El Ambiente en El Código Civil. Néstor Cafferatta (1)

CDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN

EL DERECHO AMBIENTAL EN EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL SANCIONADO

por Nstor A. Cafferatta*

I. Neoconstitucionalismo

Ttulo Preliminar, Captulo I, Derecho, Art. 1: Fuentes y aplicacin, establece en la parte pertinente que La interpretacin debe ser conforme con la Constitucin Nacional y los tratados en los que la Repblica sea parte.

El art. 1 del Cdigo Civil y Comercial tiene como fuente de inspiracin un cam-bio copernicano de la cultura jurdica, al reconocer fuerza normativa a la Constitu-cin1 (Derecho Privado Constitucional). La frmula incorporada a la legislacin uni-ficada de Derecho Privado es de gran utilidad en la defensa del ambiente, en tanto y en cuanto el Derecho Ambiental tiene base constitucional en nuestro sistema jurdi-co (cuyo centro es el art. 41 CN). Adems, la referencia a los tratados es de notable importancia para esta novsima disciplina, toda vez que el Derecho Internacional Am-biental2 es uno de los motores del de sarrollo de la especialidad.

* Cafferatta, Nstor A., El Derecho Ambiental en el Proyecto de Reforma, en Rivera, Julio (dir.), Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin 2012, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 1263. Tambin vase el trabajo de Lorenzetti, Pablo, Funciones de la responsabilidad civil y dao ambiental en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin de 2012, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ao XV, n. 8, 2013 (agosto), p. 5. Vase tambin nuestro trabajo El Derecho Ambiental en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, en LL, 2014, en prensa.

1 Bidart Campos, Germn J., El Derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 2004.

2 Drnas de Clement, Zlata, Codificacin y comentario de normas internacionales ambien-tales, La Ley - Fedye, Buenos Aires, 2001.

2 CDIGo CIVIL y ComERCIAL DE LA NACIN

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Ada Kemelmajer de Carlucci seala que es muy importante el Ttulo Preliminar, que dispone que todas las normas deben ser interpretadas segn la Constitucin Na-cional y los tratados de derechos humanos; por lo tanto, ningn artcu lo puede restrin-gir derechos humanos y constitucionales.

La clsica divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado est en crisis.Jorge Mosset Iturraspe, en una magnfica obra de su autora, caracteriza estas mo-

dernas tendencias expresando que Podemos agregar otras ideas bsicas, como la de Drittwirkung, que representa al decir de la doctrina alemana actual, uno de los des-cubrimientos ms interesantes de los tiempos modernos, pues encierra la cuestin de la aplicacin o de los efectos de los derechos fundamentales, de jerarqua consti-tucional, a las relaciones entre particulares. y destaca que, conforme a las nuevas teoras, el Derecho Pblico es asiento de los derechos fundamentales que se irradia, al Derecho Privado, para ordenar las relaciones entre particulares3.

Enfatiza que el Derecho Civil se beneficia con la influencia del Derecho Constitu-cional, que se resume bsicamente en la idea del dilogo entre la Constitucin y los Tratados, por un lado, y el Cdigo Civil, los microsistemas y las decisiones judiciales, por el otro, para compadecer los principios y las reglas que vienen a disciplinar insti-tutos como los contratos, la propiedad, la familia o la reparacin de daos. y se pre-dica: el ocaso de la gran dicotoma. Las consecuencias son visibles; el Derecho Civil se vuelve ms solidario y tico, ms respetuoso de la dignidad humana. Estamos ante un nuevo paradigma. El dilogo ha sido fecundo y debe continuar4.

Jorge Gamarra apunta que el constitucionalismo y el neoconstitucionalismo (que no es su de sarrollo) advienen con las modernas Constituciones (Estado Constitucio-nal) y el giro copernicano acontece cuando la ley cede el paso a la Constitucin, que haba sido relegada, circunstancia que crea la crisis del Cdigo. Nace un derecho ms alto, dotado de fuerza vinculante, incluso para el legislador, cuya unidad radica en un conjunto de principios y valores superiores (Zagrebelsky). A diferencia del Es-tado legalista, el constitucionalista aplica sus normas constitucionales a las relacio-nes creadas entre particulares (horizontalidad) y a los litigios que susciten; la interpre-tacin supera el campo asignado por el Ttulo Preliminar del Cdigo; ahora se realiza tambin desde la Constitucin, cuyas disposiciones abandonan el carcter mera-mente programtico que ostentaban y dejan de ser recomendaciones u orientaciones dirigidas exclusivamente al legislador5.

Siguiendo las enseanzas de este gran jurista uruguayo, sealamos que el gran cambio es la intervencin de las normas constitucionales en las relaciones entre par-ticulares, y la necesidad que nos plantea a nosotros, los civilistas, de calibrar las consecuencias que proyecta la presencia de este inesperado visitante, cuando era completamente ajeno, porque slo se reconocan relaciones verticales entre la Cons-titucin y los ciudadanos.

3 mosset Iturraspe, Jorge, Derecho civil constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 13.

4 mosset Iturraspe, Jorge, Derecho civil constitucional, cit., p. 14.5 Gamarra, Jorge, Neoconstitucionalismo, Cdigo y ley especial, Fundacin de Cultura Uni-

versitaria, montevideo, 2012, p. 1/14.

EL DERECho AmBIENTAL EN EL CDIGo CIVIL y ComERCIAL SANCIoNADo

Revista de Derecho Ambiental N 40

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Ricardo Guastini dice que, segn el neoconstitucionalismo, el orden jurdico resul-ta totalmente impregnado por las normas constitucionales, puesto que se trata de ordenamiento jurdico constitucionalizado, por una Carta extremadamente penetran-te, invasora, desbordante, que viene a ocupar todo el espacio de la vida social y polti-ca, condicionando legislacin, doctrina y jurisprudencia y es por ello que tambin dis-ciplina las relaciones entre particulares6.

De regreso a las docentes enseanzas del profesor emrito de la Facultad de De-recho de la Universidad de la Repblica oriental del Uruguay, Jorge Gamarra, l expre-sa que Nadie puede discutir que las normas constitucionales son autnticas normas jurdicas, y es muy destacable tambin que incorporen al derecho positivo un catlo-go de derechos fundamentales. Sea cual fuere la variante elegida, la tutela de los de-rechos fundamentales es el rasgo que caracteriza al neoconstitucionalismo.

Por lo que concluye afirmando que con el neoconstitucionalismo la aplicacin del derecho adopta la forma de una jurisprudencia de principios, pero a priori aparecen como vagos e indefinidos, y no pueden ser utilizados en la operacin lgica de sub-suncin ni su significado determinarse en los casos concretos (Zagrebelsky). No hay dudas que los magistrados encargados de resolver mediante el llamado derecho dctil (flexible), tendrn que acudir a la ponderacin, esto es, el balance de los inte-reses en juego.

Concluye sealando el papel de la justicia: Por consiguiente, otro de los aspec-tos que caracterizan al neoconstitucionalismo, es la presencia de jueces con amplio margen de poder, teniendo particularmente en cuenta las exigencias de justicia que cada conlleva7.

Una variante de esta escuela, Derecho Privado Constitucional, de cuo doctrinario alemn, introducida por hans Peter Ipsen, en la dcada del sesenta del siglo XX, predi-ca la constitucionalizacin del derecho privado, siendo difundido y ampliamente cono-cido como eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales(Drittwirkung der Grundrechte), validez de los derechos fundamentales en el derecho privado(Geltung der Gundrechte im Privatrecht), eficacia de los derechos fundamentales en las rela-ciones privadas (im Privatrechtsverhltniss), en el trfico jurdico privado o derecho privado(privatrechtliche Verkehr) o, tambin, en las relaciones jurdicas entre suje-tos de derecho privado (in den Beziehungen der Privatrechtssubjekte untereinander)8.

La discusin sobre la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones pri-vadas ha corrido distinta suerte en los continentes9.

Desde Italia y Alemania, la idea de la constitucionalizacin del derecho privado se ha extendido en toda Europa con mayor o menor fuerza. La mayora de los tribunales

6 Guastini, Ricardo, Lezioni di teora del diritto e dello Stato, Torino, Giappicelli Editore, 2006, ps. 238/239, conforme a la referencia de Gamarra, J., cit., p. 6.

7 Gamarra, Jorge, Neoconstitucionalismo, Cdigo y ley especial, cit.8 hoyos Rojas, Luis m., La Drittwirkung: derecho privado constitucional colombiano, dis-

ponible en pgina hoyos-florez-daza.blogspot.com, trabajo que constituye el primer avance de la Investigacin Neoconstitucionalismo y Derecho Privado Constitucional: Realidades y tenden-cias en Colombia.

9 mijangos y Gonzlez, Javier, La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la juris-prudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos, disponible en pgina web.


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constitucionales del Viejo Continente han de sarrollado una slida doctrina en esta materia. Tambin hay un proceso anlogo en el common law de los Estados Unidos, por obra de la labor de control constitucional de los estatutos de los Estados que rea-liza la Corte Suprema.

En Latinoamrica, se destaca la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Co-lombia. Sin embargo, no resulta aventurado afirmar que la Corte Interamericana de Derechos humanos ha construido una teora muy rica, sobre la vigencia de los dere-chos fundamentales en las relaciones entre particulares en el mbito de la Regin de Latinoamrica y el Caribe.

Se distinguen tres etapas en la evolucin de la doctrina judicial de la CIDh, que pasa por el caso Velzquez Rodrguez v. honduras, de 1987, Blake v. Guatemala, de 1998, con voto del prestigioso juez A. Canado Trindade, y finalmente el reconoci-miento de la eficacia directa de los derechos fundamentales de la Convencin Ameri-cana, mediante la opinin Consultiva 18/2003.

Todo indica que la aplicacin de la Constitucin a las relaciones del derecho priva-do es algo que hoy por hoy no puede discutirse.

Cmo opera la constitucionalizacin del Derecho Privado?En general, ensea el profesor hernn Corral Talciani, por dos medios: 1) Por va refor-

madora, 2) Por va hermenutica o de aplicacin indirecta. En esta ltima versin, es po-sible incluir la aplicacin del criterio de interpretacin llamado conforme a la Constitucin y que consiste en privilegiar como lectura de un texto legal aquella en que se aprecie me-jor su compatibilidad con los valores y normas constitucionales. Igualmente se aplica esta va, cuando el intrprete se encuentra con clusulas generales o abiertas en la descrip-cin de los supuestos de hecho de la norma. Son los llamados conceptos jurdicos inde-terminados, como orden pblico, la moral, buena fe, etctera. Todas ellas pueden concre-tarse o llenarse de contenido haciendo uso de los preceptos constitucionales10.

Una posicin ms radical predica que el derecho civil pasa a ser comprendido en todas sus normas o instituciones como un conjunto de pautas, criterios, y precep-tos que asumen como propios los valores y principios constitucionales. En esta pos-tura se dice que no basta con enmarcar las instituciones civiles en la Constitucin ni tampoco una simple relectura de ellas bajo el prisma de la Constitucin (una relec-tura en clave constitucional como lo hace ver en Italia Pietro Pierlingieri), sino que es preciso que las normas civiles sean instrumentos de actuacin de los principios constitucionales.

Es sobradamente conocida, segn la terminologa alemana, Drittwirkung der Gun-drechte o si se prefiere, eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Ada Ke-melmajer de Carlucci11 explica que los alemanes llaman Drittwirkung, al objeto hori-zontal o entre particulares de las garantas constitucionales.

Tiene entonces sentido excluir toda referencia a normas administrativas, o de inters pblico, en la normativa privada, cuando el derecho es uno solo y existe la ne-cesidad de regular con plenitud las relaciones entre particulares?

10 Corral Talciani, Hernn, Algunas reflexiones sobre la constitucionalizacin del Derecho Privado, en Derecho mayor (Universidad mayor), n. 3, 2004 (octubre), ps. 47/63.

11 Kemelmajer de Carlucci, Ada, Daos y Constitucin Nacional, versin de la www.cpacf.org.ar/doctrinasinstitutos/.../aida%20carlucci.pdf.



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En 1970, hctor Fix-Zamudio, en la Revista Jurdica Veracruzana, public un artcu lo bajo el ttulo de Algunos aspectos de la proteccin de los derecho humanos en las relaciones entre particulares en mxico y Latinoamrica y, como en otras cues-tiones, fue uno de los primeros juristas latinoamericanos en plantear la posible vigen-cia de los derechos fundamentales entre particulares.

El neoconstitucionalismo12, segn explica miguel Carbonell miembro del Institu-to de Investigaciones Jurdicas de la UNAm, es un trmino o concepto que explica un fenmeno relativamente actual en el Estado constitucional contemporneo, que cuenta con ms seguidores sobre todo en el mbito de la cultura italiana y espaola, as como en diversos pases de Amrica Latina, particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil y mxico13.

Este autor seala que la nocin tiene distintos niveles de anlisis que conviene considerar:

1) Textos constitucionales, toda vez que surge en textos constitucionales despus de la Segunda Guerra mundial, sobre todo a partir de los aos setenta del siglo XX. Se trata de constituciones que no se limitan a establecer competencias o a separar los poderes pblicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sus-tantivas que condicionan la actuacin del Estado por medio de la ordenacin de cier-tos fines y objetivos. Ejemplo, Constituciones de Espaa 1978, del Brasil, de 1988, y de Colombia, 1991.

2) Prcticas jurisprudenciales. En parte como consecuencia de la entrada en vi-gor de este modelo sustantivo de textos constitucionales, la prctica jurisprudencial de muchos tribunales y Cortes Constitucionales tambin ha cambiado en forma rele-vante. Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su funcin bajo parmetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace ms complejo. Entran en juego las tcnicas interpretativas propias de los prin-cipios constitucionales, la ponderacin, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maxi-mizacin de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto irradia-cin, la proyeccin horizontal de los derechos (a travs de la Drittwirkung), el principio pro homine, etctera.

Adems los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con valores que estn constitucionalizados y que requieren una tarea hermenutica capaz de aplicarlos a los casos concretos en forma justificada y razonable.

3) Desarrollos tericos. La ciencia jurdica, dice Luigi Ferrajoli, no tiene una funcin meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de manera de-cisiva, a crearlo y, en ese sentido, se constituye como una especie de meta-garanta del ordenamiento jurdico en su conjunto, en relacin con las garantas jurdicas even-tualmente inoperantes. Se explica de esta forma la trascendencia de la labor doctri-naria. As, es de enorme influencia la teora de los principios y la tcnica de pondera-cin de Robert Alexy, los textos de Luigi Ferrajoli, del magistrado de la Corte italiana Gustavo Zagrebelsky, as como de Ronald Dworkin, Luis Prieto Sanchs y Carlos Nino.

12 Gil Domnguez, Andrs, Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos, Ediar, Buenos Ai-res, 2005.

13 Carbonell, miguel, Qu es el neoconstitucionalismo?, 1/10/2012, disponible en p-gina web elmundodelabogado.


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La novedad en el conjunto de estos tres eslabones del neoconstitucionalismo tie-ne una expresin clara en el nuevo Cdigo Civil y Comercial.

Ricardo Lorenzetti seala que la proposicin metodolgica central, es que el Cdi-go defina los grandes paradigmas del derecho privado a travs de principios que van estructurando el resto del ordenamiento; para ello, se ha pensado en el ciudadano y por eso los paradigmas y principios que responden a las prcticas sociales y cultu-rales vigentes14.

Aunque en el Cdigo Civil y Comercial estn los institutos que regulan la vida de las relaciones civiles entre particulares y de los negocios comerciales, con buen cri-terio en el cdigo unificado recientemente sancionado no se avanza sobre microsis-temas o especialidades que complementan la materia. Se fijan, entonces, los man-datos de optimizacin15, los paradigmas o modelos previos a la comprensin de la problemtica16, principios estructurales de la materia17, que orientan la bsqueda con una inteligencia comn, de soluciones adecuadas, estableciendo criterios o directri-ces de funcionamiento.

Este Cdigo no slo unifica la materia Civil y Comercial (Derecho Privado) sino que tambin establece una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho p-blico y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayora de la doctrina jur-dica argentina. Esta decisin se ve claramente en casi todos los campos: en la protec-cin de la persona humana a travs de los derechos fundamentales, en los derechos de incidencia colectiva, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos as-pectos. Puede afirmarse que existe una reconstruccin de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

A fin de aportar reglas que regulen el sistema de fuentes, se incorpora un artcu lo relacionado con las normas de interpretacin.

Ricardo Lorenzetti manifiesta que La mayora de los cdigos existentes se basan en una divisin tajante entre el derecho pblico y privado. El nuevo cdigo, en cam-bio, toma muy encuentra los tratados en general, en particular los de derechos hu-manos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la Constitucionalizacin del derecho priva-do. Tiempo atrs, sostena que el efecto horizontal de los derechos fundamentales es una realidad en numerosos ordenamientos que plantea la necesidad de un contra-to ajustado a los parmetros constitucionales.

El problema puede plantearse de este modo dice miguel F. De Lorenzo en un meduloso estudio sobre la cuestin contratos, derechos fundamentales y dignidad de

14 Lorenzetti, Ricardo L., Presentacin del Proyecto, Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 12. Vase tambin, Presentacin del Cdigo Civil y Comer-cial de la Nacin, en suplemento La Ley, Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, octubre de 2014.

15 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, 2 ed., Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, madrid, 2007, p. 68; d., El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barce-lona, 2004, ps. 186/190.

16 Lorenzetti, Ricardo L., Teora del Derecho Ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 56/58; d., Las normas fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 258.

17 Saux, Edgardo, Los principios generales de derecho civil, LL 1992-D-839.



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la persona humana: los derechos fundamentales son aplicables en las relaciones entre particulares? ms en concreto, el respeto de los derechos constitucionalmen-te reconocidos funciona como un lmite a la autonoma privada?. Este autor sea-la que la idea de que los derechos fundamentales resultan slo oponibles al Estado, es una teora prcticamente abandonada tanto en la doctrina como en la jurispruden-cia comparada. Cada vez ms, en efecto, se afianza la postura segn la cual las nor-mas constitucionales que reconocen derechos fundamentales tienen tambin efica-cia en el dominio de las relaciones entre particulares. Se puede discutir a lo sumo, de qu modo o en qu medida se concretiza esa eficacia de los derechos fundamen-tales en las relaciones entre particulares, pero de tomar en serio el carcter norma-tivo de la Constitucin, no se puede negar, sic et simpliciter, una eficacia de aquellos en este mbito18.

En otro aspecto, igualmente concurrente, vale recordar al respecto las enseanzas docentes de Augusto m. morello, quien deca que en esta poca, en los albores del si-glo XXI, la vida privada se tie de pblica19. o dicho de otra forma, hay una extensin de los intereses pblicos sobre lo privado humberto Quiroga Lavi20, osvaldo Goza-ni21, Lorenzo Bujosa Vadell22. Se experimenta como una gran aproximacin de lo pri-vado a lo pblico (Vallefn)23.

mosset Iturraspe analiza este fenmeno, expresando que El Derecho Privado se publiciza cuando busca la igualdad material, como complemento de la igualdad for-mal; la libertad en concreto al lado de la libertad en abstracto. y decimos que se pu-bliciza porque toma del Derecho Pblico esas inquietudes y las hace suyas.

Desde la especialidad, se recuerda que el Derecho Ambiental est compuesto por derechos de incidencia colectiva, referidos al bien colectivo ambiente (macro bien) o alguno de sus componentes (micro bienes), como dijo la Corte, en la causa mendo-za, Silvia B. y otros y halabi, Pedro, entre otros casos emblemticos.

Que esta tipologa de derechos encaja en las pautas proporcionadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso halabi, Ernesto v. Poder Ejecutivo Na-cional - ley 25.873 - dec. 1563/2004 s/amparo ley 16.98624, PADEC v. Swiss medi-cal S.A.25, Consumidores Financieros Asociacin Civil para su defensa v. La meridio-nal Compaa Argentina de Seguros S.A. s/ordinario26, Consumidores Financieros

18 De Lorenzo, miguel F., Contrato, derechos fundamentales y dignidad de la persona humana, La Ley del 19/10/2011, p. 1.

19 morello, Augusto m., La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino, Platen-se, La Plata, 1999, p. 3.

20 Quiroga Lavi, humberto, El amparo colectivo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 125.21 Bujosa Vadell, Lorenzo, Sobre el concepto de intereses de grupo, difusos y colectivos,

LL 1997-F-1142.22 Gozani, osvaldo, La legitimacin para obrar y los Derechos Difusos, JA 1996-IV-843.23 morello, Augusto m. - Vallefn, Carlos, El amparo. Rgimen procesal, Librera Editora Pla-

tense, 2 ed., 2000, p. 238.24 Del 24/2/2009. Fallos 332:111.25 Del 21/8/2013. P.361.XLIII.26 Del 24/6/2014. C. 519.XLVIII.


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Asociacin Civil para su defensa v. Banco Ita Buen Ayre Argentina S.A s/ordinario27 y municipalidad de Berazategui v. Cablevisin S.A. s/amparo28.

Estos intereses plurales, homogneos o supraindividuales son desde el punto de vista subjetivo difusos en la titularidad, compartidos de manera fungible, impersonal o indiferenciada por grupos sociales, sectores, clases, categoras, la sociedad, colec-tividad o la comunidad en su conjunto, y recaen en general, o tienen por objeto, bie-nes colectivos o bienes no distributivos (R. Alexy) o bienes comunes (ambiente, y cada uno de los elementos que forman parte del mismo), por naturaleza o esencia indivisibles (no susceptibles de divisin), o valores colectivos (vinculados con el patri-monio histrico cultural, nuestras tradiciones orales, etc.).

Se trata entonces desde el derecho por una situacin de de sorganizacin ini-cial, por encontrarse estos intereses desparramados, o debilidad estructural fctica de origen, por incidir en una pluralidad de sujetos, indeterminados o de difcil deter-minacin de contar con mecanismos reforzados o diferenciados de defensa o tute-la del ambiente, que igualen de siguales (el administrado, el vecino o afectado, con los centros de poder econmico), por lo que sus normas presentan caractersticas tuitivas o protectorias (un plus de proteccin) de los ms dbiles o vulnerables en la relacin.

Por ello, el derecho ambiental expresa como ningn otro derecho la necesidad imperiosa de conjugar la defensa de lo social el ideal de la comunidad o colectivi-dad que integra el entorno, ambiente o espacio vital (ecocentrismo), con la inviola-bilidad de la persona el ser humano como figura basilar (antropocentrismo), con el objetivo de lograr el de sarrollo sustentable, en una visin compleja de justicia intra e intergeneracional.

A la par que transversal u horizontal (interdisciplinario), el derecho ambiental es un nuevo derecho, autnomo, de matriz propia, transparente, democrtica, partici-pativa, que conduce a la vuelta del gora, en el que la informacin pblica, opinin pblica, asamblea pblica, participacin social o consulta popular como instrumen-tos de poltica y gestin ambiental (art. 8, ley 25.675) adquieren en estas horas ca-ractersticas extraordinarias, lo que hace que se produzca un fenmeno que Augus-to morello denominara de soberana compartida29 del gobierno con la colectividad.

El ciudadano, el vecino, el hombre de la calle o del pueblo, los medios y el merca-do inciden con fuerza propia, de manera influyente, en las estructuras polticas de la administracin pblica, no slo a travs de su voto o sufragio electoral (derechos po-lticos), sino tambin en el ejercicio activo de sus derechos civiles, econmicos, socia-les y culturales, despareciendo poco a poco los lmites (y diferencias) entre el Derecho Privado y el Derecho Pblico.

En este contexto, es frecuente ver conflictos o litigios sociales de base privada (ci-vil o comercial) e inters pblico.

27 Del 24/6/2014. C. 1074. XLVI.28 Fallo del 23/9/2014.29 Morello, Augusto M, en su magnfica obra Estudios de Derecho Procesal. Nuevas de-

mandas. Nuevas respuestas, Vol. 1, Captulo XX: La soberana compartida y su impacto en el sistema de justicia, Platense, Buenos Aires, 1998, p. 299.



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Por lo dems, transitamos la sociedad del riesgo30, era tecnolgica31 o la centu-ria del conocimiento, la informacin directa e inteligente sitiada por los riesgos32, la era de la globalizacin o integracin, de la biotecnologa, y la nanotecnologa33, del de-sarrollo nuclear, y tantos otros adelantos cientficos, que constituyen, por un lado, pro-gresos para la humanidad, pero que al mismo tiempo implican nuevos riesgos o ame-nazas, mega-peligros incontrolables34, que ponen en jaque la vida misma.

Frente a esta guisa de situaciones emergentes, que requieren respuestas pragm-ticas, urgentes y efectivas del Estado (y del Derecho como ciencia del orden de la con-ducta social), surgen los llamados derechos de incidencia colectiva o intereses di-fusos (entre los cuales se inscriben el derecho ambiental, el derecho del consumidor y del usuario, el derecho contra la discriminacin social, el derecho a la libre compe-tencia y dems derechos de pertenencia comunitaria), que por naturaleza son mixtos.

Que tienen cuerpo privado y alma pblica35, al decir de la doctrina espaola, o son hbridos o mixtos, heterclitos36 o de sarreglados -en esa lnea, el derecho ambien-tal, ensea R. Lorenzetti, exhibe caracteres herticos, mutantes o descodificantes37 fuera de los casilleros clsicos del derecho, porque rebasan derechos subjetivos cl-sicos (portadores de derechos civiles o comerciales), o los derechos individuales referidos a bienes individuales, y se refieren por el contrario, a bienes colectivos, o a intereses individuales homogneos.

Por lo que, reiteramos, no es extrao que veamos situaciones que en su origen son de derecho privado (de derechos individuales, ms o menos discretas, que vin-culan a dos o ms personas y de base pecuniaria), pero que resultan transformadas por invasin (mosset Iturraspe)38 o portar derechos de incidencia colectiva, que re-quieren del operador jurdico, la aplicacin de principios, reglas, tcnicas, y objetivos propios, iguales pero diferentes39 que las clsicas, que lo obligan a adaptarse, refor-

30 Beck, Ulrich, La sociedad del riesgo. hacia una nueva modernidad, Paids Ibrica, Bar-celona, 1998.

31 messina de Estrella Gutirrez, Graciela N., La responsabilidad civil en la era tecnolgica: tendencias y prospectivas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997.

32 morello, Augusto m. - Cafferatta, Nstor A., Visin procesal de cuestiones ambientales, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 10.

33 martn mateo, Ramn, El hombre: una especie en peligro, Campomanes, 1993.34 Bergel, Salvador D., Introduccin del principio precautorio en la responsabilidad civil,

en Derecho Privado, homenaje al profesor doctor Alberto J. Bueres, hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1008.

35 Gozani, Osvaldo, Tutela de los Derechos de Incidencia Colectiva. Conflictos de interpre-tacin en las cuestiones de legitimacin procesal, LL 2005-B-1393.

36 Lozano-higuero Pinto, manuel, Intereses difusos y proteccin del patrimonio cultural en el Derecho Espaol, en La Legitimacin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 393.

37 Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 483.

38 mosset Iturraspe, Jorge, El dao ambiental en el derecho privado, de la obra colectiva El dao ambiental, t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 31.

39 morello, Augusto m., Las nuevas dimensiones del proceso civil, vol. 2, Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, 1998, p. 1327.


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mular, modificar, cambiar, institutos que devienen intiles, o inadecuados para pro-blemticas de esta clase.

Frente a ellas hasta el presente tan slo se contaba con leyes especiales, micro-sistemas jurdicos como la ley 25.675 General del Ambiente40, que disponen de ins-trumental moderno en la materia, pero que no tienen correlato con las normas conte-nidas en la legislacin codificada decimonnica.

No cabe duda de que las normas de derecho comn privado que contienen prin-cipalmente, en materia de responsabilidad por dao ambiental, la ley marco am-biental 25.675 o la Ley de Residuos Industriales 25612, constituyen en relacin con el actual rgimen del Cdigo de Vlez (y del Cdigo de Comercio) especies de archi-pilagos, una suerte de islas distantes en un sistema que por el alto grado de dis-persin que exhibe tiene caractersticas balcnicas, como parte de atomizacin (de-rivada de la descodificacin, del big bang) del Derecho Privado de las ltimas dos dcadas, que en poco o en nada presenta un correlato con el rgimen del viejo Cdi-go de 1871.

Se destaca que uno de los grandes mritos de este Cdigo Civil y Comercial es la puesta al da de la legislacin civil y comercial en nuestro pas, lo que implica no slo una rica actualizacin de materias obsoletas, sino tambin la adopcin de los crite-rios ms modernos y progresistas de la tcnica legislativa del derecho, por lo que es satisfactorio ver que se incluyen en l principios y valores jurdicos (de derecho priva-do), que se integran de derecho pblico.

II. Principios y valores jurdicos

El art. 2 Interpretacin: La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tra-tados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, de modo cohe-rente con todo el ordenamiento.

otro aspecto que se levanta como una contribucin para la tutela adecuada del ambiente es el impecable rgimen hermenutico jurdico del art. 2 del texto del Cdi-go Civil y Comercial, que relaciona ineludiblemente la norma codificada con la Consti-tucin, Tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, y los usos.

Introduce de manera expresa la necesidad de que el operador jurdico, dentro de un anlisis completo (de modo coherente) de todo el ordenamiento, tenga en cuen-

40 Lorenzetti, Ricardo L., La Nueva Ley Ambiental Argentina, LL 2003-C-1332; Caffe-ratta, Nstor A., Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada, DJ, 2002, 3-1133; d., Dao ambiental colectivo y proceso civil colectivo. Ley 25.675, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, ao V, n. II, 2003 (marzo-abril), p. 51. Sabsay, Daniel A. - Di Paola, mara Eugenia, El Federalismo y la nueva Ley General del Ambiente, ADLA, Bol. Inf. n. 32/2002; Garca minella, Gabriela, Ley General del Ambiente. Interpretando la nueva legisla-cin ambiental, en Derecho Ambiental. Su actualidad de cara al tercer milenio, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 19; Rodrguez, Carlos A., Ley General del Ambiente de la Repblica Argentina. Ley 25.675 Comentada, LexisNexis, Buenos Aires, 2007; Kemelmajer de Carlucci, Ada, Estado de la jurisprudencia nacional en el mbito relativo al derecho ambiental colectivo despus de la sancin de la Ley General del Ambiente, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de Anales, ao LI, 2 poca, 2006, n. 44, La Ley, p. 12.



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ta las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos el dere-cho ambiental, es un derecho humano o fundamental del hombre, los principios y los valores jurdicos el derecho ambiental tiene principios propios, consagrados en los arts. 4 y 5 de la ley 25.675 General del Ambiente y presenta como anclaje de de-terminacin los bienes y valores colectivos.

De lo expuesto surge que el dilogo de fuentes que se impone al operador jur-dico (en especial, al juez) es una de las caractersticas salientes del Ttulo Preliminar.

Es conocida la importancia de base que tienen para la materia los principios de De-recho Ambiental41. La especialidad es un derecho in fieri o en formacin, que presenta por su lozana o juventud cierto grado de inmadurez o lagunas legales, que deben ser llenadas con principios de derecho, entre los cuales se destacan, conforme al art. 4 de la ley 25.675 General del Ambiente, los principios preventivo (nfasis preventivo), precautorio, de sustentabilidad, de equidad intergeneracional y de responsabilidad.

Por lo dems, tngase presente que el Derecho Ambiental no es un derecho neu-tral42 (y contiene una obligacin de resultado). En ese sentido, se recuerda que el pa-radigma ambiental, siguiendo la clara doctrina de Ricardo Lorenzetti, es valorista, es decir, establece una orientacin a la razn tcnica. La existencia de un valor per-mite sealar una finalidad a la accin. El ambientalismo introdujo nuevos valores que han ingresado en los textos constitucionales, y que cumplen una funcin material para la legislacin43.

Valores jurdicos como la persona humana, la libertad, la propiedad, la solidari-dad, etc., que al decir con estilo directo, grfico e incisivo de quien fuera por nueve aos, juez del Tribunal Constitucional italiano, Gustavo Zagrebelsky, suponen una secuencia regla-principio-valor, y consecuentemente, un rechazo de una idea que es propia de cualquier positivismo coherente con sus premisas, es decir, de la idea de que el derecho pueda constituir un mundo en s mismo, enteramente fundamentado en s mismo, separado e independiente de la comprensin en trminos de valor que de s misma tiene la sociedad en la que acta.

Este autor distingue entre valores y principios.El valor, en el sentido que aqu interesa, es un bien final, un fin en s mismo, que

se encuentra ante nosotros como una meta que pide ser alcanzada mediante activi-dades teleolgicamente. El valor debe valer. De hecho, el criterio de legitimidad de la accin o del juicio, no se encuentra en el valor en cuanto tal, sino en su eficiencia res-pecto al valor-fin, es el xito de su realizacin. En sntesis, podra decirse as: los valo-res, como estn frente a nosotros, nos llaman; los principios nos impulsan. Los valo-res nos dicen: ven hacia nosotros; los principios nos dicen: camina con nosotros. Los primeros nos indican la meta, pero no el camino; los segundos el camino pero no la meta. Quien se inspira en los valores sabe adnde ir, pero no se le dice cmo llegar. Quien se atiende a los principios sabe cmo avanzar, pero no adnde llegar. El hom-bre de valores es el hombre que atiende al ltimo paso; el hombre de principios, a los pasos intermedios. Al contrario de los valores, los principios son bienes iniciales, que se asumen como algo valioso. El principio es como un bloque de hielo, que por las

41 Cafferatta, Nstor A., Principios de Derecho Ambiental, JA 2006-II-1142.42 Lorenzetti, Ricardo L., Teora del Derecho Ambiental, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 20.43 Prieur, michel, Droit de lenvironnement, 3 ed., Dalloz, Paris, 1996.


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circunstancias de la vida, se rompe en muchos fragmentos, en cada uno de los cuales se encuentra la misma sustancia del bloque originario. Entre el principio y la accin, en el caso concreto, existe un clcu lo de coherencia.

Los valores ambientales son portadores de la tica ambiental y se levantan como la dimensin axiolgica de nuestra disciplina.

Cunto ayuda y relevancia tiene que el Cdigo Civil y Comercial seale expre-samente al intrprete que consulte los principios y valores jurdicos de Derecho Ambiental!

La Corte Suprema dijo que el ambiente es un bien colectivo, y como tal de natu-raleza indivisible, supraindividual, de pertenencia comunitaria, que se ubica en la es-fera social de los individuos, pero tambin puso de manifiesto el deber de preservar.

Antonio h. Benjamn dice que las disciplinas modernas (el derecho del consumi-dor, el derecho de competencia y el derecho ambiental) aparecen y se afirman sobre una estructura triple. Primero, es necesario establecer ciertos objetivos (sociales, po-lticos, econmicos, ticos, sociolgicos, etc.) que se pretenden alcanzar. En segun-do lugar, cabe estructurar principios jurdicos, encargados de dar sustento dogmtico (constitucional y legal) a la disciplina. Tercero, se impone disear un conjunto de ins-trumentos, destinados a viabilizar, en el campo real de los conflictos humanos, esos objetivos y principios. Sin embargo, relacionndose entre s, objetivos, principios e instrumentos ambientales no se confunden. Es preciso, pues, cuidado para no tomar uno por el otro. Dicho de modo simple y directo, una disciplina funcional, como es el derecho ambiental, establece instrumentos, basados en principios, para alcanzar los objetivos que la orientan. Ni ms, ni menos44.

Edis milar apunta que el Derecho, como ciencia humana y social, se pauta tam-bin por los postulados de la Filosofa de las Ciencias, entre los que est la necesi-dad de principios constitutivos para que la ciencia pueda ser considerada autnoma y sea, suficientemente de senvuelta para existir por s y situndose en un contexto cien-tfico dado. Luego por esas vas que, del tronco de venas y tradicionales ciencias, sur-girn otras afines, agregados que enriquecen la familia; tales como los hijos, crecen y adquieren autonoma sin, con todo, perder los vncu los con la ciencia madre. Por eso, el natural empeo de legitimar el Derecho del Ambiente como rama autnoma del r-bol de la ciencia jurdica tiene a los estudiosos ocupados en desbrozar para identifi-car los principios o mandamientos bsicos que fundamentan el de senvolvimiento de la doctrina que da consistencia a sus concepciones45.

Aunque, destaca Ricardo Lorenzetti, se dice que la voz principio puede tener mu-chos usos tienen una funcin evocativa de los valores fundantes de un ordenamien-to jurdico, tambin alude al inicio de algo que comienza, a las nociones bsicas de una ciencia (principios de tica o de matemtica), a los caracteres esenciales de un ordenamiento que representan su espritu. En la jurisprudencia el principio es con-cebido como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayen-do lo esencial de las normas particulares, o bien como una regla general preexistente.

44 Benjamn, Antonio h., Derechos de la naturaleza?, en obligaciones y Contratos en los Albores del Siglo XXI, homenaje al Profesor Doctor Roberto m. Lpez Cabana, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 32.

45 milar, dis, Derecho do Ambiente, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 94.



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Para algunos son normas jurdicas para otros reglas del pensamiento, para algunos son interiores al ordenamiento mientras que para otros son anteriores o superiores al ordenamiento46.

Pero, como bien dice Rodolfo Vigo, A pesar de la multiplicidad de concepciones y la ambigedad del trmino, los principios son muy usados por el juez para resol-ver, por el legislador para legislar, por el jurista para pensar y fundar y por el operador para actuar47. Ensea Julio C. Rivera: Ahora bien, qu es un principio de Derecho? Es una idea rectora, o en otras palabras, principios jurdicos son los pensamientos di-rectores de una regulacin existente o posible (Larenz). La segunda cuestin que se plantea es: de dnde emanan esos pensamientos rectores que se califican de prin-cipios generales? Al respecto existen dos concepciones posibles, la ius naturalista y la positivista. Para la corriente que podramos denominar ius naturalista, representa-da entre otros por Geny, Del Vecchio, Aftalin, Garca maynes, los principios genera-les del derecho son los principios del Derecho natural, como apareca reconocido en el art. 7 del Cdigo Civil austraco de 1811, y en el art. 15 del Cdigo sardo de 1837 (...). En corriente de opinin semejante, se alude a principios que emanan de la idea de justicia (Guastavino) o de la naturaleza de las cosas48.

Por ello, la profesora francesa Jacqueline morand Deviller49 dijo que ninguna ley de orientacin deja de mencionar los grandes principios, principios fundamenta-les de ley, principios generales del derecho, reglas con valor constitucional, prin-cipios deontolgicos fundamentales, exigencias fundamentales o principios ele-mentales del derecho. y que el ambiente no escapa a esta pasin, contribuyendo slidamente a esta actividad creadora. Sin embargo, podr observarse que no es ne-cesaria la positivizacin de dichos principios, porque el de sorden aparente es signo de libertad y de vitalidad. Pero se sabe que el jurista (y el derecho) tiene necesidad de pilares firmes, entonces busca orden, extraer algunas ideas fuerza, comparando, distinguiendo, a fin de apreciar el lugar que ocupan los principios generales o funda-mentales en el derecho ambiental. Si responden a la necesidad de pilares estables para reaccionar contra la complejidad y la inseguridad jurdica, si los grandes princi-pios se emplean cada vez ms en el derecho, nos aseguran cuando estamos inquie-tos, nos estimulan cuando nos falta imaginacin Por qu pregunto, renunciar a utilizar estas pociones mgicas?50.

Desde la especialidad, explica Silvia Jaquenod De Szgnque dada la juventud de la regulacin jurdica del ambiente y, en consecuencia la convivencia de normas direc-tamente protectoras del entorno con otras anteriores a dicha problemtica pero ti-les provisionalmente en esa defensa estos Principios Rectores resultarn a veces, ms vinculados al mundo ideal del deber ser jurdico, que al real de lo que en la ac-

46 Lorenzetti, Ricardo L., Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzo-ni, Santa Fe, 1995, p. 258.

47 Vigo, Rodolfo, Los principio generales del Derecho, JA 1986-III-868; tambin cita a Saux, Edgardo, Los principios generales del derecho civil, LL 1992-D-839.

48 Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 141.49 morand Deviller, Jacqueline, Los Grandes Principios del Derecho del Ambiente y del

Derecho del Urbanismo, en Estudios, trad. por la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, p. 483.50 morand Deviller, Jacqueline, op. cit., p. 484.


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tualidad es el ordenamiento ambiental; sin embargo, esta convivencia de lo ideal y lo real en la formulacin de los Principios Rectores no obsta a su solidez. Esta autora entiende por Principios Rectores los postulados fundamentales y universales que la razn especula, generalizando por medio de la abstraccin las soluciones particula-res que se obtienen partiendo de la justicia y la equidad social.- Son Principios Recto-res generales por su naturaleza y subsidiarios por su funcin, porque suplen las lagu-nas de las fuentes formales del Derecho51.

Para analizar los principios de Derecho Ambiental, veamos los que consagra la ley 25.675 General del Ambiente.

Art. 4: La interpretacin y aplicacin de la presente ley, y de toda otra norma a travs de la cual se ejecute la poltica ambiental estarn sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:

Principio de congruencia: la legislacin provincial, municipal referida a lo ambien-tal deber ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que as no fuere, ste prevalecer sobre toda otra norma que se le oponga.

Principio de prevencin: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atendern en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negati-vos que sobre el ambiente se puedan producir.

Principio precautorio: Cuando haya peligro de dao grave o irreversible la ausen-cia de informacin o certeza cientfica no deber utilizarse como razn para poster-gar la adopcin de medidas eficaces, en funcin de los costos, para impedir la degra-dacin del medio ambiente.

Principio de equidad intergeneracional: los responsables de la proteccin am-biental debern velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las gene-raciones presentes y futuras.

Principio de progresividad: los objetivos ambientales debern ser logrados en for-ma gradual, a travs de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma tem-poral que facilite la adecuacin correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos.

Principio de responsabilidad: el generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correc-tivas de recomposicin, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabili-dad ambiental que correspondan.

Principio de subsidiariedad: El Estado Nacional, a travs de las distintas instan-cias de la administracin pblica, tiene la obligacin de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preserva-cin y proteccin ambientales.

Principio de sustentabilidad: el aprovechamiento sustentable de los recursos natu-rales y la preservacin del patrimonio natural y cultural son condicionantes necesarios del de sarrollo econmico y social. La gestin sustentable del ambiente deber garan-tizar la utilizacin de los recursos naturales para las generaciones presentes y futuras.

Principio de solidaridad: la Nacin y los Estados provinciales sern responsables de la prevencin y mitigacin de los efectos ambientales transfronterizos adversos de

51 Jaquenod de Szgn, Silvia, El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, Dykinson, madrid, 1991, p. 366.



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su propio accionar, as como de la minimizacin de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecolgicos compartidos.

Principio de cooperacin: los recursos naturales y los sistemas ecolgicos com-partidos sern utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigacin de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos sern de sarrolladas en for-ma conjunta.

hemos postulado que resulta importante que la ley contenga principios de polti-ca ambiental. La sola mencin de ellos en un rgimen de ley constituye un avance en la materia.

Los principios son ideas directrices, que sirven de justificacin racional de todo el ordenamiento jurdico; son, pues, pautas generales de valoracin jurdica. Lneas fun-damentales e informadoras de la organizacin52. Tambin se dijo que Las lneas direc-trices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver los casos no previstos53.

Joseph Esser entenda por principios de derecho, razones, criterios o justificacio-nes de una directiva del obrar humano ante una situacin determinada. En otras pa-labras, razones que justifican decidir una cuestin en un sentido o en otro y que no necesariamente se encuentran positivados54.

El profesor de oxford Ronald Dworkin55, uno de los adalides de la tesis de los prin-cipios jurdicos desde hace ms de treinta aos, llama principio a un estndar que ha de ser observado, porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra di-mensin de la moralidad. Por ello se dice que los principios poseen una estructura abierta y flexible56; no obstante lo cual tambin se afirma que los principios tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin del peso o importancia.

Pero, por aquel carcter, no puede establecerse en abstracto una jerarqua entre los principios, y eso hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulacin, sino una prudencia en su ponderacin57. o sea, como se indica, los jueces los sopesan y los pon-deran, para poder decidir cul aplicar al caso y en qu medida. Los principios no pue-den aplicarse lgico-deductivamente como las reglas As, los principios dependen de y requieren ponderacin58. La ponderacin es la forma de aplicacin de los principios.

52 Prado, Juan J. - Garca martnez, Roberto, Instituciones de Derecho Privado, cap. III, Principios Generales del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1985, p. 31.

53 Pl Rodrguez, Amrico, Los principios generales del derecho del trabajo, Revista de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, ao 2, n. 3, 1979 (mayo), p. 35.

54 Esser, Joseph, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencia del Derecho Privado, Bosch, Barcelona, 1961, p. 57.

55 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, trad. por marta Guastavino, Ariel, Barcelona, 1989, p. 72 y ss., cit. por Sabelli, Hctor E., en un excelente artcu lo: Excepciones a la pesifica-cin, emergencia y principios jurdicos, JA 2003-I, fasc. n. 5.

56 Cianciardo, Juan, La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios, ED 182-693.57 Zagrebelski, Gustavo, El derecho dctil, trad. por m. Gascn Abellian, Trotta, madrid,

1995, p. 124.58 Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, trad. por Jorge m. Cea, Gedisa, Bar-

celona, 1997, p. 75.


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En este aspecto, como una forma de directriz, el magistrado del Poder Judicial Fe-deral de Mxico Nefito Lpez Ramos59 destaca que el mismo Alexy concibe los prin-cipios como mandatos de optimizacin y sostiene que el punto decisivo entre reglas y principios es que estos ltimos son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes60.

Linares seala que la nocin de principios en general puede tener diversos sentidos: a) la tradicin, del derecho natural, del ideario liberal, de operaciones constructivas inductivo- deductivas o por analoga, respecto a ciertas leyes y fallos, de la doctrina, de valoraciones, actitudes y creencias colectivas vigentes, que se concretan en opinin p-blica, del derecho comparado e incluso de eslogans y estereotipos polticos que se van proponiendo y entran en el campo de las creencias sociales; b) valoraciones concep-tuales y tipificadas; c) descripcin de acciones tpicas con sentidos de justicia o injus-ticia, moralidad o inmoralidad, prudencia o imprudencia, buena o mala poltica jurdica, que sirven de pautas para interpretar el derecho en caso de leyes oscuras o insuficien-tes; d) enunciados de ciertos cometidos o fines del Estado que se valoran como justos, y que deben perseguir, cada uno dentro de su competencia, los rganos del Estado61.

Para Gustavo Zagrebelsky, los principios y las reglas orientan las acciones y las decisiones en circunstancias precisas, pero cambiando las caractersticas de la orien-tacin que se deriva de ellas. Las reglas, segn la clebre frmula de Ronald Dwor-kin, tienen valor dentro de la lgica del o-todo-o-nada: son obligatorias en el sentido de que o se respetan ntegramente, o se violan tambin ntegramente, dado los he-chos previstos en ellas, deben derivarse consecuencias asimismo predeterminadas. Los principios actan de una forma diferente. No indican las consecuencias jurdicas que se siguen necesariamente cuando se dan las condiciones previstas. En cuanto axiomas del orden jurdico, proporcionan un argumento que, en los casos en los que se puede invocar el principio, presiona en una direccin, pero sin indicar qu accin o decisin especficas son necesarias en el caso concreto.

Adoptando la terminologa de Robert Alexy normas, el trmino del gnero, y prin-cipios y reglas, los trminos de la especie puede decirse que tanto los principios como las reglas son normas, en cuanto fijan una orientacin para la accin o para el juicio, pero son normas de distinta naturaleza, porque, a diferencia de las reglas, los principios son normas sin una situacin tpica normativa predeterminada y de pres-cripcin genrica.

La funcin que cumplen los principios, brevemente resumida es la siguiente: a) fun-cin informadora; b) funcin de interpretacin; c) los principios como filtros; d) los prin-cipios como diques; e) los principios como cua; f) los principios como despertar de la imaginacin creadora; g) los principios como recreadores normas obsoletas; h) capaci-dad organizativa/compaginadora de los principios; i) los principios como integradores62.

59 Lpez Ramos, Nefito, Procesos constitucionales y proteccin ambiental en Latinoamri-ca, del Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina. Aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental, Buenos Aires, 23 y 24 de septiembre 2003, publicado por FARN, Buenos Aires, 2003.

60 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, versin castellana de Ernesto Gar-zn Valds, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, madrid, 2001, p. 86.

61 Linares, Juan F., Fundamentos del Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1975, ps. 105/166.

62 Siguiendo para el de sarrollo de este punto la didctica exposicin de Prado - J. Garca martnez, R., op. cit., ps. 31/41.



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En sntesis, las funciones de los principios son concebidas de tal forma que de faltar cambiara el carcter de una institucin o de todo el derecho, la consecuencia prctica es o debe ser que el principio se erige en criterio preferente para la interpre-tacin de las normas singulares de su grupo o institucin, por cuanto se supone que dota de sentido unitario y coherente al conjunto normativo63.

Ese efecto de irradiacin es identificado por Robert Alexy64. De esa manera, se concluye, el derecho ambiental debe tener preeminencia o mayor peso por grado so-bre los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia el tex-to constitucional e influyen su interpretacin en sede judicial o administrativa sobre el contenido y alcance de esos derechos65.

Sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurdico. Constituyen el fundamento o razn fundamental del sistema jurdico ambiental. Son el soporte b-sico del ordenamiento, prestando a ste su verdadera significacin. La primera fun-cin que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una funcin interpretadora, operando como crite-rio orientador del juez o del intrprete.

Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una rama especial del derecho, sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradic-cin entre estos principios y determinadas normas que quieran aplicarse a la rama es-pecfica. Suelen servir como diques de contencin, ante el avance disfuncional de dis-posiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho. No solamente sirven como valla defensiva contra la invasin de otras legislaciones, sino que tambin ac-tan como cua expansiva para lograr el de sarrollo, el fortalecimiento y la consolida-cin de las tcnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensancha-miento de las fronteras de la especialidad.

En cuanto a la obligatoriedad de los principios Dworkin66 seala que Cuando deci-mos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quie-re decir, que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta si viene al caso como criterio que lo determine a inclinarse en uno u otro sentido. Finalmente se ha dicho que la juridicidad de los principios viene de su intrnseca razonabilidad67. Los operadores del derecho (jueces, legisladores, abogados), recurren constantemen-te a ellos por su capacidad para guiar racionalmente su actividad68.

Al aplicar un principio jurdico a un caso, el juez da vida a ese principio, da vida al derecho, en el sentido afirmado por Zampaio Ferraz Junior69. Por otra parte los prin-

63 Lpez Ramos, Nefito, Procesos constitucionales y proteccin ambiental en Latinoa-mrica, del Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina. Aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental, Buenos Aires, 23 y 24 de septiembre 2003.

64 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, madrid, 2001, p. 86.

65 Lpez Ramos, Nefito, op. cit. p. 9.66 Dworkin, Ronald, op. cit., p. 77.67 Sabelli, hctor op. cit., p. 26.68 Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, El Derecho como ncleo de racionalidad de la realidad

jurdica, en Las razones del derecho natural, baco, Buenos Aires, 2000, p. 33.69 Zampaio Ferraz Jr, Tercio, o justo es o belo, ponencia presentada en las XIV Jornadas

Argentinas de Filosofa, jurdica y Social, mar del Plata, octubre de 2000.


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cipios fortalecen el valor de seguridad jurdica de todo el ordenamiento, ya que su explicitacin sirve de constatacin de las razones que han tenido los jueces para resolver un caso en un determinado sentido, impidiendo de esta manera la sola discrecionalidad70.

Cabe destacar la tan ilustrativa enseanza del profesor Eduardo Garca de Ente-rra71, que desde esta funcin tienen a la vez los principios generales as entendidos, una capacidad heurstica (para resolver problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos en vista de una solucin), inventiva (para organizar o descubrir com-binaciones nuevas), organizativa (para ordenar actos heterogneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurdica); son ellos los que prestan a sta su dinamici-dad caracterstica, su innovacin y su evolucin incesantes.

Enrique Bianchi y hctor Pedro Iribarne72 nos recuerdan que Eduardo Garca de Enterra, los ha llamado: rganos respiratorios del derecho. y que el mismo Esser los denomina ventanas del ordenamiento, expresin que grficamente expresa su funcin de apertura

Suelen, adems, servir para desbrozar toda la selva legislativa que forma la le-gislacin moderna, segn Prado-Garca martnez73, en la cual existe una sobreabun-dancia de normas de difcil conocimiento y comprensin. Asimismo para compaginar, comprender, interpretar y ordenar esa legisferacin furibunda, habindose aludido en el caso del derecho ambiental, a un aluvin legislativo74 derivadas de fuentes di-versas. Por todo ello, es imprescindible contar con un fuerte cuerpo de principios ge-nerales que permitan poner en buen orden ese magma de normas, esa legislacin motorizada75. Por ltimo, los principios generales del derecho cumplen una funcin muy importante que es la de actuar como integradores cuando existen lagunas en el derecho positivo.

En nuestra doctrina se han enunciado principios rectores76 o principios ge-nerales del derecho ambiental77 o principios jurdicos del nuevo derecho de la sustentabilidad78 para exponer una nmina de ellos, no siempre coincidente. o de

70 Sabelli, hctor, op. cit., p. 27.71 Garca de Enterra, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del de-

recho en el derecho administrativo, Revista de Administracin Pblica, madrid, n. 40, p. 194.72 Bianchi, Enrique P. - Iribarne, hctor P., El principio general de la buena fe y la doctrina

venire contra factum proprium non valet, ED del 8/11/1983.73 Prado, Juan Jos - Garca martnez, Roberto, Instituciones de Derecho Privado, cap. III,

Principios Generales del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 1985, p. 31.74 Rocca, Ival - Dufrechou, Roberto, La responsabilidad civil por agresin en el derecho

ambiental latinoamericano, ED del 106-999.75 Parafraseando al mencionado profesor Eduardo Garca de Enterra.76 mosset Iturraspe, Jorge, El Dao Ambiental en el Derecho Privado, en Dao ambiental,

t. I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 20.77 Pigretti, Eduardo A., Un nuevo mbito de responsabilidad. Criterios, principios e institu-

ciones del derecho ambiental, en La responsabilidad por dao ambiental, Centro de Publica-ciones Jurdicas y Sociales, Buenos Aires, 1986, p. 22.

78 Lpez, hernn, La regulacin del de sarrollo sustentable en el derecho internacional y en el derecho comparado, en Ambiente, derecho y sustentabilidad, La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 407.



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manera similar, como lo prefiere denominar la ley: Principios rectores de las polticas medioambientales79.

Pedro Fras80 sealaba una serie de principios: El derecho humano a un ambien-te sano; la subsidiariedad para atribuir competencias al nivel ms apropiado, con preferencia inferior; prevencin para atender prioritariamente las causas; el principio precautorio para evitar infortunios por imprevisin; el de equidad intergeneracional; la interdisciplinariedad para la toma de decisiones; libre acceso a la informacin am-biental; participacin ciudadana en la gestin ambiental; la solidaridad con los secto-res de ms riesgo; el principio de progresividad; valorizacin econmica del ambiente y sus recursos naturales; responsabilidad civil; conservacin de la diversidad biolgi-ca, preservacin de la estabilidad climtica; restriccin nuclear; especialidad de apli-cacin de fondo ambiental; los principios en los efectos transfronterizos.

La ley 25.675 contiene principios de interpretacin y aplicacin de la normativa y de toda otra norma a travs de la cual se ejecute la poltica ambiental que, en general, son identificados o reconocidos por la doctrina del derecho ambiental.

III. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe

Siguiendo con esta labor de anotacin de los principales artcu los de impronta am-biental, nos detenemos en el Captulo 3 Ejercicio de los derechos, artcu lo 9, Princi-pio de Buena Fe: Los derechos deben ser ejercidos de buena fe.

Se levanta el principio de buena fe como principio general del derecho, cuya base inicial la encontramos en materia de contratos en el art. 1198 del Cd. Civil81; el exce-so en los lmites impuestos por la buena fe, dispone el art. 1071 del mismo Cdigo, es una de las modalidades que caracteriza el ejercicio abusivo de derechos.

Buena fe es estndar de comportamiento social.A verdad sabida y buena fe guardada, ha sido desde siempre un axioma bsico de

las negociaciones mercantiles, basadas en el crdito. En ese mismo sentido, Guiller-mo Borda82 indica que la buena fe en los negocios impone la obligacin de hablar cla-ro. Este mismo autor distingue entre la buena fe objetiva (lealtad, probidad) y la bue-na fe subjetiva (creencia o confianza).

La buena fe constituye un criterio (para algunos un principio), en el derecho inter-nacional, con fundamento en los arts. 2.2 de la Carta de las Naciones Unidas, 26 y

79 Zeballos de Sisto, mara C., El orden Ambiental. Las Evaluaciones de Impacto Ambiental en la Ciudad de Buenos Aires. Ley 123, Ugerman, Buenos Aires, 1999, p. 35.

80 Fras, Pedro J., en un excelente artcu lo que publicara en LL el 23/8/1994, La clusula ambiental en la Constitucin. Principios de la Poltica Ambiental susceptibles de constitucionali-zacin.

81 Lorenzetti, Ricardo L., Teora de los Contratos - Parte General, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 470, que seala diferentes significados de la buena fe, uno como creencia o con-fianza, de tipo subjetivo, y otro como estndar o modelo, compartimiento honesto o leal, de tipo objetivo. Tambin, Borda, Guillermo, manual de Derecho Civil. Contratos, 21 ed., actualizada por Alejandro Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 51.

82 Borda, Guillermo, manual de Contratos, 21 ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 54,


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31 de la Convencin de Viena de los Tratados, y la declaracin Anexa de la Resolu-cin 2625 (XXV)83.

Jorge mosset Iturraspe84 ensea que la buena fe como principio jurdico es un po-deroso reflector que ilumina todo el Derecho Privado.

marcelo Lpez mesa, en comentario al art. 1198 del Cdigo de Vlez con referen-cia a su voto, en un fallo de la Cmara de Apelaciones de Trelew, sala A, 20/8/2008, Artero de Redondo, expres que el Cdigo Civil, es claro al decir que los derechos deben ejercitarse conforme a la exigencia de buena fe. Formula aqu, en forma de mandato un postulado de tica social, un deber de comportamiento conforme a la moral social imperante vigente. Un postulado de moral general, que al interferir en las relaciones jurdicas, adopta la formulacin de un principio general del Derecho, el de buena fe, aplicado segn las reglas de la tpica, es decir, conforme a las exigencias del caso o problema y a la concurrencia en l de circunstancias morales o de la ti-ca imperante: honradez, rectitud, diligencia, ausencia de dolo o mala fe, cooperacin, consideracin al prjimo, como topoi regulatorio o informativo.

El art. 9 del nuevo Cdigo, eleva la buena fe, a la categora de un principio gene-ral del derecho (parafraseando, en doctrina judicial, lo que sostuvieran con anterio-ridad, nuestros tribunales de justicia), as el principio rector de buena fe, pasa a ser una norma-eje del sistema.

La correccin en el obrar (sinnimo de buena fe) choca con el obrar desleal, des-honesto, la falta de honradez y ausencia de probidad, la conducta artera, el obrar tor-cido (mosset Iturraspe).

El Derecho Ambiental es una novsima disciplina jurdica que nace en los proleg-menos de la Conferencia de Estocolmo de 1972, que calificamos como un derecho personalsimo85 o derecho humano, de tercera y cuarta generacin86, cuyos valores fundantes son la paz87, la solidaridad y la cooperacin. Estos valores colectivos no se pueden realizar si no se ejercen los derechos de buena fe.

As cabe destacar que la Conferencia de Naciones Unidas, en la Declaracin de Ro de Janeiro 1992 sobre medio Ambiente y Desarrollo, nos recuerda como principio 25, que La paz, el de sarrollo y la proteccin del medio ambiente son interdependientes e inseparables. y que en esa misma Cumbre de la Tierra, como se la conociera, mani-fiesta como principio 27, que los Estados y las personas deben cooperar de buena fe y con espritu de solidaridad en la aplicacin de los principios consagrados en esta Decla-

83 Barbosa, Julio, Derecho Internacional Pblico, 2 ed., Zavala, Buenos Aires, 2010, p. 329.84 mosset Iturraspe, Jorge, Derecho Civil Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011,

p. 167.85 De Cupis, I Diritti della personalit, Giuffr, milano, 1961; d., La persona humana en

el derecho privado, Revista de Derecho Privado, madrid, 1957, p. 86. Teora jurdica de las per-sonas, en Teora y prctica del Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1960, p. 59; mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daos, t. I, Parte General, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 271.

86 morello, Augusto m., Los derechos del hombre de la tercera y cuarta generacin, en Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, vol. 1, Cap. LXI, secc. 12, Platense, La Plata, 1998, p. 943; Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 121.

87 Jimnez, Eduardo P., Los derechos humanos de tercera generacin, Ediar, Buenos Aires, 1997.



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racin y en el ulterior de sarrollo internacional en la esfera del de sarrollo sostenible. An-tes, en el Principio 19, expresa que Los Estados debern proporcionar la informacin pertinente (...) y debern celebrar consultas (...) en una fecha temprana y de buena fe.

Es nuestra opinin que cuando se dice que los derechos (individuales o colectivos) deben ejercerse de buena fe, se refuerza la idea base del derecho ambiental: la paz, la solidaridad, el respeto al otro, la buena fe, transparencia, o la tica ambiental (mo-ral ambiental) son fundamentales para la efectiva proteccin del ambiente. y por este motivo celebramos el contenido de esta norma del Cdigo.

Adems el principio de buena fe se relaciona con el abuso del derecho, que con-forme a la redaccin propuesta es abarcativo de los derechos de incidencia colectiva en general (por lo que se incluye supuestos de conductas abusivas, en ocasiones con-trarias a la buena fe, en detrimento de derechos ambientales).

IV. Abuso del derecho

En este Captulo 3 Ejercicio de los Derechos del Cdigo Civil y Comercial, luce una de las disposiciones de directa aplicacin en el campo del Derecho Ambiental.

Nos referimos a la norma que establece textualmente lo siguiente: Art. 14: Dere-chos individuales y de incidencia colectiva. En este Cdigo se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusi-vo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

Remito a la doctrina de la Corte expuesta de manera magistral en halabi88, res-pecto de la clasificacin, las caractersticas y el funcionamiento de los derechos de incidencia colectiva.

El Cdigo establece que no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individua-les cuando pueda afectar el ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en gene-ral, lo que reviste una enorme significacin jurdica ambiental: primero, porque intro-duce el texto de ley, el concepto de ambiente (pueda afectar el ambiente), segundo, porque la ley regula el abuso del derecho en su doble versin objetiva: cuando afecta

88 Corte Sup., 24/2/2009, halabi, Ernesto v. Poder Ejecutivo Nacional - ley 25.873 - dec. 1563/2004 s/amparo ley 16.986, Fallos 332:111, LL 2009-B-259; Catalano, mariana - Gon-zlez Rodrguez, Lorena, Los litigios masivos segn el prisma de la Corte Suprema, LL 2009-B-601. Gelli, mara A., La accin colectiva de proteccin de derechos individuales homogneos y los lmites al poder en el caso halabi, LL Suplemento Constitucional, marzo 2009, p. 29. Gmez, Claudio - Salomn, marcelo J., La Constitucin Nacional y las acciones colectivas: re-flexiones en torno del caso Halabi, LL Suplemento Constitucional, 2009 (mayo), p. 41; Rodr-guez, Carlos, Las acciones colectivas a la luz de un fallo de la CSJN, DJ 2009-726. Sabsay, Daniel A., El derecho a la intimidad y la accin de clase, LL 2009-B-404. maurino, Gustavo - Sigal, martn, halabi: la consolidacin jurisprudencial de los derechos y acciones de incidencia colectiva, JA 2009- II, fasc. 4, p. 39. Dalla Va, Alberto R., El activismo de la Corte Suprema puesto en defensa de la privacidad, JA 2009, fasc. n. 4, p. 34. Cassagne, Juan C., Derechos de incidencia colectiva. Los efectos erga omnes de la sentencia. Problemas de reconocimiento de la accin colectiva, LL 2009-B-649. Sags, Nstor P., La creacin pretoriana del amparo- accin de clase como proceso constitucional, JA 2009-II, fasc. 4, p. 25. Sprovieri, Luis E., Las acciones de clase y el derecho de daos a partir del fallo halabi, JA 2009-II, fasc. 4, p. 52.


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derechos individuales o derechos de incidencia colectiva, entendiendo por esta lti-ma, aquella que involucra a grupos, clases, categoras o la sociedad en su conjunto.

y con ella pone lmites al ejercicio de derechos individuales, propios o subjetivos, por causas socioambientales.

El Cdigo Civil regula bajo el principio de buena fe dos especies de un mismo gne-ro: el abuso del derecho (art. 10). Aunque tambin incluye un nuevo supuesto de abu-so del derecho, que surge de la llamada situacin jurdica abusiva (art. 10, in fine, de la que resulta un ejemplo la figura normativa del art. 11).

Pero veamos estas dos especies genricas. Una que hace disfuncionales o contra-ra los fines del ordenamiento jurdico o que excede los lmites impuestos por la bue-na fe, la moral y las buenas costumbres, en contra de los derechos individuales, la otra en cambio, atiende a proteger los derechos de incidencia colectiva, frente a la conducta abusiva.

En especial, cuando pueda afectar al ambiente (art. 14, in fine).Consideramos que esta norma se inscribe dentro de la idea del Estado Ecolgico

del Derecho (Quiroga Lavi)89 o el Estado Socio-ambiental del Derecho (Benjamn)90. De lo que resulta legalmente que, por esta normativa, pueden existir situaciones abu-sivas en el ejercicio de derechos individuales, que alteran negativamente de manera significativa o perjudicial los derechos ambientales de la colectividad.

V. Derechos de las comunidades indgenas91

En el art. 18 el Cdigo se introduce la temtica de los Derechos de las comunida-des indgenas, en cuanto establece que las comunidades indgenas con personera ju-rdica reconocida tienen derecho a la posesin y propiedad comunitaria de sus tierras segn se establece en el Libro V, de este Cdigo. Tambin tienen derecho a participar en la gestin referida a sus recursos naturales como derechos de incidencia colectiva.

La Reforma Constitucional de 1994 introdujo en el art. 75, inc. 1792 las garan-tas fundamentales de los Pueblos Indgenas (y de las comunidades que los confor-

89 Quiroga Lavi, humberto, El Estado Ecolgico de Derecho en la Constitucin Nacional, LL 1996-B-950.

90 Benjamn, Antonio h., Derechos de la naturaleza?, en obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI, homenaje al Profesor Doctor Roberto Lpez Cabana, bajo la direccin de oscar Ameal, y la coordinacin de Silvia Tanzi, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 31. Tambin, A implementao do directo ambiental no Brasil, RDA n. 0, 2004 (nov.), p. 109; d., objetivos del Derecho Ambiental, en El futuro del Control de la Polucin y la Implementacin Ambiental, Congreso Internacional de Derecho Ambiental 5, So Paulo, 2001, p. 57. Y finalmen-te, El estado teatral y la implementacin del derecho ambiental, en Derecho, Agua y Vida, Congreso Internacional de Derecho Ambiental So Paulo 7, 2003, p. 335.

91 Se destaca que el Captulo 4 - Derechos y Bienes contiene el art. 16 - Bienes y cosas, que en su ltimo prrafo incluye este enunciado: Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre, regla que alcanza en el derecho ambiental, a los supuestos de de sarrollo de las deno-minadas fuentes y medios de energas renovables (o alternativas), tambin llamadas energas limpias, como la energa solar, elica, los biocombustibles o biomasa.

92 El art. 75, inc. 17, fruto de la Reforma de la Constitucin Nacional de 1994, reemplaza al ex art. 67, inc. 15, veamos el texto de ambos, para luego profundizar en el conocimiento de



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man) de la Argentina. Se los denomina derechos originarios, de las comunidades, tribus, etnias, naciones o pueblos indgenas, cuyas caractersticas aun cuan-do de incidencia colectiva, presentan matices diferenciales o responden a un pelda-o superior93.

Germn Bidart Campos94 seala que el nuevo inc. 17 se hace cargo del derecho a la diferencia, que es una expresin del derecho a la identidad personal, aunque im-buido en una justa expresin del pluralismo democrtico. Se califican los derechos de los pueblos indgenas, de derechos especiales por sus fuertes vncu los cultura-les forjados a travs de los tiempos anteriores a la formacin de nuestra Constitucin histrica y por el prolongado y continuo desprecio que los despoj de sus vidas, tierras y costumbres hasta colocarlos en las deplorables condiciones actuales.

La consagracin de estos derechos no significa privilegiar la sangre, ni el naci-miento, ni el origen tnico y racial. Es simplemente, aplicar la regla inveterada de que a quienes se emplazan en circunstancias diferentes no se los ha de nivelar a todos igualitariamente porque, de ser as, en vez de igualar imponemos de sigualdad95.

A su turno, horacio Rossatti96 seala que la Reforma de la Constitucin 1994, incor-pora el criterio de interpretacin participativa (no forzada ni coaccionada) de los indgenas a la vida nacional dentro de un marco de respeto de sus identidades tnicas y culturales, cuya preexistencia al Estado nacional se admite explcitamente constituyendo el funda-

esta cuestin.Art. 67.- Corresponde al Congreso. (...) 15. Proveer a la seguridad de las fronte-ras; conservar el trato pacfico con los indios, y promover la conversin de ellos al catolicismo.Art. 75.- Corresponde al Congreso: (...) 17. Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educa-cin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el de sarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmi-sible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

93 Quiroga Lavi, humberto - Benedetti, miguel A. - Cenicacelaya, mara, Derecho Constitu-cional Argentino, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, ps. 325/340.

94 Bidart Campos, Germn J., Los derechos de los pueblos indgenas argentinos, LL 1996-B-1207.

95 Bidart Campos, Germn, Los derechos de los pueblos indgenas argentinos (LL 1996-B-1207), indica que tnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indgenas implica que, negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que ms all de no des-truirla o socavarla, hay que promoverla. El Congreso, en ejercicio de la competencia que surge de la norma comentada, tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle de sarrollo en cuanto mbito que resulta posible. Tambin ensea que el reconocimiento a la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos ofrece varios aspectos. Uno quiz aparezca como simblico y reparador. otro como histrico, en cuanto al elemento espaol anterior a nuestra independencia y torrente inmigratorio posterior a la Constitucin originaria, se lo hace preceder por las comunidades aborgenes autctonas.

96 Rossati, horacio D., Status constitucional de los pueblos indgenas argentinos, en La Reforma de la Constitucin explicada por miembros de la Comisin Redactora, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.


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mente socio-histrico-poltico del reconocimiento de ciertos derechos que de otro modo podran considerarse como privilegios con relacin al resto de la poblacin nacional.

humberto Quiroga Lavi, miguel Benedetti y mara Cenicacelaya97 ensean que el nuevo inciso se estructura en dos prrafos, el primero breve y fundante; el segundo, ms extenso, es portador de un plexo de derechos especiales que pretende reparar cada una de las necesidades histricas insatisfechas de los pueblos indgenas; se ar-monizan con lo primero a travs del derecho de identidad, verdadero puente entre ambos pasajes normativos. A su vez, ese punto de conexin opera como eje sobre el que giran los derechos colectivos indgenas, tanto sustanciales (educacin y tierras) como instrumentales (personera y participacin).

El art. 75, inc. 17, CN se completa con diversas normas de instrumentos interna-cionales sobre derechos humanos. As podemos citar la Convencin Internacional so-bre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial de 1967, aprobada por ley 17.722/1968, basada en motivos tnicos; el art. 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, a su vez ley 23.313/1986, referidos a las minoras tnicas, religiosas o lingsticas; y la Convencin de los Derechos del Nio de 1989, aprobada en la Argentina por ley 23.849/1990, art. 30, en los que se inclu-ye la frmula minoras tnicas, religiosas o lingsticas o personas de origen indgena.

Pero el avance ms notable en la temtica indgena se produce a travs de la la-bor de la oIT (organizacin Internacional del Trabajo), primero mediante el Convenio 107/1957 sobre Poblaciones Indgenas y Tribales (Ley 14.932/1959) y, finalmente, con el Convenio de oIT 169/1989 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Inde-pendientes, aprobado por ley 24.071/1992.

Vamos a examinar la normativa constitucional.El reconocimiento de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas

significa que son anteriores a la formacin del Estado argentino; este enunciado cons-titucional: a) rompe con la concepcin de la cultura nica, homogneo y hegem-nica tan propia del clsico Estado nacin de corte occidental europeo modelado en 1853. En su lugar se reconoce a la sociedad argentina como multitnica y pluricultu-ral (aporte espaol e inmigratorio, pero tambin indgena); b) recepta la tendencia antropolgica, de no definir a los indgenas como grupo racial, as grupo tnico es que participa de los mismos elementos culturales, tales como lengua, religin, tradi-ciones, etctera.

Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya sealan: Por lo dems, ninguna cultu-ra indgena se considera duea de la naturaleza, la perciben como mercadera como parte integral de la vida pasada, presente y futura, a la que se le debe respetar. Para la cosmogona indgena (ms all de la diversidad de culturas), la tierra no tiene un tinte patrimonialista, no se la ve como mercanca que se puede apropiar y usar ilimita-damente; su estrecha vinculacin con la tierra es consustancial de la existencia mis-ma del grupo, razn por la cual se debe entender como la base material para la con-tinuidad de su acervo cultural.

La Corte Interamericana de Derechos humanos sostuvo en un meduloso pronun-ciamiento dictado el 31/8/2001, a travs del voto del juez Salgado Pesantes, en los

97 Quiroga Lavi, humberto - Benedetti, miguel A. - Cenicacelaya, mara, Derecho Constitu-cional Argentino, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, ps. 325/340.



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autos Comunidad mayagua (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua que el derecho a la tie-rra reivindicado por los indgenas se inscribe en el derecho a la propiedad, desbor-dando el concepto tradicional en el que prima la relacin individual, toda vez que las culturas indgenas tienen una vinculacin muy particular con la tierra secular de sus antepasados en la cual cumplen su ciclo vital y donde buscan alcanzar su plenitud hu-mana espiritual y material.

El Convenio oIT 169 establece en su art. 13.1, el deber de los gobiernos a respe-tar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los ca-sos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colec-tivos de esa relacin, y en su art. 13.2, que la utilizacin trmino tierras, deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los indgenas ocupan o utilizan.

Siguiendo la docente exposicin de Quiroga Lavi, Benedetti y Cenicacelaya98, se enfatiza el carcter extra comercio de estas tierras, toda vez que el art. 75, inc. 17, CN califica la posesin y propiedad de las tierras indgenas como comunitarias y le ado-sa consecuencias a esa novedosa modalidad de dominio: ninguna de ellas ser ena-jenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos, colocando as a las tierras indgenas absolutamente fuera del comercio.

El Convenio oIT 169, al utilizar la nocin de pueblos indgenas, prev los derechos a la participacin (art. 2.1), a no contrariar los de seos expresados libremente por los pueblos interesados (art. 4.2) y a consultarlos cada vez que se prevn medidas le-gislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente (art. 6.1.a). La gestin referida a sus recursos naturales, a tenor del art. 15.1 del Convenio oIT 169, debe entenderse como aquellos existentes en sus tierras.

A la par, el Convenio oIT 169, art. 15.1, establece que los derechos de los pue-blos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern proteger-se especialmente, y que estos derechos comprenden el derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.

Este mismo Convenio oIT 169, art. 15.2, dispone: En caso de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo (...); los gobiernos de-bern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos inte-resados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten esas actividades, y percibir una indemnizacin equitativa de cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.

Nos detenemos en el concepto del respeto a la identidad indgena, que el Conve-nio oIT 169 expresa respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tra-diciones, y sus instituciones (art. 2.b), toda vez que se refiere a la identidad comu-nitaria, colectiva o grupal (del pueblo), lo que incluye las propias cosmovisiones de los pueblos, y por supuesto, la facultad de autodenominarse.

98 Quiroga Lavi, humberto - Benedetti, miguel A. - Cenicacelaya, mara, Derecho Constitu-cional Argentino, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, ps. 325/340.


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As por ejemplo, los mapuches fueron de signados por el hombre blanco, arauca-nos; la etnia wichi fue denominada mataco por los conquistadores.

Tambin el Convenio oIT 169 recuerda la contribucin de los pueblos indgenas a la armona social y ecolgica de la humanidad (C. 7 de su prembulo), lo que se tra-duce en mltiples clusulas que anudan lo indgena con lo ambiental (p. ej., arts. 4.1, 7.3, 7.4. 13.2 y 15).

El Convenio sobre Diversidad Biolgica de 1992, aprobado por ley 24.375/1994, reconoce en el Prembulo, la estrecha y tradicional dependencia de muchas comu-nidades locales y poblaciones indgenas que tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biolgicos y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilizacin de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prcticas pertinentes para la conservacin de la diversidad biolgi-ca y la utilizacin sostenible de sus componentes.

A su vez, el art. 8, Conservacin in situ, establece que Cada Parte en la medida de lo posible y segn proceda: (...) j) con arreglo a su legislacin nacional, respetar, pre-servar y mantendr los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comuni-dades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover su aplica-cin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes posean esos conoci-mientos, innovaciones y prcticas y fomentar que los beneficios derivados de la utiliza-cin de esos conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan equitativamente.

Por ltimo, el art. 10 del Convenio, referido a la utilizacin sostenible de los compo-nentes de la diversidad biolgica, dispone que Cada Parte Contratante en la medida de lo posible y segn proceda: (...) c) Proteger y alentar la utilizacin consuetudina-ria de los recursos biolgicos, de conformidad con las prcticas culturales tradicio-nales que sean compatibles co

El Ambiente en El Código Civil. Néstor Cafferatta (1)

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