronunció

en la sede colegial la conferencia titulada El derecho ambiental ante la encíclica Laudato Si, en acto conjuntamente organizado por la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia y esta institución profesional. Intervinieron en esa actividad del Aula de Derecho Ambiental del Colegio el decano José Joaquín Gallardo y el académico y presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJA en Sevilla Antonio Moreno Andrade.

Cruces al Mérito Policial a dos juristasNuestro colegiado Luis Miguel Martín Rubio y el presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo en Sevilla

del TSJA Antonio Moreno Andradre han sido distinguidos con sendas cruces al Mérito Policial, que le fueron impuestas por el Jefe Superior de Policía de Andalucía Occidental Francisco Perea Bartolomé.


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Los derechos de las Personas SordasEn junio pasado se celebraron en el Colegio unas Jornadas sobre los Derechos de las Personas Sordas, organiza-

das por la Confederación Estatal de Personas Sordas en colaboración con este Colegio de Abogados. Las ponencias corrieron a cargo de las asesoras jurídicas de la CNSE Patricia Mora Ruiz y Marta Muñoz Sigüenza, que disertaron sobre el marco normativo que reconoce la lengua de signos como lengua natural de las personas sordas y sobre el derecho a la traducción e interpretación de las personas sordas en los procesos penales.

Derechos fundamentales en la Inspección de TrabajoEl pasado mes de abril tuvo lugar en el salón de actos del Colegio la Jornada formativa Actualidad Jurídica y

derechos fundamentales en la Inspección de Trabajo, organizada por la Asociación Nacional de Laboralistas y los Colegios de abogados y graduados sociales de Sevilla. Las jornadas fueron presentadas por nuestro compañero Fer-nando Azcona. Las dos ponencias que se presentaron fueron Novedades jurisprudenciales en materia colectiva y en materia individual, dictada por el magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía José Joaquín Pérez-Beneyto Abad y la Inspección de Trabajo y Derechos Fundamentales: Presunción de certeza vs Presunción de Inocencia, que corrió a cargo del Inspector de Trabajo y Seguridad Social y profesor de la UPO Julio Díaz Escudero.


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Homenaje al secretario Luis Rodríguez-VaroSe celebró un almuerzo homenaje al secretario judicial Luis Rodríguez-Varo Valverde con motivo de su jubilación

tras cuarenta y cuatro años de servicio, los últimos treinta y cinco destinado en el juzgado de instrucción número 6 de Sevilla. En la imagen el homenajeado con el juez decano Francisco Guerrero, la actual magistrada titular de ese juzgado María Núñez Bolaños, el también magistrado Álvaro Martin y el secretario García Burgos de la Maza.

Jubilación del magistrado Antonio ReinosoCon motivo de su jubilación se ofreció una comida homenaje al magistrado Antonio Reinoso y Reino, que durante

los últimos años en activo ha sido Representante del Poder Judicial en Andalucia Occidental y presidente de la Sala de lo Social en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía. El homenajeado estuvo acompañado por nume-rosos magistrados, abogados, otros profesionales del ámbito judicial y representantes de la sociedad civil sevillana. En la imagen, Antonio Reinoso con el presidente del TSJA Lorenzo del Río, el consejero de Economía y Conocimiento de la Junta de Andalucía Antonio Rodríguez de Arellano, el presidente de la Audiencia de Sevilla Damián Álvarez, la fiscal jefe María José Segarra, el decano de este Colegio de Abogados José Joaquín Gallardo, la decana de los procuradores Isabel Escartin y el presidente del Colegio de graduados sociales Rafael Hidalgo.


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Curso de Derecho del TrabajoSe ha celebrado en la sede de la firma Bidón Abogados la apertura del VII Curso Avanzado de Derecho del

Trabajo para postgraduados. Al acto asistieron el catedrático de la Universidad de Sevilla Antonio Ojeda Avilés y el catedrático de la Universidad de Huelva Juan Gorelli Hernández, entre otros invitados, siendo el anfitrión nuestro colegiado y cónsul general de Filipinas en Sevilla José Ignacio Bidón y Vigil de Quiñones.

Taller de Mediación y Justicia RestaurativaLa Asociación Andaluza de Mediación (AMEDI) organizó en la sede colegial un Taller de Mediación y Justicia

Restaurativa impartido durante dos días consecutivos y dirigido por nuestro colegiado José Castilla. En ese taller se estudiaron el estatuto de la víctima de delito y la última reforma del Código Penal, así como las técnicas propias de la mediación penal para lograr una justicia restaurativa que pueda resultar satisfactoria para la víctima del delito.


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Jubilación de la secretaria Mª Luisa Gómez PascualCon motivo de la jubilación de la secretaria judicial Mª Luisa Gómez Pascual se celebró una comida homenaje

organizada por sus compañeros a la que asistieron numerosos letrados y profesionales del mundo de la Justicia. La homenajeada ha servido durante los últimos años la secretaría del Juzgado de lo contencioso administrativo 8. En la imagen la homenajeada con la fiscal jefe Mª José Segarra y la directora general de la Junta Carmen Belinchón.

Remedios Málvarez BáezLa directora fotográfica de esta Revista La Toga ha

obtenido el premio de RTVA al mejor corto documental, por la obra SILENCIO de su productora Producciones Singulares. En la imagen Remedios Málvarez con el premio junto a su socio Arturo Andújar.

Sonia Morán RoaNuestra colegiada Sonia Morán Roa ha sido

premiada por el Foro Español de Laboralistas con el IV Premio Jóvenes Laboralistas, por su trabajo titulado La protección jurídica del trabajador reclamante -la garantía de indemnidad.

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Psicología forense para AbogadosEn la sede colegial se celebró una Jornada sobre Evaluaciones psicológicas forenses en las distintas jurisdicciones,

organizadas por la Asociación Corporativa de Psicología en colaboración con la institución colegial. En la apertura intervino la presidenta de la asociación de psicólogos forenses Candela Gracia Morilla, que destacó la importancia de celebrar jornadas divulgativas de interés común para los abogados y los peritos judiciales. Intervinieron también como ponentes los psicólogos forenses Antonio Delgado Espada, María Dolores Maestre Montilla y Reyes Ávila Llo-rente, que disertaron sobres el estado actual de la psicología forense, las evaluaciones psicológicas en las diversas jurisdicciones, los equipos técnicos de apoyo judicial, las ratificaciones de los peritajes y la credibilidad del testimonio.

Mediación intrajudicial en los Juzgados de FamiliaEn el mes de abril se presentó en la sede colegial el Servicio de Mediación Intrajudicial de los juzgados de familia

de Sevilla, en acto en el que se analizaron sus orígenes, el protocolo y la memoria estadística de funcionamiento, así como la valoración del servicio. Intervinieron como ponentes las abogadas Eva María Fuentes Javato y Beatriz Miguel Martín y las mediadoras María Luisa Rey Serrano y Teresa Fidalgo Jiménez. Las conclusiones de esa sesión divulgativa fueron presentadas por Juan Diego Mata Chacón y Javier Alés Sioli, ambos abogados y mediadores.


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Responsabilidad penal de las Personas JurídicasNuestro colegiado Fernando Osuna Gómez pronunció en el salón de actos del Colegio una conferencia sobre

La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas tras la Ley Orgánica 1/2015 y medidas para prevenirla: Corporate Compliance. En el acto y posterior coloquio intervinieron también Fernando Osuna Martínez-Boné y Gonzalo Sola.

La Brigada Tuitera reivindica mejoras en la JusticiaJuristas andaluces de la Brigada Tuitera #T se han reunido en el Parlamento de Andalucía con todos los grupos

parlamentarios, para trasladarles las deficiencias del servicio público judicial y pedirles impulsen mejoras que se esti-man imprescindibles. La Brigada #T es una movilización sin color político que integran en toda España a más de diez mil abogados, procuradores, jueces y fiscales, que reivindican también una Justicia independiente del poder político y una mayor dotación de medios. En esas reuniones en sede parlamentaria los “brigadistas” han estado acompa-ñados por el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo y la decana de los procuradores Isabel Escartín, que aparecen en la imagen junto a los letrados Jaime Borrero Raya y Mª del Mar Hermano Rivera, entre otros.


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Congreso Nacional de Estudiantes de DerechoEn el mes de octubre pasado se celebró en Sevilla el IX Congreso Nacional de Estudiantes de Derecho, organiza-

do por el Consejo Nacional de Estudiantes de Derecho, que integra a los representantes estudiantiles de la práctica totalidad de las universidades españolas. Con tal motivo visitaron el Colegio el presidente del CONEDE Alejandro Soto Carvajal, los delegados de alumnos Blanca Gómez, Sergio Letrán y Juan Pedro Mendoza y otros congresistas.

Interferencias emocionales del AbogadoDentro del Taller de Gestión Despacho de Abogados, que dirige Óscar Fernández León, se organizó una sesión

sobre el tema ¿Cómo gestionar con éxito las interferencias emocionales del día a día del abogado?, en la que tam-bién intervino el economista y especialista en decodificación natural Álvaro Fernández León. En la imagen, ambos ponentes con el decano, el presidente de AJA Juan Calle y la directiva de esa asociación Ana García Magariños.


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Del abogado al actor y viceversaEl Taller de Teatro de este Colegio, que dirige Cristina Borrero Gaviño, ha organizado unas sesiones formativas

tituladas Del Abogado al Actor y viceversa: crearte para que te crean, en las que se estudian la expresión y comunicación corporal, la técnica de interpretación, la improvisación y la confrontación en sala, desde la óptica del profesional de la Abogaía que ha de actuar ante los Tribunales. Esas jornadas las imparte también Dolores Serrano.

La Tertulia Justicia y Caballo homenajeó al decanoLa singular Tertulia Justicia y Caballo ofreció el pasado mes de junio una comida homenaje al decano de este

Colegio de Abogados José Joaquín Gallardo Rodríguez y a la expresidenta de ANCCE y también fundadora del SICAB Carmen Martínez de Sola y Coello de Portugal. En esta novena edición de su comida anual, la referida tertulia premió conjuntamente a un jurista y a una personalidad del mundo del caballo. La Tertulia está presidida por el magistrado jubilado Santos Bozal y es su secretario ejecutivo el letrado Francisco Acedo. Entre otras autoridades asistieron al acto el presidente de la sala de lo contencioso administrativo del TSJA en Sevilla Antonio Moreno Andrade, el presidente de la Audiencia de Sevilla Damian Álvarez García y la decana del Colegio de Procuradores Isabel Escartín García de Ceca.


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Coaching sobre gestión del tiempo y rentabilidadSe han celebrado en la sede colegial un I Taller Legal Vitae & Coaching: Gestión de tu tiempo para resultados

extraordinarios y otro Coaching y rentabilidad profesional y personal, impartidos ambos por nuestra colegiada y coach personal África Arroyo Lora y por el también coach Juan Bellido.

Fernández Arévalo nuevo Fiscal jefe de HuelvaRecientemente se han celebrado un homenaje al fiscal sevillano Luis Fernández Arévalo por su nombramiento

como nuevo Fiscal Jefe de la Audiencia Provincial de Huelva. A la comida-homenaje asistieron el Alcalde de Sevilla Juan Espadas, numerosas autoridades, fiscales, abogados y otros profesionales de la Justicia.


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novedades bibliográficas

El reto de ser Abogado y los Honorarios ProfesionalesNuestro colegiado Óscar Fernández León presentó en la sede colegial sus libros El Abogado y los Honorarios

Profesionales una visión práctica y El reto de ser Abogado: 101 reflexiones para ser un mejor abogado desde el corazón de la práctica profesional, obras ambas editadas por Thomson Reuters Aranzadi. En el acto intervinieron el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo, el vicedecano Óscar Cisneros y el letrado Adolfo Cuéllar.

Corrupción urbanística y Protección Penal del TerritorioNuestro colegiado y doctor en derecho José Antonio Martínez Rodríguez ha publicado recientemente su tesis

doctoral en dos volúmenes. El primero de ellos se titula Criminología de la Corrupción Urbanística y la Prevaricación Funcionarial y el segundo Protección Penal sobre el Territorio y el Urbanismo, ambos publicados por Bosch Editores.


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Tres Muertes en EstambulFrancisco Manuel Granado Castro

Erase una vez una ciudad y dos continentes, una ciudad y dos mares, una majestuosa danza de piedra y agua a la que sus constructores y destructores dieron muchos nombres, Bizancio, Constantinopla, Estambul, que padeció reyes, emperadores y sultanes, donde se han elevado templos a dioses innumerables, que se llamó a sí misma la segunda Roma, y en la que se codificó el derecho romano, en cuyo harém de Topkapi conspiraban eunucos y concubinas que serían arrojados al Bósforo atados a piedras cuando se proclamara un nuevo sultán. Una ciudad donde se discutió el sexo de los ángeles y las imágenes sagradas fueron destruidas por los iconoclastas y luego tapadas con yeso o arrancadas por los turcos. Una ciudad mortificada por mil asedios que sobrevivió a todos los invasores a costa de agasajarlos. Capital de muchos imperios, a cual más cruel, a la que estuvo a punto de ser enviado entre cadenas un español cautivo en los baños de Argel, para que el Quijote no se hubiera escrito nunca. Una capital donde durante siglos la antigua opulencia de sus monumentos ha sobrevivido entre matojos y miseria sin que nadie le prestara atención, donde la victoria ha tenido siempre el sabor de la derrota y ésta a su vez ha resultado espléndida.

Las mezquitas elevan sus caparazones contra el cielo, como si desconfiaran de él, y le apuntan con sus largos minaretes. Las ruinas

imperiales se ierguen en medio de infinitos bazares, de callejas apretadas, de barcos que no cesan de cruzar el estrecho, de la turbulencia de sus murallas mordidas, de alfombras, de cafés. Ciudad de sonrisa difícil, poblada de mostachos, caótica, que juega a contemplarse en el mar de Mármara y usa el estrecho del Bósforo como sumidero para sus vicios y a la vez como patio trasero, un espacio limpio al fin donde el aire se vivifica y el aire azul concede un respiro al tumulto de las calles. Pero si la naturaleza siempre se renueva, la ciudad prefiere acumular la historia. Con todos sus monumentos, parece surgida de las mil y una noches, y sin embargo añora Europa, desde antiguo sus habitantes se sienten olvidados de nosotros, como si se hubieran quedado estancados a medio camino y no pudieran alcanzarnos. Tiene de occidental esa extraña idea de la razón, la importancia de la medida, y por qué no decirlo, el pudor. Y arrastra de Oriente la violencia sin motivo, la sumisión infinita, el ansia de una fe.

Estambul, tantas veces se ha dicho, es un puente entre Europa y Asia. Pero nadie se detiene a vivir en un puente, sólo sirve para transitarlo, para ganar una orilla o la otra. Ese carácter de puente, aparte de hacerle víctima propicia de todas las invasiones, es lo que me atrajo de Estambul, porque simboliza la vida misma, un intermedio, una pasarela entre dos mundos, una memoria llena de contradicciones y un futuro incierto.

Yo necesitaba esta ciudad porque la novela que iba a construir trataba justamente sobre personas que habían llevado vidas errantes, casi de peregrinos, llenas de tribulaciones. En Tres muertes en Estambul todos iban a buscar una razón para vivir, iban a decidir en qué orilla quedarse, necesitarían aceptar su pasado y redimirse.

Durante la Segunda Guerra Mundial, se refugian en Estambul gentes de toda Europa. Es un nido de espías y se cometen crímenes ante el silencio de la policía turca, que no quiere comprometer su neutralidad. Aquí vive con falsa opulencia una duquesa rusa, la princesa Beresina.

Cuando su hermano David sea detenido por la policía, ella deberá enfrentarse a miembros de la Gestapo, a agentes dobles, y al general Ozabán, el corrupto jefe de la inteligencia turca. Conocerá a Dick, un americano, el dueño de Café Estambul, el local nocturno más popular de la ciudad.

La cacería emprendida por sus enemigos les obligará a decidir qué buscan en realidad: la fortuna, el amor o la libertad. Al incorporar algunos personajes históricos, esta novela trata de ofrecer un fresco vibrante del Estambul convulso de la guerra.

Ya he tratado la segunda guerra mundial en otra ocasión, en La cabeza de Diana. ¿Por qué tocar el conflicto de nuevo? Esa guerra llama mi atención porque es el símbolo del siglo XX. Y el siglo veinte aún está aquí

Todavía lo padecemos. El tercer milenio no lo hemos estrenado, aún no hemos encontrado su camino. Seguimos repitiendo errores y cayendo en las trampas que nos ha dejado el siglo anterior. La era atómica, la propaganda, el relativismo moral, la masificación, la destrucción del arte, la aparición de ideologías totalitarias, el sometimiento a los medios de comunicación, la adoración de la máquina como sinónimo de progreso.

Aun así, la guerra sólo constituye un paisaje de fondo para mi novela. Mi verdadera vocación era vivir la vida de mis personajes, aprender cómo eran, conocerlos. Para ello, convertí la grandiosa, decadente ciudad de Estambul en un enorme engranaje, un gigantesco reloj de cuerda donde pondría a prueba los sentimientos y actitudes de cada cual, esperando que eso me permitiera inmiscuirme en su corazón. Claro que hablo de mi propósito. Si lo he conseguido o no, lo dejo al criterio de quien tiene la última palabra, el lector.


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1849: Soldados españoles en ItaliaEn el salón de actos del Colegio nuestro compañero Joaquín Mañes Postigo presentó su libro 1849: Soldados

españoles en Italia, corriendo la presentación de la obra a cargo de los letrados Tomás Gamero Martínez y Julio Martínez López. Al acto asistieron numerosos letrados.

Velvur, El DruidaEn la sede colegial se presentó la obra Velvur, El Druida del que es autora nuestra colegiada Antonia María Chico

Lobato. Esa obra de Editorial Círculo Rojo, fue presentada por el abogado José Manuel Ramírez Mora y el periodista Fernando Segundo Moya Hiniesta, quienes intervinieron junta a la autora y el decano de este Colegio.

JUAN PEDRO COSANO

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El Ministro de Justicia visitó el Colegioestaticos.qdq.com/swdata/files/425/425171987/Revista... · 2016-01-18 · Jornadas nacionales de Derecho de Familia • ... Recurso de Casación

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