EL DERECHO COMO TEXTO Y LAS CONSECUENCIAS DE ESTA TOMA DE POSICIÓN

EL DERECHO COMO TEXTO Y LAS CONSEQUENCIAS DE ESTA TOMA DE

POSICIÓN

Aurora Tomazini de Carvalho1,2.

Uno de los puntos diferenciales de la Teoría del Constructivismo Lógico-Semántico, de

PAULO DE BARROS CARVALHO es tratar al derecho como texto. Citando las palabras

de GREGÓRIO ROBLES, el autor enuncia enfáticamente: “el derecho es texto”. Al

percibir que derecho es texto y, por lo tanto, un objeto cultural, el jurista da un paso más

allá, transformando la realidad de su objeto y, a partir de entonces, pasa a disponer de un

arsenal de técnicas hermenéuticas y analíticas inigualables para su estudio. El presente

trabajo tiene como objeto estudiar las consecuencias inmediatas de esta toma de posición3.

1. DERECHO COMO TEXTO

En el trato con el derecho todo a lo que se tiene acceso son textos, un conjunto de

palabras debidamente estructuradas con el objetivo de incitar en la mente de quien

las interpreta la construcción de un mensaje prescriptivo. Físicamente él se presenta

en la forma idiomática escrita, está compuesto por vocablos arbitrariamente

construidos y aceptados por convenciones lingüísticas (símbolos). Éste es su dato

empírico, por eso, cualquier estudio jurídico que se pretenda, tiene como punto de

partida y de retorno un texto.

Para que sepamos, por ejemplo, que reglas jurídicas disciplinan las relaciones

familiares, la compra y venta de bienes, la constitución de una sociedad, la

contratación de funcionarios, etc., tenemos que dirigirnos a los Códigos Civil,

Comercial y a la Consolidación de Leyes Laborales. ¿Y lo que encontramos en los

Códigos, y en las Leyes no son más que un aglomerado de palabras grabadas en un

1 Doctora en Filosofía del Derecho por la PUC/SP; Maestría en Derecho Tributario por la PUC/SP; Profesora

de los cursos de graduación y máster de la UEL-PR; Profesora de los cursos de Especialización en Derecho Tributario y Teoría General del Derecho del IBET, PUC/SP, FAAP y EPD. Investigadora del IBET; Abogada. 2 Traducción realizada por Juan Carlos Panez Solórzano (egresado de la UNMSM - Perú). Becario en los

Programas de Maestría y Doctorado por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) - 2010. Estudiando en el “Curso de Especialización en Derecho tributario” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Realizando estudios en el “Curso de Teoría General del Derecho” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Participante en el círculo de estudios del Profesor Paulo de Barros Carvalho. 3 Estudio más profundo sobre el tema puede ser encontrado en los capítulos I, V e VII del libro Teoria Geral

do Direito (o Constructivismo Lógico-Semântico) de autoría de la autora.

papel? Todo a lo que tenemos acceso, en nuestra experiencia sensorial con el

derecho, son palabras estructuradas en frases y sistematizadas en la forma de textos.

Así siendo, el trato con el derecho positivo siempre nos conduce al manejo de

textos4.

Al lidiar con el derecho, no hay otra salida para el jurista, aplicador, abogado,

estudiante de derecho, o para el mero interesado (curioso), sino el manejo de textos.

Cuando el Poder Constituyente promulga la Constitución Federal, produce un texto,

cuando el legislador edita una Ley produce un texto, cuando la administración edita

actos administrativos lo hace mediante la producción de textos, cuando el juez

sentencia, produce un texto, el abogado, al peticionar, produce un texto, los

particulares al contratar, también producen un texto. La Constitución Federal, los

Códigos, las Leyes, los Decretos, las resoluciones, los actos administrativos, las

sentencias, los contratos, las normativas, etc., se presentan invariablemente como

textos. Luego, no existe otro modo de entrar en contacto con el derecho que no sea

el trato con textos. Es en este sentido que GREGORIO ROBLES MORCHON

sostiene ser el “derecho un gran texto compuesto por múltiples textos parciales5”.

En el derecho brasileño estos textos son necesariamente escritos. Pensemos en

cualquier manifestación jurídica e inmediatamente percibimos que ella se encuentra

reducida a término. Desde las manifestaciones más complejas como la Constitución

Federal y los compendios legislativos hasta las más simples como las resoluciones,

se presentan en la forma de texto escrito, cuya función pragmática es direccionar

comportamientos intersubjetivos.

1.1. Pero ¿Qué es texto?

Se utiliza la palabra “texto” como sinónimo de lenguaje, es decir, un conjunto

estructurado de signos. Así, al hablar de texto nos remite a otro término: el

signo.

En un concepto más genérico, el signo es todo lo que representa algo para

alguien: un objeto, un dibujo, un dato físico, un gesto, una expresión facial, un

símbolo, etc. En un concepto más específico, adoptándose a las terminologías

de EDMUND HUSSERL, el signo es una relación tríadica entre: (i) un soporte

físico; (ii) un significado; y (iii) una significación6.

4 GREGORIO ROBLES MORCHON, Teoria del Derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho),

p. 69. 5 Idem, Idem, p. 70.

6 No existe una uniformidad entre los autores con referencia a las denominaciones atribuidas a los términos

(elementos) del signo y al hecho de ser tal relación triádica o bilateral. CARNAP se sirve de la terminología indicador e indicado; SAUSSURE de significante y significado; UMBERTO ECO de significante, referente y

El soporte físico es la parte material del signo, aprehendida por nuestros

sentidos, aquello con el cual tenemos contacto físicamente (ejm.: los gestos de

la mímica; las ondas sonoras del habla, las marcas de tinta en el papel de la

escritura, las ropas del vestuario, etc.). Él se refiere a algo que está en el mundo

(concreto, imaginario, subjetivo, empírico, actual, pasado o futuro),

denominado significado, entendido como la representación individualizada del

soporte físico. Y, suscita en la mente de quien lo interpreta una noción, idea o

concepto, que es su significación7.

La palabra “silla”, por ejemplo, es un signo: las marcas de tinta “SILLA”

grabadas en el papel es su soporte físico. Este soporte físico se refiere a una

realidad individualizada, conocida por nosotros como “Asiento para una sola

persona, con respaldar” – su significado. Y, suscita en la mente de quien lo lee y

lo interpreta un concepto (idea), variable de persona en persona, de acuerdo con

los valores inherentes a cada una, que es su significación. La ilustración de

abajo nos ayuda a visualizar mejor esta noción de signo:

Explicando: La palabra “SILLA” que está en el papel es el soporte físico; la

“silla” asiento físico es su significado; y la “silla” que aparece como objeto, en

nuestra cabeza, cuando leemos la palabra es su significación. El signo, en esta

concepción, es un soporte físico que se asocia a un significado y que suscita una

significación, componiendo lo que se denomina como triángulo semiótico, una

relación entre esos tres elementos.

Trabajando con los presupuestos del giro-lingüístico la idea de significación y

significado se mezclan, pues la realidad al cual se refiere cualquier soporte

físico es construida por el intérprete y, por lo tanto, siempre condicionada a sus

significado; PIERCE de signo, objeto e interpretante; MORRIS de vehículo sígnico, denotatum y designatum (PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributário linguagem e método, pg. 34). 7 PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito tributário linguagem e método, p. 33-34

Significación

signo

Soporte

físico

Significado

“SILLA”

vivencias8. De la misma forma, tanto el significado, como la significación, se

materializan en otros soportes físicos, ya que ninguna realidad existe salvo por

el lenguaje. Pero, justamente, por ser el signo una relación, todos estos

conceptos están íntimamente conectados, de modo que uno influye

directamente en la existencia del otro9. Todo soporte físico suscita una

interpretación (significación), que constituye una realidad como su significado,

esta realidad, a su vez, es también un lenguaje, se materializa en un soporte

físico, que suscita otra interpretación (significación), en una semiosis sin fin10

.

Pero, lo que nos interesa fijar aquí es la premisa siguiente: “todo texto se

compone, invariablemente, por estos tres elementos: soporte físico, significado

y significación, inherentes a los signos (palabras) que lo constituye.

1.2. Identificación del significado, significación y soporte físico en el derecho

positivo

El derecho positivo, como cuerpo de lenguaje orientado a la región de las

conductas intersubjetivas, con la finalidad de implementar ciertos valores

anhelados por la sociedad, tiene como soporte físico los enunciados

prescriptivos que lo componen materialmente (ejm.: artículos, incisos y

párrafos de una ley – art. 121 del Código Penal “Matar a alguien: Pena -

reclusión, de 6 (seis) a 20 (veinte) años”). Tales enunciados hacen referencia a

una conducta entre sujetos (aquella regulada jurídicamente – “el homicidio y la

pena impuesta”), que es su significado. Y, suscitan en la mente de aquellos que

los interpretan la construcción de juicios hipotéticos-condicionales (la normas

jurídicas- “si matara a alguien, debe ser la obligación de cumplir pena de

reclusión de 6 a 20 años”), que se constituyen en su significación.

El gráfico de abajo esclarece tal afirmación:

8 El significado de “Hacienda”, por ejemplo, depende de mí significación de “hacienda”, pues sin ella, la

hacienda (objeto representado por el signo) no existe para mí. 9 Es por eso, que algunos prefieren explicar el signo como un relación diádica (en la terminología de

Saussure, significante- en el lugar de “soporte físico”; y significado- englobando al significado y a la significación, in Curso de Lingüística Geral, p. 4) 10

“Semiosis” aquí entendida como el proceso de un signo para generar otro.

Explicando: La figura triangular representa el derecho positivo como un signo

(“un gran texto compuesto por múltiples textos parciales” – para servirnos de la

concepción de GREGORIO ROBLES11

), su soporte físico son los enunciados

prescriptivos (), que tienen como objeto-referente (significado) las conductas

intersubjetivas regulada por ellos (↔) y su significación son las normas

jurídicas construidas en la mente de aquellos que los interpreta (“S debe ser P”).

La afirmación hecha líneas atrás, de que significación y significado se mezclan,

dado que la realidad (significado) al cual se refiere cualquier soporte físico

acaba siendo aquella construida mentalmente por el intérprete (significación),

es reforzada en el ejemplo de esta ilustración. Se nota que, la significación del

derecho acaba por determinar su significado, es decir, el modo como las

relaciones intersubjetivas son disciplinados. La “realidad jurídica”, al cual el

enunciado prescriptivo hace referencia, acaba siendo aquella construida por el

intérprete.

Pero, lo que nos interesa fijar en este tópico es que el derecho, como texto,

comporta tres ángulos de análisis atinentes a la ontología relacional de los

signos que lo integran: un sustrato material, de naturaleza física (soporte físico);

una dimensión ideal, construida en la mente de aquel que lo interpreta

(significación); y un campo referencial, alusivo a las conductas intersubjetivas

reguladas por él (significado).

11

GREGORIO ROBLES MORCHON, Teoria del Derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), p. 69.

enunciados

prescriptivos

↔

conductas

intersubjetivas

S debe ser P

Significación

derecho

positivo

soporte físico

significado

2. PARTICULARIDADES DE LOS TEXTOS

De los tres planos que componen las relaciones sígnicas de un texto, al cual tenemos

acceso es al soporte físico, que es la base para la construcción de sus significaciones

(contenido) y del dato referencial (a aquello que el contenido hace referencia). Es en

él que las manifestaciones subjetivas de su elaborador ganan objetividad y se tornan

intersubjetivas, vale decir, se materializan y pueden ser conocidas (interpretadas-

reconstruidas) por otros.

El soporte físico de un texto es su dato material empírico. En el lenguaje escrito son

las marcas de tinta grabadas sobre un papel. Es únicamente a estas marcas de tinta a

las cuales tenemos acceso cuando lidiamos con los textos escritos y es a partir de

ellas, por medio de un proceso interpretativo, que construimos su sentido

(contenido).

Aquel que no sabe lidiar con tales marcas y no consigue asociarlas a un significado,

no es capaz de construir sentido alguno, mira para aquel aglomerado de símbolos y

sólo ve marcas de tinta sobre el papel. Esto nos prueba tres cosas: (i) primero, que

no existe texto sin contenido; (ii) segundo, que el contenido no está en el soporte

físico, él es construido en la mente de aquel que lo interpreta; y (ii) tercero, que si el

contenido es construido en la mente del intérprete él está, ineludiblemente,

condicionado a sus referenciales culturales y al contexto que lo envuelve.

Pero, veamos cada una de estas particularidades más detalladamente.

2.1. Texto en sentido amplio y texto en sentido estricto

Considerando la existencia de cualquier signo, no existe un soporte físico al

cuál no podamos atribuir una significación. Si no hubiera la posibilidad de

interpretarlo, es decir, de construirse un sentido a serle atribuido, el soporte

físico pierde su función y ya no podemos hablar más de la existencia de signos

(“textos”)

Atentando a esta unicidad entre soporte físico y significación (contenido),

PAULO DE BARROS CARVALHO hace una distinción con referencia al uso

del término “texto”. Muchas veces la palabra es utilizada para denotar el soporte

físico, dato material al cual tenemos acceso en la construcción del sentido, otras

veces, la misma palabra es utilizada para referir al soporte físico y a su sentido.

Se verifica aquí, una vez más, el problema de la ambigüedad que impregna el

uso de las palabras. Por ejemplo, cuando se dice: “vamos a interpretar el texto”

se utiliza el término “texto” en la acepción de soporte físico, diferentemente,

cuando se dice: “el texto es sobre derecho positivo”, se utiliza el mismo

término en la acepción de soporte físico más su contenido.

Para resolver este problema el autor propone una simple, pero precisa distinción

entre texto en sentido estricto y texto en acepción amplio12

. Stricto sensu el

“texto” se restringe sólo al soporte físico, dato material tomado como base

empírica para la construcción de significaciones (se refiere al primer ejemplo) a

aquello que GREGORIO ROBLES denomina como “texto bruto13

”. Ya en

sentido amplio “texto” comprende su implicitud, su sentido (se refiere al

segundo ejemplo).

Transportando estas consideraciones genéricas para la especificidad de los

textos del derecho positivo, percibimos estos dos planos: (i) del texto en sentido

estricto, soporte físico, dato empírico del derecho positivo; y (ii) del contenido

normativo, compuesto por las significaciones construidas en la mente de aquel

que interpreta sus enunciados prescriptivos.

La norma jurídica se encuentra en el plano de las significaciones, del contenido

de los textos del derecho positivo. Ella existe en la mente humana como

resultado de la interpretación de los enunciados que componen su plano de

expresión. En las palabras de PAULO DE BARROS CARVALHO ella es

exactamente el juicio (o pensamiento) que la lectura del texto provoca en

nuestro espíritu14

. Y, las conductas reguladas por el derecho (a las cuales el

texto hace referencia – atribuidas por el intérprete como su significado), son

aquellas prescritas por tales normas jurídicas, construidas como significación

por cada uno que se pone a interpretar los textos “brutos” del derecho, lo que

nos permite decir, que ellas son diferentes de intérprete en intérprete, pues

siempre están condicionadas a sus referencias culturales.

2.2. Texto “bruto” y su contenido

El soporte físico de un signo sólo hace referencia a algo, no es este “algo”. El

texto, como dato bruto (texto en sentido estricto) es significativo, es decir, tiene

12

Fundamentos jurídicos da incidência tributária, p. 16. 13

Teoria del derecho (fundamentos de teoria comunicacional del derecho), cap. 5. 14

Curso de direito tributário, p. 8.

la función de instaurar la construcción de una significación en la mente de quien

lo interpreta y esta significación crea la realidad (significado) del texto (en

sentido amplio) para el intérprete, pero ni la significación, ni el significado son

partes inherentes a la ontología del soporte físico, es el hombre quien los

relacionan y los constituye como partes de un todo en la conformación del

signo.

El hombre se sirve de soportes físicos lingüísticamente convencionales

(palabras) para dar sentido a los datos sensoriales (objetos) que les son

perceptibles. La relación entre tales símbolos (palabras), lo que ellos

representan (objeto) y lo que suscitan en la mente de quien los interpreta es

constituida por el intérprete, en razón de reglas artificialmente fijadas dentro de

una comunidad lingüística. Así, no podemos confundir soporte físico con

aquello que él representa, como si entre ellos hubiese una relación natural.

La pintura La traición de las imágenes (1928-1929) del artista belga RENÉ

MARGRITTE (reproducida abajo) que ilustra una pipa alertando en francés,

debajo de la imagen, “Esto no es una pipa” demuestra bien esta separación.

Aquello que está pintado es la figura de una pipa, pero la figura no es la pipa.

La pintura sólo hace referencia a él (objeto), una prueba de eso es que no

podemos fumar la pipa-imagen. Lo mismo se puede decir de la palabra “PIPA”

ella sólo lo representa y así lo hace por determinaciones de una comunidad

lingüística.

Pero, ¿Cómo eso puede ser aplicado en el trato con el derecho? Es que, como

texto, el derecho está compuesto por palabras. Las palabras sólo representan

algo (en razón de convenciones lingüísticas de una sociedad) y suscitan en la

mente del intérprete la construcción de ese algo, pero están lejos de ser ese algo.

Los vocablos elegidos por el legislador para componer el plano de expresión del

derecho positivo, representan la prescripción de una conducta y suscitan la

construcción de esta prescripción en la mente de quien los interpreta. Tal

prescripción no está en el soporte físico, ella es atribuida al texto. De este modo,

se puede afirmar que las normas jurídicas no están en el texto bruto, estos sólo

hacen referencia a aquéllas, suscitando su construcción en la mente de quien los

interpreta.

De los textos brutos del derecho positivo, a lo que se tiene acceso es al sustrato

lingüístico siendo éste la base empírica para construcción de su contenido. Éste,

sin embargo, no viene pronto, como muchos presuponen, sólo aparece en la

mente del destinatario (intérprete). Aunque la palabra “texto” (en sentido

amplio) haga referencia al soporte físico dotado de contenido, como si fuesen

agregados, no podemos olvidar que se tratan de cosas diferentes, relacionadas

entre sí sólo en razón de convenciones lingüísticas aceptadas en cierta

comunidad discursiva.

La ilustración de abajo esclarece este punto de vista.

Explicando: el contenido de cualquier texto es resultado de un esfuerzo

intelectual, un trabajo constructivo. En un primer momento, el intérprete entra

en contacto con la literalidad textual (textos brutos), un aglomerado de frases

ordenadas que forman el llamado plano de expresión del derecho. Partiendo de

este plano, con la lectura de los enunciados prescriptivos, por medio de la

interpretación, atribuye valores a los símbolos que los componen y, construye,

en su mente, su contenido (como significación). El texto bruto + el contenido

que le es atribuido por el intérprete componen el texto en sentido amplio.

El plano de expresión (texto bruto), aisladamente nada dice, es preciso ingresar

en el plano de contenido para tener acceso al mensaje legislado. Esto se torna

claro, por ejemplo, cuando entregamos la Constitución de la República a una

persona incapacitada de interpretar los signos contenidos allí (analfabeto o

extranjero que no habla portugués). Tal individuo entra en contacto con el

interpretación

contenido

(significación)

lectura

CF

B-------------------------

----------------------------

----------------------------

----------------------------

----------------------------

----------------------------

----------------------------

--------

LEI

A-------------------------

---------------------------

---------------------------

---------------------------

---------------------------

---------------------------

----------

LEI

B-------------------------

----------------------------

----------------------------

----------------------------

----------------------------

----------------------------

----------------------------

-----------

Textos brutos (soporte físico)

Si obtener renta

debe ser la

obligación de pagar

impuesto

textos (sentido amplio)

+

soporte físico del derecho, percibe las formas de la escritura, es capaz de decir

cuál es la textura del papel, que tipo de caligrafía es utilizado, la fuente de las

letras, el color de la tinta, pero nada puede decir sobre el contenido legislado.

2.3. Contenido, referenciales del intérprete y contexto

El hombre sólo es capaz de relacionar un significado a un soporte físico por

vivir en un sistema de signos, es decir, por estar insertado en determinado

contexto lingüístico.

El sentido de los textos, a pesar de ser construidos como contenido de actos de

conciencia del ser cognoscente (subjetivo, personal), se encuentran

condicionados por las vivencias del sujeto, siendo éstas determinadas por las

categorías de una lengua (colectivas, sociales). Es eso que hace que las

interpretaciones se aproximen y que el mundo “parezca” uno para todos los que

viven en la misma comunidad lingüística.

Cuando, por ejemplo, un médico lee en el análisis de un paciente “carcinoma

basocelular esclerodermiforme” los términos „carcinoma‟, „basocelular‟ y

„esclerodermiforme‟ representan, cada uno de ellos, significados

convencionales, inteligibles para quien habita la lengua de la medicina. Si así no

fuese, la proposición no tendría sentido para el médico. Para el paciente, sin

embargo, que no vivencia tal lengua, el análisis nada significa objetivamente.

Interpretamos un texto estableciendo vínculos con otros textos (intertextualidad)

capaces de delimitar su significado. Así, toda interpretación se encuentra

determinada por las referencias de estas asociaciones que, a su vez, son

marcadas por nuestras vivencias. Es lo que delimitamos por contexto.

Un niño que nace en una colonia de pescadores, por ejemplo, mira hacia el mar

y sabe distinguir los diversos tipos de mareas, lo que difícilmente acontece con

un niño que nace en la gran ciudad. Eso se da porque el referencial de una es

diferente al de la otra. Para el primer niño el mar tiene un sentido más complejo,

significa mucha cosa, porque gran parte de las vivencias que forman su contexto

lingüístico están relacionadas a él, lo que ya no se verifica con el segundo niño.

Tenemos, así, distintas interpretaciones, que se refieren al mismo dato

experimental, constituyendo dos realidades propias, cada cual coincidente con

los referenciales dentro de los cuáles son procesadas.

Además del referencial cultural, constituido por la vivencia en una lengua, toda

interpretación presupone un modelo, un punto de partida, que lo fundamenta y

atribuye credibilidad al contenido interpretado. Este modelo consiste en un

conjunto de premisas que acaba por determinar aquello que se conoce.

Observamos, por ejemplo, una mesa de madera a cierta distancia y afirmamos

que se trata de una superficie lisa, mirando más de cerca, percibimos algunas

fisuras y le atribuimos el calificativo de rugosa, después, observándola con una

lupa, entrevemos varias grietas y concluimos que se trata de una superficie

estriada. Pero, finalmente, ¿Qué podemos afirmar sobre la superficie de la mesa

de madera? ¿Ella es lisa, rugosa o estriada? La mejor respuesta es: depende.

Primero tenemos que saber cuál es el modelo adoptado en la construcción de la

proposición. De lejos la mesa es lisa, de cerca ella es rugosa y con lente de

aumento ella es estriada. Si no adoptáramos un referencial, nada podremos decir

sobre la superficie de la mesa de madera.

La lectura del plano de expresión de un texto (bruto) sirve como estímulo para

la producción de significaciones, siendo éstas responsables por la constitución

de diferentes mundos, producidos en conformidad con los contextos

establecidos y con los referenciales de cada intérprete. Delante, por ejemplo, del

aviso: “está prohibido el uso de biquini”, podemos construir dos significaciones:

(i) “se debe usar ropa más recatada”; (ii) “se debe quitar la ropa de baño”. Son

dos realidades distintas y contrarias, ambas constituidas del mismo soporte

físico.

Pero, ¿Cómo identificar la significación propia de un texto en sentido estricto?

¿Es posible establecer esta relación de propiedad? En primer lugar debemos

recordar que no existe vínculo ontológico entre soporte físico y significación y

que todo no pasa de una construcción. Los sentidos son próximos en razón del

contexto que los determina y por vivenciar sus intérpretes la misma lengua, esto

es, tener tradiciones comunes.

En el ejemplo de arriba, considerándose el contexto, el sentido atribuido a la

placa tendería a la primera opción (i – se debe usar ropa más recatada) si ella

estuviese fijada en la puerta de una iglesia; y a la segunda (ii – se debe quitar la

ropa de baño), en caso esté fijada a la entrada de una playa nudista. Aislándose

el contexto, delante de la placa, una monja, probablemente, quedaría con la

primera opción y una joven más modernizada, con la segunda.

Trabajando con los presupuestos de la Teoría Comunicacional lo que aproxima

los sentidos y consecuentemente las realidades significativas construidas (textos

en sentido amplio) es el contexto común y el hecho de vivenciar los intérpretes

culturas próximas. Se cambia el contexto, se modifica la significación. Se

cambia el intérprete o sus referenciales culturales y se modifica la significación.

El gráfico de abajo demuestra más claramente tal afirmativa:

Explicando: Delante del texto (bruto) de la ley que enuncia: “Está prohibido

usar biquini” El mensaje (significación) construido “Está prohibido usar biquini

(debo cubrirme)” fue determinado por el contexto y por los referenciales del

intérprete. No por los símbolos presentes en la ley, estos sólo estimularon su

construcción, pero no lo condicionaron.

En este sentido, la atribución de un contenido al texto no está vinculada a lo que

el emisor quiso decir. Aunque sea construida en nombre de esa prerrogativa,

está relacionada a los vínculos que se establecen entre los textos y los

referenciales histórico-culturales de cada intérprete (contexto). Entre el

contenido pensado por el emisor y lo construido por el receptor existe un

completo aniquilamiento de realidades15

.

3. CONSECUENCIAS DE TOMARSE AL DERECHO COMO TEXTO

Incontables son las consecuencias de tomarse al derecho como texto.

Inmediatamente, sin embargo, considerando la naturaleza de la relación triádica

del signo, dos consecuencias nos saltan a los ojos: (i) la de que el derecho (en

cuanto significación – contenido) no está en los textos (brutos), sino en la mente

del intérprete y, por lo tanto, condicionado a sus referenciales; y (ii) la de que el

sentido atribuido a los textos del derecho positivo son siempre prescriptivos, de

15

Como bien explica VILÉM FLUSSER al tratar de la traducción, Língua e realidade, p. 56

interpretación

sentido

(significación)

lectura

textos de ley (soporte físico)

contexto

referenciales

Está prohibido usar

biquini

(debo cubrirme) Está prohibido

usar biquini

modo que, la existencia del “derecho” (contenido prescriptivo) no depende de la

Ciencia del Derecho, cuya función es descriptiva.

Pero, veamos detalladamente cada una de estas consecuencias.

3.1. El derecho está en el intérprete

Durante muchos años la tradición hermenéutica asoció el término

“interpretación” a la idea de revelación del contenido encerrado en el texto.

Interpretar era mostrar el verdadero sentido de una expresión, extraer de la frase

o sentencia todo lo que ella contuviese16

. Bajo esta perspectiva, el sentido era

algo dado, contenido en el texto, pero escondido en su implicitud, siendo la

función del intérprete exteriorizarlo.

Con el cambio de paradigma de la filosofía del conocimiento, las palabras dejan

de tener un significado ontológico (vinculado a las cosas), puesto que es el

propio lenguaje que crea el objeto. Bajo esta nueva perspectiva, el contenido de

los textos deja de ser algo dado, pre-existente, para ser algo construido y

vinculado a los referenciales del intérprete.

El sentido no está más escondido en el texto (en sentido estricto), como algo a

ser descubierto o extraído por el intérprete. No existe un sentido propio

(verdadero) para cada palabra, expresión o frase. Él es construido por medio de

un acto de valoración del intérprete. Sobre este punto, PAULO DE BARROS

CARVALHO esclarece: “Según los patrones de la moderna Ciencia de la

Interpretación, el sujeto del conocimiento no extrae o descubre el sentido que se

hallaba oculto en el texto. Él lo construye en función de su ideología y,

principalmente, dentro de los límites de su mundo, vale decir, de su universo de

lenguaje17

”.

Transportando estas consideraciones para la especificidad de los textos

jurídicos, en su plano de expresión el derecho positivo es constituido por el

lenguaje idiomático en su forma escrita. Éste es su soporte material, dato

objetivo al cual tienen acceso todos los que lidian con la realidad jurídica. ¿Pero

16

El autor supracitado- Carlos Maximiliano, expresa bien esta tendencia, según él: “interpretar es explicar, esclarecer; dar significado al vocablo, actitud o gesto; reproducir por otras palabras un pensamiento exteriorizado; mostrar el sentido verdadero de una expresión; extraer, de frase, sentencia o norma, todo lo que en la misma se contiene” (idem, p.9) 17

Direito tributário linguagem e método, p. 192.

como tener acceso al contenido legislado, es decir, cómo son producidos los

sentidos de los textos jurídicos? Y la respuesta es: como cualquier otro texto.

El intérprete, limitado por sus horizontes culturales (determinados por sus

vivencias lingüísticas y sistemas referenciales), entra en contacto con el plano

de expresión del derecho positivo y, por medio de la lectura, va atribuyendo

valores a los símbolos contenidos en él y adjudicándoles significaciones, en

este proceso (denominado como interpretación) va alcanzando varios niveles de

comprensión hasta que se sienta satisfecho, fijando un contenido significativo

como propio del texto.

Existe una dificultad, propia de los cambios de paradigmas, en concebir al

derecho (texto en sentido amplio) como una construcción del intérprete

(significación), justamente por la subjetividad que le es atribuida por esta

visión. Pero, dentro de la concepción filosófica a la cual nos adherimos, no

conseguimos comprender de otro modo, aún porque, la pragmática jurídica sólo

viene a corroborar con nuestro posicionamiento. Si el derecho fuera algo cierto

y determinado (significación unívoca) contenido en los textos positivados (dato

material), no habría divergencias doctrinarias, ni jurisprudenciales. El juez

simplemente extraería el contenido del texto y lo aplicaría al caso concreto, en

una operación mecánica.

Pero, basta que entremos en contacto con el derecho para percibir como una

única frase es capaz de generar discrepantes construcciones de sentido, cada

cual conforme a la valoración que el sujeto interpretante atribuye a los términos

empleados por el legislador. Si la norma jurídica estuviese en el plano material

de los textos positivados no habría tantas discusiones sobre el contenido

normativo.

Esclarecemos, sin embargo, que adoptar la postura de ser las normas jurídicas

construcción del intérprete, no implica situar al derecho en el plano de las

subjetividades (intra-sujeto) y ni limitarlo a la voluntad del intérprete.

Adoptamos una posición culturalista frente al derecho al concebirlo como

instrumento lingüístico susceptible de valoración y utilizado para implementar

ciertos valores, pero al mismo tiempo, positivista al considerar que tales valores

se objetivan en el texto positivado y que todas las valoraciones del sujeto

interpretante están restrictas a él, es decir deben ser fundamentadas y

justificadas en el texto.

El texto en sentido estricto (dato material producido por el legislador) es la base

para las construcciones del sentido normativo (contenido jurídico) y en él deben

fundarse todas las construcciones, bajo pena de no caracterizarse más como

jurídicas. Fijando tal restricción, PAULO DE BARROS CARVALHO explica:

“En cualquier sistema de signos el esfuerzo de decodificación tomará por base

el texto, y el desarrollo hermenéutico fijará, en esa instancia material, todo el

apoyo de sus construcciones18

”.

No existe un límite objetivo para la interpretación, como presupone la teoría

tradicional. La objetividad del derecho está en su soporte físico, que es abierto.

La comunicación jurídica (entre legislador e intérpretes) se establece por

vivenciar ambos la misma lengua, la misma cultura, por estar insertados en el

mismo contexto histórico. Por eso es que, para HEIDEGGER, la referencia

objetiva del diálogo, que guía el proceso de entendimiento mutuo, debe darse

siempre en la base de un consenso previo, producido por tradiciones comunes19

.

Las significaciones jurídicas, así, se aproximan teniendo en cuenta el mismo

contexto histórico-cultural, pero se alejan en la medida en que se considera las

asociaciones valorativas ideológicas que informan los horizontes culturales de

cada intérprete20

.

El hecho es que todo el contenido jurídico depende de valoración y ésta se

condiciona a las vivencias del intérprete. No existe un método hermenéutico

que apunte objetivamente un único sentido (correcto, verdadero, propio) a ser

atribuido a los enunciados del derecho positivo, lo que existe son técnicas de

construcción y justificación de las valoraciones atribuidas. Prevalece la

interpretación que convence, por su justificación, debido a la retórica del

intérprete, por la identidad de referenciales, proximidad de culturas, etc., o

entonces aquella producida (enunciada) por persona competente (ejm: la del

juez en un proceso).

Un ejemplo de eso está en el desencuentro de las interpretaciones producidas

por la doctrina jurídica (Ciencia del Derecho). Varios autores pueden hablar

sobre un mismo texto jurídico, pero ninguno de ellos lo hará exactamente de

igual manera que el otro, pues a cada uno competerá una valoración diferente.

Estudiamos libros de autores ilustres que dicen una cosa, después nos

encontramos con otros autores, tan ilustres como los primeros, que dicen

exactamente lo contrario y tendemos a aceptar una u otra interpretación, en

razón, también, de los referenciales que nos constituyen como intérpretes.

18

Fundamentos jurídicos da incidência tributária, p. 15. 19

JÜRGEN HABERMAS, Verdade e Justificação, p. 87 20

Tal abertura es la que posibilita sentencias tenidas por muchos como absurdas, pero totalmente compatibles a los referenciales del juez que las produjo.

Lidiamos con la construcción de los contenidos normativos todos los días, pero

tenemos una gran dificultad al aceptarla como algo condicionado a nuestras

vivencias, porque interpretamos al derecho con la expectativa de la certeza y la

seguridad de la existencia de una única significación correcta.

3.2. El sentido atribuido a los textos es siempre prescriptivo

De entre las incontables referencias denotativas del término “derecho”

encontramos dos realidades distintas: el derecho positivo y la Ciencia del

Derecho, dos mundos muy diferentes, que no se confunden, pero que, por ser

representados lingüísticamente por la misma palabra y por ser ambos tomados

como objeto del saber jurídico, acaban no siendo percibidos separadamente por

todos21

.

Al ingresar en la Facultad de Derecho, somos presentados a dos tipos de textos:

los profesores nos recomiendan una serie de libros para la lectura, algunos

contiendo textos de ley (ejm: los Códigos, la Constitución, los compendios de

legislación), producidos por autoridad competente y otros conteniendo

descripciones de estas leyes, producidos por los más renombrados juristas, a los

cuales denominamos como doctrina. Inmediatamente notamos que estos

últimos se refieren a los primeros. Ambos son textos jurídicos y delante de ellos

la distinción nos salta a los ojos. Sin mayores problemas podemos reconocer la

existencia de dos realidades: una envolviendo los textos de la doctrina y otra

formada por los textos legislativos: Ciencia del Derecho allí y derecho positivo

aquí. Con este ejemplo, resulta fácil comprender que el estudio del derecho

comporta dos campos de observación y, por eso, se instaura la confusión, que

es reforzada por la ambigüedad del término “derecho”, empleado para denotar

tanto una como otra realidad.

Diferenciemos entre el lenguaje del derecho positivo y el de la Ciencia del

Derecho y separemos, según un denominador común, de un lado los textos

prescriptivos del derecho positivo y de otro los textos descriptivos de la

dogmática jurídica y ordenemos, estableciendo vínculos de subordinación y

coordinación, de modo que ellos aparezcan para nosotros como dos realidades

distintas. Ambos son textos, que se presentan como un conjunto de palabras

(símbolos) dispuestas en un papel (dato bruto), al cual el intérprete debe atribuir

sentido.

21

PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso de direito tributário, p. 4.

Sin embargo, no podemos confundir la significación atribuida a los textos del

derecho positivo, que es prescriptiva, con la descripción de estas significaciones

realizada por la Ciencia del Derecho. Ciertamente que para describir el derecho,

el cientista pasa por este proceso de construcción de sentido, pero la Dogmática

Jurídica está a un paso más allá, ella describe las significaciones prescriptivas

construidas en este proceso, es resultado de otro “acto de habla” que se

consubstancia en otro tipo de lenguaje (con función descriptiva). Así, tanto el

conjunto de “textos brutos” en el cual él se materializa, como las proposiciones

(significaciones) construidas de ellos, forman otro sistema, no más prescriptivo

y sí descriptivo.

Cuando el intérprete atribuye sentido a los textos jurídicos construye un

contenido prescriptivo, estructurado en la forma (S debe ser P), si así no lo

hiciera no tendrá cómo atribuirlo como contenido propio de los textos del

derecho (que es un sistema prescriptivo – constituido con la finalidad de regular

conductas intersubjetivas)22

. Después que fija el sentido, sin embargo, puede

describirlo y así lo hace produciendo otro texto (la dogmática jurídica). Al

interpretar los textos de la Ciencia del Derecho el intérprete construye una

significación estructurada en la forma (S es P) en razón de la función del

lenguaje científico, producido para describir, informar a los usuarios de los

textos jurídicos sobre su contenido.

La representación de abajo demuestra bien esa posición:

22

Tal posición es reforzada en el gráfico presentado en el ítem 1.2. de este artículo, cuando identificamos el soporte físico, significado y significación del derecho.

Explicando: S representa el sistema del derecho positivo (cuerpo de lenguaje

prescriptivo). S‟ representa el sistema de la Ciencia del Derecho (cuerpo de

lenguaje descriptivo). El hombre (PAULO DE BARROS CARVALHO) entra

en contacto con el lenguaje del derecho positivo (tal como él se materializa –

“textos brutos”) lo interpreta y construye en su mente su sentido (que es

prescriptivo), después lo describe produciendo otro lenguaje: la Ciencia del

Derecho.

Bajo este enfoque, diferentemente de lo que pensó KELSEN, el sistema del

derecho positivo, existe independientemente de la Ciencia del Derecho, pues,

como enseña PAULO DE BARROS CARVALHO, el “material bruto de los

comandos legislados, aún antes de recibir el tratamiento hermenéutico del

cientista dogmático, ya se afirma como expresión lingüística de un acto de

habla, insertado en el contexto comunicacional que se instaura entre enunciador

y enunciatario23

”.

La Ciencia del Derecho describe, de forma rígidamente organizada y mediante

un método propio, aquello que el jurista aprehende de su experiencia con el

derecho positivo. Y, aquello que él aprehende es el sentido atribuido a los

textos que, por su parte, fueron elaborados por el legislador. En estos términos,

la Ciencia del Derecho, como sistema descriptivo que es, no construye el

sistema del derecho positivo (en el sentido de elaborarlo – tal función compete

al legislador o al intérprete), ella lo describe.

Podemos hasta aceptar la afirmación de que el cientista “construye” el derecho,

bajo el fundamento de que todas las Ciencias son constructivistas en la medida

en que crean sus objetos. Pero “derecho”, aquí entendido como objeto de una

Ciencia; lo que no significa decir que el derecho positivo, como conjunto de

significaciones jurídicas, presupone una Ciencia para existir como sistema

prescriptivo de conductas intersubjetivas.

CONCLUSIONES:

1. En el trato con el derecho, todo a lo que se tiene acceso son textos, en estos

términos, se puede decir que el derecho es texto.

2. El derecho, como texto, comporta tres ángulos de análisis atinentes a la

ontología relacional de los signos que lo integran: un sustrato material, de

naturaleza física (soporte físico); una dimensión ideal, construida en la mente de

23

Direito tributário linguagem e método, p. 215.

aquel que lo interpreta (significación); y un campo referencial, alusivo a las

conductas intersubjetivas reguladas por él (significado).

3. El soporte físico de un texto (considerado en acepción amplia) es su dato

material empírico. En el lenguaje escrito son las marcas de tinta grabadas sobre

un papel. Es únicamente a estas marcas de tinta que se tiene acceso, al lidiar con

los textos escritos del derecho y es a partir de ellas, por medio de un proceso

interpretativo, que su sentido (contenido) es construido.

4. Esto nos prueba tres cosas: (i) primero, que no existe texto sin contenido; (ii)

segundo, que el contenido no está en el soporte físico, él es construido en la

mente de aquel que lo interpreta; y (ii) tercero, que si el contenido es construido

en la mente del intérprete él está, ineludiblemente, condicionado a sus vivencias

y al contexto que lo envuelve.

5. El derecho como texto “bruto” (considerado en su acepción estricta: esto es,

soporte físico) es igual para todos. El derecho como texto en sentido amplio

(texto bruto + contenido) muda de intérprete en intérprete en razón de los

referenciales culturales que condicionan la construcción del sentido atribuido.

6. Las consecuencias inmediatas de tomarse al derecho como texto,

considerando la naturaleza de relación triádica del signo, son dos: (i) la de que

el derecho (como significación – contenido) no está en los textos (brutos), sino

en la mente del intérprete y, por lo tanto, condicionado a sus referenciales; y (ii)

la de que el sentido atribuido a los textos del derecho positivo son siempre

prescriptivos, de modo que, la existencia del “derecho” (contenido prescriptivo)

no depende de la Ciencia del Derecho, cuya función es describir e informar

sobre este contenido.

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