Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten que debe ser descalificada
juriacutedico positivo no la aplica al caso concreto sin debate y resolucioacuten sobre su
constitucionalidad Es decir que la sentencia no resultariacutea en tal caso derivacioacuten
citado por Carrioacute G y Carrioacute A El recurso extraordinario por sentencia arbitraria
Debo aclarar ademaacutes que ya he manifestado mi adhesioacuten a la tesis seguacuten la cual
los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad no soacutelo pueden sino
que deben declarar de oficio la invalidez de una norma pues la Constitucioacuten no rige
significa que los jueces reemplacen a los legisladores lo que tambieacuten seriacutea
inconstitucional pues resultariacutea contrario a reacutegimen republicano (art 1 Const cit
relevante no es si es posible o no la declaracioacuten oficiosa sino bajo queacute requisitos lo
Debe repararse que no es del todo exacto que en este juicio la declaracioacuten de
inconstitucionalidad sea oficiosa pues esta sentencia que hoy dictamos soacutelo es
posible ante un pedido concreto del recurrente quien denuncia como violado el art
1078 del Coacutedigo Civil circunstancia que habilita la competencia de esta Corte para
pronunciarse al respecto y sin soslayar el control difuso de constitucionalidad (art
cuando las circunstancias de la causa asiacute lo exijan (conf causa Ac 75329 sent
El respeto al principio republicano se encuentra asegurado evitaacutendose una ilegiacutetima
intromisioacuten judicial en la esfera de atribuciones que la Constitucioacuten asigna a otros
Poderes del Estado En efecto la declaracioacuten de inconstitucionalidad de la norma (o
maacutes exactamente la inconstitucionalidad de su aplicacioacuten al caso) no se proclama
en abstracto sino en una causa abierta Tampoco se trata de un dictum u opinioacuten
de los miembros del tribunal sino de una declaracioacuten estrictamente determinada
provocada por pretensioacuten de mejoramiento del resultado del proceso en que el
200
esos liacutemites no resultan del hecho de que hayan sido reconocidos por el maacutes Alto
Tribunal de la Nacioacuten sino que derivan de la divisioacuten de poderes que ordena la
Constitucioacuten Asiacute sentildealoacute la Corte federal que la declaracioacuten de inconstitucionalidad
es un acto de suma gravedad al que soacutelo debe recurrirse cuando una estricta
necesidad lo requiera en situaciones en las que la repugnancia con la claacuteusula
constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable la
declaracioacuten de inconstitucionalidad soacutelo seraacute procedente cuando no exista la
posibilidad de una solucioacuten adecuada del juicio por otras razones que las
constitucionales comprendidas en la causa (Mill de Pereyra cit considerando 10
mdashLa Ley 2001-F 891 ndash DJ 2001-3-807)
Dicho cuanto antecede deseo reconocer que antes de ahora integrando como juez
la Sala III de la Caacutemara I de Apelaciones en lo Civil y Comercial (conf RSD 2891
sentencia del 4-III-1991) me he expedido siguiendo las doctrinas judiciales y
autorales reinantes aunque dejando entonces a salvo mi opinioacuten adversa de lege
ferenda y que hoy intento expresar de lege data Afronto entonces la recta final
para concluir con mi voto negativo Ello asiacute por cuanto la singularidad del presente
caso ha sido vivenciada por miacute como ariete efectivo para encarar un nuevo examen
de la cuestioacuten relacionada con la limitante impuesta por el art 1078 del Coacutedigo
Civil Dicha norma al constituirse en un escollo insalvable para la realizacioacuten de la
justicia en el caso concreto impone a la jurisdiccioacuten someterla al test de
constitucionalidad
Dos normas ambas del Coacutedigo Civil resuelven con distinto criterio la situacioacuten de
los damnificados indirectos El art 1078 consagrando en la esfera del dantildeo moral
que los uacutenicos que pueden reclamar su resarcimiento son los perjudicados directos
El art 1079 esta vez en el aacutembito del dantildeo patrimonial tematizando la
legitimacioacuten de los damnificados indirectos Bien sentildealan Bueres y Highton (conf
op cit p 181) que esta disparidad de tratamiento implica una desigualdad ante la
ley y que por ello no deberiacutea superar con eacutexito el control de constitucionalidad (art
16 de la Constitucioacuten nacional) Se trata en efecto de un caso de incompatibilidad
material entre la norma inferior y la norma superior (art 31 de la Constitucioacuten
citada) al establecer la primera una diferenciacioacuten para la categoriacutea de
damnificados indirectos que no es razonable pues si el dantildeo es moral carecen ellos
de la legitimacioacuten que siacute se les concede cuando el dantildeo sufrido es patrimonial
(arts 1078 y 1079 del Coacutedigo Civil) La ley tal como lo ha expresado la Corte
Suprema debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias (conf
CSJN Fallos 16118 iacuted 200424 iacuted 1198112 iacuted 312826 iacuted 200428 cf
Quiroga Lavieacute H y otros Derecho Constitucional Argentino Rubinzal-Culzoni 1ordf
201
edicioacuten Buenos Aires t I p 376 Gelli M A Constitucioacuten de la Nacioacuten
Argentina La Ley Buenos Aires 2003 p 136 Gonzaacutelez J V Manual de la
Constitucioacuten Argentina La Ley Buenos Aires 2001 p 70) resultando arbitrario el
criterio empleado al radicarse en la necesidad de evitar la proliferacioacuten de acciones
que pudieran proponerse coacutemo si ello pudiera ocurrir soacutelo cuando el dantildeo es moral
La existencia de un dantildeo cierto y la relacioacuten causal adecuada son a mi entender
suficientes para poner coto al desmadre que se quiere evitar desconociendo
legitimacioacuten activa en casos como el que nos ocupa y que se nos presenta como
un supuesto de especial gravedad que no puede ser resuelto sin maacutes bajo el
principio restrictivo indicado (conf Pizarro Ramoacuten D Dantildeo moral Hammurabi
Buenos Aires 1996 ps 212-213)
El principal argumento utilizado para defender la norma en cuestioacuten no tiene
entidad de cara al reclamo axioloacutegico que el conflicto mismo exige y que en este
caso resulta de una patencia incontestable Por otra parte el criterio que propugno
en este acuerdo en modo alguno habraacute de constituirse en un portaloacuten que facilite la
cascada de reclamos indemnizatorios de damnificados indirectos Las circunstancias
del caso son lo suficientemente elocuentes para destacarlo en su singularidad en
particular por el dolor real y profundo infligido a los progenitores como
consecuencia del dantildeo irreparable ocasionado iliacutecitamente a su hijo Ademaacutes de la
prueba producida fundamentalmente de las pericias realizadas a las que me referiacute
resulta probada la lesioacuten cerebral irreversible que padece S A lo que incidiraacute por
siempre sin solucioacuten de continuidad en las afecciones maacutes iacutentimas de quienes se
encuentran en relacioacuten familiar maacutes estrecha con eacutel sus progenitores La certeza
adquirida sobre el dantildeo cuya reparacioacuten se pretende y la relacioacuten causal adecuada
con el hecho tambieacuten incuestionable me afirman en el convencimiento de que la
norma del art 1078 del Coacutedigo Civil debe ser descalificada y que debe mantenerse
la solucioacuten plasmada en la sentencia del a quo en tanto concede la reparacioacuten del
agravio moral sufrido por los padres de S A C
En consecuencia juzgando que el art 1078 del Coacutedigo Civil es inconstitucional al
confrontar materialmente con el art 16 de la Constitucioacuten nacional seguacuten las
motivaciones explicitadas en este voto concluyo que no se verifican en el fallo las
violaciones denunciadas En consecuencia voto por la negativa
El doctor Negri dijo
El recurrente plantea dos agravios respecto de la sentencia de grado
1 Violacioacuten del principio de congruencia (habriacutea condenado a un resarcimiento no
202
pedido) y
2 Transgresioacuten del art 1078 del Coacutedigo Civil (habriacutea concedido una reparacioacuten por
agravio moral a quien no es damnificado directo)
Ninguno de ellos prospera
3 Tal como dictamina el Subprocurador General a fs 1606 y ss (precisando
cuidadosamente tramos y vicisitudes del proceso) la actora formuloacute su peticioacuten de
resarcimiento en teacuterminos suficientemente amplios que comprenden los rubros que
le han sido reconocidos
Cierta discordancia clasificatoria entre lo peticionado y resuelto no significa una
violacioacuten del principio de congruencia como se denuncia
Es soacutelo terminoloacutegica una razonable derivacioacuten apenas de las particulares
circunstancias de la causa y las diferentes pruebas rendidas (fs 1607)
La interpretacioacuten del alcance de la demanda ha sido hecha por el tribunal de grado
en ejercicio de facultades privativas (conf L 35803 sent del 17-III-1983 L
41306 sent del 12-IV-1989 Ac 34491 sent del 18-X-1988 Ac 78449 sent
del 19-II-2002 Ac 80193 sent del 23-IV-2003 y muchas otras) No advierto en
la lectura realizada absurdo que permita descalificarla como demasiacutea decisoria
4 El liacutemite que para la accioacuten de indemnizacioacuten del dantildeo moral establece el art
1078 del Coacutedigo Civil fue desplazado por la sentencia en recurso con fundamento
en la normativa de la responsabilidad contractual
Este desplazamiento ha sido expresamente cuestionado por el recurrente
Sin embargo no encuentro uacutetil discutir en autos dado el contenido de los agravios
propuestos el caraacutecter extracontractual de la responsabilidad atribuida
La aplicacioacuten del art 1078 del Coacutedigo Civil no hariacutea en este caso variar el resultado
que se controvierte
Dicho esto porque de la lectura de la sentencia observo (fs 1376) que el juzgador
ha receptado como cierto el hecho del dantildeo moral de los padres ( un sufrimiento
profundo) por los sucesos que aquiacute se refieren y la postracioacuten de su pequentildeo
hijo
En esas condiciones pensar que ellos no sean tambieacuten damnificados directos
entender que su mortificacioacuten es soacutelo refleja seriacutea contrariar lo probado
203
Los padres estaacuten sufriendo por ellos mismos en los afectos de su paternidad
lastimada por lo acontecido
Y en ese sentido son tan legitimados directos como su propio hijo
(El caraacutecter directo de su damnificacioacuten no puede ser abolido por la unicidad del
hecho dantildeoso como erroacuteneamente propone el recurrente
Un hecho puede dantildear directa y moralmente a maacutes de una persona esto es lo
ocurrido aquiacute)
Cualquiera haya sido la intencioacuten del legislador al establecer el liacutemite que ha
impuesto en el art 1078 del Coacutedigo Civil lo cierto es que al inteacuterprete le cabe
siempre la posibilidad (y hasta el deber) de una renovada lectura Maacutes aun cuando
la justicia del caso lo reclama
La palabra directo en castellano significa inmediato sin intermediarios y surge de
la reconstruccioacuten de los hechos que llega firme a esta instancia el inmediato y sin
intermediarios dantildeo moral infligido a los padres
No se puede razonar como si la ley hubiese dicho la accioacuten por indemnizacioacuten por
dantildeo moral soacutelo competeraacute al damnificado por el dantildeo material
Este no es su contenido Lo que la ley dice es la accioacuten por indemnizacioacuten del
dantildeo moral soacutelo competeraacute al damnificado directo
Y el damnificado directo es el que por siacute mismo sufre el dantildeo moral
No es el lastimado en lo fiacutesico sino el directamente lastimado en sus afectos
(Dantildeo material y moral concurren pero uno no es el componente ontoloacutegico del
otro Son apenas concomitantes
De otro modo no seriacutea posible la accioacuten autoacutenoma por dantildeo moral sin un dantildeo
material al que asociarse ni una independencia cuantitativa de los respectivos
resarcimientos)
Aquiacute ha habido dantildeo moral directamente causado a los padres de la viacutectima Es una
cuestioacuten de hecho y prueba que sin absurdo resolvioacute la sentencia de grado maacutes
allaacute de un posible equiacutevoco en el encuadre legal que luego le diera
El resarcimiento procede en su extensioacuten no cuestionada con fundamento tambieacuten
en el art 1078 del Coacutedigo Civil
204
Este tramo del recurso tampoco puede prosperar
Voto por la negativa
El doctor Hitters por los mismos fundamentos del doctor Roncoroni votoacute tambieacuten
por la negativa
El doctor de Laacutezzari dijo
I En relacioacuten al primer agravio planteado por el recurrente que atantildee a la fijacioacuten
de una renta mensual equivalente a un salario miacutenimo para atender los gastos
perioacutedicos de tratamiento futuro del menor adhiero iacutentegramente a los conceptos
vertidos por el doctor Roncoroni
II En lo que concierne al segundo de los planteos el vinculado con el otorgamiento
de una indemnizacioacuten por dantildeo moral en favor de los padres tambieacuten adhiero al
excelente voto del colega que lleva la palabra en el acuerdo Como eacutel tambieacuten
considero que en el caso corresponde declarar la inconstitucionalidad del art 1078
del Coacutedigo Civil formulando de mi parte consideraciones complementarias
1deg) No es necesario abundar sobre las excepcionales circunstancias del sub lite en
el que mdashtal como lo pone de manifiesto el colegamdash se exhibe con extraordinaria
nitidez un supuesto en que la solucioacuten prevista por la norma aplicable conduce a
irrefutable injusticia Esa inocultable vivencia seguramente ha sido percibida por la
Caacutemara quien por el atajo de una instalacioacuten del problema en el aacutembito de la
responsabilidad contractual ha entendido posible remontarla Sin embargo el
enclave es el extracontractual y asiacute por principio asiste razoacuten al recurrente en
cuanto a que el art 1078 del Coacutedigo Civil ha sido quebrantado Entonces en
ejercicio de la competencia positiva que asiste a este Tribunal (art 289 del CPC)
corresponde resolver el litigio
2deg) Porque con ser cierto que la norma especiacutefica traduce una solucioacuten
desestimatoria la funcioacuten del juez posibilita otro examen Es el del control de
constitucionalidad Y como se sentildeala en el pronunciamiento al que adhiero esa
labor no soacutelo puede sino que debe ser cumplimentada por los magistrados En ese
sentido la primaciacutea que consagra el art 31 de la Constitucioacuten nacional se
complementa desde la perspectiva local con la expresa admonicioacuten contenida en
el art 57 de la Constitucioacuten de Buenos Aires
En innumerables ocasiones la Corte Suprema de la Nacioacuten ha afirmado que la
misioacuten maacutes delicada de la justicia es saberse mantener dentro del aacutembito de su
205
jurisdiccioacuten sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes y ha
reconocido el cuacutemulo de facultades que constituyen la competencia funcional del
Congreso de la Nacioacuten como oacutergano investido de poder de reglamentar los
derechos y garantiacuteas reconocidos por la Constitucioacuten nacional con el objeto de
lograr la coordinacioacuten entre el intereacutes privado y el intereacutes puacuteblico Pero tambieacuten ha
expresado que esa afirmacioacuten no puede interpretarse como que tales facultades
puedan ejercerse desconociendo derechos constitucionales pues en nuestro
ordenamiento juriacutedico la voluntad del constituyente prima sobre la del legislador
(art 31) por lo que atento las facultades de control de constitucionalidad de las
leyes confiadas por la Constitucioacuten al Poder Judicial corresponde que eacuteste
intervenga cuando tales derechos se desconozcan (ver S cS d S Fallos
3082268)
Con agudeza Juan Francisco Linares sentildealaba sobre el control por interpretacioacuten
que cuando el juez decide un caso y maacutexime si la cuestioacuten le es planteada por las
partes debe no soacutelo aplicar la ley que directamente contempla el caso sino
tambieacuten la Constitucioacuten y en general todo el orden juriacutedico (Control de
constitucionalidad mediante interpretacioacuten Jurisprudencia Argentina 1961-II p
94)
3deg) Antes de ingresar concretamente a los desarrollos conforme a los cuales estimo
inconstitucional la aplicacioacuten en el caso del art 1078 del Coacutedigo Civil debo
detenerme en una etapa previa Me veo obligado a ello en funcioacuten del voto de mi
distinguido colega doctor Negri para quien los padres del nintildeo son lisa y llanamente
damnificados directos y por ende su reclamo igualmente encuentra fundamento en
el ya citado art 1078 Esa posicioacuten por cierto respetable incluso sostenida por un
sector de la doctrina aunque minoritario (Ferreira Merino y Dichiachio ponencia
presentada a las 2as Jornadas Nacionales del Derecho del Seguro Villa Giardino
Coacuterdoba 1988) la estimo sin embargo incorrecta En su obra Resarcimiento de
dantildeos t 2 a Dantildeos a las personas (integridad psicofiacutesica) Matilde Zavala de
Gonzaacutelez esclarece esta problemaacutetica Damnificado directo es la persona que sufre
un dantildeo en calidad de viacutectima inmediata del suceso Son damnificados indirectos
los demaacutes sujetos distintos de la viacutectima inmediata que tambieacuten experimentan un
perjuicio a raiacutez del hecho La lesioacuten al intereacutes del damnificado directo es susceptible
de menoscabar ademaacutes un intereacutes distinto el perteneciente al damnificado
indirecto La uacutenica diferencia entre ambas clases de perjudicados radica en el modo
en que el hecho afecta la esfera del damnificado indirecto por viacutea de repercusioacuten o
reflejo Y ello ocurre por mediar una conexioacuten objetiva entre la situacioacuten de ese
sujeto y la del damnificado directo el bien o intereacutes de eacuteste satisface tambieacuten y de
206
alguacuten modo un bien o intereacutes de aqueacutel (op cit ps 623624) Zannoni expresa a
este respecto que es posible hablar de un damnificado indirecto toda vez que por
causa de un evento dantildeoso quien no fue su viacutectima inmediata mdashdirectamdash
experimenta no obstante un dantildeo propio en razoacuten de su vinculacioacuten o relacioacuten con
la viacutectima inmediata (El dantildeo en la responsabilidad civil p 168 cit por la autora
recordada) Asimismo se difunde que el damnificado indirecto es la persona en
quien el acto iliacutecito incide mediatamente por repercusioacuten del agravio inferido
directamente a otra respecto de la cual aqueacutella se encuentra vinculada (Farina en
Enciclopedia Juriacutedica Omeba t V p 497 igualmente cit por Zavala de Gonzaacutelez)
En rigor el criterio de considerar a los padres como habilitados para demandar en
los teacuterminos del art 1078 del Coacutedigo Civil confunde el caraacutecter personal o propio
del perjuicio con la calidad de damnificado directo existente soacutelo en la viacutectima
inmediata del hecho Tambieacuten los damnificados indirectos padecen un perjuicio
propio y personal pero si es de iacutendole moral su resarcimiento aparece vedado por
dicha norma (conf Zavala de Gonzaacutelez cit p 649)
4deg) He anticipado ya mi adhesioacuten a la metodologiacutea implementada por el doctor
Roncoroni consistente en formular el control de constitucionalidad del texto legal
involucrado a la luz de las particulariacutesimas circunstancias del caso y tambieacuten a la
conclusioacuten que ese examen arroja consistente en la incompatibilidad del mismo
con la Constitucioacuten nacional En el voto que sigo se constata abierta colisioacuten con la
garantiacutea de la igualdad que consagra el art 16 de la Carta Magna Ratifico mi
concordancia mas agrego de mi lado que el enfrentamiento tambieacuten se verifica en
relacioacuten a otras claacuteusulas supralegales aspectos que intento desarrollar en los
apartados siguientes
5deg) El art 19 de la Constitucioacuten nacional establece el principio general que prohibe
a los hombres perjudicar los derechos de un tercero el alterum non laedere Ese
arraigo constitucional ha sido reconocido por la Corte Suprema de la Nacioacuten
(Fallos 3081118 1144 1109 El Derecho 120-649) La violacioacuten de este
principio naturalmente depara como consecuencia una reparacioacuten que debe ser
plena o integral vale decir justa porque no seriacutea acabada indemnizacioacuten si el dantildeo
quedara subsistente en todo o en parte (Fallos 283213 223)
Pero con independencia de ese sustento constitucional y paralelamente esta
garantiacutea se encuentra consagrada por los Tratados Por la viacutea de lo dispuesto en el
inc 22 del art 75 de la Constitucioacuten Nacional con fuerza y jerarquiacutea superior a las
leyes contamos por de pronto con lo que estatuye el art 21 punto 2 de la
Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Ninguna persona puede ser
207
privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnizacioacuten justa
Paralelamente el art 5 del mismo cuerpo supralegal ampara el derecho a la
integridad personal al expresar que Toda persona tiene derecho a que se respete
su integridad fiacutesica psiacutequica y moral Incluso sostiene el maestro Germaacuten Bidart
Campos que el derecho privado se ocupa del llamado derecho de dantildeos
Constitucionalmente no es errado hablar de un derecho al resarcimiento y a la
reparacioacuten del dantildeo e incluirlo entre los derechos impliacutecitos el artiacuteculo 17 lo ha
previsto en materia de expropiacioacuten y surge asimismo ahora del artiacuteculo 41 en
materia ambiental a maacutes del caso especiacutefico de la reparacioacuten por el error judicial
que cuenta con normas en Tratados de Derechos Humanos que tienen jerarquiacutea
constitucional (conf art 10 de la Convencioacuten Americana) (Manual de la
Constitucioacuten Reformada t II Ediar 1997 p 110) tambieacuten ha adquirido jerarquiacutea
constitucional el derecho a la indemnizacioacuten por las responsabilidades ulteriores
cuando se ha afectado a una persona por medio de la prensa (art 13 inc 2 de la
referida Convencioacuten) En suma a traveacutes de estas previsiones el derecho de dantildeos
tiene rango constitucional
6deg) Desde otra perspectiva igualmente es descalificable para el caso la solucioacuten
que preconiza el art 1078 del Coacutedigo Civil atento su irrazonabilidad lo que
conforma violacioacuten de lo dispuesto en el art 28 de la Constitucioacuten nacional El art
14 de la Carta Magna dispone que los habitantes gozan de sus derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio y el art 28 establece Los principios
garantiacuteas y derechos reconocidos en los anteriores artiacuteculos no podraacuten ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio
Se entiende por razonabilidad de las leyes la relacioacuten seguacuten la cual deben
conformar medios aptos para el cumplimiento de los fines estipulados por la
Constitucioacuten Si carecen de aptitud para lograr el fin que se propuso esta uacuteltima
pueden ser descalificadas por carentes de razonabilidad Los medios adoptados han
de ser rectamente apropiados en todas las circunstancias La reglamentacioacuten
legislativa no debe ser infundada o arbitraria sino justificada por los hechos y las
circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de salvaguardar el intereacutes
puacuteblico comprometido Lo razonable en sentido juriacutedico poliacutetico supone equilibrio
moderacioacuten armoniacutea Lo razonable en fin quiere decir lo axioloacutegicamente vaacutelido
seguacuten las circunstancias del caso lo oportuno lo conveniente en funcioacuten de todos
los valores (conf Linares Quintana Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional Ed Alfa t III p 355 y sgts)
Ha sentildealado la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten que La impugnacioacuten de
208
inconstitucionalidad de las leyes reglamentarias de derechos individuales impone la
consideracioacuten de su razonabilidad por cuanto si fueran ellas arbitrarias alterariacutean
los derechos referidos por viacutea de reglamentacioacuten en los teacuterminos del artiacuteculo 28 de
la Constitucioacuten Nacional (Fallos 249252)
Los perjudicados indirectos poseen accioacuten en la esfera patrimonial (art 1079)
iquestPorqueacute razoacuten han de recibir un tratamiento distinto respecto del dantildeo moral En
este orden la preocupacioacuten de evitar la multiplicidad de demandas o cadena
indiscriminada de reclamos ante un hecho dantildeoso no puede erigirse en pauta
determinante que cercene el derecho constitucional En todo caso seraacuten los jueces
quienes sabraacuten apreciar y afrontar ese posible desborde litigioso constatando
rigurosamente la reunioacuten de los presupuestos necesarios para la admisioacuten de la
responsabilidad y ejercitando activamente sus atribuciones para marginar abusos
(art 1071 del CC) o en su caso morigerar equitativamente las indemnizaciones
en consideracioacuten a la situacioacuten patrimonial del deudor (art 1069 2deg paacuterrafo CC)
III En definitiva en los teacuterminos expuestos adhiero al voto del doctor Roncoroni y
me pronuncio por la negativa
El doctor Soria dijo
1 En lo que interesa destacar dado el alcance del presente recurso la Sala II de la
Caacutemara Segunda de Apelacioacuten en lo Civil y Comercial de La Plata modificoacute la
sentencia de primera instancia y en consecuencia acogioacute la indemnizacioacuten del
dantildeo moral reclamado por los progenitores de la viacutectima y establecioacute en beneficio
del menor el pago de una renta mensual equivalente a un salario miacutenimo a fin de
cubrir los gastos futuros de tratamiento (v fs 13601378)
2 Contra esta decisioacuten se alza el Fisco de la Provincia de Buenos Aires mediante el
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs 13841392 alegando la
existencia de absurdo y la violacioacuten de lo preceptuado por los arts 16 17 y 18 de
la Constitucioacuten nacional 521 522 y 1078 del Coacutedigo Civil y 34 163 272 330
375 384 y 474 del Coacutedigo Procesal Civil y Comercial y de la doctrina legal que
individualiza
3 El recurso no puede prosperar
a De un lado comparto las consideraciones formuladas por el doctor Roncoroni en
el punto 3 de su voto mdashal que adhiero en tal parcelamdash a efectos de rechazar los
agravios vinculados a la modalidad establecida por el tribunal de grado a fin de
cubrir los gastos perioacutedicos de tratamiento futuro del menor
209
b Del otro estimo que tampoco puede ser receptada la criacutetica dirigida contra el
resarcimiento del dantildeo moral concedido a los progenitores de la viacutectima directa del
hecho
i) En sustento de su decisioacuten el tribunal de la instancia sostuvo que trataacutendose en
el caso de autos del resarcimiento de los dantildeos ocasionados por el incumplimiento
de obligaciones contractuales no resulta de aplicacioacuten el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo
Civil sino que el fundamento de la reparacioacuten por el perjuicio extrapatrimonial
encuentra apoyo normativo en el art 521 [rectius 522] del referido ordenamiento
legal (v fs 1374 y vta)
En tal sentido puntualizoacute que el citado precepto establece que en los supuestos de
indemnizacioacuten por responsabilidad contractual el juez podraacute condenar al
responsable a la reparacioacuten del agravio moral que hubiere causado de acuerdo a la
iacutendole del hecho generador de responsabilidad y circunstancias del caso
Seguidamente entendioacute que sobre la base de tal previsioacuten no existiacutean dudas en la
especie acerca de la entidad y permanencia del dantildeo moral que han sufrido y
seguiraacuten sufriendo los actores ante el deterioro vital que padece su hijo producido
cuando contaba con apenas cuatro antildeos de edad y la ausencia de ayuda
econoacutemica (v fs 1374 vta)
Asiacute luego de efectuar una detenida resentildea de los hechos acaecidos con motivo de
la atencioacuten meacutedica proporcionada al menor en el hospital puacuteblico y las secuelas que
ello trajo aparejado concluyoacute que [e]l solo pensar en las circunstancias de autos
revela la existencia de un sufrimiento profundo y sucesivo que los padres conllevan
de por vida y amerita ser de alguna forma restantildeado con una satisfaccioacuten
econoacutemica admitiendo en consecuencia el dantildeo moral reclamado por los
progenitores (arts 521 del CC 165 330 375 384 y 474 del CPCC) (v fs
1375)
ii) La decisioacuten de la instancia anterior encontroacute fundamento en lo normado por el
art 522 del Coacutedigo Civil por un razonamiento que el Fisco provincial no ha
controvertido con eficacia ante esta casacioacuten
En efecto arguye el accionado que resulta inaplicable al caso el citado precepto que
regula la reparacioacuten del agravio moral en los supuestos de responsabilidad
contractual puesto que toda vez que la pretensioacuten debatida en la causa reviste
naturaleza extracontractual ha de estarse a las reglas establecidas en el art 1078
cuya actuacioacuten ha sido erroacuteneamente descartada por la alzada (v fs 13881390)
210
A todo evento sentildeala que aun en la hipoacutetesis de que se considere a la presente
litis inmersa en el aacutembito de la responsabilidad contractual del Estado tampoco es
aplicable el art 522 invocado en la sentencia recurrida Ello asiacute por cuanto mdasha
su juiciomdash si se accede al dantildeo moral peticionado por los padres se estariacutea
indemnizando doblemente un mismo perjuicio En primer lugar al damnificado
directo el menor viacutectima del hecho y en segundo lugar a los padres en calidad de
damnificados indirectos circunstancia que no estaacute permitida en la legislacioacuten
vigente (v fs 1390 vta1391)
iii) Tales embates no pueden ser acogidos
Del cotejo de las presentes actuaciones surge que en oportunidad de contestar la
demanda el Fisco sostuvo la naturaleza contractual de la responsabilidad meacutedica
imputada a su parte (v fs 131 y vta) Por otra parte tal fue el encuadre legal
asignado al caso por el sentildeor juez de origen (v fs 1240 vta de la sentencia de
primera instancia) aspecto que no merecioacute reacuteplica alguna del ahora recurrente (v
expresioacuten de agravios de fs 13091314) Para maacutes si bien la parte actora
cuestionoacute ante la alzada que la responsabilidad fuera exclusivamente enmarcada en
dicho aacutembito (v fs 12961305) su queja fue desestimada por juzgar el a quo que
careciacutea de la entidad necesaria como para constituir agravio en los teacuterminos del
art 260 del Coacutedigo Procesal Civil y Comercial (v fs 1367 y vta) tramo de la
decisioacuten que tampoco fue rebatido
Siendo ello asiacute los argumentos esgrimidos en esta instancia extraordinaria por el
Fisco de la Provincia de Buenos Aires mdashquien reitero oportunamente afirmoacute la
naturaleza contractual del reclamo articulado en su contra y consintioacute la decisioacuten
que sobre el punto adoptara el juez de primer gradomdash son fruto de una reflexioacuten
tardiacutea (cfr CSJN Fallos 306111 307770 3112247 3211052) y mdashpor
tantomdash resultan ineficaces para habilitar la viacutea intentada
Descartada entonces la criacutetica ensayada con apoyo en la naturaleza
extracontractual y consecuente aplicacioacuten al sub examine de los liacutemites fijados en el
art 1078 del Coacutedigo Civil pregonada por el quejoso deviene innecesario ingresar al
anaacutelisis de la inconstitucionalidad del art 1078 del Coacutedigo Civil propiciada por mis
distinguidos colegas
iv) Restan por examinar los restantes fundamentos mediante los cuales se pretende
revertir el acogimiento del dantildeo moral de los progenitores del menor
A fs 1390 vta el codemandado aduce que aun cuando se interpretara que la
211
pretensioacuten articulada debe dilucidarse bajo la oacuterbita contractual tampoco resultariacutea
de aplicacioacuten el art 522 actuado por el tribunal Empero los agravios que
seguidamente desarrolla no soacutelo no se ocupan de evidenciar los motivos por los que
deberiacutea ser descartado dicho precepto sino que resultan contradictorios con lo
sostenido a fs 1388 de su recurso en donde sentildeala que el art 522 rige la
reparacioacuten del agravio moral en los supuestos de responsabilidad contractual
Para maacutes si bien el recurrente alega que la indemnizacioacuten del dantildeo moral puede
ser reconocida exclusivamente en beneficio del damnificado directo mdashen la especie
el menormdash y no de quienes revisten el caraacutecter de damnificados indirectos mdashesto
es sus progenitoresmdash omite explicitar las razones de su aserto En este sentido
vale puntualizar que resulta harto insuficiente la geneacuterica referencia a que tal
resarcimiento no estaacute permitid[o] en la legislacioacuten vigente (v fs 1391) sin
siquiera precisar queacute normas concretas avalan tal aseveracioacuten
No altera tal conclusioacuten la circunstancia de que la Caacutemara al momento de fundar el
rubro dantildeo moral a favor del menor hubiera citado el art 1078 del Coacutedigo Civil
pues este segmento del pronunciamiento de grado no ha sido materia de agravios
ante esta Corte
En siacutentesis a tenor al modo en que resolvioacute la alzada la cuestioacuten referida al
resarcimiento del dantildeo moral reclamado por los progenitores las objeciones que
opone el recurrente devienen inidoacuteneas a fin de evidenciar la contrariedad legal
alegada sellando asiacute la suerte adversa de su recurso (art 279 su doct del
CPCC)
4 Por las razones apuntadas que estimo suficientes para resolver el rechazo del
remedio aquiacute planteado voto por la negativa Con costas al vencido (arts 68 y 289
del CPCC)
La doctora Kogan por los mismos fundamentos del doctor Soria votoacute tambieacuten por
la negativa
El doctor Genoud por los mismos fundamentos del doctor Roncoroni votoacute tambieacuten
por la negativa
El doctor Pettigiani dijo
Debieacutendose tener presente la opinioacuten vertida ya por el suscripto (Ac 72067 del 19-
II-2002 Ac 79514 del 13-VIII-2003 Ac 84389 del 27-IV-2005 Ac 88940 del
18-V-2005 y Ac 77960 del 14-VI-2006) en cuanto a que la relacioacuten del Estado a
212
traveacutes del hospital puacuteblico con el paciente y la relacioacuten meacutedico-paciente se
desenvuelven en el aacutembito del derecho puacuteblico-derecho constitucional yo
administrativo (arts 75 incs 19 y 23 Constitucioacuten nacional y 36 inc 8 de la
Constitucioacuten bonaerense) y consecuentemente la responsabilidad se encuadra en
el reacutegimen extracontractual adhiero al voto del doctor Roncoroni asiacute como a los
fundamentos adicionales en apoyatura de dicha solucioacuten propiciados por el doctor
de Laacutezzari en los puntos 5deg y 6deg de dicho voto Por todo lo expuesto voto por la
negativa
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede oiacutedo el Subprocurador General por
mayoriacutea de fundamentos se rechaza el recurso extraordinario interpuesto con
costas (art 289 CPCC)mdash Francisco H Roncoronimdash Heacutector Negrimdash Juan C
Hittersmdash Eduardo N de Laacutezzarimdash Daniel F Soriamdash Luis E Genoudmdash Hilda
Koganmdash Eduardo J Pettigiani
copy La Ley SA
213
Tiacutetulo Acerca del dantildeo moral de las personas sin discernimiento la trascendencia del
rol de los jueces en el derecho de dantildeos
Autor Ritto Graciela B Publicado en DJ 06082008 947 - DJ 2008-II 947 Fallo comentado Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Civil sala H (CNCiv)(SalaH) ~
20071026 ~ Gaitaacuten Gladys Esther y otro c Zaeta Pablo Javier y otros SUMARIO I La postura del Tribunal en lo relativo a la cuantificacioacuten del dantildeo moral-
II El concepto de dantildeo moral el punto de partida para el anaacutelisis que nos ocupa- III El
debate doctrinario- IV La Jurisprudencia abordando la temaacutetica- V Reflexiones finales
sobre la relevancia del fallo- VI Bibliografiacutea
I La postura del Tribunal en lo relativo a la cuantificacioacuten del dantildeo moral
En primer lugar nos referiremos a la solucioacuten adoptada por la Caacutemara a los efectos
de cuantificar el dantildeo moral de la persona sin discernimiento problemaacutetica que
ha sido y sigue siendo objeto de amplios debates doctrinarios
Y si bien la doctrina mayoritaria en la actualidad reconoce su resarcimiento no
menos cierto es que muchos consideran que las personas sin discernimiento no
pueden sufrir y por ende son incapaces de padecer dantildeo moral
La tesis negativa del dantildeo moral en los nintildeos en los insanos o en las personas
descerebradas o inconcientes parte de un concepto de dantildeo moral que se basa en
su exteriorizacioacuten es decir en las consecuencias de la accioacuten lesiva y en la
comprensioacuten de las mismas dejando de lado la transgresioacuten misma la lesioacuten a los
derechos inherentes a la personalidad
Parece creer que para sufrir se requiere discernimiento en el sentido del artiacuteculo
900 del Coacutedigo Civil como requisito de un hecho voluntario pero el discernimiento
se refiere a la persona consideraacutendola como agente y se limita a la esfera
intelectual y el dantildeo moral afecta a un sujeto pasivo viacutectima del obrar ajeno y
afecta la esfera volitiva y afectiva
Y estamos convencidos de la equidad de la solucioacuten adoptada por la Caacutemara en el
sub lite y de su trascendencia en pos de dinamizar el derecho de dantildeos para una
eficaz proteccioacuten de los derechos de la persona en especial en el caso de la nintildeez
El menor viacutectima de un accidente de traacutensito debe recibir una indemnizacioacuten por el
dantildeo moral padecido auacuten cuando no cuente con discernimiento porque tal como
sostiene la Caacutemara hellip la falta de comprensioacuten del dolor propio y de su origen en
214
modo alguno pueden ser tomados en consideracioacuten para excluir su existencia toda
vez que la pena y la angustia padecidas no son sino formas posibles de
exteriorizacioacuten del dantildeo moral pero no hacen a su esencia maacutexime cuando eacuteste se
configura con el soacutelo disvalor subjetivo producido determinado por la comparacioacuten
entre la situacioacuten que la viacutectima teniacutea antes y despueacutes del hecho dantildeosohellip
En ideacutentico sentido y siguiendo la postura de la distinguida jurista Zavala de
Gonzaacutelez el Tribunal agrega hellip para sufrir en sentido psiacutequico es decir para ver
afectada la propia sensibilidad o alterado el equilibrio afectivo de la persona no es
preciso tener conciencia saber o conocer La falta de comprensioacuten del propio dolor
y de su origen no excluye su existencia Para la configuracioacuten del dantildeo moral debe
bastar con dicho sufrimiento aunque el sujeto no tenga conciencia de eacutelhellip
Y esta solucioacuten juriacutedica no soacutelo se condice con el enfoque vigente del derecho de
dantildeos que protege a la persona de todo dantildeo injustamente causado y con el
principio del alterum non laedere consagrado por el artiacuteculo 19 de nuestra Carta
Magna sino tambieacuten con los lineamientos de la Convencioacuten Internacional sobre los
derechos del Nintildeo aprobada por ley 23849 (Adla L-D 3693)
II El concepto de dantildeo moral el punto de partida para el anaacutelisis que nos
ocupa
Dantildeo Moral Tal como sentildeala el Dr Alberto Bueres El dantildeo moral es el menoscabo
o peacuterdida de un bien ndashen sentido ampliondash que irroga una lesioacuten a un intereacutes
amparado por el derecho de naturaleza extrapatrimonial Dicho intereacutes tiene un
contenido puramente espiritual
Asimismo explica que El dantildeo moral ndashcuando menos en una acepcioacuten primaria
o purandash es la lesioacuten a un intereacutes juriacutedico espiritual (o extrapatrimonial) que ha de
ser reparado a tenor de su contenido estrictamente subjetivo (o espiritual) Por de
pronto hemos puesto el acento en los intereses a seleccionar por el inteacuterprete (y no
en los bienes -o derechos- o en las consecuencias al menos y en lo que a estas
consecuencias respecta para categorizar la figura) Esos intereses han de ser
juriacutedicos (amparados por el Derecho) En otros teacuterminos ha de tratarse de
intereses que es de justicia reparar La juridicidad que predicamos no se detiene
en la positividad de la norma sino que apunta al ordenamiento como totalidad (a
todas las fuentes del derecho como expresioacuten de lo justo) Va de suyo que dentro
de un amplio sistema de atipicidad del dantildeo han de tener cabida los llamados
intereses de hecho o intereses simples en tanto y en cuanto ellos sean serios y
liacutecitos pues el reconocimiento de dichos intereses es un reclamo de la equidad y de
215
la solidaridad social El intereacutes conculcado ha de ser espiritual (o extrapatrimonial)
En corolario de la afirmado precedentemente el dantildeo moral debe tener un
contenido subjetivo o con arreglo a otras miras debe tener consecuencias
espirituales
Zavala de Gonzaacutelez al referirse al concepto de dantildeo moral explica que acorde con
esta teoriacutea el dantildeo moral consiste en el menoscabo a un intereacutes extrapatrimonial
sea patrimonial o extrapatrimonial el bien lesionado
Compartimos los conceptos de nuestro maestro el Dr Bueres que al
conceptualizar el dantildeo moral pone el acento en el menoscabo o peacuterdida de un bien
que provoca una lesioacuten a un intereacutes de naturaleza extramatrimonial Esa lesioacuten estaacute
amparada por el derecho sin requerirse para dicha proteccioacuten en modo alguno el
discernimiento
Lo que protege el derecho y lo que por ende se debe resarcir no es el sufrimiento
sino el menoscabo de un bien que irroga una lesioacuten a un derecho extramatrimonial
sin perjuicio de lo cual el dantildeo indudablemente tendraacute un contenido espiritual
Esta concepcioacuten objetiva del dantildeo moral es la que nos conduce al reconocimiento
del mismo en las personas sin discernimiento que tienen derechos
extramatrimoniales independientemente de su incapacidad transitoria o
permanente
Este es el punto de partida y tambieacuten el de llegada a la necesidad de la reparacioacuten
cuando se ha provocado un menoscabo a un bien de naturaleza extrapatrimonial de
una persona sin discernimiento
Las consecuencias de ese menoscabo pueden internalizarse o no pero el equiacutevoco
estaacute en considerar que lo que el derecho pretende reparar es el sufrir y no el
perjuicio al derecho lesionado
El sufrir es la manifestacioacuten del perjuicio pero el perjuicio existiraacute
independientemente de su exteriorizacioacuten y comprensioacuten en las personas sin
discernimiento
Tal como explica Zavala de Gonzaacutelez sufrir en sentido juriacutedico es soportar un dantildeo
espiritual lo que trasciende ampliamente la oacuterbita de las efectivas sensaciones
afectivas de la persona
Y considerar que un nintildeo no sufre es deshumanizar el rol del derecho de dantildeos y
desconocer sus objetivos actuales
216
En esta inteligencia el Dr Pedro Iribarne destaca que hellipes indudable que los
avances de la psicologiacutea han revelado definitivamente la virtualidad nociva de
estigmas fiacutesicos suscitados en los primeros meses de vida que opera y subsiste a
veces a lo largo de toda la existenciahellip
III El debate doctrinario
La tesis negativa del dantildeo moral en las personas sin discernimiento
Orgaz sostiene la imposibilidad de indemnizar a los nintildeos y a los dementes el dolor
moral pues a su juicio ni unos ni otros perciben penurias de esta iacutendole
En el mismo sentido dice Da Silva hellip iquestCoacutemo se puede hablar del sufrimiento
iacutentimo de un imbeacutecil o de un idiota en virtud del homicidio de un pariente proacuteximo
iquestCoacutemo justificar el resarcimiento del dantildeo espiritual de quien carece de
comprensioacuten suficiente para calibrar la entidad del agravio iquestCoacutemo reparar el dolor
la pena el sufrimiento moral de quien por distintas razones no puede sentirlo
La tesis positiva del dantildeo moral en las personas sin discernimiento
Brebbia expresa que los incapaces de hecho como los menores y alienados pueden
convertirse en sujetos pasivos del agravio moral analizando que lo que caracteriza
juriacutedicamente a los dantildeos extrapatrimoniales no es ese sufrimiento de caraacutecter
particular al que se alude sino la violacioacuten de algunos derechos inherentes a la
personalidad de un sujeto Agrega que un menor de diez antildeos tiene derecho a la
vida a la integridad fiacutesica posee un honor y estaacute unido por afectos reconocidos por
el derecho con otras personas por lo que cualquier lesioacuten que sufra injustamente
en dichos bienes o presupuestos personales originaraacute un agravio moral que haraacute
nacer a su vez el derecho a obtener una reparacioacuten
A su vez el Dr Zannoni tambieacuten replica a Orgaz y manifiesta que la
indemnizacioacuten del dantildeo moral es satisfactiva de un intereacutes extramatrimonial que ha
sufrido afrenta agravio y lo sufre el menor de escasa edad y el demente en igual
medida que un mayor de edad o un cuerdo y el resarcimiento en estos casos no
debe considerarse como un modo de sentir el agravio sino como resarcimiento
objetivo a un bien juriacutedico que tambieacuten se atribuye a los incapaces
En la misma liacutenea de pensamientos la Dra Zavala de Gonzaacutelez argumenta con
claridad meridiana que hellipEl dantildeo moral no reside soacutelo en lo que el sujeto
realmente siente y agrega que la misma peacuterdida de la capacidad de sentir o
experimentar que el hecho pueda haber producido fiacutesicamente (paraacutelisis) o ademaacutes
217
en la esfera siacutequica (estado de vida vegetativa o descerebracioacuten) significa la
privacioacuten de un estado o de cualquier estado aniacutemico valioso y deseable y por ello
ocasiona dantildeo moral hellip
Y precisamente el Tribunal ha seguido el pensamiento de la prestigiosa jurista en
sus fundamentos asiacute como tambieacuten el criterio juriacutedico plasmado por el Dr Ramoacuten
Pizarro quien es el que ha considerado que hellipel disvalor subjetivo que se produce
en la persona estaacute maacutes allaacute de lo que siente se proyecta sobre su espiritualidad
quebrantaacutendola y ese disvalor que se determina por comparacioacuten entre la situacioacuten
que la viacutectima teniacutea antes y despueacutes del hecho dantildeoso alcanza para configurar el
dantildeo moralhellip
Y tambieacuten es importante resaltar que las Segundas Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil (1984) se han pronunciado en sentido favorable al reconocimiento del
dantildeo moral de las personas sin discernimiento
En dichas Jornadas se concluyoacute que Es indemnizable el dantildeo moral causado a
personas que carecen de discernimiento (doctores Bueres Pizarro Chiapero de
Bas Junyent de Sandoval Luque Lloveras de Resk Vaacutezquez Ferreyra Mosset
Iturraspe Stiglitz y Zavala de Gonzaacutelez)
IV La Jurisprudencia abordando la temaacutetica
Queremos destacar algunas de las numerosas soluciones jurisprudenciales a la
temaacutetica que receptan favorablemente el resarcimiento del dantildeo moral de las
personas sin discernimiento
Si bien existen opiniones doctrinarias que sostienen que quienes carecen de
discernimiento no pueden padecer dantildeo moral por la ineptitud para soportar las
consecuencias espirituales en que el dantildeo consiste no obstante se ha sentildealado que
auacuten cuando se adopte tal perspectiva es evidente el error de requerir
discernimiento para experimentar sufrimiento (CCiv y Com Mercedes Sala I
29296) ED 30-377
Para la configuracioacuten del dantildeo moral basta el sufrimiento aun cuando el sujeto no
tenga conciencia de eacutel Asiacute resulta subjetivo y discriminatorio sostener que un
oligofreacutenico no pueda sentir la peacuterdida de su madre que lo visitaba
perioacutedicamente en el establecimiento que se encontraba internado (C7a Civ y
Com Coacutedoba 20695 LLC 1995ndash1009)
La subjetividad de las personas sin discernimiento no es incompatible con la
218
naturaleza del dantildeo moral auacuten cuando el mismo se manifieste en condiciones
aniacutemicas La ausencia de discernimiento no excluye la posibilidad de ser viacutectima
de un dantildeo moral (C7a Civ y Com Coacuterdoba 20695 LLC 1995-1009)
Sufrir no es soacutelo sentir un dolor fiacutesico o espiritual sino tambieacuten soportar un dantildeo
La subjetividad de las personas sin discernimiento no es incompatible con la
naturaleza del dantildeo moral aunque eacuteste se manifieste en consecuencias aniacutemicas
La ausencia de discernimiento no excluye esa posibilidad puesto que para sufrir
en sentido psiacutequico es decir para ver afectada la propia sensibilidad o alterado el
equilibrio afectivo de la persona no es preciso saber o conocer No por falta de
comprensioacuten del propio dolor y de su origen deja eacuteste de existir por lo tanto para
la configuracioacuten del dantildeo moral basta dicho sufrimiento aunque el sujeto no tenga
conciencia de eacutel CNCiv sala M 19-3-96 Segura Godoy Sergio Adriaacuten cHagelin
Axel Ivaacuten y otro sDantildeos y perjuicios)
V Reflexiones finales sobre la relevancia del fallo
El Tribunal en el sub lite se destaca por la fundamentacioacuten faacutectica y juriacutedica de la
solucioacuten adoptada al reconocer el dantildeo moral padecido por una menor de 22 diacuteas
De alliacute la relevancia del fallo que sintetiza las corrientes maacutes importantes sobre el
tema y prioriza el rol del Derecho de Dantildeos avanzando hacia el camino de
proteccioacuten de derechos de la nintildeez Proteccioacuten que como ya hemos sentildealado
anteriormente no puede quedar en las meras declaraciones de principios que la
consagran legalmente
Compartimos el criterio juriacutedico adoptado y deseamos resaltar algunos conceptos
que nos parecen esenciales
La concepcioacuten objetiva del dantildeo moral es el punto de partida y de llegada al
reconocimiento del mismo en las personas sin discernimiento sin desconocer su
contenido subjetivo
Ese dantildeo se configura en este caso tal como sostiene el Tribunal siguiendo al Dr
Pizarro en el disvalor que se determina por comparacioacuten entre la situacioacuten que la
viacutectima teniacutea antes y despueacutes del hecho dantildeoso
Exigir discernimiento para padecer dantildeo moral es partir de un concepto del
mismo que se centra en las consecuencias del dantildeo y no en el dantildeo mismo
Desconocer el agravio moral en los incapaces es deshumanizar el derecho de dantildeos
y apartarnos de los principios de equidad que lo rigen en la actualidad
219
Por todo ello pensamos que el fallo demuestra una vez maacutes la trascendencia del
rol de los jueces en el derecho de dantildeos y especialmente en el caso en la tutela de
los derechos de la nintildeez y sin lugar a dudas este es el punto de partida y de
llegada para la concrecioacuten del espiacuteritu esencialmente tuitivo de esta rama del
derecho
VI Bibliografiacutea
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BUERES Alberto El dantildeo moral y su relacioacuten con las lesiones Revista de Derecho
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IRIBARNE Heacutector Pedro De los Dantildeos a las Personas 1deg reimpresioacuten corregida
Sociedad Anoacutenima Editora Comercial Industrial y Financiera 1995
ORGAZ Alfredo El dantildeo resarcible 3deg ed Ediciones de Palma BsAs 1967
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Precedido de una Teoriacutea Juriacutedica del Dantildeo Ed Bibliograacutefica Argentina BsAs
ZANNONI Eduardo A El dantildeo en la responsabilidad civil 2deg ed Actualizada y
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Nacional) Dantildeo Moral 6 Revista de Derecho de Dantildeos Rubinzal Culzoni Editores
1999
copy La Ley
220
Acerca de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral de los hermanos como damnificados indirectos
Un fallo que se aproxima al reconocimiento ldquoA H M y Otros c QC y
Otros Dantildeos y Perjuiciosrdquo de la Caacutemara de Apelacioacuten en lo Civil y Comercial Departamental Sala II de Azul
Hechos Tres personas que viajaban sentadas en sillas plaacutesticas dentro de la
cabina de un vehiacuteculo de carga sin tener colocados los cinturones de
seguridad murieron a raiacutez del accidente de traacutensito ocurrido cuando un camioacuten
invadioacute el carril contrario Primera instancia hizo lugar a la demanda de dantildeos y
perjuicios entablada y declaroacute como uacutenicos responsables al conductor del
camioacuten embistente y a su empleador y rechazoacute el dantildeo moral reclamado por
los hermanos de una de las viacutectimas La Caacutemara confirmoacute la sentencia
apelada
Algunas reflexiones iniciales La Caacutemara de Apelacioacuten en lo Civil y Comercial de Azul sostuvo querdquoEs
improcedente la indemnizacioacuten en concepto de dantildeo moral reclamada por el
hermano de quien fallecioacute en un accidente de traacutensito pues conforme a lo
previsto en el art 1078 del Coacutedigo Civil soacutelo la viacutectima tiene derecho a ser
resarcida por dantildeo extrapatrimonial y en caso de muerte ese derecho recae en
los herederos forzosos caraacutecter que no revisten los hermanosSoacutelo una vez que en concreto se pruebe la existencia del dantildeo moral del hermano de la viacutectima fatal podriacutea invalidarse la exclusioacuten legitimatoria que preveacute el art 1078 del Coacutedigo Civil (el resaltado nos pertenece)
Por cierto los hermanos son herederos legiacutetimos aunque no legitimarios o
forzosos y en nuestra opinioacuten ademaacutes legitimarios potenciales Son legiacutetimos
en el sentido de que tienen su herencia deferida por la ley en caso de no existir
legitimarios siendo la sucesioacuten intestada y pueden ser excluidos por
testamento a diferencia de lo que sucede con los legitimarios
221
Creemos que soacutelo desde una concepcioacuten atomiacutestica de la familia se puede
sostener que en caso de muerte de la viacutectima no esteacuten afectados por reflejo o
rebote los hermanos como damnificados indirectos que sufren un menoscabo
en sus intereses espirituales o extrapatrimoniales
No se puede negar la existencia de ese menoscabo ni desde lo juriacutedico
(aunque se sostenga que se trata de un dantildeo de hecho no resarcible) en virtud
de la existencia de Tratados Internacionales que protegen a la familia y
postulan la reparacioacuten integral del dantildeo ni desde lo axioloacutegico dado que dicha
accioacuten les es reconocida para reclamar dantildeo patrimonial de conformidad con
el art 1079 del CC
En esa inteligencia la Caacutemara de Apelacioacuten en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial de San Martiacuten confirmoacute la sentencia de 1ordf instancia que
habiacutea reconocido el dantildeo moral de la medio hermana del causante ldquoante una lesioacuten afectiva incuestionable (art 1078) de quien se muestra como heredero
ndash en principio de la viacutectimardquo ( causa Ac 82245 ldquoA J A contra Palavecino
Oscar A y otros dantildeos y perjuicios) En honor a la verdad luego la Suprema
Corte de Provincia revocoacute la sentencia en lo que fue materia de impugnacioacuten y
rechazoacute la procedencia del dantildeo moral de la medio hermana por no ser
heredero forzoso en los teacuterminos del art 1078 del CC
El control de constitucionalidad del art 1078 (efectuado por la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Bs As en la causa 85129 ldquoCLA y Otra c
Hospital de Agudos General M Belgrano y otros s dantildeos y perjuiciosrdquo y por la
Caacutemara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata en los
autos ldquoCamargo Moacutenica y otro c Lima Roberta y otrardquo) no puede ignorar las
transformaciones sociales en palabras de la CSJN (Fallos 211162) para la
defensa de la Constitucioacuten Nacional
No se puede desconocer el sentido inequiacutevoco de la restriccioacuten del art 1078 en
lo concerniente a la legitimacioacuten activa de los damnificados indirectos pero
tampoco se puede comprender que en el caso concreto no se haya probado la
existencia del dantildeo moral del hermano
222
iquestQueacute circunstancias excepcionales requieren su acreditacioacuten iquestLas que
enuncia la eximia jurista Zavala de Gonzaacutelez (en 1993 385) a saber alguna
positiva e iacutentima relacioacuten afectiva con supeditacioacuten al juicio del magistrado por
ejemplo ausencia de otros familiares maacutes cercanos convivencia reciacuteproco
apoyo material y espiritual antes del hecho
No se ha argumentado a nuestro juicio porqueacute no estaacuten configuradas esas
circunstancias excepcionales aunque su valoracioacuten dependa del juez y a maacutes
de ello pensamos que la declaracioacuten de inconstitucionalidad de la norma
peticionada por las partes no excluiriacutea el dantildeo moral de la abuela en su
caraacutecter de heredero forzoso potencial porque no seriacutea su objetivo restringir
auacuten maacutes la legitimacioacuten privando el derecho a la indemnizacioacuten que en la
actualidad estaacute ampliamente reconocida
Es que los legitimados para reclamar no se excluyen unos a otros sino que
concurririacutean en el ejercicio de la accioacuten de modo analoacutegico a lo que ocurre en
el aacutembito patrimonial
Y auacuten asiacute el fallo refleja una visioacuten superadora de las corrientes doctrinarias
que defienden a ultranza el espiacuteritu de la norma (Aiacuteda Kemelmajer de Carlucci
Jorge Mayo entre otros)
Y por ello deseamos detenernos en su anaacutelisis que reproduce las distintas
corrientes sobre la materia
Anaacutelisis del fallo de la Caacutemara 2ordf de Apelacioacuten en lo Civil y Comercial Departamental de Azul del 29 de abril de 2008 En primera instancia se declaroacute que los hermanos careciacutean de legitimacioacuten
para reclamar dantildeo moral con costas por su orden
La Caacutemara realizoacute un estudio pormenorizado de la doctrina y jurisprudencia
relativa a la materia que nos ocupa
223
En primer lugar se refirioacute con contundencia al supuesto de la abuela En ese
aspecto manifestoacute que ldquoEl art 1078 Coacuted Civil confiere legitimacioacuten para
reclamar dantildeo moral en iliacutecitos extracontractuales soacutelo al damnificado directo y
en caso de muerte de la viacutectima a sus herederos forzosos excluyendo a los
damnificados indirectos En la actualidad y conforme lo decide el fallo atacado
no hay discrepancia sobre la legitimacioacuten de los abuelos (como herederos forzosos potenciales) que es tambieacuten la postura asumida por la Corte Nacional en un precedente en que se admitioacute el dantildeo moral de la abuela y rechazoacute el de la tiacutea porque es pariente colateral (el destacado es
nuestro) (CS 9121993 GO de GFA y otra c Provincia de Buenos Aires y
otros La Ley 1994 ndash C 546rdquo
A continuacioacuten el Tribunal resentildea precedentes judiciales que en circunstancias
de excepcioacuten y con un criterio amplio pese a la prohibicioacuten del art 1078 del CC
admitieron el dantildeo moral de los damnificados indirectos
Asiacute ejemplifica el supuesto en que se otorgoacute legitimacioacuten al esposo por las
lesiones sufridas por su coacutenyuge en un accidente de traacutensito (CNCiv Sala E
19276 ldquoQuadri Martiacuten c Ivanoff Ivan Drdquo)
Tambieacuten menciona el caso en que se indemnizaron las afecciones personales
que sufrieron los padres de la viacutectima como consecuencia de la lesioacuten padecida
por su hijo menor ndash amputacioacuten de la pierna (Caacutem Nac Com Sala C
23062006 ldquoAliacute JP c HA)
Asimismo la Caacutemara recuerda que en otros supuestos particularmente en
casos de mala praxis se recurrioacute al encuadre contractual de la relacioacuten juriacutedica
para admitir el dantildeo moral de los padres ademaacutes del que sufrioacute la menor
discapacitada (Caacutem Nac Civ Sala C La Ley 1998 ndash A 405 entre otros)
Se decidioacute entonces que cuando los progenitores contratan con un meacutedico o
cliacutenica no lo hacen exclusivamente a nombre o representacioacuten de eacuteste uacuteltimo
sino por un intereacutes propio por lo que la relacioacuten es contractual
224
Luego la Caacutemara menciona al leading case la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires que consagroacute la inconstitucionalidad del art 1078 del CC y
que hemos comentado oportunamente (causa 85129 16 de mayo de 2007
LLBA 2007 869)
Y asimismo indica un fallo del Tribunal de Justicia de Jujuy que tambieacuten declaroacute
la inconstitucionalidad de la norma que nos ocupa y reconocioacute el derecho de
indemnizacioacuten de la hija por discapacidad de la madre que sobrevive (el Dial
AA38A1)
Cabe sentildealar que la doctrina de la Sala II es otra y en otro antecedente se le
habiacutea negado legitimacioacuten al hermano decidieacutendose que las circunstancias del
caso no eran suficientes para un abordaje oficioso de su eventual
inconstitucionalidad (causa 47221 17122004 LLBA 200568)
Finalmente y despueacutes de realizar una detallada resentildea de las posturas
doctrinarias que avalan el criterio amplio para el reconocimiento de la
legitimacioacuten activa de los damnificados indirectos y de sentildealar tambieacuten las
corrientes que adhieren al sentido literal del art 1078 la Caacutemara manifiesta
que ldquohellipDe todo lo expuesto se deduce que la regla general y abstracta
contenida en el art 1078 que no admite la legitimacioacuten activa de los hermanos
como damnificados indirectos no es incompatible con la Constitucioacuten Nacional
y la regla especial que podriacutea en casos particulares determinar en concreto su
inconstitucionalidad requiere de un anaacutelisis pormenorizado de las
circunstancias del casohellip (la edad y las relaciones afectivas de los hermanos
la convivencia entre siacute la existencia o no de otros hermanos los especiales
viacutenculos de unioacuten y a mayor abundamiento los que postula Iribarne para otra
significacioacuten el rol econoacutemico del hermano de acuerdo con la situacioacuten
econoacutemica de la familia los roles vicarios de hermanos mayores en caso de
muerte o abandono materno la dependencia de hermanos enfermos o
discapacitados respecto de hermanosas con autonomiacutea econoacutemica la
dependencia de hermanas solteras o viudas la dependencia reciacuteproca de
hermanos adultos o ancianos en general solteros o carentes de autonomiacutea
225
familiar la interdependencia surgida de la integracioacuten de empresas
familiares)helliprdquo
Como corolario el Tribunal afirma que ldquohellipsoacutelo una vez que en concreto se
pruebe la existencia del dantildeo moral del hermano podriacutea - en proceso de
razonamiento judicial argumentativo inverso ndash invalidarse la exclusioacuten
legitimatoria que preveacute el art 1078 del Coacuted Civil No es eacuteste el caso de autos
en el que no se alegaron ni probaron circunstancias excepcionales que
viavilicen una evidente y grosera oposicioacuten a la Constitucioacuten Nacional y
Provincial Lo expuesto conduce a confirmar el fallo recurrido que denegoacute la
declaracioacuten de inconstitucionalidadhelliprdquo
Nos preguntamos acerca de si ninguna de esas circunstancias excepcionales
se configuroacute en autos y sobre todo las primeras invocadas en la
argumentacioacuten edad y relaciones afectivas de los hermanos convivencia entre
siacute
Si bien no compartimos integralmente la solupcioacuten adoptada la celebramos Y
ello asiacute porque se aproxima al reconocimiento de la indemnizacioacuten del dantildeo
moral del hermano evaluado en el caso concreto
Estamos convencidos de que la argumentacioacuten justificatoria del fallo es
destacable auacuten negando la procedencia del control de constitucionalidad de la
norma y que estaacute basada esencialmente en las ideas de la eximia jurista
Zavala de Gonzaacutelez
Zavala de Gonzaacutelez (en 1993 385) expone que ldquoNo propugnamos que el
hermano u otro pariente sobreviviente pueda invocar un dantildeo moral resarcible
en cualquier hipoacutetesis pero siacute de concurrir alguna positiva e iacutentima relacioacuten
afectiva con supeditacioacuten al juicio del magistrado por ejemplo ausencia de
otros familiares maacutes cercanos convivencia reciacuteproco apoyo material y
espiritual antes del hecho etchelliprdquo
226
El reconocimiento de la legitimacioacuten activa de los hermanos como damnificados indirectos en el derecho comparado
El coacutedigo de Portugal en caso de homicidio reconoce el derecho de
reparacioacuten del agravio moral en conjunto al coacutenyuge no separado
judicialmente de persona o bienes y a sus hijos y otros descendientes y a falta
de eacutestos a los padres u otros ascendientes y por uacuteltimo a los hermanos o
sobrinos que los representen (art 496 apart 2ordm)
Los hermanos Mazeaud Henri y Leacuteon y Tunc Andreacute (en 1961 424) puntualizan
que el art 1382 del Coacutedigo civil franceacutes en la esfera delictual y cuasidelictual
regula que ldquoTodo hecho del hombre que causa a otro un dantildeo obliga a
repararlo a aquel por culpa del cual ha sucedidordquo por lo que afirman que el
precepto estaacute concebido en los teacuterminos maacutes generales que cabe ldquoun dantildeo
puede ser tanto un dantildeo moral como un dantildeo pecuniariordquo
Hablan a continuacioacuten del Proyecto de Coacutedigo francoitaliano de las
obligaciones y de los contratos que en el paacuterrafo 3ordm de su art 85 reconoce
como legitimados en el caso del pesar por la muerte de la viacutectima a los
parientes consanguiacuteneos afines o al coacutenyuge y dudan de su caraacutecter limitativo
Lo cierto es que en el derecho positivo franceacutes no hay ninguacuten precepto legal
que resuelva la temaacutetica de la legitimacioacuten activa para reclamar la
indemnizacioacuten por dantildeo moral
Los prestigiosos juristas explican que soacutelo se puede citar la ley del 8 de junio
de 1895 (art 446 del Coacuted de instruccioacuten criminal) que en una hipoacutetesis
diferente cual es la del error judicial declara que las uacutenicas personas que
pueden alegar dantildeo moral fuera de la viacutectima son su coacutenyuge sus
descendientes y sus ascendientes y los demaacutes soacutelo pueden requerir perjuicio
material
Los doctrinarios franceses rechazan las teoriacuteas restrictivas que proceden de
una confusioacuten entre el perjuicio material y el dantildeo moral y declaran que ldquoAsiacute
227
como no cabriacutea reservarle la accioacuten de indemnizacioacuten tan soacutelo a los parientes
consanguiacuteneos y afines que sean acreedores de alimentos (que es el sistema
del art 1237 del coacutedigo civil austriacuteaco) no se podriacutea reservarla para los
parientes consanguiacuteneos y por afinidad muy proacuteximos (coacutenyuge ascendientes
descendientes hermanos y hermanas suegros y suegras yernos y nueras
(que es el sistema adoptado por el art 166 del coacutedigo de las obligaciones de la
Repuacuteblica de Polonia) ni a los parientes en grado de sucederrdquo
Los hermanos Mazeud y Tunc propugnan que la reparacioacuten no se limita a una u otra de esa categoriacuteas y es susceptible de afectar a cualquier persona y en cuanto al peligro de la multiplicidad de acciones de resultas de un accidente mortal el freno estariacutea dado por la acreditacioacuten del pesar padecido (el resaltado es nuestro)
Jurisprudencia que ha reconocido la legitimacioacuten activa de los hermanos
En el leading case Santa Coloma la Caacutemara Civil y Comercial Federal el 10
de abril de 1984 reconocioacute la legitimacioacuten del hermano en concurrencia con los
padres (la Corte Suprema de Justicia no se pronuncioacute sobre dicho aspecto
dado que no fue controvertido)
Posteriormente la Caacutemara Nacional Comercial Sala D el 29 de setiembre de
1995 en los autos ldquoPinti de Navarro Margarita Ana y otro c Luis Roberto
Torres sobre dantildeos y perjuicios aseveroacute que ldquoCorresponde asignar una
interpretacioacuten amplia a la mencioacuten de herederos forzosos que hace el art 1078
del coacuted civil de modo que alcance a todos aqueacutellos que son legitimarios
potenciales aunque - de hecho - pudieran quedar desplazados de la
sucesioacuten por concurrencia de herederos de mejor grado Cuando del hecho
resulte la muerte de la viacutectima los herederos forzosos legitimados para
reclamar la indemnizacioacuten no soacutelo son los de grado preferente de acuerdo al
orden sucesoriohelliprdquo (ED T 166 111)
Asimismo la Caacutemara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
administrativo Federal Sala III en los autos ldquoTDc Estado Nacional y otrosrdquo
228
siendo la viacutectima un desaparecido del proceso militar y del terrorismo de
Estado que desvastoacute a nuestro paiacutes proclamoacute el 9 de febrero de 1996 que
ldquohellipNo procede el agravio referido a la falta de legitimacioacuten del actor ndash hijo y
hermano de los desaparecidos ndash para reclamar el dantildeo moral pues las
viacutectimas no pueden presentarse a iniciar el pleito Lo expuesto lleva a
interpretar la norma del art 1078 del Coacuted Civil en concordancia con el sistema general de ese Coacutedigo (es nuestro el resaltado) (La ley 1996 C
438)
La legitimacioacuten de los hermanos como damnificados indirectos en los proyectos de reforma del Coacutedigo Civil
El Proyecto de Coacutedigo Unico de 1987 no propuso modificacioacuten alguna en la
materia que nos ocupa
El Proyecto de la Comisioacuten designada por decreto 46892 (Belluscio Bergel
Kemelmajer de Carlucci Le Pera Rivera Videla Escalada y Zannoni) regula en
el art 1596 la legitimacioacuten activa por dantildeo moral y dispone que ldquohellipSi del hecho
dantildeoso hubiese resultado la muerte de la viacutectima estaacuten legitimados el
coacutenyuge ascendientes descendientes y las personas que conviviacutean con ella
al tiempo del hechohelliprdquo
Seguacuten Pizarro (en 2000 209) el artiacuteculo se refiere principalmente a los
concubinos y en algunos casos a los hermanos
El Proyecto de la Comisioacuten de Legislacioacuten General de 1993 (Heacutector Alegriacutea
Jorge Alterini Araya Mariacutea Artieda de Dureacute Alberto Azpeitia Banchio Alberto
Bueres) en el art 1078 ndash Dantildeo moral - dispone que ldquoSi del hecho sobreviene la
muerte de la viacutectima tendraacuten accioacuten sus ascendientes descendientes coacutenyuge
y hermanos
El Proyecto de la Comisioacuten designada por decreto 68595 (Heacutector Alegriacutea
Atilio Anibal Alterini Jorge Horacio Alterini Mendez Costa Rivera Roitman) en
el art 1089 ndash Dantildeo extrapatrimonial prescribe que ldquohellipSi sufre gran
229
discapacidad o del hecho dantildeoso resulta su muerte tambieacuten tienen
legitimacioacuten a tiacutetulo personal seguacuten corresponda conforme a las
circunstancias el coacutenyuge los descendientes ascendientes y quienes
conviviacutean con ella recibiendo trato familiar ostensible Los tribunales tienen
atribuciones para asignar legitimacioacuten a otos sujetos en los casos especiales
en que el hecho tiene un grado de repercusioacuten en el reclamante que excede del
ordinario habida cuenta de su vinculacioacuten con el damnificado y las demaacutes
circuntanciashelliprdquo
Finalmente el Proyecto de la Honorable Caacutemara de Diputados (presentado por
Solanas Rauacutel Patricio Lauritto Joseacute Eduardo) en el traacutemite parlamentario
nuacutemero 80 del 28 de junio de 2006 con nuacutemero de expediente 3570 ndash D ndash
2006 establece que la accioacuten de dantildeo moral en caso de muerte de la viacutetima o
de incapacidad permanente y grave corresponde a los herederos forzosos y a
quien haya convivido con la viacutectima en aparente matrimonio y a falta de ellos
tendraacuten derecho a impetrar la accioacuten los parientes colaterales hasta el segundo
grado
En siacutentesis muacuteltiples han sido los intentos de reformar la restriccioacuten impuesta
por el art 1078 en materia de legitimacioacuten activa destacaacutendose especialmente
a nuestro criterio la propuesta de la Comisioacuten de Legislacioacuten General (que
expresamente incluye a los hermanos) y la de la Comisioacuten designada por
decreto 68595
A modo de conclusioacuten en un sistema de atipicidad del dantildeo deben tener
cabida los intereses simples siempre que sean liacutecitos no reprobados por el
derecho
La concepcioacuten iluminista que soacutelo consideraba dantildeo resarcible a la lesioacuten a un
derecho sujetivo o a un intereacutes legiacutetimo estaacute siendo superada y en el moderno
derecho de dantildeos que tiende a la proteccioacuten integral de la persona se imponen
soluciones maacutes acordes con el ius aequm
230
Estamos convencidos de ello como la mayor parte de la doctrina actual pero
tambieacuten de que el inteacuterprete no puede hacerle decir a la norma lo que no dice y
el sentido literal del art 1078 no admite dudas
Entonces el uacutenico camino posible hasta la ansiada reforma legislativa es el rol
del juez dinamizando el derecho de dantildeos y ejerciendo el control de
constitucionalidad
La familia estaacute protegida en Tratados Internacionales de Jerarquiacutea
constitucional (Pacto de San Joseacute de Costa Rica Declaracioacuten Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre Pacto Internacional de Derechos
Econoacutemicos Sociales y Culturales) y la norma que cuestionamos resulta hoy
anacroacutenica ademaacutes de reflejar una contradiccioacuten loacutegica con el art 1079 en el
sistema del Coacutedigo Civil (inconsistencia parcial ndash parcial) y con el art 1080 del
mismo cuerpo legal (inconsistencia total ndash parcial) y vulnerar el principio de
igualdad ante la ley del art 16 de nuestra Carta Magna
Compartimos la postura del doctor Iribarne (en 1999 212) que en lo que
respecta a los hermanos postula la inconstitucionalidad del art 1078 del CC y
asiacute como lo manifestara la doctora Zavala de Gonzaacutelez al referirse a la
necesidad de una reforma legislativa para ampliar el elenco de legitimados
hasta que ello suceda seraacute justicia
Publicado en La Ley 12 de septiembre de 2008
Bibliografiacutea
ED 166111
El Diacuteal AA 38 A1
Iribarne Heacutector Pedro ldquoLa Cuantificacioacuten del Dantildeo Moralrdquo Revista de Derecho
de Dantildeos Nordm 6 Santa Fe Rubinzal Culzoni Editores1999
La Ley 2008 C 553
LLBA 2007869
LLBA 200568
231
La Ley 1998 A 405
La ley 1996 C 438
La Ley 1994 C 546
Mazeaud Henri y Leacuteon Tunc Andreacute Tratado Teoacuterico y Praacutectico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual Tomo Segundo Volumen II 5ordm
ed Buenos Aires Ediciones Juriacutedicas Europa ndash Ameacuterica 1961
Pizarro Ramoacuten Daniel Dantildeo moral Prevencioacuten Reparacioacuten Punicioacuten El dantildeo
moral en las diversas ramas del derecho Buenos Aires Hammurabi 2000
232
La legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral en los Proyectos de reforma del Coacutedigo Civil
Hemos abordado la problemaacutetica de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo
moral en el supuesto de supervivencia de la viacutectima y la inequidad de la
restriccioacuten impuesta por la normativa en caso de muerte de la misma
Partimos de dos hipoacutetesis iniciales que quisimos revalidar a traveacutes del estudio
de casos jurisprudenciales
Todo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo de naturaleza extrapatrimonial o a un intereacutes simple de naturaleza
extrapatrimonial estaacute legitimado para reclamar dantildeo moral cuando del hecho
iliacutecito no haya derivado la muerte de la viacutectima
Todo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo o a un intereacutes simple de naturaleza extramatrimonial aunque no sea
un heredero forzoso estaacute legitimado para reclamar dantildeo moral en el supuesto
de muerte de la viacutectima
Intentaremos ahora poner nuevamente a prueba nuestras hipoacutetesis
analizando el tratamiento de la problemaacutetica de la legitimacioacuten activa en la
materia que nos ocupa en los Proyectos de reforma del Coacutedigo Civil
Tal como sentildeala Moisset de Espaneacutes (en 199451) nuestro Coacutedigo Civil fue
precursor en materia de dantildeo moral pero cuando Veacutelez adelantaacutendose a su
eacutepoca incluye una norma expresa soacutelo lo acepta en el campo de los delitos de
derecho criminal y asiacute esa norma que era de avanzada se convierte luego en
una valla hasta que la ley 17711 introdujo los artiacuteculos 522 y 1078 actuales
Los problemas que se derivan del art 1078 despueacutes de la reforma de Borda
los hemos planteado precedentemente y ahora enfocaremos los distintos
233
Proyectos de reforma del Coacutedigo Civil y el tratamiento que cada uno de ellos
brindoacute a la temaacutetica de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral
El Proyecto de Unificacioacuten de 1987 fue elaborado en la Caacutemara de
Diputados y soacutelo modificoacute el art 522 del CC Desaparece el verbo poleacutemico
ldquopodraacuterdquo y se regula que la indemnizacioacuten por incumplimiento de las
obligaciones comprende el dantildeo moral
El proyecto de la Comisioacuten creada por Decreto 46892 (Augusto Ceacutesar
Belluscio Salvador Dariacuteo Bergel Aiacuteda Rosa Kemelmajer de Carlucci Sergio Le
Pera Julio Ceacutesar Rivera Federico Videla Escalada y Eduardo A Zannoni)
Explica Moisset de Espaneacutes (en 1994 58) que este Proyecto de Reformas
elaborado por la Comisioacuten designada por el Ministerio de Justicia tuvo como
objetivo la sustitucioacuten total del Coacutedigo Civil
En lo que a nuestra temaacutetica se refiere en el art 515 se enumera cuaacuteles son
los bienes propios de cada coacutenyuge y en su inciso 14 se regula que son bienes
propios ldquoLas indemnizaciones por dantildeo moral y por dantildeo fiacutesico causado a la
persona del coacutenyugerdquo
EL art 1565 define al dantildeo ldquoExiste dantildeo siempre que se cause a otro alguacuten
perjuicio a su persona su patrimonio o a sus intereses no reprobados por la
ley Es indemnizable el dantildeo cierto y personal del damnificadordquo
El art 1571 se refiere a la indemnizacioacuten del dantildeo moral ldquoEl juez debe
determinar el monto del dantildeo moral con independencia del dantildeo material
sufrido tomando en consideracioacuten la iacutendole del hecho generador y demaacutes
circunstancias del casordquo
Y es el art 1596 el que enfoca la cuestioacuten de la legitimacioacuten activa para
reclamar el dantildeo moral estableciendo que ldquoLa accioacuten por dantildeo moral compete
a la persona fiacutesica que lo ha sufrido Los jueces valoraraacuten la procedencia del resarcimiento del dantildeo moral sufrido por otros damnificados distintos
234
a la viacutectima (el resaltado es nuestro) La accioacuten soacutelo se transmite a los
sucesores universales universales del damnificado si fue interpuesta por eacuteste
Si del hecho dantildeoso hubiese resultado la muerte de la viacutectima estaacuten
legitimados el coacutenyuge los descendientes los ascendientes y las personas que
conviviacutean con ella al tiempo del hechohelliprdquo
En primer lugar se destaca la solucioacuten en el supuesto de la supervivencia de la
viacutectima dado que el Proyecto deja en manos de los jueces la posibilidad de
establecer la procedencia del menoscabo espiritual en otros damnificados
indirectos sin postular liacutemites objetivos a la titularidad del resarcimiento en esta
hipoacutetesis (la jurisprudencia estableceraacute en el caso concreto la viabilidad de la
accioacuten de los damnificados indirectos por dantildeo moral)
En la hipoacutetesis de la muerte de la viacutectima incluye a los convivientes en forma
amplia (sin establecer el paraacutemetro de la obligacioacuten alimentaria a cargo de la
viacutectima)
Pizarro (en 2000 209) piensa como ya sentildealaacuteramos que el artiacuteculo se refiere
principalmente a los concubinos y en alguacuten caso a los hermanos
Moisset de Espaneacutes considera (en 1994 84) que se toma el hecho mismo de
convivir cualquiera sea la razoacuten de esa convivencia y exista o no parentesco
entre la viacutectima y el conviviente sin que el vocablo se reduzca tampoco a las
hipoacutetesis en que se hace vida en comuacuten al margen de la institucioacuten
matrimonial y que se refiere a aquellas personas que sean o no parientes y
existan o no viacutenculos legales comparten con la viacutectima una relacioacuten de vida
ldquocuasi familiarrdquo
En definitiva el Proyecto de la Comisioacuten designada por Decreto 46892 amplia
la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral en el supuesto de
supervivencia de la viacutectima supeditando la valoracioacuten de la lesioacuten espiritual a
otros damnificados indirectos al criterio del juez y tambieacuten extiende la
titularidad de la accioacuten resarcitoria en la hipoacutetesis de muerte de la viacutectima a los
convivientes sin limitarla prima facie en este caso al aparente matrimonio
235
El Proyecto de la Comisioacuten de Legislacioacuten General de la Caacutemara de Diputados de 1993 (Heacutector Alegriacutea Jorge Horacio Alterini Miguel Araya
Mariacutea Artieda de Dureacute Alberto Azpeitia Enrique Banchio Alberto Bueres Luis
Mosset de Espaneacutes Jorge Mosset Iturraspe Juan Carlos palmero Ana Isabel
Piaggi Efraiacuten Richard Neacutestor Solari Felix Trigo Represas Ernesto Wayar el
diputado mandato cumplido osvaldo Camisar Marcos Coacuterdoba y Rafael
Manoacutevil)
La Comisioacuten a la que se dio en llamar ldquoComisioacuten Federalrdquo emitioacute un dictamen el
28 de julio de 1993 al que la Caacutemara de Diputados dio sancioacuten en noviembre
de 1993 y que el Senado nunca tratoacute
El objetivo de la Comisioacuten Federal Asesora fue proyectar las reformas para la
unificacioacuten civil y comercial
En lo que a nuestra materia concierne el Proyecto en el art 522 en la parte de
obligaciones en general de manera geneacuterica expresa ldquoLa indemnizacioacuten por el
incumplimiento de las obligaciones comprende el dantildeo moralrdquo En los casos de
dantildeos moral y patrimonial causados por infracciones contractuales seraacute de
aplicacioacuten la facultad morigeradora consagrada en el art 1069rdquo
En el Informe de la Comisioacuten de Legislacioacuten General ndash Dantildeo moral contractual
y facultad moderadora de los jueces en materia de incumplimiento de
obligaciones contractuales ndash se explica que ldquohellipEl art 522 reproduce a la letra
el texto que con el mismo nuacutemero incluiacutea el proyecto de Coacutedigo Uacutenico de 1987
De tal suerte se supera la discusioacuten doctrinal que existioacute sobre todo en los
primeros tiempos de vigencia del art 522 introducido por la ley 17711 en
cuanto en eacuteste se dice que el juez ldquopodraacuterdquo condenar a la reparacioacuten del agravio
moral que hubiese causado Parte de la opinioacuten sostuvo que existiacutean
diferencias entre la oacuterbita contractual y extracontractual a la hora de establecer
el resarcimiento del dantildeo moral pues la diccioacuten textual del art 522 ndash al utilizar
el giro podraacute - consagrariacutea una facultad o potestad judicial para conceder la
indemnizacioacuten a diferencia del caraacutecter imperativo que tendriacutea la norma del art
1078 Es maacutes se dijo que en la esfera del contrato se acuerda al perjudicado
236
una indemnizacioacuten de equidad mientras que en la esfera del acto iliacutecito
(aquiliano) se le reconoce una indemnizacioacuten de justicia En los uacuteltimos antildeos
los juristas especializados en la materia ndash cuando menos en mayoriacutea -
restaron toda importancia a este afirmado distingo emanado de una
interpretacioacuten formalista del art 522 vigente en estos momentos que
contradice el sentido el sentido histoacuterico y finalista de la ley No obstante y para
despejar toda duda se impone reformar el susodicho art 522 en el sentido
propuestohelliprdquo
A su vez el art 1068 define de manera geneacuterica al dantildeo comprendiendo tanto
al dantildeo patrimonial como al moral ldquoHay dantildeo cuando se lesione un intereacutes
ajeno protegido por el ordenamiento juriacutedico de naturaleza moral o materialrdquo
El Informe de la Comisioacuten de Legislacioacuten General ndash Nocioacuten de dantildeo ndash explica
que ldquohellipEl art 1068 reemplaza al poco feliz texto actual ndash conectado con los
artiacuteculos 519 y 1069 1ordm partehellipy aborda de forma directa el concepto de dantildeo
a cuyo fin opta por proponer la tesis que entiende que es tal (es decir que es dantildeo) la lesioacuten a intereses (el resaltado es nuestro) Y especifica por
supuesto que eacutestos para ser configurantes del concepto definido deben estar
amparados por el ordenamiento juriacutedico La expresioacuten ordenamiento juriacutedico es amplia de donde tienen cabida en ella no soacutelo los llamados en el leacutexico tradicional ldquointereses legiacutetimosrdquo (dimanantes de un derecho subjetivo) sino tambieacuten los intereses de hecho o intereses simples en tanto o en cuanto sean liacutecitos y serios y merezcan el amparo del derecho por razones de equidad y solidaridad socialhelliprdquo (el resaltado nos pertenece)
Y en lo relativo a la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo moral en materia de
iliacutecitos el art 1078 dispone que ldquoLa obligacioacuten de resarcir los perjuicios
causados por los actos iliacutecitos comprende el dantildeo moral La accioacuten por
indemnizacioacuten del dantildeo moral competeraacute al damnificado directo y en vida de
eacuteste a sus padres hijos y coacutenyuge Si del hecho sobreviene la muerte de la
viacutectima tendraacuten accioacuten sus ascendientes descendientes coacutenyuge y
hermanoshelliprdquo
237
El Proyecto tiene el meacuterito de reconocer la legitimacioacuten de los damnificados
indirectos en el caso de supervivencia de la viacutectima aunque restringe la
titularidad a los padres hijos y coacutenyuge y de ampliar el espectro de los
damnificados indirectos en el supuesto de muerte aunque no contempla a los
convivientes
En este aspecto el doctor Pizarro (en 2000 210) opina que ldquordquoAcertadamente
el texto proyectado extiende la legitimacioacuten activa a los damnificados indirectos
cuando no se produzca la muerte de la viacutectima reconociendo el derecho de
accionar a los padres hijos y coacutenyuge y se excluye a nuestro modo de ver
inadmisiblemente a la concubina y a los hermanos de la viacutectimay cuando
sobreviene la muerte de la viacutectima otorga acertadamente legitimacioacuten activa a
los ascendientes descendientes coacutenyuge y hermanos superando con esta
uacuteltima inclusioacuten la falencia apuntada al Proyecto de la Comisioacuten 46892rdquo
Creemos importante y sumamente esclarecedor recurrir a los fundamentos
que con respecto a esta propuesta de modificacioacuten ha invocado el Informe de
la denominada Comisioacuten Federal
El Informe de la Comisioacuten de Legislacioacuten General puntualiza que El art 1078
proyectado mantiene en el primer paacuterrafo el resarcimiento amplio del dantildeo
moral que surge del texto actual Y ademaacutes introduce en un segundo paacuterrafo
una ampliacioacuten de la legitimacioacuten para pretender tal perjuicio Cabe destacar
que la susodicha ampliacioacuten fue reclamada con insistencia por la doctrina con
minuacutesculas excepciones primordialmente en los uacuteltimos tiempos La Comisioacuten
al encarar esta cuestioacuten se vio en una encrucijada a) Posibilitar el reclamo a
cualquier persona (pariente o no pariente) del damnificado directo ndash al modo que ello ocurre en el dominio del artiacuteculo 1079 cuando promedia un dantildeo patrimonial - (el resaltado nos pertenece) b) Establecer liacutemites a esa
posibilidad de pretender Es interesante remarcar que las opiniones de los
autores especializados vertidas en trabajos y en congresos y jornadas
cientiacuteficas pese a coincidir en la necesidad de acrecentar el nuacutemero de
legitimados no siempre fueron precisas a la hora de establecer en concreto los
alcances o topes de la legitimacioacuten A la vista de estos antecedentes la
238
comisioacuten optoacute por proponer la ampliacioacuten de los posibles pretensores con
criterio muy moderado pues maacutes allaacute de las particulares opiniones de los
miembros no se perdioacute de vista el temor que siempre inspiroacute en algunos
juristas la perspectiva de que una reforma permisiva en teacuterminos generales
generara una ldquocatarata de damnificadosrdquoConforme puede advertirse el punto
fue tratado con suma mesura Al margen se remplazoacute la expresioacuten herederos
forzosos contenida en el segundo paacuterrafo del actual artiacuteculo 1078 por las
palabras ldquoascendientes descendientes y coacutenyugerdquo puesto que aquella
expresioacuten suscitoacute cierta perplejidad doctrinal Si bien la opinioacuten netamente
dominante estima que los ldquoherederos forzososrdquo son los ldquopotencialesrdquo y no los ldquoefectivosrdquo al tiempo del llamado una minoriacutea sostuvo lo contrario confundiendo sin duda problemas de sucesioacuten hereditaria con reparacioacuten de dantildeos (el resaltado es nuestro) De todos modos la cuestioacuten debe
aclararse en una reforma legislativa no soacutelo por la incidencia que los diversos
miramientos pueden tener cuando se establece quieacuten estaacute legitimado para
pretender en un caso concreto sino tambieacuten debido a que el coacutenyuge no es
heredero cuando concurre a la herencia con descendientes y los bienes son
gananciales a menos que se recurra a la figura del heres sine re ndash impugnada
en nuestro derecho ndash o a otra solucioacuten que no deje sin cobertura al consorte
supeacuterstiterdquo
Consideramos esencial haber recurrido al Informe de la Comisioacuten del que
surgen las dudas que la misma se planteoacute al momento de elaborar la
propuesta
La Comisioacuten que elaboroacute un destacable concepto de dantildeo en el art 1068 al
hablar de lesioacuten a un intereacutes ajeno protegido por el ordenamiento juriacutedico de
naturaleza moral o patrimonial luego fue maacutes ldquomoderadardquo en teacuterminos de su
Informe al afrontar la temaacutetica de la legitimacioacuten activa para reclamar dantildeo
moral ante el temor generalizado de la doctrina y jurisprudencia a una catarata
de damnificados Y auacuten asiacute su propuesta implica un importante avance a las
resticciones impuestas por la normativa vigente
239
Pensamos que tal como postula la doctora Zavala de Gonzaacutelez en (1993 664)
que al margen del freno econoacutemico que resulta del art 1069 paacuterr 2ordm del Coacuted
Civil el uacutenico freno juriacutedico debe derivar de los requisitos comunes a todo dantildeo
resarcible (en especial su certeza y relacioacuten causal con el hecho) y que los
jueces cuentan con amplias atribuciones para marginar los abusos en las
reclamaciones resarcitorias de conformidad con el art 1071 del CC
El Proyecto de la Comisioacuten designada por decreto 68595 (Heacutector Alegriacutea
Atilio Aniacutebal Alterini Jorge Horacio Alterini Mariacutea Josefa Mendez Costa Julio
Ceacutesar Rivera Horacio Roitman)
El art 1651 regula que tiene responsabilidad directa quien incumple una
obligacioacuten y quien por accioacuten o por omisioacuten causa un dantildeo injustificado
El art 1689 prescribe en materia de dantildeo extrapatrimonial que ldquoLa persona
humana damnificada directa tiene legitimacioacuten para accionar por la satisfaccioacuten
de su dantildeo extramatrimonial Si sufre gran discapacidad o del hecho dantildeoso
resulta su muerte tambieacuten tienen legitimacioacuten a tiacutetulo personal seguacuten
corresponda conforme a las circunstancias el coacutenyuge los descendientes los
ascendientes y quienes conviviacutean con ella recibiendo trato familiar ostensible
Los tribunales tienen atribuciones para asignar legitimacioacuten a otros sujetos en
los casos especiales en los que el hecho tiene un grado de repercusioacuten en el
reclamante que excede del ordinario habida cuenta de su vinculacioacuten con el
damnificado y las demaacutes circunstanciasrdquo
Es sin dudas la propuesta superadora de todas las anteriores dado que en
ambos supuestos supervivencia y muerte extiende el universo de los
damnificados indirectos a los convivientes que recibiacutean trato familiar ostensible
(no soacutelo concubinos en aparente matrimonio tambieacuten hermanos u otras
personas que recibiacutean trato familiar) y a maacutes otorga a los tribunales la facultad
de otorgar legitimacioacuten a otras personas teniendo en cuenta la lesioacuten espiritual
que exceda de lo ordinario el viacutenculo afectivo con el damnificado y otras
circunstancias (que contribuyan a acreditar la certeza del dantildeo)
240
En los Fundamentos del Proyecto de Coacutedigo Civil de la Comisioacuten designada
por Decreto 68595 se explica que ldquoEn atencioacuten a un insistente reclamo de la
doctrina se ampliacutea la legitimacioacuten activa para la reparacioacuten de dantildeos
extramatrimonialesrdquo
Esa ampliacioacuten coincide con el espiacuteritu del Proyecto que seguacuten se expresa en
los Fundamentos pretende adecuarse al criterio de que la modificacioacuten de
perspectiva soacutelo seraacute vaacutelida y valiosa en la medida que tenga al Hombre como
nuacutecleo y pivote en lo que sirva y sea uacutetil para su realizacioacuten
Y en esa liacutenea de pensamiento se persigue la reparacioacuten plena (la reposicioacuten
de las cosas al estado anterior) ya que la reparacioacuten integral no significa que
todo lo que la viacutectima pretenda merezca reparacioacuten
El Proyecto unifica la legislacioacuten civil y comercial la responsabilidad contractual
y extracontractual extiende la responsabilidad objetiva y establece topes
cuantitativos para la reparacioacuten del dantildeo
Y si bien a nosotros nos producen temor las indemnizaciones tarifadas no
podemos dejar de reconocer que la foacutermula del art 1689 es la que mejor
responde a los principios de solidaridad y equidad que son la razoacuten de ser del
moderno derecho de dantildeos desde una concepcioacuten humanista como la que
inspira a esta reforma
Los Proyectos de reforma de reforma del Congreso
Nordm de Expediente 3570-D-2006 Traacutemite Parlamentario 80 (28062006) Sumario CODIGO CIVIL MODIFICACION DEL ARTICULO 1078 SOBRE DANtildeO MORALFirmantes SOLANAS RAUL PATRICIO - LAURITTO JOSE EDUARDO Giro a Comisiones LEGISLACION GENERAL
El Senado y Caacutemara de Diputados
MODIFICACIOacuteN DEL ARTIacuteCULO 1078 DEL COacuteDIGO CIVIL-DANtildeO MORAL-LEGITIMACIOacuteN-
241
ARTIacuteCULO 1) Sustituacuteyase el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil por el siguiente texto
La obligacioacuten de resarcir el dantildeo causado por los actos iliacutecitos comprende ademaacutes de la indemnizacioacuten de perdidas e intereses la reparacioacuten del agravio moral ocasionado a la viacutectima-
La accioacuten por indemnizacioacuten del dantildeo moral competiraacute al damnificado directo si del hecho acaecido hubiere resultado la muerte de la viacutectima o bien le hubiere ocasionado una incapacidad permanente y grave tendraacuten tambieacuten accioacuten los herederos forzosos y quien haya convivido con la viacutectima en aparente matrimonio-A falta de ellos tendraacuten derecho a impetrar la accioacuten los parientes consanguiacuteneos colaterales hasta el segundo grado-
ARTICULO 2ordm) Comuniacutequese al Poder Ejecutivo-
En el Proyecto presentado por los firmantes Solanas Rauacutel Patricio Lauritto
Joseacute Eduardo de fecha 28 de junio de 2006 (Traacutemite Parlamentario 80
Expediente 3570 ndash D ndash 2006 se amplia la legitimacioacuten activa de los
damnificados indirectos para reclamar dantildeo moral en el caso de incapacidad
permanente y grave y en el supuesto de muerte a los convivientes en aparente
matrimonio A falta de herederos forzosos o de concubinos se extiende la
titularidad del resarcimiento a los parientes colaterales hasta el segundo grado
En los fundamentos del Proyecto se analiza la norma que nos ocupa y se
concluye que su prescripcioacuten significa que uacutenicamente una parte de los
parientes de la viacutectima tendraacuten derecho a impetrar la accioacuten resarcitoria del
dantildeo moral lo cual no se compadece con la teoriacutea sentada por la propia Corte
Suprema de Justicia que establece que la reparacioacuten del dantildeo debe ser plena
en todo sentido y la eventual limitacioacuten que menciona la norma que se
pretende reformar no se condice con aquella que ha sentado la Jurisprudencia
de nuestros Tribunales a partir de numerosos fallos que participan del criterio
del dantildeo como un ldquoprincipio de reparacioacuten plenardquo
Ademaacutes se afirma que siguiendo este criterio el artiacuteculo 1078 del Coacutedigo Civil
contiene una limitacioacuten en materia de legitimados activos que en muchos
casos podriacutea incluso devenir inconstitucional a la luz de otras normas que le
conceden a los terceros damnificados indirectos amplias facultades activas
para interponer acciones de resarcimiento
242
En lo que respecta a este Proyecto extiende la legitimacioacuten activa en caso de
una incapacidad permanente y en el supuesto de muerte a los concubinarios y
soacutelo a falta de herederos forzosos o convivientes en aparente matrimonio se
desplaza la accioacuten a los parientes colaterales de 2ordm grado
Enfatizamos nuevamente que es una versioacuten mucho maacutes progresista la
propiciada por la Comisioacuten designada por Decreto 68595 en su art 1689 maacutes
allaacute de merituar todos los intentos de modificacioacuten de la norma que nos ocupa
Este proyecto que estamos analizando tuvo una nueva versioacuten en septirmbre
del 2007
Nordm de Expediente 3912-D-2007 Traacutemite Parlamentario 100 (09082007)
Sumario MODIFICACION DEL ARTICULO 1078 DEL CODIGO CIVIL SOBRE RESARCIMIENTO DEL DANtildeO CAUSADO POR ACTOS ILICITOS
Firmantes LAURITTO JOSE EDUARDO - SOLANAS RAUL PATRICIO - GENEM AMANDA SUSANA - GARRIDO ARCEO JORGE ANTONIO - GODOY JUAN CARLOS LUCIO
Giro a Comisiones LEGISLACION GENERAL FAMILIA MUJER NINtildeEZ Y ADOLESCENCIA
El Senado y Caacutemara de Diputados
Art 1- Modifiacutequese el art1078 del Coacutedigo Civil de la siguiente manera La obligacioacuten de resarcir el dantildeo causado por los actos iliacutecitos comprende ademaacutes de la indemnizacioacuten de peacuterdidas e intereses la reparacioacuten del agravio moral ocasionado a la viacutectima La accioacuten por indemnizacioacuten del dantildeo moral soacutelo competeraacute al damnificado directo si del hecho dantildeoso hubiese resultado la muerte de la viacutectima estaacuten legitimados el coacutenyuge los descendientes los ascendientes y el conviviente que tuviere trato marital al tiempo del hecho
Art 2- Comuniacutequese al Poder Ejecutivo Por cierto la redaccioacuten de esta propuesta de modificacioacuten es menos feliz que la
anterior En eacutesta que ahora reproducimos ya no se contempla la hipoacutetesis de la
supervivencia de la viacutectima y se sigue en el caso de muerte el texto de la
Comisioacuten del Ministerio de Justicia pero en una versioacuten mucho maacutes restringida
(dicha Comisioacuten habloacute de los convivientes en general y ademaacutes en caso de
supervivencia dejoacute al juez la valoracioacuten de la procedencia del dantildeo moral de
otros damnificados indirectos
243
Pensamos como corolario de todo lo expuesto que todos los esfuerzos
realizados en aras de superar la valla impuesta por el art 1078 son valiosos y
reflejan que existe una necesidad juriacutedica y social de concretar su reforma
Por cierto son razones de poliacutetica legislativa la que concibieron la norma del
art 1078 con las restricciones que hemos cuestionado y son las mismas
razones las que impiden que se concrete dicha reforma
Y volvemos al punto de partida de nuestro proyecto de tesis originario
aprobado en noviembre de 2004 momento en que planteamos que soacutelo el rol
del juez en el caso concreto podiacutea resolver el problema de la titularidad de la
accioacuten para reclamar el dantildeo moral
Y el tiempo demostroacute que ese era el uacutenico camino hacia la justicia para lograr
la reparacioacuten plena y para llevar a su concrecioacuten el principio del alterum non
laedere de base constitucional y consagrado en el art 1109 de nuestro Coacutedigo
Civil
Bibliografiacutea
Moisset de Espaneacutes Luis ldquoEl Dantildeo Moral en los Proyectos de Reforma del
Coacutedigo Civilrdquo en Dantildeo Moral Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Catoacutelica de Coacuterdoba Coleccioacuten Estudios de Derecho Civil
Director Dr Luis Moisset de Espaneacutes Coordinador Guillermo P Pinti
Coacuterdoba Alveroni Ediciones 1994
Pizarro Ramoacuten Daniel Dantildeo moral Prevencioacuten Punicioacuten El dantildeo moral en las
diversas ramas del derecho Buenos Aires Hammurabi reimpresioacuten febrero de
2000
Proyecto de Coacutedigo Civil de la Repuacuteblica Argentina unificado en el Coacutedigo de
Comercio Nota de Elevacioacuten Fundamentos Legislacioacuten Complementaria
Redactado por la Comisioacuten designada por Decreto 68595 Buenos Aires
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Aires Victor P de Zavaliacutea SA 1994
244
wwwhcdngovarproyxmlexpedienteasp
245
Algunas reflexiones finales a modo de conclusioacuten
Iniciamos nuestro trabajo convencidos de que la conceptualizacioacuten del dantildeo
moral era una tarea esencial en la investigacioacuten que realizabamos
Creiacuteamos y ahora estamos convencidos de que era el punto de partida y de
llegada hacia su reparacioacuten plena y que tal era la tracendencia del concepto
que abordaramos que incidiriacutea en la problemaacutetica de su cuantificacioacuten y por
sobre todo en la de la legitimacioacuten activa para reclamarlo
Tal como afirma el doctor Bueres (en 1989 141) la responsabilidad civil
supone el deber que pesa sobre una persona de reparar el dantildeo injusto
ocasionado a otra (el concepto abarca las hipoacutetesis de dantildeos causados por
conductas injustas ldquoantijuriacutedicamenterdquo ndash perjuicios que involucran una
injusticia intriacutenseca ndash y las de dantildeos que son injustos per se sin reconocer
una causacioacuten injusta ldquoantijriacutedicardquo)
Y como luego enfatiza nuestro maestro el objetivo de la responsabilidad civil
es mitigar el dantildeo Y nuestra preocupacioacuten ha sido el dantildeo moral y la
legitimacioacuten activa para reclamarlo
Hemos sentildealado que el concepto de dantildeo es fundamentalmente un concepto
doctrinario y hemos adoptado el concepto de dantildeo moral del doctor Bueres
porque lo consideramos el maacutes estricto juriacutedicamente y abarcativo de todas
las aristas de la temaacutetica que es nuestro objeto de estudio
Entonces sostuvimos siguiendo a nuestro maestro que el dantildeo moral -
cuando menos en una acepcioacuten primaria o pura - es la lesioacuten a un intereacutes
juriacutedico espiritual (o extrapatrimonial) que ha de ser reparado a tenor de su
contenido estrictamente subjetivo (o espiritual)
La mayoriacutea de los autores (en 1992 46) coinciden en sentildealar un esquema
estructural un conjunto de presupuestos para acceder a la reparacioacuten del
246
dantildeo el hecho humano la antijuricidad la relacioacuten de causalidad y el dantildeo
que por cierto es la razoacuten de ser de dicha responsabilidad
Bueres manifiesta (en 1989 148) que la antijuricidad es la contradiccioacuten entre
la conducta del sujeto y el ordenamiento juriacutedico aprehendido en su totalidad
e importa un obrar violatorio del alterum no laedere que es comuacuten a la
responsabilidad contractual (arts 1197 519 520 521) y extracontractual
(arts 1066 1109 y 1074)
Y justamente el ldquoalterum no laedererdquo es el pilar de la responsabilidad civil y
como dice Bueres (en 1989 148) el art 1109 sienta este principio ya que en
rigor estaacute prohibido dantildear a otro sin causa de justificacioacuten y la consagracioacuten
de este principio no se agota en el terreno del art mencionado (actos iliacutecitos
culposos) sino que tambieacuten subyace en el art 907 paacuterr 2ordm (dantildeo involuntario
adjudicable al autor por razonas de equidad) en el art 1071 (cuando el acto
antifuncional deviene dantildeoso) en el 2618 en el 1113 2ordm paacuterr etc
El ldquoalterum non laedererdquo es un principio general de derecho y tiene base
constitucional (art 19 de nuestra Carta Magna)
Va de suyo que cuando se vulnera dicho principio hay dantildeo que debe ser
reparado a tenor del espiacuteritu de la responsabilidad civil
Partimos de un concepto objetivo del dantildeo que nos ocupa ldquoel moralrdquo que
atiende a su contenido espiritual y no a sus consecuencias que constituyen la
exteriorizacioacuten del menoscabo
Y pensamos que en un sistema de atipicidad del dantildeo deben tener cabida los
intereses simples que sean liacutecitos no reprobados por el derecho
Recordamos que por cierto esta concepcioacuten es relativamente reciente dado
que para el dogmatismo idealista y racionalista de los siglos XVII y XVIII soacutelo
era dantildeo resarcible la lesioacuten a un derecho subjetivo o a un intereacutes legiacutetimo
derivado de eacutel
247
Bueres ensentildea (en 1989 185) que los criterios realistas de nuestro tiempo
por el contrario son funcionales y demandan una actividad axioloacutegica extensa
que hace que la mira no se fije en un precepto consagratorio de un derecho
subjetivo sino que se observa el ordenamiento con amplitud (fenoacutemeno de
inacabamiento de la ley)
Afortunadamente la concepcioacuten iluminista de dantildeo resarcible estaacute siendo
superada y en el moderno derecho de dantildeos tambieacuten es dantildeo resarcible la
lesioacuten a un intereacutes simple liacutecito (no prohibido) serio y justo
Esta concepcioacuten realista nos condujo en su momento a plantearnos las
hipoacutetesis iniciales de nuestro trabajo advirtiendo ab initio que en nuestro
Coacutedigo Civil existiacutea una profunda contradiccioacuten axioloacutegica entre el texto del
art 1078 del CC y el art 1079 en lo relativo a la legitimacioacuten activa para
reclamar el dantildeo
En verdad esa contradiccioacuten responde a las ideas racionalistas de otros
tiempos en los que se protegiacutean los derechos absolutos a la persona y a la
propiedad
Desde esa mirada filoacutesofica fue concebido el art 1079 que admite la
legitimacioacuten amplia para reclamar el dantildeo patrimonial y tambieacuten el espiacuteritu
restrictivo del art 1078 en lo vinculado a la titularidad de la accioacuten en el dantildeo
moral
Tambieacuten desde el punto de vista absolutamente deductivo inferimos una
contradiccioacuten loacutegica entre el art 1078 y el 1079 del CC (inconsistencia parcial
ndash parcial en virtud de que las descripciones de ambas normas con soluciones
incompatibles se superponen parcialmente pero ambas tienen aacutembitos de
referencia autoacutenomos) y tambieacuten entre el art 1078 y el art 1080 del CC
(inconsistencia total - parcial dado que el aacutembito de referencia de una norma
estaacute incluido totalmente en el de la otra pero eacutesta uacuteltima comprende ademaacutes
casos adicionales)
248
Y tambieacuten sostuvimos que el art 1078 vulneraba el principio del alterum non
laedere de base constitucional y el principio de igualdad ante la ley
consagrado por el art 16 de nuestra Carta Magna
Esas convicciones nos llevaron a formular nuestras hipoacutetesis de trabajo pero
con el convencimiento de que el art 1078 no admitiacutea dudas interpretativas y
no se podiacutea forzar a la norma a decir lo que no dice
En noviembre de 2004 presentamos nuestro proyecto de tesis con muchas
inquietudes y una sola certeza que hasta tanto no se concretara la reforma
legislativa anhelada por buena parte de la doctrina el uacutenico camino hacia la
reparacioacuten del menoscabo a intereses simples extrapatrimoniales serios
liacutecitos y justos quedaba en manos del juez en el caso concreto
Nuestro principal obstaacuteculo en ese momento para afrontar la investigacioacuten era
la inexistencia en nuestro derecho de fallos judiciales que receptaran las ideas
que defendiacuteamos
Al decir de nuestro maestro (en 1989 187) seraacute el juez en uacuteltima instancia
quieacuten determine el dantildeo resarcible
Nuestras hipoacutetesis que consideramos haber puesto a prueba y revalidado a
traveacutes del presente trabajo afirman que
Todo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo de naturaleza extrapatrimonial o a un intereacutes simple de naturaleza
extrapatrimonial estaacute legitimado para reclamar dantildeo moral cuando del hecho
iliacutecito no haya derivado la muerte de la viacutectima
Todo damnificado indirecto que acredite haber sufrido una lesioacuten a un intereacutes
legiacutetimo o a un intereacutes simple de naturaleza extrapatrimonial aunque no sea
un heredero forzoso estaacute legitimado para reclamar dantildeo moral en el supuesto
de muerte de la viacutectima
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Soacutelo contabamos con la jurisprudencia del derecho comparado
especialmente la francesa precursora en la materia que nos ocupa
Hablamos ahora del enfoque realista de nuestro tiempo que demanda una
actividad axioloacutegica extensa observando al ordenamiento con amplitud pero
en honor a la verdad en la temaacutetica que nos ocupa la realidad superoacute al
derecho y fueron los jueces los que tuvieron que resolver esa brecha
Para llegar al planteo de nuestras hipoacutetesis nos detuvimos en el concepto
doctrinario del dantildeo moral adhiriendo a las ideas del eximio jurista Bueres
que ha sido un visionario en la problemaacutetica de que se trata y porque de esa
concepcioacuten objetiva del dantildeo se derivan las hipoacutetesis que proponemos
Luego nos referimos a la evolucioacuten histoacuterica del dantildeo moral en la legislacioacuten
argentina sin desconocer que fuimos precursores en la materia antes de la
reforma de Borda pero sin ignorar que la valla que introdujo el art 1078 de la
ley 17711 ha convertido a la norma en anacroacutenica
Pasamos luego a tratar la temaacutetica de la reparacioacuten del dantildeo moral y las
distintas teoriacuteas desde las que negaron la reparacioacuten con amplia recepcioacuten
en el siglo XIX y principios del XX (en virtud de que vulneraba principios
religiosos y eacuteticos) hasta las que la admitieron desde diversos enfoques el de
la sancioacuten ejemplar de amplia recepcioacuten jurisprudencial y la teoriacutea del
resarcimiento que recieacuten fue consagrada por nuestra Corte Suprema de
Justicia en el leading case Santa Coloma de 1985
Nos centramos entonces en el problema de la cuantificacioacuten del dantildeo moral
que auacuten hoy no estaacute resuelto y que ha sido materia de debate en las XXI
Jornadas de Derecho Civil realizadas en septiembre de 2007 en la Facultad
de Derecho de Lomas de Zamora
Cada tema que analizabamos relativo al dantildeo moral nos llevaba a profundas
discusiones doctrinarias creemos que fruto de los prejuicios que con
andamiaje filosoacutefico limitaron a este Instituto durante siglos