HUMANISMO E CULTURA JURDICA LATINO-AMERICANA
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EL HUMANISMO EN LA TRADICIN DE LA CULTURA
JURDICA LATINO-AMERICANA
Antonio Carlos Wolkmer*Contenido: Introduccin. 1. Horizontes
Jurdicos en los Tiempos de la Conquista Hispnica. 2. Humanismo
Jurdico, Bartolom de Las Casas y la Escuela de Salamanca. 3.
Humanismo, Derecho Moderno y Cultura Jurdica en Amrica Latina. 3.1
Humanismo y Formacin de la Modernidad Jurdica Occidental. 3.2
Humanismo y Trayectoria Poltico-Jurdica Latinoamericana. Conclusin.
Bibliografa Consultada.
INTRODUCCIN
El proceso de reconocimiento y de promocin de los valores
humanos en cuanto principios, conocimientos, prcticas y relaciones,
en la dimensin histrica del pasado y del presente, expresan el
ideario que se acord en llamar humanismo. Se trata de un concepto
de difcil homogeneizacin, pasible de controversias y ambigedades,
ya que no hay uno, sino una pluralidad de humanismos. Desde las
antiguas hasta las contemporneas formulaciones de humanismos, la
cuestin central es el valor y la dignidad del ser humano. En su
etimologa, la expresin latina Humanistas (entre los griegos era el
equivalente a la Paidea) designaba, en Roma, al proceso de formacin
civilizadora de la experiencia humana. Sin embargo, como explica N.
Abbagnano, esta palabra puede estar asociada a dos significados
distintos: a) el movimiento literario y filosfico que tuvo sus
orgenes en Italia, en la segunda mitad del siglo XIV y desde Italia
se difundi para los dems pases de Europa, constituyendo el origen
de la cultura moderna; b) cualquier movimiento filosfico que tenga
como fundamento la materia humana o los lmites e intereses del
hombre. Aunque el trmino humanistas haya tenido un significado
especial en la antigedad clsica y en el renacimiento italiano, el
vocablo humanismo es contemporneo, pues, segn las palabras de
Bombassaro, surgi recin en el inicio del siglo XIX, para designar
un modo de pensar lo humano, una determinada forma de comprender la
experiencia humana. As, el humanismo ha representado,
independientemente del lugar y del tiempo, valores capaces de
orientar la conducta del hombre. La necesidad histrica del
humanismo se ha justificado, en diferentes momentos, como bandera
de lucha y de reaccin en defensa de la humanidad: en el
Renacimiento, contra la amenaza del fanatismo religioso; en el
Iluminismo, contra el nacionalismo extremo y contra la esclavitud
del hombre por la mquina y por los intereses econmicos; y, en la
poca contempornea contra los efectos perversos de la globalizacin y
de la destruccin del medio ambiente.
Percibir el humanismo, hoy, es, coincidiendo con Rocco Caporale,
vivenciar determinados principios, como: a) elegir al ser humano
como valor central; b) afirmar la igualdad de todos los seres
humanos; c) reconocer y considerar la diversidad (personal y
cultural); d) valorar la libertad de ideas y creencias; e)
desarrollar una conciencia que trascienda la verdad absoluta; f)
repudiar toda y cualquier forma de violencia.
Aclarado el origen, la explicacin y algunos de sus trazos,
importa, ahora, teniendo presente, la comprensin de la pluralidad
de humanismos (greco-romano, renacentista, burgus-individualista,
cristiano, existencialista, marxista y tantos otros), avanzar en la
construccin de un concepto de humanismo autntico. No se trata de un
humanismo como formulacin abstracta o conjunto genrico de
intenciones, sino de valores que expresan la especificidad de
nuestra praxis cotidiana, y busca el reconocimiento del otro, en
cuanto ser humano total e histrico, forjado en el da a da econmico,
social y poltico, ingredientes que conducen a la independencia y a
la autonoma.
Reflexionar sobre estos aspectos implica superar un humanismo
idealista, falso y atrofiado y, sin perder de vista las races
humanistas de origen latino, hacer posible la absorcin y adecuacin
de un ideario para el continente latinoamericano, que valora la
dignidad de la vida humana, la libertad, la justicia y la autonoma
emancipadora.
A los efectos de esa reflexin, se constata la modalidad de
perspectiva humanista que se hace presente en diversos momentos de
la cultura jurdica latinoamericana. Vase que, en la lucha cotidiana
de los pueblos latinoamericanos, por sus derechos y por justicia,
no siempre surgi ni se practic un humanismo autntico y emancipador,
ms bien, la mayora de las veces, se manifest mucho ms como un
anti-humanismo. Es lo que se percibe en los horizontes jurdicos de
la conquista y de la colonizacin luso-hispnica, en las influencias
humanistas sobre fundamentos jurdicos europeos modernos, y en la
formacin y desarrollo de los conceptos, de las codificaciones y de
las instituciones legales en Amrica Latina.
1.HORIZONTES JURDICOS EN EL TIEMPO DE LA CONQUISTA HISPNICA
Exista identidad en la cultura jurdica europea, de fines de la
Edad Media en cuanto al nfasis en los estudios del Derecho Cannico,
aun as, el ideario del humanismo renacentista no llegaba a algunas
regiones del Viejo Continente, como la Pennsula Ibrica. Durante
largos siglos, la Iberia conquistada y poblada por diferentes
etnias (fenicios, griegos, romanos, germanos y sarracenos)
constituy un rico escenario de mezcla de diferentes culturas y de
pluralidad de padrones de normatividad social. En realidad, el
escolasticismo ortodoxo de Espaa y de Portugal se transform en la
principal defensa de sustento de la Contra-Reforma, reaccin del
papado a las ambiciones renacentistas y reformistas.
Frente la expansin econmica, poltica y militar de los pases
ibricos en Amrica, y ante la necesidad de reglamentar y garantizar
la transferencia de la riqueza extrada de las colonias conquistadas
para las metrpolis, fue necesario organizar un sistema jurdico
eficaz. Fue entonces fundamental, desarrollar una reglamentacin
jurdica capaz de legitimar el proceso de explotacin y colonizacin,
una legislacin articulada a partir del viejo Derecho espaol, que
incorpor dispositivos emergentes en razn de situaciones nuevas.
Como se describe en otro contexto, cabe destacar dos momentos de
la cultura jurdica hispana: el antiguo derecho difuso, influenciado
por los sistemas romano, cannico, germano e islmico, que se
seculariz y se unific durante el reinado de los Reyes Catlicos, y
el insurgente pluralismo legislativo que rigi las relaciones entre
la metrpoli y las colonias espaolas de Amrica. En la poca de la
conquista, debido a la inexistencia de un Derecho especfico, se
indag en la legislacin ya consagrada, representada por el Cdigo de
las Siete Partidas (1256-1265), por el Ordenamiento de Alcal de
Henares (1348), por los Fueros Municipales y Fuero Real y,
finalmente, por la Ley de Toro. De toda esa trayectoria jurdica y
sobre su impacto en las instituciones implantadas en Amrica, se
seala el predominio del Cdigo de las Siete Partidas y de la Ley de
Toro. Segn el historiador Ots y Capdequi, fue Siete Partidas, la
obra ms importante del Derecho histrico castellano y una de las que
alcanzaron mayor difusin, por su alta autoridad doctrinaria, en
todos los pases del Occidente europeo. Igualmente, la Ley de Toro
(coleccin de 83 leyes), de 1505, que naci de una reunin de las
cortes, en la ciudad de Toro, fue otra fuente jurdica extremamente
importante en la formacin histrica de algunas de las instituciones
legales del pueblo ibrico.
En cuanto a las fuentes principales del Nuevo Derecho en los
territorios recin descubiertos, cabe registrar que la cultura
jurdica naciente no fue producto de los administradores estatales o
juristas profesionales, sino de la lucha y perseverancia de algunos
telogo-juristas compenetrados con el ideario humanista y que
influyeron en las llamadas Leyes de Indias.
As, las normas especiales para el Nuevo Mundo, que constituyen
el Derecho indiano, tenan en cuenta la diversidad geogrfica, la
distincin de individuos y de grupos sociales. Ese Derecho indiano,
en lo que atae a su trayectoria y aplicacin, buscaba, segn Jess A.
de la Torre Rangel, atender y armonizar tres factores ntimamente
interrelacionados: los intereses econmicos y polticos de la corona;
la poltica de lucro y riqueza de los conquistadores; y la
evangelizacin y buen trato a los indios.
La normatividad indiana, marcada por el frecuente cambio de
reglas (cierto casuismo), a lo largo de los siglos XVI y XVII,
tendr, entre sus fuentes ms destacadas, primeramente, al propio
Derecho espaol aplicado a las colonias hispanas, despus, a los
acuerdos contractuales representados por las capitulaciones (entre
participantes o jefes de expediciones) y por las normas generales
denominadas instrucciones que definan las directrices de una
administracin civil y militar, con la delegacin de poderes a los
descubridores y gobernantes. Ms tarde, en 1680, la sistematizacin y
ampliacin de leyes protectoras formaron la Recopilacin de Leyes de
los Reinos de Indias. Esta portentosa recopilacin que inclua 9
libros y 6.377 leyes, institua el tema del derecho privado, el
control de las penalidades y la condicin jurdica de los indios.
A causa del genocidio de las poblaciones indgenas, y de las
denuncias de religiosos y telogos, el Estado colonizador se vio
obligado a crear una legislacin reguladora destinada a proteger y a
conservar las colectividades nativas. Esa legislacin que frenaba el
mpetu devastador de los conquistadores estaba configurada en las
Leyes de Burgos (1512) y en las Leyes Nuevas (1542).
Como seala Hctor H. Bruit, las Leyes de Burgos (contenan treinta
y cinco artculos) consolidaban una reglamentacin bastante completa
y avanzada para la poca en la cual el Estado revelaba preocupacin
en cumplir la finalidad religiosa de la conquista. En realidad,
tales proposiciones reconocan la libertad de los indios y el
derecho a un tratamiento humano, definiendo la relacin ideal entre
los indios y sus seores espaoles, y las grandes responsabilidades
de los encomenderos. Mientras tanto, aun sin lograr alcanzar
totalmente sus propsitos, las Leyes de Burgos prepararon el camino
para el advenimiento de las Leyes Nuevas de 1542, que no slo
correspondan a los esfuerzos y a los deseos de Bartolom de Las
Casas, sino, sobretodo, representaban la ms autntica victoria del
humanismo cristiano de la poca. Por cierto, las Leyes Nuevas
sintetizaban el ltimo intento de la Corona Espaola para contener
las tendencias deshumanizadoras del proceso de la conquista. Ms all
de la proteccin de la vida de los indios, buscaban restringir la
accin destructiva e inmoral de los colonizadores, as como,
desautorizaban nuevas prcticas de conquistas privadas sin previa
anuencia de la Corona. Las reacciones polticas y la fuerte oposicin
de las colonias hispanas hicieron inviable la aplicacin integral de
esa nueva legislacin. Aunque se pueda reconocer su carcter
innovador y humanstico para el Nuevo Mundo, esas Leyes Nuevas no
lograron ser aplicadas con eficacia, y aunque hayan contribuido
para moderar la violencia, no fueron suficientes para terminar
radicalmente con sta y con la esclavitud de las poblaciones
indgenas.
2.HUMANISMO JURDICO, BARTOLOM DE LAS CASAS Y LA ESCUELA DE
SALAMANCA
Cabe, ahora, retratar en el escenario de fines de la Edad Media
europea, cmo se presenta el humanismo jurdico cuestionador de la
tradicin escolstica pero que ofrece subsidios racionales para la
legitimacin ordenadora de los colonizadores ibricos frente al
humanismo tico y cristiano representado por la Escuela Espaola
Clsica que postula una legislacin en defensa de los inocentes
aborgenes del Nuevo Mundo.
Se trata de verificar las diferencias entre el humanismo jurdico
que, centrado en la investigacin erudita de las fuentes antiguas,
expresa el impulso individualista y se hace portador de ciertos
ideales crticos a las tradiciones medievales y el espritu
humanstico y renovador de matiz escolstico materializado por los
juristas-telogos de Salamanca.
Aunque los vientos del Humanismo y del Renacimiento no
encuentran la posibilidad de libre circulacin en la pennsula
ibrica, ciertamente que, ah tambin, la cultura jurdica estaba
centrada en la valoracin y en la reproduccin de los estudios
romnicos y cannicos. Por otra parte, como resalta Mario J. de
Almeida Costa, no se debe concebir el humanismo jurdico como un
simple movimiento cultural dominado por la filosofa y por la
investigacin erudita de las fuentes que contenan las normas del
derecho romano (studia humanitatis). Es conveniente analizarlo en
un horizonte ms amplio, abarcando el conjunto de las corrientes
espirituales e intelectuales, principalmente los impulsos
racionalistas e individualistas, que definen ese perodo. El
humanismo jurdico se desarroll, de hecho, bajo diversas tendencias:
desde las filolgico-crticas, orientadas hacia el estudio y
reconstruccin de los textos clsicos, hasta la que reivindicaba la
libertad y autonoma del jurista en la interpretacin de la ley, o
sea, frente a la opinin comn o interpretacin ms aceptada.
Ciertamente, el advenimiento del humanismo jurdico, entre los
siglos XV y XVI, en Europa, y, particularmente, en Italia, surge
como un contrapunto terico a la tradicin ms prctica de los
intrpretes adeptos a Brtolo de Sassoferrato, introduciendo, por
medio de la crtica y de la erudicin, nuevas tcnicas histricas y
filolgicas en el trato de la ciencia jurdica y de la recepcin del
Derecho romano.
Ahora bien, en cuanto el humanismo jurdico favoreci la superacin
de interpretaciones consideradas demasiado pragmticas y la
valoracin de la investigacin crtica histrica, el humanismo
cristiano influenciar y despertar aspiraciones polticas diversas a
lo largo del proceso de colonizacin de las Indias y del escenario
cultural, bajo el amparo del imperio espaol de Carlos V.
Aunque se hayan reconocido las tesis acerca del Derecho de los
indgenas, y los partidarios de la esclavitud hayan sido vencidos,
seala Touchard, el rgimen de la explotacin del trabajo humano no
lleg a ser desterrado. En realidad, los defensores humanistas de
los indios, entre los cuales se destaca Bartolom de Las Casas, no
lograron cambiar por completo el curso de los acontecimientos, a
pesar de algunos xitos obtenidos al principio, como, sobretodo, la
promulgacin, en 1542, de las Nuevas Leyes. A pesar de que el
idealismo humanista haya logrado humanizar la colonizacin de las
Indias Occidentales slo parcialmente, la verdad es que no dej de
estimular en esa poca, en el mbito de la vida intelectual de Espaa,
el pensamiento poltico y el pensamiento religioso, estrechamente
ligados.
Teniendo como horizonte la discusin sobre los fundamentos
jurdicos de la ocupacin hispnica y la legitimidad de la Iglesia
Romana para evangelizar a los aborgenes de Amrica, surge un
documento jurdico denominado Requerimiento, fechado en 1514, y que
oficializaba la posicin de los Reyes Catlicos. Por ese
ordenamiento, se institua la intervencin espaola en las Indias y se
proclamaba que la declaracin de guerra sera considerada justa si
los indgenas resistieran, y rechazaran, en sus tierras, la
presencia de los conquistadores.
Frente al espritu de la poca y a los argumentos consagrados en
instrumentos legales como el Requerimiento, marcados por la
arbitrariedad e irracionalidad, emerge el repudio y la fuerte
reaccin humanista de religiosos dominicanos como Antonio de
Montesinos y Bartolom de Las Casas, as tambin como, de
telogo-juristas como Francisco de Vitoria, Francisco Surez y
Domingo de Soto. Tales doctrinadores, compenetrados filosfica y
moralmente con el humanismo de tradicin cristiana y basados,
jurdicamente, en la doctrina del Derecho natural, no slo admitan la
dignidad y libertad humanas a los paganos, sino que sobretodo no
reconocan el poder total del Papa y la pretensin universal de
jurisdiccin de los monarcas sobre los nativos.
Es en esa direccin humanista, que no deja de ser ardorosa e
incisiva, que se presenta Bartolom de Las Casas, contrario no slo
al proceso de la conquista, sino, principalmente, opositor a toda
poltica de colonizacin espaola en el Nuevo Mundo. Reconocido como
un incansable protector y defensor de los derechos de los indios,
De Las Casas, crtico contumaz del Requerimiento, adversario del
sistema de la encomienda y denunciante de las prcticas de genocidio
con las poblaciones amerindias, no slo influy en la formacin de una
legislacin ms humana y protectora (particularmente las Leyes
Nuevas), sino que luch para garantizar los derechos de los indios,
atenuando su sufrimiento y liberndolos de las injusticias y hasta
de la esclavitud. El implacable obispo de Chiapas, a veces
reconocido como el vehemente y polmico apstol de los indios,
retratado por sus enemigos como el autor de la leyenda negra
anti-espaola, trasciende a la historicidad de su tiempo,
transformndose en el paladn de una tica libertaria, no slo de base
indgena, sino de dimensin adecuada a todos los pueblos oprimidos de
Amrica. La fuerza doctrinaria de su mensaje y el valor de su obra
expresan un proyecto de convivencia pacfica entre todos los
pueblos, con respeto absoluto por la diversidad de razas,
religiones, y culturas, lo que hace de l ( De Las Casas) el
precursor del concepto moderno de pluralismo racial, cultural,
poltico, religioso y jurdico.
En los siglos XVI y XVII, adems de sobrevenir una renovacin de
la escolstica bajo la influencia del humanismo, el pensamiento
espaol alcanza un notable florecimiento, tanto en el campo de las
letras y de las artes, como en el rea de la teologa, filosofa,
poltica y en lo jurdico. De esta manera, una plyade de
doctrinadores utilizaron y readecuaron principios generales de la
moral cristiana y del Derecho natural, herederos del pensamiento
antiguo y medieval, al contexto social mutable de su tiempo. Como
escribe Truyol y Serra, tales telogos y juristas (los dominicanos
Vitria y Soto, y los jesuitas Molina y Surez), pertenecientes al
centro irradiador de Salamanca, () se convirtieron en los clsicos
de la filosofa espaola, y en particular de la filosofa del Derecho
y del Estado, que en ellos, por otra parte, culmina en la filosofa
de la sociedad internacional como ramo de nueva relevancia
doctrinal. Ciertamente, la Escuela de Salamanca (colegio de San
Esteban y Universidad) aunque () est directa y explcitamente unida
a la escolstica y al tomismo se revel como el polo de un debate
filosfico, teolgico, jurdico y poltico de mayor importancia y, en
cierto sentido, se vuelve la precursora del jus-naturalismo moderno
().
El ms ilustre profesor, considerado fundador de la Escuela, es
Francisco de Vitria (1480-1546) que, como seala Lima Lopes, enuncia
sus lecciones sobre los indios, en un perodo histrico de disputa y
condena de ciertas prcticas de la conquista. () El discurso de
Vitria se basa en la autoridad y en la razn. Para l, el tratamiento
humanitario y justo de los seres humanos diferentes (en religin, en
etnia, en cultura) ya era conocido en la evolucin de la historia
espaola. Apel, tanto a argumentos de autoridad, como a una lectura
histrica de la tradicin hispana. Su discusin es candente y dice
respecto a la conformidad, no de textos, sino a la conformidad segn
principios racionales. () Su tema central es el de la libertad
natural de los indios y la cuestin de la guerra justa. Basado en
argumentos de base tomista, poseedor de un procedimiento metdico,
de espritu humanista e independiente, Francisco de Vitria aluda a
la existencia de una ley natural comn a cristianos y paganos, y a
que stos no podan ser destituidos bajo el pretexto de no ser
fieles. En su afn crtico y anti-imperialista, no slo cuestionaba el
poder temporal del Papa (responsable tan slo por la parte
espiritual) sino que defenda que el () Derecho de llevar el
Evangelio al mundo entero subsista, pero con la salvedad de que los
paganos pudieran rechazar la Buena Nueva sin por eso autorizar la
guerra contra ellos, sobretodo cuando la revelacin cristiana les
era presentada, (), por cristianos de conducta escandalosa. Por
cierto, la influencia de la obra de Vitria desencaden afirmaciones
que posibilitaron, tanto el moderno derecho internacional, como la
doctrina filosfica de una comunidad poltico-cristiana.
Otro colega dominicano de Vitria, en Salamanca, fue Domino de
Soto (1494-1560) que alcanz notoriedad por sus interpretaciones ms
radicales de tenor jus-naturalista en favor de la causa
indgena.
Aunque haya sido profesor en diversas universidades de la poca,
el jesuita Francisco Surez (1548-1617) integr, tambin, el grupo de
Salamanca, expresando, en materia de filosofa jurdica y de
apreciacin de la ley, la clara transicin del sistema tomista
medieval hacia la nueva escolstica catlica de la contra
reforma.
3.HUMANISMO, DERECHO MODERNO Y CULTURA JURDICA EN AMRICA
LATINA
3.1 El Humanismo y la Formacin de la Modernidad Jurdica
Occidental
Por cierto que la cultura jurdica moderna y europea, formalizada
terica e instrumentalmente entre los siglos XVII y XVIII, tuvo,
como una de sus directrices principales, un humanismo de base
crtica y racionalista. En el escenario de la sociedad moderna,
pueden destacarse dos momentos de revelacin de principios
humanistas crticos. Primeramente, la manifestacin renovadora,
secularizada y racionalista de un humanismo que se opone al modelo
jurdico-penal y procesal ligado a la tradicin clerical
inquisitorial y a la antigua estructura monrquica de privilegios.
As, en oposicin al discurso intolerante de los procesos
inquisitoriales y al absolutismo sacralizado, emerge el
jus-racionalismo, como base de una nueva cultura jurdica, en cuanto
expresin de la voluntad y razn humanas. Ese proceso de laicizacin
del Derecho advino, en el decir de Salo de Carvalho, de la praxis
jurisprudencial revolucionaria de los magistrados, del humanismo
penal y del racionalismo jurdico. Ahora bien, ese proceso que
consolida el Iluminismo, en el campo del Derecho, representar
(...)un cambio central en materia de legitimidad de los sistemas
jurdicos. En cuanto la Inquisicin era justificada a partir de una
teora jus-naturalista de nfasis teolgica, el Iluminismo utilizar
una justificativa tambin jus-naturalista, slo que de cuo
humanitario, para ejercer un papel revolucionario. (). No se puede
negar de manera alguna, el aspecto positivo que el Iluminismo
jurdico, a travs de la jurisprudencia, del humanismo y del
racionalismo, tuvo en la laicizacin del derecho y en la formulacin
del estudio de los principios de garantas de libertades.
Otro momento en que la crtica humanista reaparece en la tradicin
jurdica occidental se sita en el proceso de sistematizacin y de
dogmatizacin formalista que se sucedi a las grandes codificaciones
del siglo XIX. Naturalmente, la dinmica desencadenada por la
Revolucin Industrial (siglo XIX) y sus consecuencias en la
modernidad tecno-cientfica, as como los vastos movimientos de
codificacin y consolidacin socio-poltica de la burguesa acabaron
propiciando la expresin mxima del racionalismo formal moderno, o
sea, el positivismo. La doctrina contempornea del positivismo
jurdico acab desempeando una funcin de legitimacin de la cultura
liberal-individualista deshumanizadora, ocultando las desigualdades
socio-econmicas de la estructura capitalista de poder. Por ello, se
produjo el retorno al ideario humanista en el Derecho, a travs de
concepciones jus- filosficas que cuestionan los estatutos
epistemolgicos de la dogmtica legalista. De ese modo, como seala
Arno Dal Ri Jr, la crtica a la dictadura de la ley, la exaltacin de
las estructuras anti-legalistas y del uso de la jurisprudencia son
fuentes de humanizacin de la aplicacin de la esfera jurdica.
Fue, sin dudas, significativo ese humanismo secularizado,
racionalista e iluminista predominante en la cultura jurdica
moderna. Entre tanto, la utilizacin y aplicacin retrica de sus
principios, en la Amrica luso-hispana colonizada, no representaron
manifestaciones autnticas de transformacin y de emancipacin, sino
que se revelaron expresiones abstractas, portadoras de efectos
contradictorios, entre sus pretensiones y sus realizaciones. Es lo
que ser visto, a continuacin.
3.2 Humanismo y Trayectoria Poltico-Jurdica Latino-Americana
Es innegable que Espaa y Portugal edificaron los primeros
grandes imperios europeos en el Atlntico, trasladando, junto al
proceso de colonizacin, formas decisivas de organizaciones
socio-econmicas, poltico-jurdicas, culturales e institucionales, en
sus posesiones coloniales del centro y del sur de Amrica. Importa
tener presente, as, que las naciones latinoamericanas se
estructuraron conforme al modelo de las metrpolis ibricas,
comprendiendo caractersticas y tendencias que, alteradas en mayor o
menor nivel, perduraron hasta principios del siglo XIX, cuando
comienza el proceso de independencia. Por cierto, un factor
estratgico que debe ser considerado en la formacin de las naciones
del Nuevo Mundo es el poco impacto que ejercieron, sobre las
metrpolis ibricas, los grandes movimientos revolucionarios,
constitutivos de la modernidad. Portugal y Espaa permanecieron
distantes de procesos modernizadores y de movimientos
socio-polticos (Renacimiento, Reforma Protestante, surgimiento del
Capitalismo, revoluciones liberales burguesas) que se manifestaron
en el resto de Europa. Naturalmente, el legado transmitido para las
colonias luso-hispanas reproduca, en las palabras de Howard J.
Wiarda, (...) una cultura poltica y un orden socio-poltico
esencialmente bi-clasista, autoritario, tradicional, elitista,
patrimonial, catlico, estratificado, jerrquico y corporativo. Tales
trazos estructurales van a manifestarse duraderos y perseverantes
hasta el mundo contemporneo. En realidad, aunque flujos de
modernidad, se harn presentes en la evolucin de las naciones
latinoamericanas, la (...) cultura poltica y las instituciones
tradicionales se mostraron permeables, acomodaticias y absorbentes,
cediendo al cambio sin dejarse dominar por l, preservando de esa
forma en muchos aspectos su esencia (...) elitista, patrimonialista
y conservadora.
De todas maneras, el siglo XV muestra una Espaa unificada,
marcada por el proceso de Reconquista (toma de Granada en 1492) y
por la expansin ultramarina en Amrica, iniciando la poltica de
colonizacin y pasando de una estructura socio-productiva feudal
para un capitalismo mercantil incipiente. Mientras tanto, si Espaa,
representada por Castilla, tuvo xito al lanzarse al Atlntico y a la
conquista militar de las tierras conquistadas, acab fracasando en
la edificacin y en el desarrollo de un capitalismo modernizante
para el continente americano. Ese carcter histrico de la
anti-modernidad no es obra apenas de Castilla, pues la monarqua
absolutista portuguesa, a pesar de haber tenido xito en la expansin
nutica, se cerr a los vientos de una cultura ms osada y creativa.
La cultura lusitana del siglo XVI, marcada por el espritu
escolstico, jesutico y universalista, que fue transplantada para la
colonia brasilea, se pautaba, como recuerda Cruz Costa, en la
tradicin de cierto humanismo anacrnico que expresaba la fuerza de
la retrica, del gramatisismo y de la erudicin libresca. De
cualquier forma, la aproximacin del Estado con la Iglesia era muy
estrecha y la mentalidad de la poca (...) fue preservada de
influencias renovadoras a travs del uso de la censura y de la
Inquisicin.
La cultura colonial reinante en Brasil va a reproducir el modelo
luso-ibrico de la centralizacin poltica y de los valores
tradicionales, concepciones que fueron objetadas por el ideario
iluminista de las transformaciones culturales y polticas del
despotismo ilustrado, pombalino, casi dos siglos despus. En ese
contexto, como seala Gizlene Neder, el pensamiento jurdico portugus
del siglo XVIII descubre y recupera el humanismo renacentista del
siglo XVI.
Entre tanto, los tres siglos de colonizacin espaola y portuguesa
en Amrica desde el siglo XVI hasta inicios del siglo XIX estuvieron
marcados por invasiones, masacres y diversas prcticas
deshumanizadoras de opresin, favoreciendo y consagrando el
desarrollo de una cultura anti-humanista. Ante esa tradicin,
factores externos (invasin napolenica a la Pennsula Ibrica y la
ruptura del Pacto Colonial) e internos (el crecimiento de
movimientos nacionalistas) contribuyeron para que las luchas de
independencia, ms all de su carcter poltico y social, no dejaron de
expresar posturas plenamente humanistas. Slo que, ahora, ya no el
humanismo abstracto, racional y universalista presente en la
cultura hegemnica del colonizador, sino un humanismo concreto,
nacido de la prctica histrica de exaltacin del nativo, en cuanto
ser humano capaz de crear libremente su destino como nacin y como
pueblo.
Ciertamente que la independencia de las naciones
latinoamericanas, a comienzos del siglo XIX, no represent una
ruptura total y definitiva con Espaa y Portugal, sino que
constituy, como seala Howard J. Wiarda, la reformulacin de la
tradicin ibero-latina clsica, sin un cambio expresivo en el orden
social y poltico. Gradualmente, se adaptaron y se destacaron
principios del ideario econmico capitalista, de la doctrina del
liberalismo individualista y de la filosofa positivista. En
realidad, se intentaba compatibilizar tales doctrinas emergentes y
nuevas fuerzas sociales, manteniendo las antiguas estructuras de
carcter corporativo y patrimonialista. Esto explica porqu las
formas constitucionales introducidas fueron (...) representativas y
democrticas, pero en esencia la herencia no-democrtica, elitista
(...), jerrquica y autoritaria fue preservada.No est de ms recordar
que, en Amrica Latina, tanto la cultura jurdica impuesta por las
metrpolis a lo largo del perodo colonial, como las instituciones
legales formadas despus del proceso de independencia (tribunales,
codificaciones y operadores del Derecho) derivan de la tradicin
legal europea occidental, representada por las fuentes clsicas del
Derecho Romano, Germano y Cannico. Por lo tanto, en la Cultura
Jurdica latinoamericana ha de tenerse en cuenta la herencia
colonial luso-hispana (y sus respectivas races romano-germanas) y
los procesos normativo-disciplinares provenientes de la modernidad
capitalista, liberal-individualista y burguesa. En ese sentido, la
incorporacin del modo de produccin capitalista y la insercin del
liberalismo individualista tuvieron una funcin importante en el
proceso de positivizacin del Derecho estatal y en el desarrollo
especfico del Derecho privado (con nfasis en el Derecho de
propiedad y en el Derecho mercantil). Reconoce el jurista mexicano
Jess Antonio de la Torre Rangel que el
Individualismo liberal penetr en Amrica hispana, en el siglo
XIX, dentro de una sociedad fundamentalmente agraria, donde el
desarrollo urbano e industrial era prcticamente nulo. Por lo tanto,
la juridicidad moderna de corte liberal va a repercutir
directamente sobre la propiedad de la tierra.
As tambin, la igualdad, la generalidad y la abstraccin del
Derecho Moderno quedan definitivamente consagrados en la
juridicidad(...) liberal-individualista latinoamericana.
Ha sido comn, en la tradicin de Amrica Latina, sea en la
evo-lucin terica, sea en la institucionalizacin formal del Derecho,
que los cdigos positivos y las constituciones polticas proclamen
neutralidad cientfica, independencia de poderes, garanta liberal de
derechos y la condicin imperante del Estado de Derecho. Sin
embargo, en la prctica, las instituciones jurdicas estn marcadas
por el control centralizado, burocrtico y poco democrtico del poder
oficializado. El padrn corporativo y patrimonialista
ibero-americano se expresa en los privilegios imperiales del
ejecutivo, con las consecuentes (...) debilidad y falta de
independencia de los tribunales y de las legislaturas (...).
Es menester reconocer la cotidianeidad de una tradicin jurdica
que convive con una cultura poltica, marcada por una democracia
excluyente, por un sistema representativo clientelista, por formas
de participacin elitista y por experiencias de pluralismo limitado.
Como recuerda Howarda J. Wiarda, los documentos y los textos
legales elaborados en Amrica Latina, en gran parte, han sido la
expresin de la voluntad y del inters de sectores de las elites
dominantes, formadas e influenciadas por la cultura europea o
anglo-norteamericana. Pocas veces, en la historia de la regin, las
constituciones y los cdigos positivos reproducen, rigurosamente,
las necesidades de todos los segmentos de la sociedad civil. En
general, los textos legales (...) fueron formulados y promulgados
de arriba para abajo. Fueron concebidos por las elites, y no por
los trabajadores. Difcilmente los documentos jurdicos pueden ser
considerados neutros, equilibrados y apolticos (...).
Tales aspectos de la cultura jurdica latinoamericana explican
las razones del porqu de cierto perfil de algunas reas clsicas del
Derecho. Si la justicia del trabajo tiene tradicin asistencialista
y paternalista, la justicia criminal es represiva y discriminadora,
imponindose, principalmente, contra la poblacin menos favorecida
econmica y socialmente.
En fin, en una perspectiva sobre los fundamentos orientadores de
las grandes corrientes jus-filosficas que dominaron los horizontes
del Derecho latinoamericano jus-naturalismo, positivismo y
culturalismo se constatar, de hecho, la presencia del ideario
humanista, pero del humanismo erudito, abstracto y racionalista, no
siempre del humanismo concreto, autntico y emancipador, anhelado
por grandes parcelas del pueblo excluido.
CONCLUSIN
Parafraseando y recuperando antiguas reflexiones, se puede
aseverar que, las directrices jurdicas transpuestas para las
colonias de Amrica luso-hispana advienen de las fuentes histricas
romano-germanas y de la adecuacin de la herencia normativa
institucional de la colonizacin ibrica. Durante el transcurso de la
colonizacin de las naciones latino-americanas, predomin la
reproduccin de una cultura humanista anacrnica y de un aparato
jurdico corporativo, patrimonialista y represivo. El proceso de
independencia de Amrica Latina y la ruptura con Espaa y Portugal,
generaron las condiciones para el surgimiento de una elite local,
que incorpor y difundi los principios de una tradicin jurdica,
marcada por el idealismo abstracto jus-naturalista, por el
formalismo dogmtico-positivista y por la retrica
liberal-individualista. Naturalmente, la formacin de esa cultura
jurdica latino-americana est apoyada en un pasado econmico
colonial-extractivista y a la construccin posterior de un sistema
socio-poltico elitista, individualista y deshumanizador. Es en ese
sentido que se puede pensar la trayectoria del humanismo jurdico en
el continente latinoamericano, o sea, la inexistencia de un
humanismo autntico y emancipador, de constante cultivo de un
humanismo retrico y erudito, pero disociado de la plena valorizacin
de la vida humana con dignidad, con libertad y con justicia.
El desafo est, por consiguiente, en repensar y en trascender el
humanismo de tradicin clsica y europea, edificando el nuevo
humanismo, un humanismo pos-metafsico, aquel ansiado por los
pueblos latinoamericanos, un humanismo del hombre concreto, que se
construye de abajo hacia arriba.
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* Profesor Titular de Historia de las Instituciones Jurdicas de
los cursos de graduacin y post-grado y Derecho de la UFSC. Doctor
en Derecho y miembro del Instituto de los Abogados Brasileos (RJ).
Es investigador del CNPq y consultor de la CAPES. Profesor
visitante de cursos de post-grado en varias universidades de Brasil
y del exterior. (Programa de Doctorado en Derechos Humanos y
Desarrollo, Universidad Pablo de Olavid, Sevilla, Espaa). Autor de
diversos libros, algunos de ellos son: Pluralismo jurdico
Fundamentos de uma nova cultura no direito. 3 ed. So Paulo:
Alfa-Omega, 2001; Histria do direito no Brasil. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico.4 ed.
So Paulo: Saraiva, 2002.
Cf. CAPORALE, Rocco. Algumas Reflexes Crticas sobre o Conceito
de Humanismo. In: PAVIANI, J. e DAL RI JR., A. Globalizao e
humanismo latino. Porto Alegre: EDIPUC / Cassamarca, 2000. p.
19.
Una lectura obligatoria, en ese sentido, es: MIRANDOLA, Giovanni
Pico della. A dignidade do homem. 2. ed. Trad. brasilea y estudio
introductorio de Luiz Feracine. Campo Grande: Solivros/Uniderp,
1999. p. 47-116. Tambin: PETRARCA y otros. Manifestos del
humanismo. Barcelona: Pennsula, 2000. p. 97-133.
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Mestre Jan,
1982. p. 493.
BOMBASSARO, Luiz Carlos. Educao e formao humana: breves
consideraes sobre os aspectos filosficos do humanismo no Brasil
atual. In.: DAL RI JR., Arno e PAVIANI, Jayme. Humanismo latino no
Brasil de hoje. Belo Horizonte: PUC/MG, 2001. p. 68.
FROMM, Erich (Ed.) Humanismo socialista. Lisboa: Edies 70, 1976.
p. 8.
Cf. CAPORALE, op. cit., p. 20.
Cf. BOMBASSARO, op. cit., p. 71.
Cf. LUCKESI, Cipriano Carlos. In.: NOGARE, Pedro Dalle.
Humanismos e anti-humanismos. Intro-duccin a la antropologa
filosfica. 10. ed. Petrpolis: Vozes, 1985. p. 270.
El significado convencional de cultura jurdica a los efectos de
este artculo comprende la totalidad de la produccin y reproduccin
humanas en determinado momento histrico, en lo que se refiere a las
formas normativas del saber (ideas, representaciones y smbolos), de
las prcticas legales de los agentes operantes y de las instancias
organizativas de aplicacin de la justicia.
Observar, a propsito: CANNATA, Carlo A. Historia de la ciencia
jurdica europea. Madrid: Tecnos, 1996. p. 148-149; COSTA, Mario J.
de Almeida. Histria do direito portugus. 3. ed. Coimbra: Almedina,
1999. p. 319-324.
Se trata, aqu, de las reflexiones expuestas en: WOLKMER, Antnio
Carlos (Org.). Direito e justia na Amrica Indgena: da conquista
colonizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 81-82.
OTS Y CAPDEQUI, Jos M. Historia del derecho espaol en Amrica y
del derecho indiano. Madrid: Aguilar, 1968. p. 45.
Ibidem. p. 44-46.
Cf. WOLKMER, op. cit., p. 81.
TORRE RANGEL, Jess A. de la. El uso alternativo del derecho por
Bartolom de Las Casas. Aguascalientes: Universidad Autnoma de
Aguascalientes, 1991. p. 16-17.
WOLKMER, op. cit., p. 82; OTS Y CAPDEQUI, op. cit., p.
43-44.
BRUIT, Hector Hernan. Bartolom de Las Casas e a simulao dos
vencidos. Campinas: UNICAMP/ Iluminuras, 1995. p. 27.
HANKE, Lewis. La lucha por la justicia en la conquista de
Amrica. Madrid: Ediciones Istmo, 1988. p. 37.
Cf. HFFNER, Joseph. Colonizao e evangelho. tica na colonizao
espanhola no sculo de ouro. 3. ed. Rio de Janeiro: Presena, 1986.
p. 191.
Cf. BRUIT, Hector H., op. cit., p. 29.
COSTA, Mrio J. de Almeida. Histria do direito portugus.
Cf. CANNATA, Carlo Augusto. Historia de la ciencia jurdica
europea. Madrid: Tecos, 1996. p. 148-149; SKINNER, Quentin. As
fundaes do pensamento poltico moderno. So Paulo: Companhia das
Letras, 1996. p. 220-227; CAENEGEM, R. C. Van. Uma introduo
histrica ao direito privado. So Paulo: Martins Fontes, 1995. p.
58-61.
Cf. TOUCHARD, Jean. Histria das idias polticas. v. II.
Mira-Sintra: Europa-America, s/d. p. 34.
Cf. TOUCHARD, op. cit., p. 34.
Cf. WOLKMER, Antnio Carlos (Org.). p. 84. Observar, igualmente:
ZAVALA: Silvio. Las instituciones jurdicas en la conquista de
America. 2 ed. Mxico: Porrua, 1971. p. 15-16.
Cf. WOLKMER, op. cit., p. 85. Para una lectura detallada sobre
Bartolom de Las Casas, ver: BRUIT, Hctor, H. Bartolom de Las Casas
e a simulao dos vencidos; TORRE RANGEL, Jesus Antnio de La. El uso
alternativo del derecho por Bartolom de Las Casas. Aguascalientes:
Universidad Autnoma de Aguascalientes, 1991; VRIOS AUTORES. En el
quinto centenario de Bartolom de Las Casas. Madrid: Ediciones
Cultura Hispnica/Instituto de Cooperacin Iberoamericana, 1986;
DUSSEL, Enrique D. Cami-nhos de liberao Latino Americana. t. 2. So
Paulo: Paulinas, 1985. p. 135-150; HANKE, Lewis. La lucha por la
justicia en la conquista espaola de Amrica. Op. cit.
LOSADA, Angel. Bartolom de Las Casas - O Apstolo dos ndios da
Amrica Espanhola no sculo XVI. Correio da Unesco. Rio de Janeiro:
FGV, p. 9.
TRUYOL y SERRA, Antonio. Historia de la filosofa del derecho y
del estado. v. II. Madrid: Revista de Occidente, 1976. p. 51.
TRUYOL y SERRA, op. cit., p. 50.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: Lies
introdutrias. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 183.
LOPES, op. cit., p. 184.
MAHN-LOT, Mariane. A conquista da Amrica espanhola. Campinas:
Papirus, 1990. p. 118. Para profundizar sobre Francisco de Vitria y
sobre la Escuela de Salamanca, ver: VITRIA, Francisco de. Doctrina
sobre los indios. Salamanca: Editorial San Esteban, 1992; PRATS,
Jaime Brufau. La escuela de
Salamanca ante el descubrimiento del nuevo mundo. Salamanca:
Editorial San Esteban, 1989; TRUYOL y SERRA, Antonio. Historia de
la filosofa del derecho y del estado. p. 53-58; HFFNER, op. cit.,
p. 227-237; PEREZ LUNO, Antonio-Henrique. La polmica sobre el nuevo
mundo. Madrid: Trotta, 1992; HANKE, op. cit., p. 399-404.
WOLKMER, Antonio C. (Org.). Direito e justia na Amrica indgena.
p. 84.
LOPES, Jos Reinaldo de L. Op. cit., p. 187. Ver tambin: FASS,
Guido. Historia de la filosofa del derecho. La Edad Moderna. v. 2.
Madrid: Pirmide, 1982. p. 64-66.
CARVALHO, Salo de. Da Desconstruo do Modelo Jurdico
Inquisitorial. In: WOLKMER (Org.), Antnio C. Fundamentos de histria
do direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 275.
WOLKMER, Antnio C. Ideologia, estado e direito. 2. ed. So Paulo:
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DAL RI JNIOR, Arno. Humanismo Latino e Cultura Jurdica. In:
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CHATELET, Franois e PISIER-KOUCHNER, velyne. As concepes
polticas do sculo XX. Histria do pensamento poltico. Rio de
Janeiro: Zahar, 1983. p. 84.
Cf. KAPLAN, Marcos. Formacin del estado nacional en Amrica
Latina. Buenos Aires: Amorrortu, 1983. p. 55.
Cf. WIARDA, Howard J. O modelo corporativo na Amrica Latina e a
latino-americanizao dos Estados Unidos. Petrpolis: Vozes, 1983. p.
17.
WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 17.
Idem.
KAPLAN, Marcos. Op. cit., p. 55.
SOTELLO, Ignacio. Sociologia da Amrica Latina. Rio de Janeiro:
Pallas, 1975. p. 46.
CRUZ COSTA, Joo. Contribuio histria das idias no Brasil. Rio de
Janeiro: Jose Olympio, 1956. p. 36.
NEDER, Gizlene. Iluminismo jurdico-penal luso-brasileiro.
Obedincia e submisso. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p.
59.
WEHLING, Arno; WEHLING, Maria Jos C. M. Formao do Brasil
colonial. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 286-287.
Cf. NEDER, Gizlene. Op. cit., p. 75.
LUKESI, Cipriano C. In: NOGARE, Pedro Dalle. Humanismos e
anti-humanismos. p. 272-274.
Cf. WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 22.
WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 22 e 25.
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alternativo del derecho. Mxico: Instituto Cultural de
Aguascalientes, 1997. p. 69-70 e 72-73.
WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 82.
Cf. WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 85-86.
WIARDA, Howard J. Op. cit., p. 113.
Cf. WOLKMER, Antonio C. Histria do direito no Brasil. 3. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2002. p. 143.
Ver, en este sentido: ZEA, Leopoldo. El pensamiento
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