ENCUENTRO DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL PENAL EN SAN LUIS 2013 EL DEFENSOR PARTICULAR EN EL SISTEMA ACUSATORIO DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE SANTA FE Por Victor R. Corvalán 1. Delimitación del tema. 1. 1. El nuevo código procesal penal de Santa Fe. El nuevo código procesal penal para Santa Fe, (ley 12.734) cuya completa entrada en vigencia todavía no ha ocurrido, instaura un modelo acusatorio, donde se deberá observar el principio de publicidad -al servicio del cual se encuentra la oralidad-, el de contradicción, concentración, inmediatez, simplificación y celeridad, tal como lo dispone su artículo 3°. Se busca un procedimiento republicano, sencillo para que el pueblo pueda entenderlo, haciéndolo más transparente y responsabilizando a los operadores por lo que allí suceda. Precisamente en la búsqueda de esa simplicidad y abreviación de los rituales, se autoriza en su artículo 13, que las partes puedan hacer acuerdos sobre el trámite que consideran más adecuado. Lo único que no es transable es la garantía del debido proceso y el juicio público oral, pero todo lo demás puede perfectamente ser modificado siempre que exista acuerdo de partes y el tribunal lo autorice. Además de establecer la oralidad, la investigación penal preparatoria queda a cargo del Ministerio Público de la Acusación, con la posibilidad de una querella con mucha autonomía para quien alega su condición de víctima. En lo que aquí nos interesa, son varias las reformas que le atañen a la figura del defensor penal, acentuando su protagonismo al lado de un Fiscal que como corresponde debe convertirse en el verdadero titular del poder penal del Estado. Sobre todo cuando el querellante, puede llegar a incidir en la marcha del procedimiento, al punto que pasa a ocupar un polémico lugar de único actor, en una suerte de privatización de la persecución, por aquellas figuras delictivas que en el código sustantivo se reservaban para los funcionarios del Estado (art. 71 del Código Penal). Todo un tema que nos ha llevado en su momento a alertar sobre la constitucionalidad de tal regulación 1 . Además, establece el artículo 8 del nuevo código, que la defensa para ser inviolable, debe comprender para todas las partes (fiscal, querellante e imputado), el derecho a ser oída, el de contar con asesoramiento y representación técnica, el de ofrecer prueba, el de controlar su producción, el de alegar sobre su mérito y el de impugnar las resoluciones jurisdiccionales en los casos que ello se autoriza. En cada uno de estos momentos, es obvio que el imputado necesita un asesoramiento previo de parte de un letrado en quien deposite su confianza para poder 1 Confr. nuestro artículo “El régimen de la acción penal y la participación de la víctima en el proceso penal” en Doxa penal, Revista de derecho penal y procesal penal, II, Ediar 2010, pág.72.
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ENCUENTRO DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL PENAL EN SAN LUIS 2013
EL DEFENSOR PARTICULAR EN EL SISTEMA ACUSATORIO DEL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
DE SANTA FE
Por Victor R. Corvalán
1. Delimitación del tema.
1. 1. El nuevo código procesal penal de Santa Fe.
El nuevo código procesal penal para Santa Fe, (ley 12.734) cuya completa entrada en vigencia
todavía no ha ocurrido, instaura un modelo acusatorio, donde se deberá observar el principio de
publicidad -al servicio del cual se encuentra la oralidad-, el de contradicción, concentración,
inmediatez, simplificación y celeridad, tal como lo dispone su artículo 3°. Se busca un
procedimiento republicano, sencillo para que el pueblo pueda entenderlo, haciéndolo más
transparente y responsabilizando a los operadores por lo que allí suceda. Precisamente en la
búsqueda de esa simplicidad y abreviación de los rituales, se autoriza en su artículo 13, que las
partes puedan hacer acuerdos sobre el trámite que consideran más adecuado. Lo único que no
es transable es la garantía del debido proceso y el juicio público oral, pero todo lo demás puede
perfectamente ser modificado siempre que exista acuerdo de partes y el tribunal lo autorice.
Además de establecer la oralidad, la investigación penal preparatoria queda a cargo del
Ministerio Público de la Acusación, con la posibilidad de una querella con mucha autonomía
para quien alega su condición de víctima. En lo que aquí nos interesa, son varias las reformas
que le atañen a la figura del defensor penal, acentuando su protagonismo al lado de un Fiscal
que como corresponde debe convertirse en el verdadero titular del poder penal del Estado.
Sobre todo cuando el querellante, puede llegar a incidir en la marcha del procedimiento, a l
punto que pasa a ocupar un polémico lugar de único actor, en una suerte de privatización de la
persecución, por aquellas figuras delictivas que en el código sustantivo se reservaban para los
funcionarios del Estado (art. 71 del Código Penal). Todo un tema que nos ha llevado en su
momento a alertar sobre la constitucionalidad de tal regulación 1.
Además, establece el artículo 8 del nuevo código, que la defensa para ser inviolable, debe
comprender para todas las partes (fiscal, querellante e imputado), el derecho a ser oída, el de
contar con asesoramiento y representación técnica, el de ofrecer prueba, el de controlar su
producción, el de alegar sobre su mérito y el de impugnar las resoluciones jurisdiccionales en los
casos que ello se autoriza. En cada uno de estos momentos, es obvio que el imputado necesita
un asesoramiento previo de parte de un letrado en quien deposite su confianza para poder
1 Confr. nuestro artículo “El régimen de la acción penal y la participación de la víctima en el proceso penal” en Doxa penal, Rev ista de
derecho penal y procesal penal, II, Ediar 2010, pág.72.
seguir su consejo y juntos diseñar una estrategia de defensa. Anticipamos que no utilizamos la
designación “teoría del caso” que tomada de métodos de enseñanza norteamericana, es
utilizada por algunos teóricos del proceso acusatorio, precisamente porque no nos parece que
sirva para cuantificar correctamente al “caso” que plantean las partes en un juicio. Cuando el
Fiscal acusa, no lo hace sosteniendo una teoría de cómo ocurrieron los hechos, sino formulando
un relato, lo más realista posible, que está dispuesto a corroborar por otros discursos y que le
permite ejercer su pretensión punitiva. De igual modo, el propio imputado y luego su defensa,
no ofrecen otra teoría, sino cuenta un relato con mayores o menores diferencias, que provocan
la necesaria contradicción a debatir. La denominación “teoría del caso”, sirve para su utilización
en prácticas pedagógicas, donde los a lumnos aprenden técnicas de litigación, tanto en el grado
universitario como posteriormente, pero siempre con situaciones simuladas, ficcionales, o sea
teóricas. Un determinado proceso judicial, es precisamente todo lo contrario a una construcción
teórica, ya que se nutre de afirmaciones concretas y realistas, que además se pretenden
corroborar como verdades para que sean aceptadas por los jueces, por medio de los discursos
probatorios. Un investigador, un científico, deben tener una teoría del caso que trabajan, pero
un Fiscal no. Si en un principio, ese caso era nada más que teórico, ello no le permite llevarlo a
juicio hasta no convertirlo en un discurso realista, comprobado y confirmable. De lo contrario le
quita seriedad al ámbito del debate, donde no se deben aceptar ensayos para ver si
determinadas hipótesis teóricas, pueden llegar a ser presentadas como reales y convencer de
ello a los jueces. En ese objetivo de cuidar la utilización de los vocablos, para que realmente
sirvan al objetivo de cuantificar evidencialmente los fenómenos que traducen discursivamente,
preferimos no utilizar esta denominación de “teoría del caso”, para en su lugar referirnos al
relato del caso, con todas las particularidades que luego analizaremos.
Además, es nuestro propósito introducir algunas temáticas relacionadas con el ejercicio de la
profesión del abogado, que exceden el marco normativo del código procesal penal de Santa Fe y
son válidas para cualquier sistema. Así, en la parte final de este trabajo, nos vamos a referir a la
tarea de diseñar estrategias defensistas y a la necesidad de observar en todo momento un
comportamiento ético.
1. 2. Defensor público y particular:
En realidad el análisis que a continuación haremos, vale tanto para la provincia de Santa Fe,
como para el resto del país, sobre todo en aquellos modelos que acentúan las pautas del
sistema acusatorio. Es nuestro propósito, abordar exclusivamente la regulación y actuación del
defensor penal, pero referido a la figura del abogado en ejercicio de su profesión liberal y no
vinculado al Estado, como ocurre con los servicios oficiales de defensores públicos. Vale la pena
reconocer que estos funcionarios que antes tenían poca relevancia en los sistemas inquisitivos,
aún en los llamados mixtos, hoy cada vez adquieren mayor auge, y en algunos casos se
pretenden convertir en los verdaderos abanderados de la defensa de los derechos humanos. No
compartimos esa visión, ya que en democracia, la bandera de los derechos humanos debe ser
enarbolada por todos los funcionarios del Estado. En primer lugar por los Fiscales, que deben
cuidar su protección y precisamente perseguir penalmente a quienes los violen, aunque ellos
sean otros funcionarios del mismo Estado. La defensa pública para nuestro punto de vista, es
absolutamente necesaria para cubrir aquellos casos de personas que no pueden por sus
dificultades económicas, contratar a un abogado particular, pero de ninguna manera puede
remplazar a los profesionales liberales, que actúan desde un lugar de total independencia del
Estado que asume las funciones de perseguir y de juzgar, aunque ahora las separe en distintos
órganos. De cualquier forma, lo cierto es que en un país donde todos atiendan la vigencia de los
derechos humanos, la defensa penal, sea privada o pública, debería limitar su actuación a
denunciar situaciones excepcionales donde es evidente que han fracasado todas las otras
instancias de la República.
Estamos persuadidos de que el verdadero defensor, es quien logra generar una gran confianza
en el imputado, que primero lo elige y luego sigue sus consejos en la diagramación de la
estrategia a su servicio. Si bien ello es posible que lo consiga un funcionario público, no se puede
negar que su inserción en la planta de empleados y funcionarios públicos, condiciona muchísimo
su gestión. Lo ideal sería que todos los imputados pudieran contratar un abogado de la lista de
los matriculados en los respectivos colegios, porque contarían con un profesional, que más allá
de sus condiciones técnicas específicas, no tendría ningún compromiso con los órganos
estatales, lo que le permite un marco de actuación muy amplio para beneficio de su defendido.
Nuestra propia experiencia nos indica que esa relación privada entre cliente y profesional, es la
que permite brindar las mejores condiciones para que exista suficiente traslado de información,
ya que resulta más confiable que se la mantenga bajo estricto secreto. En este tema, adherimos
al pensamiento de quienes consideran que la intervención del Estado, debe ser subsidiaria, para
cubrir aquellos déficits producto de situaciones donde los imputados no pudieron o no quisieron
tener un abogado particular. No poder contratar un abogado particular, aunque en realidad esa
sea la voluntad del interesado, puede obedecer a dos hipótesis, que como adelantábamos, se
reducen a limitaciones económicas que impiden contratar un abogado por no poder costear sus
honorarios por mínimos que fueran, y también al desconocimiento de un profesional para
requerirle sus servicios, como sucede cuando el imputado no es del lugar donde tramita la causa
y no tiene a nadie que pueda hacerle una propuesta. En el primer supuesto, lo ideal sería que el
Estado se hiciera cargo de los honorarios a pagarle al profesional. Para ello se deberían organizar
sistemas donde el Estado asigne partidas de dinero para atender futuras contrataciones de
aquellos abogados que elijan los imputados espontáneamente o se les ofrezcan como servicios
regulados por los Colegios profesionales. En el segundo caso, los Colegios profesionales podrían
elaborar listas, que puedan suministrarse convenientemente para que de allí elijan un defensor
particular. Fuera de estas situaciones, donde los imputados no pueden nombrar un defensor,
también ocurre que hay casos (los menos) donde por la razón que fuere, directamente no
quieren ser defendidos por ningún abogado particular, ni tampoco por los públicos. Si la razón
es de naturaleza ideológica ya que no se acepta ni siquiera la legitimidad del proceso, se puede
entender la postura. Reprochable es en cambio, aquel que no quiere contratar, simplemente
porque no quiere gastar siendo que cuenta con medios suficientes para hacerlo, pero acepta de
buen grado el servicio público y gratuito del funcionario estatal. Realmente no es justo que
fondos públicos se utilicen para un servicio que puede ser pagado por un imputado, del mismo
modo en que repugnaría la situación de quien teniendo una buena obra social privada, recurre a
los servicios de los hospitales públicos por su gratuidad. De cualquier forma, no siempre es
posible detectar la razón que lo lleva a un imputado a negarse a tomar los servicios de un
defensor particular, pero es obvio que la naturaleza de esa especial relación que se genera,
difiere mucho de la que debe existir en los otros casos.
La última hipótesis que podemos considerar en este paneo de posibilidades, es el del imputado
que puede y quiere contratar un abogado particular, pero resulta que ninguno de los que
designa aceptan su caso, Aquí no habrá más remedio que introducir al defensor del servicio
oficial de defensa, ante la negativa a conseguir un profesional particular.
1.3. Interés social de que exista un defensor.
Lo cierto es que en cualquiera de los casos que traemos como variables, el nombramiento de un
defensor se impone, más allá de la voluntad del imputado, para satisfacer un interés social,
consistente en que tenga la posibilidad de contar con la ayuda técnica que le permita acercarse a
la paridad de armas que caracteriza al modelo acusatorio.
La situación crítica en que se encuentra el imputado, hace necesario brindarle protección a su
discurso. Aunque se encuentre involucrado en el proceso más garantizador que se pueda
imaginar, el derecho a la asistencia de un profesional del derecho, es decir de un abogado,
resulta de absoluta necesidad. Por lo que aún en el modelo acusatorio, que destierra el sistema
inquisitorial, se mantiene la idea de que no se trata sólo de la posibilidad de contar con un
defensor, sino que obligatoriamente y más allá de su propia voluntad, se impone que cuente
con uno y que ejerza efectivamente su actividad defensista. 2
Por supuesto que el interés de toda la sociedad, es que el sistema judicial funcione
correctamente, de modo que se condene a los culpables y nunca a los inocentes. Por lo que es
lógico pensar que en un modelo donde los fiscales y los jueces cumplan sus funciones
correctamente, poca tarea tendría que tener un defensor. En el sistema acusatorio con mayor
razón, ya que la garantía de imparcialidad del juez se encuentra mucho más preservada. En los
modelos inquisitivos los defensores son contradictores de los jueces, porque ellos investigan y
además juzgan, en cambio ahora cualquier contradicción con el actor será resuelta por un
tercero imparcial, que se supone no tiene ningún compromiso con la postura incriminadora.
2Confr. la posición de Alfredo VELEZ MARICONDE, para quien la defensa del imputado es “una actividad esencial del proceso,
integrando el triángulo formal de la justicia represiva, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído y defendido” Derecho Procesal
Penal, Ed itorial Lerner, Buenos Aires 1969, Tomo II, pág. 377. Por supuesto que los tiempos han cambiado y mucho. Con una lógica
impecable para la ideología que la sustentaba, la inquisición llegaba a permitir la defensa de un acusado, solamente cuando é ste se
manifestaba como inocente, negándose por lo tanto a confesar pese a las torturas que se le su ministraban. Se tenía claro que si era
culpable y lo reconocía, no necesitaba defensor y cuando no había más remedio que permitirlo, la principal función de éste, e ra lograr que
cambie de idea y definit ivamente confiese. Confr. EYMERIC Nicolás. “El manual de los Inquisidores para uso de las Inquisiciones de
España y Portugal”, Rodolfo Alonso Editor, Buenos Aires, 1972, pág. 49.
2. Función del abogado defensor.-
Como vemos, la función del abogado defensor, ha dependido en la historia del procedimiento
penal, del sistema en el que se la ejerza. Hay que reconocer que en los códigos inquisitivos o
mixtos, el abogado particular fue realmente una gran molestia para los jueces, porque lejos de
pertenecer al sistema lo enfrentaba. En Santa Fe, fue la labor de abogados particulares la que
provocó el conocido fallo Dieser – Fraticelli3, que definitivamente provocó la necesidad de
auspiciar un cambio en el modelo procedimental que la convertían en el único lugar donde las
personas eran juzgadas por escrito y los tribunales se repetían en las personas, tanto para
convalidar la etapa instructora como para confirmar la sentencia condenatoria. Los defensores
oficiales en general y salvo raras excepciones, siempre fueron parte de la corporación judicial y
no es común que deduzcan impugnaciones al poder de los jueces, a quienes siempre vieron
como sus superiores, desde que a la hora de cobrar sus sueldos pasaban por la misma ventanilla.
Santa Fe no había sido ajena a la influencia de la doctrina tradicional en la materia, insistiendo
en la necesidad que se preserve la inviolabilidad de la defensa, que ya estaba consagrada en la
Constitución Nacional en su artículo 18, y la reitera al convertirla en un principio del proceso
penal. Se intentaba equilibrar los valores en juego, frente al llamado principio de verdad real. En
efecto, el modelo anterior al utilizar el “descubrimiento de la verdad” como un objetivo que
justificaba la gran concentración de poder en manos de los Tribunales, era necesario balancearlo
con la garantía de la defensa, que se integraba con la presencia de un defensor, abocado a la
parte técnica jurídica.
Dicho de otro modo: si el sistema predispone funcionarios para el inicio y la prosecución de la
persecución penal, es lógico que al particular imputado se le permita, en lugar de permanecer
solo, contar con la asistencia de una persona, cuya profesión es s imilar a la que poseen quienes
lo acusan y quienes lo juzgan.
Esta situación se mejora en el modelo acusatorio de Santa Fe, ya que se va a consagrar la
necesidad de la presencia efectiva del defensor, para validar la declaración del imputado, tal
como lo establece el artículo 110. Además, si bien se establece que el imputado
excepcionalmente puede no contar con un defensor, en aquellos casos donde decida defenderse
sólo, se consagra el derecho a elegir un defensor particular de su confianza y solamente en su
defecto, la designación de un defensor4 del servicio público de defensa, que se ha creado a tales
3 CS.J.N. D. 81. XLI. Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/ homicidio calificado por el v ínculo y por alevosía —causa N°
120/02— . El abogado de la Sra. Dieser fue el reconocido Dr. Héctor Carlos Superti y el del Dr. Frat icelli, el Dr. Carlos Edwards (con
ambos compart imos la tarea docente en la cátedra de derecho procesal II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario).
4 Artículo 114. C.P.P.S.F.
fines5. Por lo tanto la regla general es que el imputado siempre se encuentre asistido y
representado por un defensor, sea particular y de su confianza, o impuesto por el Estado.
Desde nuestro punto de vista, las dificultades de comprensión que presenta el discurso jurídico,
al que se accede solamente luego de estudios universitarios, justifican plenamente que la
persona sometida a un procedimiento de cualquier índole que sea, tenga una suerte de
traductor, que le permita entender los pasos a seguir y las formas a cumplimentar, por más
sencillas que sean. Es que más allá de los llamados “intereses públicos o sociales” que reclaman
la presencia del defensor, debemos reconocer que la elaboración de una defensa implica el
diseño de una estrategia que difícilmente pueda llevar adelante quien está directamente
involucrado en el procedimiento penal. Es preciso que alguien que cuente con conocimientos
teóricos, pero que además esté debidamente entrenado, con la suficiente experiencia en la
materia, que haga una lectura “desde afuera” para poder hacer un pronóstico más o menos
realista de la suerte que correrá el futuro del imputado. 6
El nuevo código procesal penal de Santa Fe, no se aparta de aquella concepción, que desde
antiguo le asigna una función técnica tanto en la asistencia, como en la representación del
imputado.
Esa asistencia, se traduce en asesoramiento de cuestiones tanto de la teoría del delito, como de
aquellas que suelen presentar los procedimientos, que casi siempre vienen instrumentados con
un léxico específico y que debe ser objeto de traducción para el lego imputado. Esa tarea no
solamente se cumple en el proceso mismo, en el ámbito de los Tribunales, sino también fuera de
ellos y muchas veces no se reduce a la tarea eminentemente jurídica en lo penal, sino que
alcanza otras ramas del derecho. La labor de asistencia adquiere una fundamental función en los
lugares donde el imputado cumple su encarcelamiento preventivo. En este sentido, la labor del
abogado, si bien se debe limitar a lo específico de su incumbencia profesional, no puede dejar
de lado el tener presente la angustia del preso, con la carga de ansiedad por saber qué
posibilidades tiene de recuperar su libertad. Se trata de una tarea de contención, frente a quien
puede estar pasando una grave situación de crisis emocional.
La representación del imputado es la otra característica que asume la labor de la defensa
técnica, y ella se cumple toda vez que el defensor actúa en nombre de su defendido. Cuando