DREPT CIVIL. PERSOANELE Conf. univ. dr. Carmen Tamara UNGUREANU SUPORT CURS
2
UNIVERSITATEA „ALEXANDRU IOAN CUZA” IAŞI
FACULTATEA DE DREPT
DREPT CIVIL. PERSOANELE
Conf. univ. dr. Carmen Tamara UNGUREANU
- SUPORT CURS -
(după noul Cod civil)
Anul I
Semestrul II
2013
3
CUPRINS
Capitolul 1 ‐ Dovada drepturilor subiective civile (Probele) ................................................... 5
I.Noțiunea, obiectul, sarcina și importanța probei................................................................ 5
II. Înscrisurile.......................................................................................................................... 8
III. Mărturia (proba cu martori) ........................................................................................... 16
IV. Mărturisirea.................................................................................................................... 19
V. Prezumțiile ...................................................................................................................... 21
Capitolul 2 ‐ Prescripția extinctivă ......................................................................................... 25
I. Noțiune ............................................................................................................................. 25
II. Funcțiile prescripției extinctive ....................................................................................... 27
III. Efectul prescripției extinctive ......................................................................................... 28
IV. Domeniul prescripției extinctive .................................................................................... 29
V. Termenele de prescripție extinctivă ............................................................................... 32
VI. Cursul prescripției extinctive.......................................................................................... 34
1. Inceputul prescripției extinctive.................................................................................. 34
2. Suspendarea prescripției extinctive ............................................................................ 38
3. Intreruperea prescripției extinctive............................................................................. 42
4. Repunerea în termenul de prescripție extinctivă........................................................ 45
5. Împlinirea prescripției extinctive................................................................................. 46
Capitolul 3 ‐ Persoana fizică ................................................................................................... 49
I. Identificarea persoanei fizice ........................................................................................... 49
1. Numele ........................................................................................................................ 50
2. Domiciliul ..................................................................................................................... 60
3. Starea civilă.................................................................................................................. 64
II. Ocrotirea persoanei fizice prin mijloace de drept civil.................................................... 83
1. Ocrotirea minorului ..................................................................................................... 83
4
2. Ocrotirea bolnavilor psihici (alienaților și debililor mintali) ...................................... 101
3. Ocrotirea persoanei fizice cu capacitate de exercițiu, aflată în situații deosebite .... 106
Capitolul 4 ‐ Persoana juridică.............................................................................................. 110
I. Clasificare ....................................................................................................................... 110
II. Elemente constitutive.................................................................................................... 113
III. Identificarea persoanei juridice.................................................................................... 114
IV. Regimul persoanei juridice........................................................................................... 117
1. Inființarea persoanelor juridice................................................................................. 117
2.Nulitatea persoanei juridice........................................................................................ 120
3. Reorganizarea persoanei juridice .............................................................................. 121
4. Încetarea persoanei juridice ...................................................................................... 126
5
Capitolul 1 ‐ Dovada drepturilor subiective civile (Probele)
I. Noțiunea, obiectul, sarcina si importanța probei II. Înscrisurile III. Mărturia (proba cu martori) IV. Mărturisirea V. Prezumțiile
Obiective:
- Înțelegerea importanței probelor în vederea dovedirii drepturilor și obligațiilor – noțiuni însușite în semestrul precedent; (Dacă drepturile ori obligațiile nu pot fi dovedite, este ca şi cum acestea nu ar exista);
- Asigurarea distincției între latura de drept material a probelor și aceea de drept procesual civil, ultima fiind studiată la materia Drept procesual civil;
- Însușirea noțiunilor de bază cu privire la dovada drepturilor subiective civile și a obligațiilor corelative lor.
Spre deosebire de Codul civil din 1864, în Codul civil în vigoare nu există prevederi referitoare la probe. Legiuitorul a renunțat la tratarea separată a admisibilității probelor și a administrării lor. Admisibilitatea probelor, considerată ca având un caracter material, era reglementată de Codul civil din 1864, iar administrarea probelor, de natură procesuală, era reglementată de Codul de procedură civilă din 1865. În prezent, probele sunt reglementate în mod unitar în noul Cod de procedură civilă (Legea 134/2010). Noul Cod de procedură civilă conține și dispoziții tranzitorii. Astfel, potrivit art. 26, în ceea ce privește condițiile de admisibilitate și puterea doveditoare a probelor preconstituite și a prezumțiilor legale, legea aplicabilă este legea în vigoare la data producerii faptelor juridice ce fac obiectul probei. Aceasta înseamnă că supraviețuiește legea veche, adică prevederile din Codul civil din 1864. În ceea ce privește administrarea probelor, operează principiul aplicării imediate a legii noi, aplicându‐se, deci, prevederile din noul Cod de procedură civilă. Urmează o prezentare succintă a probelor, conform noului Cod de procedură civilă.
I.Noțiunea, obiectul, sarcina și importanța probei 1. Noțiune.
6
Într‐o accepțiune generală, „a proba” sau „a dovedi”, înseamnă a stabili realitatea unei afirmații, a demonstra că ea corespunde adevărului. Drept urmare, pentru a dovedi existența unor drepturi sau obligații de care, de cele mai multe ori, instanța nu poate lua cunoştință nemijlocit, trebuie dovedită existența faptelor sau actelor juridice care au generat raportul juridic din care decurg drepturile şi obligațiile. Termenul de probă are două accepțiuni: aceea de mijloc de probă, care constă în mijlocul, instrumentul stabilit de lege prin care se poate dovedi un raport juridic concret (de exemplu, înscrisuri, martori, prezumții, mărturisire, expertiză, cercetare la fața locului) şi de fapt probator, care constă în faptul material, care odată dovedit este folosit pentru a proba alt fapt material, util pentru soluționarea litigiului. Stabilirea în fața instanțelor judecătoreşti a existenței actelor sau faptelor juridice din care rezultă drepturi şi obligații în conformitate cu normele prevăzute de lege, se numeşte probațiune judiciară, iar mijloacele cu ajutorul cărora se stabileşte existența faptelor sau actelor juridice din care izvorăsc drepturi şi obligații se numesc probe. De exemplu, cel care pretinde în fața instanței plata prețului unui bun pe care l‐a vândut unei alte persoane, trebuie să dovedească încheierea unui contract de vânzare‐cumpărare, act juridic care a dat naştere, printre altele, şi dreptului vânzătorului la prețul bunului vândut şi, respectiv obligației corelative pentru cumpărător de a plăti acel preț.
2. Obiectul probei. Obiectul probei îl constituie faptele sau actele juridice
generatoare de drepturi şi obligații, cu privire la care părțile se află în litigiu (art. 250 teza I, C. pr. civ.). Normele juridice, utilizate la soluționarea litigiului, nu trebuie dovedite. Potrivit art. 251 C. pr. civ. nimeni nu este obligat să probeze ceea ce instanța este obligată să ia cunoștință din oficiu. Instanța trebuie să ia cunoștință din oficiu de dreptul în vigoare în România [art. 252 alin. (1) C. pr. civ.]. În cazul în care un anumit fapt este de notorietate publică ori necontestat, instanța poate decide, ținând seama de circumstanțele cauzei, că nu mai este necesară dovedirea lui [art. 255 alin. (2) C. pr. civ.].
Atât faptele pozitive, cât şi cele negative pot fi dovedite. Faptele negative se dovedesc prin faptul pozitiv contrar, dacă sunt determinate. De exemplu, faptul negativ că o persoană nu a fost într‐o anumită localitate la o anumită dată, se dovedeşte prin faptul pozitiv contrar, şi anume că acea persoană era plecată din țară la data respectivă. Dacă faptul negativ este nedeterminat, nedefinit, proba lui nu se poate face.
7
De exemplu, nu se poate proba că o persoană nu a fost niciodată într‐un anumit loc. Dacă legea prezumă anumite fapte, acte sau împrejurări, acestea nu trebuie dovedite. De exemplu, conform articolului 414(1) din noul Cod civil (similar articolului 53 din fostul Cod al familiei), copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soțul mamei; acesta este prezumția de paternitate a copilului din căsătorie; în acest caz, nu trebuie să se facă proba paternității. Nu trebuie dovedite nici faptele notorii, adică acelea cunoscute de toată lumea.
3. Sarcina probei. În ceea ce priveşte obligația de a face dovada faptului sau actului
generator al dreptului care este pretins, adică sarcina probei, aceasta revine, în primul rând, reclamantului, deoarece, potrivit art. 249 C. pr. civ., (similar cu art. 1169 C. civ. din 1864), „cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Pârâtul, care nu face nici o propunere în fața instanței judecătoreşti, şi se mărgineşte să nege dreptul pretins de reclamant, nu trebuie să probeze nimic; dacă reclamantul dovedeşte ceea ce pretinde, pârâtul trebuie să se apere şi să dovedească apărările lui. Dacă, însă, pârâtul, la rândul său, contestă faptele dovedite de reclamant, invocând alte fapte, devenind astfel şi el reclamant, va trebui să dovedească ceea ce pretinde. Sarcina probei se inversează în cazul prezumțiilor legale, considerându‐se dovedite faptele prezumate de lege, în folosul celui care invocă prezumția. Potrivit art. 328 alin. (1) C. proc. civ. partea căreia îi profită prezumția trebuie, însă, să dovedească faptul cunoscut, vecin şi conex, pe care se întemeiază aceasta. Cealaltă parte trebuie să facă dovada contrară. De exemplu, dacă soțul mamei pretinde că nu este tatăl copilului născut în timpul căsătoriei, el trebuie să o dovedească; copilul nu trebuie să dovedească nimic (decât că a fost născut în timpul căsătoriei), deoarece în favoarea lui operează prezumția de paternitate. Sarcina probei referitoare la uzanțe, reguli deontologice și practici statornicite între părți revine celui care le invocă. Regulamentele și reglementările locale trebuie dovedite de către cel care le invocă numai la cererea instanței [art. 255 alin. (3) C. pr. civ.].
4. Importanța probei. Pentru a soluționa un litigiu, judecătorul trebuie să cunoască raporturile dintre părți, situația juridică creată, faptele care au generat litigiul. Pentru asta, este necesară dovedirea pretențiilor şi apărărilor părților, nefiind suficiente afirmațiile acestora,
8
care sunt contradictorii. Judecătorul, pe baza probelor administrate, îşi formează convingerea şi pronunță o hotărâre prin care soluționează litigiul. Rezultă că probele prezintă interes, pe de o parte, pentru părți, iar pe de altă parte, pentru judecător. Probele reprezintă astfel mijloacele prin care se asigură realizarea drepturilor subiective civile împotriva acelora care le încalcă. Dacă drepturile nu pot fi dovedite, este ca şi cum acestea nu ar exista.
II. Înscrisurile 1. Noțiune şi clasificare. Prin înscris se înțelege orice scriere sau altă consemnare, care cuprinde date despre un act sau fapt juridic, indiferent de suportul ei material ori de modalitatea de conservare și stocare (art. 265 C. pr. civ.). De asemenea, înscrisul poate fi reprezentat de orice consemnare stocată şi conservată pe un suport. În funcție de scopul urmărit la întocmirea înscrisului, adică de a fi folosit sau nu ca mijloc de probă, înscrisurile pot fi: înscrisuri preconstituite şi înscrisuri nepreconstituite.
Înscrisurile preconstituite, întocmite în mod special în scopul de a dovedi ulterior, la nevoie, un raport juridic, sunt: înscrisul autentic, înscrisul sub semnătură privată, şi diferite bilete şi tichete. Înscrisurile preconstituite, la rândul lor, în funcție de scopul în care sunt întocmite, se împart în: ‐ înscrisuri originare (primordiale), care se întocmesc de către părți sau de către organul instrumentator competent, în scopul constatării încheierii, modificării sau stingerii unui raport juridic; ‐ înscrisuri recognitive, prin care părțile întocmesc un înscris originar pierdut, având scopul de a‐l înlocui; înscrisul recognitiv se deosebeşte de duplicate şi copii prin faptul că este semnat de partea sau părțile de la care provin şi care recunosc raportul juridic anterior; ‐ înscrisuri confirmative, prin care o persoană, îndreptățită să ceară anularea unui act juridic, renunță la acest drept, acoperind nulitatea relativă (art. 1262 și urm. C. civ.). Înscrisurile preconstituite se mai împart în: înscrisuri autentice, înscrisuri sub semnătură privată şi începutul de dovadă scrisă.
Înscrisurile se mai împart în originale şi reproduceri, acestea din urmă putând fi duplicate sau copii. Această împărțire prezintă interes sub aspectul puterii doveditoare (art. 285 ‐ 287 C. pr. civ.).
Înscrisurile nepreconstituite, care nu sunt întocmite în scop de probațiune, sunt, în principal: registrele şi hârtiile domestice, registrele
9
profesioniștilor, mențiunile făcute de creditor pe titlul constatator al creanței sau pe chitanță.
2. Înscrisul autentic. Conform art. 269 C. pr. civ., sunt autentice înscrisurile întocmite sau, după caz, primite şi autentificate de o autoritate publică, notarul public sau o altă persoană învestită de stat cu exercițiul unei autorități sau puteri publice, în forma şi condițiile cerute de lege. Autenticitatea înscrisului se referă la următoarele elemente: stabilirea identității părților, exprimarea consimțământului acestora cu privire la conținut, semnătura acestora și data înscrisului.[art. 269 alin.(1) teza a II‐a C. pr. civ.]. Prin înscrisuri autentice, în general, se înțeleg înscrisurile notariale. Dar numărul lor este mult mai mare, cuprinzând toate înscrisurile întocmite de funcționarii publici în sfera competenței lor. Sunt, astfel, înscrisuri autentice (printre altele): actele de stare civilă; autorizările instanței de tutelă; hotărârile judecătoreşti; procesele‐verbale de îndeplinire a actelor de procedură. Uneori, forma înscrisului autentic este cerută de lege chiar pentru validitatea actului juridic. Neîndeplinirea acestei cerințe are drept consecință nulitatea absolută a actului juridic astfel încheiat. Potrivit articolului 1244 din noul Cod civil, în afara altor cazuri prevăzute de lege, trebuie să fie încheiate prin înscris autentic, sub sancțiunea nulității absolute, convențiile care strămută sau constituie drepturi reale, care urmează a fi înscrise în cartea funciară. De exemplu, trebuie încheiate prin înscris autentic contractele de vânzare‐cumpărare care au ca obiect bunuri imobile.
Un act juridic este solemn numai în temeiul legii, nu și prin convenția părților. Înscrisul autentic prezintă următoarele avantaje: a) face credință despre data sa până la declararea sa ca fals; b) se bucură de prezumția de validitate, în virtutea căreia, cel ce se prevalează de el este dispensat de orice dovadă, proba contrară revenind părții care îl contestă; c) face dovada până la declararea sa ca fals, în ceea ce priveşte constatările personale ale agentului instrumentator, făcute în limitele atribuțiilor sale şi până la proba contrară, în ceea ce priveşte celelalte mențiuni, înscrise pe baza declarațiilor părților.
Din cuprinsul art. 270 C. pr. civ. reiese forța probantă a înscrisului autentic. Astfel, puterea doveditoare a înscrisului autentic îşi are izvorul
10
în faptul că înscrisul a fost întocmit sau primit şi autentificat de către un funcționar competent a instrumenta cu privire la actul respectiv. Această împrejurare face ca înscrisul în cauză să se bucure de prezumția de autenticitate în privința mențiunilor consemnate în înscris şi care reprezintă constatări personale ale agentului instrumentator, în exercițiul funcțiunii sale şi în limitele atribuțiilor ce‐i sunt conferite. În ceea ce priveşte celelalte mențiuni ale actului, privitoare la împrejurări declarate de părți, acestea fac dovada numai până la proba contrară.
Mențiunile din înscrisul autentic, care sunt în directă legătură cu raportul juridic al părților, fără a constitui obiectul principal al actului, fac dovada până la proba contrară. Celelalte mențiuni constituie, între părți, un început de dovadă scrisă [art. 1270 alin. (3) C. pr. civ.]. 3. Înscrisul sub semnătură privată.
Înscrisul sub semnătură privată este orice înscris care poartă semnătura părților (întocmit fără intervenția unui organ instrumentator), indiferent de suportul său material. El nu este supus niciunei alte formalități, cu excepțiile anume prevăzute de lege (art. 272 C. pr. civ.).
Înscrisul sub semnătură privată poate fi scris de mână, de una sau de alta dintre părți, ori parțial de una şi parțial de alta sau de o terță persoană. El poate fi, de asemenea, tehnoredactat, dactilografiat sau imprimat, în limba română sau orice altă limbă sau chiar într‐un limbaj convențional al părților.
Potrivit art. 268 C. pr. civ. „(1) Semnătura unui înscris face deplină credință, până la proba contrară, despre existența consimțământului părții care l‐a semnat cu privire la conținutul acestuia. Dacă semnătura aparține unui funcționar public, ea conferă autenticitate acelui înscris, în condițiile legii. (2) Când semnătura este electronică, aceasta nu este valabilă, decât dacă este reprodusă în condițiile prevăzute de lege.”.
În raporturile dintre profesioniști, art. 277 alin. (2) C. pr. civ. prevede că: „Înscrisul nesemnat, dar utilizat în mod obișnuit în exercițiul activității unei întreprinderi pentru a constata un act juridic, face dovada cuprinsului său, cu excepția cazului în care legea impune forma scrisă pentru însăși dovedirea actului juridic.”. În principiu, în afara semnăturii părții sau a părților, nu se cere o altă condiție pentru validitatea înscrisurilor sub semnătură privată. Ca excepție de la această regulă generală, pentru unele înscrisuri sub semnătură privată, se cer a fi îndeplinite anumite condiții de formă în plus: formalitatea multiplului exemplar și mențiunea „bun și aprobat”.
11
Formalitatea multiplului exemplar. În art. 274 C. pr. civ. (similar cu art. 1179 C. civ. din 1865) se
stabileşte că înscrisurile sub semnătură privată care constată contracte sinalagmatice trebuie să fie întocmite în atâtea exemplare originale câte părți cu interese contrare sunt şi trebuie să se menționeze pe fiecare dintre ele câte exemplare originale s‐au întocmit. Textul precizează că se vor face atâtea exemplare câte părți cu interese contrare sunt, deci nu câți participanți sunt la încheierea contractului. Rațiunea acestei dispoziții legale constă în faptul că, existând obligații reciproce, este normal ca fiecare dintre contractanți să obțină dovada scrisă de care se poate servi în ipoteza în care celălalt nu‐şi îndeplineşte obligația. Alături de condiția pluralității de exemplare, art. 274 C. pr. civ. impune şi condiția ca pe fiecare exemplar original să se facă mențiune despre numărul originalelor care s‐au făcut.
Prin excepție, nu se cere respectarea pluralității de exemplare atunci când : ‐ părțile, de comun acord, au depus singurul original la un terț ales de ele; ‐ contractul este încheiat între profesioniști [art. 277 alin. (1) C. pr. civ.]; ‐ are loc conversiunea înscrisului autentic nul, care, potrivit art. 271 alin. (2) C. pr. civ., are valoarea unui înscris sub semnătură privată, fără respectarea altei formalități. De asemenea, dacă una dintre părți și‐a executat obligația, nu poate invoca ulterior lipsa pluralității de exemplare.
Nerespectarea oricăreia dintre cele două condiții prevăzute de art. 274 C. pr. civ., atrage nulitatea înscrisului ca înscris sub semnătură privată (ca mijloc de probă cu acest titlu), fără să afecteze valabilitatea convenției însăşi.
Mențiunea „bun şi aprobat”. Deoarece înscrisul sub semnătură privată îşi trage puterea sa
probatorie numai din semnătura părții, se poate întâmpla ca, atunci când înscrisul este scris de o altă persoană, semnătura părții să nu exprime concordanța deplină dintre conținutul înscrisului şi declarația de voință a părții semnatare, mai ales când semnătura s‐ar da în alb şi înscrisul ar fi apoi completat de altcineva decât semnatarul ce‐şi asumă obligația, caz în care există primejdia modificării obiectului sau întinderii obligației. Pentru a evita un asemenea risc, art. 275 C. pr. civ. (similar cu art. 1180 C. civ. din 1865) dispune că înscrisul sub semnătură privată,
12
prin care o parte se obligă către o alta să‐i plătească o sumă de bani sau o cantitate de bunuri fungibile, trebuie să fie scris în întregime de mâna aceleia dintre părți care îl subscrie sau cel puțin, în afară de semnătură, cel care se obligă să scrie cu mâna sa „bun și aprobat pentru…”, cu arătarea în litere a sumei sau a cantității datorate.
În alin. (2) al art. 275 C. pr. civ. (similar cu art. 1181 C. civ. din 1864) se arată că în caz de nepotrivire între suma arătată în cuprinsul înscrisului și cea arătată în formula „bun și aprobat”, se prezumă că obligația nu există decât pentru suma cea mai mică, chiar dacă înscrisul și formula „bun și aprobat” sunt scrise în întregime de mâna celui care s‐a obligat. Prezumția este, însă, relativă şi, ca atare, poate fi combătută prin orice mijloc de probă, inclusiv prin martori şi prezumții, căci textul arată că se exceptează situația în care „se dovedește în care parte este greșeala sau dacă prin lege se prevede altfel”. Această mențiune – bun şi aprobat ‐ nu este necesară atunci când: ‐ obligația unilaterală are ca obiect un lucru cert şi determinat ori prestații de a face sau a nu face; ‐ obligația unilaterală a debitorului nu este determinată; ‐ se emit chitanțe liberatorii, deoarece în acest caz înscrisul nu se referă la naşterea unei obligații, ci la executarea ei; ‐ înscrisul este nul ca înscris autentic, dar, prin conversiune, devine valabil ca înscris sub semnătură privată și constată o obligație unilaterală ce are ca obiect o sumă de bani sau o câtime de lucruri fungibile [art. 271 alin. (2) C. pr. civ.]; ‐ contractul este încheiat între profesioniști [art. 277 alin. (1) C. pr. civ.]; Nerespectarea formalității „bun şi aprobat”, lipsește înscrisul sub semnătură privată de forță probantă; însă aceasta nu are nici o influență asupra convenției ca act juridic, care poate fi dovedită prin alte mijloace de probă, chiar prin proba cu martori şi prezumții, pentru că înscrisul, deşi nul ca înscris sub semnătură privată, el reprezintă un început de dovadă scrisă. Forța probantă.
În ceea ce priveşte forța probantă a unui înscris sub semnătură privată, aceasta derivă din însăși semnătura părții sau părților. Potrivit art. 273 C. pr. civ. (spre deosebire de reglementarea anterioară a art. 1176 C. civ. din 1864) înscrisul sub semnătură privată are putere doveditoare față de persoana căreia i se opune sub condiția recunoaşterii, dar nu beneficiază de prezumția de autenticitate pe care legea o recunoaşte înscrisului autentic. Prin urmare, el nu va constitui o
13
probă în cazul în care nu este recunoscut de partea căreia i se opune sau nu este socotit de lege ca recunoscut. El face dovada numai între părți până la proba contrară. De asemenea, mențiunile din cuprinsul înscrisului sub semnătură privată, referitoare la actul juridic ce constată (obiect, clauze, condiții etc.) sau faptele ce relatează, fac dovada, între părți până la proba contrară. Înscrisul sub semnătură privată, chiar dacă a fost recunoscut, nu are forță probantă în ceea ce privește mențiunile străine de raportul juridic al părților. Aceste mențiuni pot servi ca început de dovadă scrisă.
Data. Data înscrisului sub semnătură privată, la fel ca şi cuprinsul
înscrisului ori semnătura părților, este supusă condiției recunoaşterii. Între părți, data înscrisului sub semnătură privată face dovada până la proba contrară, potrivit art. 273 C. pr. civ. Terților, data înscrisului sub semnătură privată nu le este opozabilă prin ea însăşi. Data le este opozabilă numai când a devenit certă.
Potrivit art. 278 alin. (1) C. pr. civ. (asemănător cu art. 1182 C. civ. din 1864, dar mai detaliat) înscrisul sub semnătură privată dobândeşte dată certă:
1. din ziua în care a fost prezentat spre a se conferi dată certă de către notarul public, executorul judecătoresc sau alt funcționar competent în această privință;
2. din ziua când a fost înfățișat la o autoritate sau instituție publică, făcându‐se despre aceasta mențiune pe înscris;
3. din ziua când a fost înregistrat într‐un registru sau alt document public;
4. din ziua morții ori din ziua când a survenit neputința fizică de a scrie a celui care l‐a întocmit sau a unuia dintre cei care l‐au subscris, după caz;
5. din ziua în care cuprinsul înscrisului este reprodus, chiar și pe scurt, în înscrisuri autentice, precum încheieri, procese‐verbale pentru punerea de sigilii sau pentru facere de inventar;
6. din ziua în care s‐a petrecut un alt fapt de aceeași natură care dovedește în chip neîndoielnic anterioritatea înscrisului.
Condiția datei certe nu trebuie îndeplinită în cazul: ‐ testamentului olograf, în care data reprezintă o condiție de
validitate a actului juridic (art. 1041 C. civ.); ‐ raporturilor dintre profesioniști, în care înscrisurile sub
semnătură privată se prezumă că au fost făcute la data menționată în
14
cuprinsul lor; această dată poate fi combătută cu orice mijloc de probă; dacă înscrisul nu conține nicio dată, aceasta poate fi stabilită în raporturile dintre părți cu orice mijloc de probă [art. 277 alin. (3) și (4) C. pr. civ.];
‐ chitanțelor liberatorii, cu condiția ca instanța să hotărască în acest sens [art. 278 alin. (2) C. pr. civ.].
4. Înscrisul în formă electronică. Potrivit art. 266 C. pr. civ. înscrisul în formă electronică este admis
ca probă în aceleași condiții ca înscrisul pe suport de hârtie, dacă îndeplinește condițiile prevăzute de lege. Înscrisurile în formă electronică sunt supuse dispozițiilor legii speciale (art. 267 C. pr. civ.), adică legii privind semnătura electronică. Potrivit articolului 4 alineatul 2 din Legea 455/2001 privind semnătura electronică, înscrisul în formă electronică reprezintă „o colecție de date în formă electronică între care există relații logice şi funcționale şi care redau litere, cifre sau orice alte caractere cu semnificație inteligibilă, destinate a fi citite prin intermediul unui program informatic sau al altui procedeu similar.”. Înscrisul electronic este asimilat înscrisului sub semnătură privată, dacă i s‐a încorporat, ataşat sau i s‐a asociat logic o semnătură elecronică extinsă, în anumite condiții. În ceea ce priveşte forța probantă a înscrisului electronic, art. 284 alin. (1) C. pr. civ. prevede că între părți face dovada până la proba contrară, ca orice înscris sub semnătură privată, cu condiția ca prin lege să nu se prevadă altfel. În art. 6 al Legii 455/ 2001 privind semnătura elecronică (legea specială, care are prioritate față de legea generală, adică față de Codul de procedură civilă) se prevede altfel: dacă înscrisul în formă elecronică conține o semnătură electronică şi este recunoscut de partea căreia i se opune, are acelaşi efect ca şi înscrisul autentic, între cei care l‐au subscris şi între cei care le reprezintă drepturile.
5. Înscrisurile nepreconstituite. Sub acest titlu, de regulă, sunt cuprinse aşa‐numitele înscrisuri ce
nu au nevoie să fie semnate pentru a putea să facă dovada, fapt pentru care mai sunt denumite înscrisuri nesemnate. Din categoria înscrisurilor nepreconstituite fac parte: mențiunile făcute de creditor pe titlul de creanță, registrele, cărțile şi hârtiile domestice, registrele profesioniştilor, scrisorile.
15
Mențiunile făcute de creditor pe titlul de creanță. Art. 281 teza I C. pr. civ. (similar cu art. 1186 alin. 1 C. civ. din 1864) stabileşte regula că mențiunile făcute de creditor pe titlul de creanță, în josul, pe marginea sau pe dosul acestuia fac dovada împotriva creditorului, chiar dacă nu sunt semnate sau datate de acesta, dar titlul a fost neîntrerupt în posesia sa, cu dubla condiție ca din cuprinsul lor să reiasă liberațiunea totală sau parțială a debitorului şi să fie scrise de mâna creditorului. Puterea doveditoare a acestor mențiuni este lăsată la aprecierea instanței judecătoreşti, deoarece ele au caracterul unei mărturisiri extrajudiciare scrise.
Registrele şi hârtiile domestice.
Prin registre şi hârtii domestice se înțeleg condici, caiete, un număr de foi legate împreună sau pur şi simplu foi volante, pe care o persoană are obiceiul de a menționa acte şi fapte juridice care o interesează: venituri, cheltuieli, plăți, vânzări‐cumpărări. Registrele şi hârtiile domestice nu fac nici o credință în favoarea celui care le ține (art. 279 C. pr. civ. asemănător cu art. 1185 C. civ. din 1864), nici pentru a dovedi eliberarea sa de o obligație, nici pentru a dovedi un drept împotriva altuia, căci nimeni nu‐şi poate crea singur dovezi în favoarea sa şi împotriva altora. Dacă, însă, cealaltă parte din litigiu se referă la aceste registre sau hârtii şi convine ca ele să fie folosite în proces, instanța judecătorească le poate reține ca mijloace de dovadă, urmând să le aprecieze puterea doveditoare în funcție de încrederea pe care acestea i‐o pot inspira.
În conformitate cu prevederile art. 279 C. pr. civ., mențiunile înscrise în registrele şi hârtiile domestice fac dovada împotriva celui care le‐a scris în următoarele două cazuri. ‐ când din cuprinsul lor rezultă, în mod neîndoielnic, primirea unei plăți, în sensul larg al noțiunii de executare a unei obligații; ‐ când ele cuprind recunoaşterea unei obligații față de un terț, cu arătarea expresă că mențiunea s‐a făcut pentru a ține loc de titlu în favoarea terțului creditor; în ambele cazuri, mențiunile trebuie scrise sau semnate de proprietarul registrului, sau hârtiei volante, iar dacă au fost scrise de o altă persoană, aceasta să fi fost însărcinată în mod special cu înscrierea mențiunilor.
Puterea doveditoare a mențiunilor înscrise în registrele şi hârtiile casnice în aceste cazuri, este lăsată la aprecierea instanței de judecată, ele nefiind decât mărturisiri extrajudiciare scrise.
16
Registrele profesioniștilor. Potrivit art. 280 C. pr. civ.: „(1) Registrele profesioniștilor, întocmite
și ținute cu respectarea dispozițiilor legale, pot face între aceștia deplina dovadă în justiție, pentru faptele și chestiunile legate de activitatea lor profesională. (2) Registrele prevăzute la alin. (1), chiar neținute cu respectarea dispozițiilor legale, fac dovada contra celor care le‐au ținut. Cu toate acestea, partea care se prevalează de ele nu poate scinda conținutul lor. (3) În toate cazurile, instanța este în drept a aprecia dacă se poate atribui conținutului registrelor unui profesionist o altă putere doveditoare, dacă trebuie să se renunțe la această probă în cazul în care registrele părților nu concordă sau dacă trebuie să atribuie o credibilitate mai mare registrelor uneia dintre părți.”.
Scrisorile. Corespondența între două persoane poate conține, uneori,
mărturisirea extrajudiciară a unor fapte probatorii, caz în care ea poate servi ca mijloc de probă în justiție. Folosirea scrisorii de către destinatar este supusă unor restricții, în raport cu conținutul scrisorii, care poate avea un caracter confidențial.
Terții pot folosi în justiție scrisorile, în aceleaşi condiții, dar ei trebuie să dovedească, în plus, că au intrat în mod licit în posesia scrisorii respective.
Ca probă, scrisoarea este o mărturisire extrajudiciară. III. Mărturia (proba cu martori) 1. Noțiune. Trăsături. Martorii sunt persoane străine de litigiul civil, care au recepționat
şi memorizat fapte concludente pentru rezolvarea litigiului şi pe care le relatează instanței de judecată, ajutând‐o la stabilirea adevărului. Mijlocul de probă nu este martorul, ci depoziția sa, mărturia, care este definită ea fiind o relatare făcută de o persoană, oral, în fața instanței de judecată, despre un fapt trecut, precis şi pertinent pe care îl cunoaşte. O trăsătură specifică mărturiei este cunoaşterea personală de către martor a faptelor litigioase pe care le relatează. Martorul trebuie să aducă la cunoştința instanței ceea ce a văzut şi auzit, ceea ce a constatat cu propriile sale simțuri. Depozițiile "din auzite" sau după "ceea ce spune lumea" nu sunt constatări personale ale martorului despre faptele care fac obiectul litigiului, ci relatări despre zvonuri, care circulă cu privire la aceste fapte. Izvorul lor nedeterminat şi nedeterminabil, veridicitatea lor necontrolată şi necontrolabilă şi semnificația lor îndoielnică fac ca
17
aceste zvonuri să fie nesigure. De aceea, mărturia "după opinia îndeobşte răspândită" nu este admisă nici în cazuri excepționale.
Mărturia din "auzite" nu se confundă cu mărturia indirectă. În cazul mărturiei indirecte, martorul aduce la cunoştința instanței ceea ce o altă persoană determinată i‐a relatat despre faptul care face obiectul litigiului.
O altă trăsătură specifică a mărturiei constă în faptul ca ea trebuie făcută oral, în fața instanței de judecată.
2. Admisibilitatea probei cu martori Este admisibilă proba cu martori în ceea ce privește faptele
materiale, fără nici o restricție. În ceea ce priveşte dovada actelor juridice, există unele limitări.
Astfel, art. 309 C. pr. civ. (asemănător cu art. 1191 C. civ. din 1864) instituie două reguli, prin care se impun interdicții, în ceea ce priveşte dovada prin martori a actelor juridice:
‐ Interdicția de a se dovedi cu martori existența actelor juridice de o valoare mai mare de 250 lei.
Pentru astfel de acte, legea cere redactarea unui înscris probator, autentic sau sub semnătură privată.
Nu este admisibilă proba cu martori a actelor juridice, indiferent de valoarea obiectului acestora, dacă dispoziții normative speciale impun, cu privire la dovedirea actelor respective, proba scrisă, cu anumite excepții prevăzute expres de lege [art. 309 alin. (4) C. pr. civ.]. De asemenea, în cazul în care legea cere forma scrisă pentru validitatea actului juridic, acesta nu poate fi dovedit cu martori în nici o situație [art. 309 alin. (3) C. pr. civ.]. Operațiunea juridică însăși este lovită de nulitate absolută, dacă nu a fost respectată condiția de validitate a formei.
‐ Interdicția de a se dovedi cu martori împotriva şi peste cuprinsul unui înscris, precum și împotriva sau peste ceea ce s‐ar pretinde că s‐ar fi spus înainte, în timpul sau în urma întocmirii lui, chiar dacă legea nu cere forma scrisă pentru dovedirea actului juridic respectiv [art. 309 alin. (5) C. pr. civ., asemănător cu art. 1191 alin. 2 C. civ. din 1864]. De la această interdicție există anumite excepții limitativ prevăzute la alin. (4) al aceluiași articol, care vor fi analizate mai jos.
Această interdicție dă prioritate probei scrise asupra celei cu martori, în sensul că, atunci când părțile au redactat un înscris ca probă preconstituită, fie chiar sub semnătură privată, nu se poate încuviința proba cu martori, nici pentru a combate cele arătate în înscris, nici pentru
18
a dovedi o convenție verbală ulterioară, care ar fi modificat convenția inițială şi aceasta indiferent de valoarea obiectului convenției.
Excepții: Potrivit art. 309 alin. (4) C. pr. civ. (asemănător cu reglementarea
anterioară), prin excepție, este admisibilă proba cu martori a unui act juridic pentru dovedirea căruia, indiferent de valoarea obiectului lui, legea cere forma scrisă, atunci când:
1. partea s‐a aflat în imposibilitate materială sau morală de a‐și întocmi un înscris pentru dovedirea actului juridic; există imposibilitate materială, de exemplu, atunci când obligațiile părții se nasc din fapte licite (cum este gestiunea de afaceri) sau delicte civile, ori din depozitul necesar [care potrivit art. 2124 alin. (2) C. civ., corespunzător art. 1621 C. civ. din 1864, poate fi dovedit prin orice mijloc de probă, oricare ar fi valoarea lui]; există imposibilitate morală de a preconstitui un înscris, de exemplu, în raporturile dintre soți ori rude apropiate, afini, între colegi de muncă, prieteni şi alte asemenea persoane; existența imposibilității morale de a preconstitui un înscris se apreciază de către instanța de judecată, în funcție de calitatea persoanelor şi de circumstanțele faptelor, de la caz la caz; partea interesată, care invocă imposibilitatea morală, trebuie să dovedească prin orice mijloace de probă împrejurările de fapt din care aceasta a rezultat;
2. există un început de dovadă scrisă; potrivit prevederilor art. 310 C. pr. civ. (asemănător cu art. 1197 alin. 2 C. civ. din 1864), se consideră început de dovadă scrisă orice scriere, chiar nesemnată și nedatată, care provine de la o persoană, căreia acea scriere i se opune ori de la cel al cărui succesor în drepturi este acea persoană, cu condiția ca scrierea respectivă să facă credibil faptul pretins; reprezintă, de asemenea, început de dovadă scrisă și înscrisul, chiar nesemnat de persoana căreia acesta i se opune, dacă a fost întocmit în fața unui funcționar competent care atestă că declarațiile cuprinse în înscris sunt conforme celor făcute de acea persoană; în ceea ce privește forța probantă a începutului de dovadă scrisă, acesta, prin el însuși, nu este suficient pentru a face dovada între părți; trebuie completat prin alte mijloace de probă, inclusiv prin proba cu martori ori prin prezumții; de exemplu, înscrisul sub semnătură privată, chiar dacă a fost recunoscut, nu are forță probantă în ceea ce privește mențiunile străine de raportul juridic al părților; aceste mențiuni pot servi ca început de dovadă scrisă;
3. partea a pierdut înscrisul doveditor din pricina unui caz fortuit sau de forță majoră;
19
4. părțile convin, fie și tacit, să folosească această probă, însă numai privitor la drepturile de care ele pot să dispună;
5. actul juridic este atacat pentru fraudă, eroare, dol, violență ori cauză ilicită, după caz;
6. se cere lămurirea clauzelor actului juridic. IV. Mărturisirea
1. Noțiunea şi caracterul juridic al mărturisirii. Mărturisirea este recunoaşterea de către una dintre părți, din proprie inițiativă sau în cadrul procedurii interogatoriului, a unui fapt pe care partea adversă își întemeiază pretenția sau, după caz, apărarea şi care este de natură să producă efecte juridice împotriva autorului ei [art. 348 alin. (1) C. pr. civ., similar cu reglementarea anterioară].
Mărturisirea are următoarele caractere juridice: ‐ este un act unilateral de voință, constând în recunoaşterea pretenției sau a faptului afirmat de partea adversă; voința celui care face mărturisirea trebuie să fie conştientă şi liberă; ea îşi produce efectele fără să fie nevoie să fie acceptată de partea adversă şi este irevocabilă; prin excepție, art. 349 alin. (3) C. pr. civ. (asemănător cu art. 1206 alin. 2 C. civ. din 1864), arată că mărturisirea judiciară poate fi revocată pentru eroare de fapt scuzabilă; ‐ este un act de dispoziție; constituie un mijloc de probă împotriva autorului ei şi în favoarea celui care îşi întemeiază pretențiile pe faptul mărturisit, astfel că, datorită consecințelor sale grave, cel care o face trebuie să aibă capacitatea necesară pentru încheierea actelor de dispoziție; ‐ este un act personal, deci ea nu poate fi făcută decât de către titularul dreptului sau de un mandatar cu procură specială; ‐ este un act expres, deoarece ea nu poate fi dedusă din tăcerea părții; în mod excepțional, instanța poate socoti refuzul nejustificat de a răspunde la interogator ca o mărturisire deplină ori numai ca un început de dovadă, în folosul aceluia care a propus interogatoriul (art. 358 C. pr. civ.) ori, în cazul refuzului de a răspunde la interogatoriul în legătură cu deținerea sau existența unui înscris, instanța va putea socoti ca dovedite afirmațiile făcute cu privire la conținutul acelui înscris de partea care a cerut înfățișarea (art. 295 C. pr. civ.). 2. Felurile mărturisirii Conform art. 348 alin. (2) C. pr. civ. (similar cu art. 1204 C. civ. din 1864), mărturisirea este de două feluri: judiciară şi extrajudiciară.
20
Mărturisirea este judiciară atunci când îndeplineşte cumulativ, următoarele condiții: - este făcută în cadrul procesului în care este invocată ca mijloc de probă; - este făcută în fața instanței, în timpul ședinței de judecată, fie din proprie inițiativă, fie prin intermediul interogatoriului.
Orice mărturisire care nu îndeplineşte cumulativ aceste condiții este o mărturisire extrajudiciară.
Mărturisirea este extrajudiciară când are loc, de exemplu, în fața procurorului, când este cuprinsă într‐un proces verbal încheiat de un executor judecătoresc, când reiese dintr‐o cerere adresată unei instituții publice, când este cuprinsă într‐un testament ori într‐o scrisoare; se consideră mărturisiri extrajudiciare, şi cele făcute în fața unei instanțe necompetente din punctul de vedere al competentei materiale, precum şi cele făcute în acelaşi proces, dar cu privire la probleme străine de proces.
Mărturisirea extrajudiciară se poate face oral (verbal) sau în scris. Mărturisirea extrajudiciară verbală, potrivit art. 350 alin. (2) C. pr. civ. (similar cu art. 1205 C. civ. din 1864), nu poate fi folosită ca mijloc de probă în cazurile în care proba cu martori nu este admisibilă.
În principiu, ambele forme de mărturisire, judiciară şi extrajudiciară, sunt lăsate la aprecierea judecătorului.
3. Interogatoriul Interogatoriul este mijlocul procedural de administrare a probei
mărturisirii; în afară de mărturisirea spontană, mărturisirea este, de cele mai multe ori, provocată prin intermediul interogatoriului.
Interogatoriul constă în întrebări referitoare la fapte personale, pertinente şi concludente, adică de natură să conducă la soluționarea procesului (art. 351 C. pr. civ.). În urma luării interogatoriului pot să apară mai multe situații.
Dacă partea se prezintă şi recunoaşte faptele despre care este întrebată, are loc o mărturisire, care poate fi simplă, calificată sau complexă. Mărturisirea este simplă atunci când conține o recunoaştere fără rezerve sau adaosuri a faptului pretins de partea adversă, care a propus interogatoriul; de exemplu, „Recunoşti că ai primit suma de 5000 euro, ca preț pentru lucrul vândut?” „Da, recunosc”. Mărturisirea este calificată când partea, după ce recunoaşte faptul asupra căruia este interogată, adaugă elemente sau împrejurări în legătură directă cu acest fapt, care îi schimbă urmările juridice, făcând ca răspunsul să fie negativ; de exemplu, „Recunoşti că ai primit suma de 5000 euro, ca preț pentru
21
lucrul vândut?” „Da, am primit 5000 euro, dar nu ca preț, ci ca restituire a unui împrumut”. Mărturisirea este complexă când partea recunoaşte faptul cu privire la care este interogată, dar adaugă un alt fapt, legat de cel din întrebare şi ulterior acestuia, care limitează sau înlătură efectele mărturisirii primului fapt; de exemplu, „Recunoşti că ai primit suma de 5000 euro, ca preț pentru lucrul vândut?” „Da, dar i‐am împrumutat‐o părții adverse în aceeaşi zi.”.
Mărturisirea judiciară nu poate fi divizată împotriva autorului ei decât în cazurile în care cuprinde fapte distincte și care nu au legătură între ele [art. 349 alin. (2) C. pr. civ., similar cu art. 1206, alin. 2 C. civ. din 1864]; aceasta înseamnă că mărturisirea este indivizibilă. Regula indivizibilității mărturisirii se aplică de către instanță în funcție de particularitățile fiecărui caz în parte.
Dacă partea dă răspunsuri negative sau echivoce, se administrează alte probe.
Dacă partea este legal citată şi nu se prezintă sau se prezintă dar refuză să răspundă la interogator, instanța poate considera că partea a făcut o mărturisire deplină sau că există un început de dovadă scrisă.
V. Prezumțiile 1. Noțiune Potrivit art. 327 C. pr. civ. (similar cu art. 1199 C. civ. din 1864),
„prezumțiile sunt consecințele pe care legea sau judecătorul le trage dintr‐un fapt cunoscut spre a stabili un fapt necunoscut.”. Prezumția reprezintă o dublă deplasare a obiectului probei: mai întâi de la faptul generator de drepturi, necunoscut, greu sau imposibil de dovedit, la un fapt vecin şi conex cu acesta, necunoscut de asemenea, dar uşor, ori mai uşor de dovedit şi după aceea, de la acest fapt vecin şi conex la un fapt probator (înscris, mărturie etc.). Această dublă deplasare a obiectului probei printr‐un dublu raționament, se realizează, fie de legiuitor, fie de judecător, după felul prezumției.
2. Clasificarea prezumțiilor După izvorul lor, prezumțiile sunt de două feluri: prezumții legale
şi prezumții judiciare, simple sau ale omului. Prezumțiile legale Potrivit art. 328 C. pr. civ. „(1) Prezumția legală scutește de dovadă
pe acela în folosul căruia este stabilită în tot ceea ce privește faptele considerate de lege ca fiind dovedite. Cu toate acestea, partea căreia îi profită prezumția trebuie să dovedească faptul cunoscut, vecin si conex,
22
pe care se întemeiază aceasta. (2) Prezumția legală poate fi înlăturată prin proba contrară, dacă legea nu dispune altfel.”.
Prezumțiile legale au următoarele caracteristici: ‐ ca număr sunt limitate, consecința fiind aceea că nu există prezumție legală fără text, iar textele care stabilesc prezumții sunt de strictă interpretare şi aplicare, neputând fi extinse la alte cazuri; ‐ prezumțiile legale produc o inversare a sarcinii probei, în sensul că – atunci când este admisă proba contrară – cel ce tinde la răsturnarea prezumției, trebuie să facă el dovada faptului generator de drepturi şi obligații, faptul contrar fiind socotit ca dovedit, în privința beneficiarului prezumției legale; ‐ prezumțiile legale au o putere doveditoare diferită.
Spre deosebire de prezumțiile legale, prezumțiile judiciare (art. 329 C. pr. civ., asemănător cu reglementarea anterioară) se caracterizează prin:
‐ sub aspectul numărului lor sunt nelimitate; ‐ sub aspectul admisibilității lor sunt permise numai atunci când este permisă şi proba cu martori; ‐ puterea lor doveditoare este lăsată la aprecierea judecătorului.
Prezumțiile legale se împart, după forța lor probantă, în două categorii principale şi anume: prezumțiile absolute (iuris et de iure) împotriva cărora, odată ce au fost stabilite, nu este admisă, în principiu, proba contrară şi cele relative (iuris tantum) care pot fi combătute prin proba contrară (majoritatea).
De exemplu, prezumția autorității de lucru judecat este o prezumție legală absolută; puterea ce legea acordă autorității lucrului judecat (art. 430 – 432 C. pr. civ.) are la bază prezumția că hotărârea rămasă definitivă exprimă adevăratele raporturi dintre părți şi este un factor de asigurare a stabilității sociale şi a ordinii de drept, punând definitiv capăt unui litigiu care nu se mai poate rejudeca; în vederea invocării autorității lucrului judecat, între cererea nouă şi hotărârea invocată trebuie să existe o triplă identitate: acelaşi obiect, aceeaşi cauză, aceleaşi părți, în aceeaşi calitate; autoritatea de lucru judecat nu este numai o prezumție, ci şi un principiu de bază al procesului judiciar cu multiple efecte.
Prezumții legale relative sunt, de exemplu: ‐ prezumția cauzei; potrivit art. 1239 alin. (2) C. civ. (similar cu art. 967 alin. 2 C. civ. din 1864), existența unei cauze valabile este prezumată până la proba contrară;
23
‐ prezumția de bună credință; conform art. 14 alin. (2) C. civ. (similar cu art. 1899, alin. 2 C. civ. din 1864) buna credință se prezumă până la proba contrară; cel care invocă reaua credință trebuie să o dovedească; ‐ prezumția timpului legal al concepției copilului (art. 412 C. civ., conform căruia „Intervalul de timp cuprins între a trei suta şi a o sută optzecea zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepțiunii”.); timpul legal al concepției copilului reprezintă o prezumție relativă, deoarece în alin. (2) al art. 412 se precizează că prin mijloace de probă ştiințifice se poate face dovada concepției, chiar în afara acestui interval; ‐ prezumția de paternitate; potrivit art. 414 C. civ. „(1) Copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soțul mamei. (2) Paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este cu neputință ca soțul mamei să fie tatăl copilului.”; ș.a.
Prezumțiile judiciare Prezumțiile judiciare sunt acelea care nu sunt stabilite prin lege, ci
sunt lăsate la „la luminile și înțelepciunea judecătorului”. Potrivit art. 323 C. pr. civ. (similar cu art. 1203 C. civ. din 1864) „În cazul prezumțiilor lăsate la luminile și înțelepciunea judecătorului, acesta se poate întemeia pe ele numai dacă au greutate și puterea de a naște probabilitatea faptului pretins; ele, însă, pot fi primite numai în cazurile în care legea admite dovada cu martori.”.
Aceste prezumții sunt nelimitate, deoarece legea permite judecătorului să folosească experiența sa proprie, să facă uz de puterea sa de judecată şi înțelegere. Prezumția simplă se poate întemeia pe mijloace de probă directe, pe un început de dovadă scrisă ori pe concluziile trase din anumite situații, permițând judecătorului să tragă concluzia existenței sau inexistenței faptului ce formează obiectul procesului.
Pentru a fi admisibilă proba prin prezumții simple este necesar ca: ‐ prezumția folosită să aibă greutate şi puterea de a naşte probabilitatea, cu alte cuvinte, să fie temeinică; ‐ prezumția simplă să fie folosită, numai în măsura în care este admisibilă şi proba cu martori.
Prezumțiilor simple li se aplică toate excepțiile de la regulile restrictive ale probei testimoniale.
24
Întrebări: - Ce se înțelege prin sarcina probei? - Prezentați comparativ avantajele înscrisului autentic și a celui sub semnătură privată. - Când un înscris dobândește dată certă și ce semnificație practică are data certă? - Hârtiile domestice pot fi folosite ca mijloace de probă? Care și în ce context? - Distingeți mărturia de mărturisire. - Arătați pe scurt care sunt situațiile în care proba cu martori nu este admisibilă. - Ce înseamnă „imposibilitatea morală de a preconstitui un înscris” și în ce context este folosită? - Clasificați prezumțiile legale.
25
Capitolul 2 ‐ Prescripția extinctivă
I. Noțiune II. Funcțiile prescripției extinctive III. Efectul prescripției extinctive IV. Domeniul prescripției extinctive V. Termenele de prescripție extinctivă VI. Cursul prescripției extinctive 1. Inceputul prescripției extinctive 2. Suspendarea prescripției extinctive 3. Intreruperea prescripției extinctive 4. Repunerea în termenul de prescripție extinctivă 5. Împlinirea prescripției extinctive
Obiective: - Însușirea instituției prescripției extinctive plecând de la premiza că studentul o studiază numai la această materie și numai în acest semestru; - Importanța prescripței extinctive în practică este ilustrată cu exemple, în vederea conștientizării aplicării directe a cunoștințelor dobândite; - Aplicarea noțiunilor însușite în semestrul I, pe tot parcursul studiului prescripției extinctive.
I. Noțiune Noțiunea de “drept la acțiune” are două sensuri: ‐ un sens material, prin care se înțelege posibilitatea pe care o are titularul unui drept subiectiv civil de a obține realizarea lui şi executarea obligației corelative de către subiectul pasiv, cu ajutorul forței de constrângere a statului; ‐ un sens procesual, prin care se înțelege posibilitatea oricărei persoane de a sesiza instanța de judecată în vederea ocrotirii unui drept, adică dreptul la intentarea acțiunii. Dreptul la acțiune în sens procesual nu se poate stinge prin prescripție, deoarece face parte din dreptul de petiționare consacrat şi garantat prin articolul 51 din Constituția României; oricine este îndreptățit să se adreseze, oricând instanțelor de judecată, cu orice cerere; deci dreptul la acțiune în sens procesual este imprescriptibil. Dreptul la acțiune în sens material este, însă, prescriptibil în termenul stabilit de lege. Întrucât noțiunea de drept la acțiune a făcut obiectul unor controverse în literatura de specialitate, noul Cod civil, a
26
soluționat această controversă, definind prescripția extinctivă ca stingerea dreptului material la acțiune, dacă nu a fost exercitat în termenul stabilit de lege.
Prescripția extinctivă este reglementată în noul Cod civil (articolele 2500‐2544). Spre deosebire de vechea reglementare, noul Cod civil cuprinde dispoziții generale, care se aplică în toate cazurile; astfel, prin drept material la acțiune se înțelege dreptul de a constrânge o persoană, cu ajutorul forței publice, să execute o anumită prestație, să respecte o anumită situație juridică sau să suporte orice altă sancțiune civilă (articolul 2500 (2) ).
Prevederile din noul Cod civil în materia prescripției extinctive reprezintă dreptul comun (articolul 2516(1). În vechea reglementare, normele juridice aplicabile prescripției extinctive erau imperative. Aceasta înseamna că nu se putea deroga prin convenție de la normele prescripției extinctive şi că organul de jurisdicție avea obligativitatea aplicării din oficiu a normelor privind prescripția extinctivă. Prescripția extinctivă era, deci, o instituție de ordine publică. În noul Cod civil se renunță la această abordare, cel puțin în parte, şi se revine la prevederile Codului civil de la 1864, într‐o formă modificată. Noul cod optează pentru îmbinarea normelor dispozitive cu normele imperative; astfel, prin norme dispozitive este reglementată problema invocării prescripției, a duratei termenelor şi a cursului prescripției, iar prin norme imperative, problema derogării de la prevederile legale referitoare la prescripția extinctivă în cazul anumitor acțiuni şi în ceea ce priveşte prescriptibilitatea sau imprescriptibilitatea acțiunii civile.
Normele prescripției se aplică numai atunci când cel interesat le invocă. Cel interesat este, de regulă, pârâtul.
Prescripția nu operează de plin drept (articolul 2506(1) din noul Cod civil) și nici din oficiu. Dreptul de a invoca prescripția reprezintă un drept potestativ, distinct de dreptul subiectiv civil, pentru a cărui ocrotire se apelează la forța coercitivă a statului.
Prescripția nu poate fi invocată oricând în cursul procesului civil; ea este o excepție de fond, care poate fi invocată numai în primă instanță.
În noul Cod civil se dă posibilitatea celui în folosul căruia curge prescripția să poată renunța la ea. Renunțarea poate fi expresă sau tacită, dar neîndoielnică; ea poate rezulta numai din manifestări neechivoce (articolul 2508 din noul Cod civil). Există şi persoane care nu pot renunța la prescripție, deoarece acest lucru nu ar fi în interesul lor;
27
conform articolului 2509 din noul Cod civil, cel lipsit de capacitatea de a înstrăina sau, după caz, de a se obliga, nu poate renunța la prescripție.
Noul Cod civil permite modificarea convențională a termenului de prescripție, precum şi cursul prescripției, putând modifica şi cauzele de suspendare ori de întrerupere a prescripției extinctive. Deşi părțile pot reduce sau mări termenele de prescripție, pe cale convențională, prin acord expres, noua durată a acestora este fixată de lege în anumite limite: noua prescripție nu poate fi mai mică de un an şi nici mai mare de 10 ani, cu excepția termenelor de prescripție de 10 ani sau mai lungi, care pot fi prelungite până la 20 de ani (articolul 2515(4) din noul Cod civil).
Prescripția extinctivă este reglementată prin lege (articolul 2515(1) din noul Cod civil). Conform articolului 2515(2) „Este interzisă orice clauză prin care, fie direct, fie indirect o acțiune ar fi declarată imprescriptibilă, deşi, potrivit legii, aceasta este prescriptibilă, sau invers, o acțiune declarată de lege imprescriptibilă ar fi considerată prescriptibilă.”. Acelaşi text al articolului 2515 din noul Cod civil conține în alineatul 5 o altă normă imperativă, potrivit căreia părțile nu pot deroga de la termenele de prescripție şi nici nu pot încheia convenții cu privire la începutul prescripției sau referitoare la cauzele de suspendare sau de întrerupere, în cazul drepturilor la acțiune de care părțile nu pot să dispună şi nici în cazul acțiunilor derivate din contractele de adeziune, de asigurare şi cele supuse legislației privind protecția consumatorului. Prescripția extinctivă în dreptul civil are natura juridică a unei sancțiuni civile, prin efectul căreia, titularul neglijent al dreptului subiectiv civil pierde o parte din mijloacele juridice, de ocrotire a dreptului său, nevalorificat în termenul stabilit de lege.
II. Funcțiile prescripției extinctive Principala funcție a prescripției extinctive constă în asigurarea stabilității şi securității circuitului civil. Atâta timp cât un drept subiectiv civil nu este exercitat, iar obligația corelativă nu este îndeplinită, asupra existenței şi valabilității dreptului şi respectiv a obligației există incertitudine; de aici rezultă forța stimulatoare a prescripției extinctive. Existența prescripției extinctive îl determină pe titularul dreptului să acționeze, să iasă din pasivitate, deoarece altfel el este sancționat, nemaiputând apela la forța coercitivă a statului pentru ocrotirea dreptului său; de aici rezultă funcția sancționatoare a prescripției extinctive.
28
Pe măsura trecerii timpului, probele, care trebuie administrate pentru dovada existenței dreptului pretins în fața instanței de judecată, sunt mai nesigure şi mai greu de administrat (martorii decedează, înscrisurile se pierd, sunt distruse etc.); de aici reiese funcția de consolidare a raporturilor juridice civile.
III. Efectul prescripției extinctive Dreptul la acțiune are un sens material și unul procesual. Potrivit noului Cod civil, prin prescripția extinctivă se stinge doar dreptul material la acțiune (articolul 2500). Dreptul procesual la acțiune nu se stinge, este imprescriptibil, el făcând parte din dreptul de petiționare garantat de Constituție.
De asemenea, dreptul subiectiv civil nu se stinge prin prescripție. Dreptul subiectiv civil supraviețuieşte (împreună cu obligația corelativă) fără a mai fi înzestrat, însă, cu un drept la acțiune în sens material, care să‐i asigure ocrotirea. Dreptul subiectiv și obligația corelativă devin imperfecte, naturale, care pot fi protejate numai pe cale de excepție, nu și pe cale de acțiune. Faptul că dreptul subiectiv supraviețuiește reiese din articolul 2506 din noul Cod civil, care în alineatul 2 arată că după împlinirea termenului de prescripție, cel obligat poate să refuze executarea prestației, ceea ce înseamnă că titularul dreptului nu mai poate apela la forța coercitivă a statului pentru realizarea dreptului său. Conform alineatului 3, cel care a executat de bunăvoie obligația după ce termenul de prescripție s‐a împlinit nu are dreptul să ceară restituirea prestației, chiar dacă la data executării nu ştia că termenul prescripției era împlinit. În plus, alineatul 4 arată că recunoaşterea dreptului, făcută printr‐un act scris, precum şi constituirea de garanții în folosul titularului dreptului a cărui acțiune este prescriptibilă sunt valabile, chiar dacă cel care le‐a făcut nu ştia că termenul de prescripție era împlinit. În aceste cazuri sunt aplicabile regulile de la renunțarea la prescripție. Principiile efectului prescripției extinctive. ● Stingerea dreptului la acțiune fiind un drept principal stinge şi dreptul la acțiune privind drepturile accesorii, cum ar fi dobânzi, garanții reale sau personale; se aplică regula accesoriul urmează soarta principalului (articolul 2503 din noul Cod civil). Articolul 2504(1) din noul Cod civil instituie și o excepție, în ceea ce privește acțiunea ipotecară, în sensul că prescripția dreptului la acțiune privind creanța principală nu atrage şi stingerea dreptului la acțiunea ipotecară. În acest din urmă caz, creditorul ipotecar va putea urmări, în condițiile legii, doar bunurile mobile sau imobile ipotecate, însă numai în limita valorii acestor bunuri
29
și doar în vederea acoperirii debitului principal, nu și a accesoriilor acestuia.
● În cazul în care un debitor este obligat la prestații succesive, dreptul la acțiune cu privire la fiecare dintre aceste prestații se stinge printr‐o prescripție diferită (articolul 2503(2) din noul Cod civil); de exemplu, dobânzi, chirii, arende, rente viagere etc. Aceste dispoziții nu sunt aplicabile în cazul în care prestațiile succesive alcătuiesc, prin finalitatea lor, rezultată din lege sau convenție, un tot unitar (articolul 2503(3) din noul Cod civil).
IV. Domeniul prescripției extinctive Prin domeniul prescripției extinctive se înțelege sfera drepturilor subiective civile care intră sub incidența prescripției; aceasta înseamnă că pentru a stabili care este domeniul de aplicare a prescripției trebuie să se determine care drepturi subiective civile sunt supuse prescripției extinctive şi care nu. Pentru aceasta se utilizează două criterii: ‐ natura drepturilor subiective civile, în funcție de care se face distincție între domeniul prescripției în materia drepturilor patrimoniale (drepturile de creanță, drepturile reale principale şi drepturile reale accesorii) şi materia drepturilor nepatrimoniale; ‐ actul normativ care reglementează prescripția, în funcție de care se face distincție între domeniul prescripției reglementate de noul Cod civil şi de alte acte normative.
Domeniul prescripției extinctive în cadrul drepturilor patrimoniale: 1. Drepturile de creanță
În principiu, drepturile de creanță, indiferent de izvorul lor (acte juridice, fapte juridice licite sau ilicite) sunt supuse prescripției extinctive. Conform articolului 2501(1) din noul Cod civil, drepturile la acțiune având un obiect patrimonial sunt supuse prescripției extinctive (dacă prin lege nu se dispune altfel); o categorie a drepturilor patrimoniale este cea a drepturilor de creanță, deci și acțiunile privind drepturile de creanță sunt prescriptibile.
2. Drepturile reale accesorii Drepturile reale accesorii sunt garanții ale drepturilor de creanță. Cum drepturile de creanță sunt prescriptibile, şi drepturile accesorii lor sunt prescriptibile. Potrivit articolului 2503(1) din noul Cod civil, odată cu stingerea dreptului la acțiune privind un drept principal se stinge şi dreptul la acțiune privind drepturile accesorii.
3. Drepturile reale principale
30
Regula este că drepturile reale principale sunt imprescriptibile. Asta înseamnă că dreptul material la acțiune, prin care se urmăreşte apărarea unui drept real principal nu se prescrie, indiferent de timpul scurs. În articolul 2502(1) din noul Cod civil se prevede că dreptul la acțiune este imprescriptibil în cazurile prevăzute de lege, precum şi ori de câte ori, prin natura sau obiectul dreptului subiectiv ocrotit, exercițiul său nu poate fi limitat în timp. Acțiunile prin care se urmăreşte protecția drepturilor reale principale se numesc acțiuni reale. Sunt imprescriptibile extinctiv următoarele acțiuni reale: ‐ acțiunea în revendicare imobiliară sau mobiliară, întemeiată pe dreptul de proprietate publică, indiferent că titluarul este statul sau o unitate administrativ teritorială (articolul 861 combinat cu articolul 563(2) din noul Cod civil); ‐ acțiunea în revendicare imobiliară şi mobiliară întemeiată pe dreptul de proprietate privată (articolul 563(2) din noul Cod civil); această acțiune poate fi paralizată prin invocarea uzucapiunii, în cazul bunurilor imobile ori mobile (articolele 928, 929, 930‐934, 939 din noul Cod civil) sau prin invocarea de către pârât a posesiei de bună credință a bunului mobil revendicat (articolul 937(1) din noul Cod civil); ‐ acțiunea în partaj (articolul 669 din noul Cod civil); ‐ acțiunea negatorie, adică acțiunea prin care proprietarul unui bun cheamă în judecată pe cel care pretinde că este titularul unui drept real (altul decât dreptul de proprietate) asupra bunului respectiv, contestând existența acestuia (articolul 564 din noul Cod civil); prin acțiunea negatorie se urmăreşte apărarea dreptului de proprietate, deci are acelaşi regim cu acțiunea în revendicare; ‐ acțiunea confesorie, prin care se urmăreşte apărarea unui drept de superficie; prin acțiunea confesorie de superficie reclamantul urmăreşte apărarea unui dezmembrământ al dreptului de proprietate; ea poate fi intentată împotriva oricărei persoane care împiedică exercitarea dreptului, chiar și a proprietarului terenului (articolul 696 din noul Cod civil); ‐ acțiunea în grănițuire, adică acțiunea prin care proprietarul unui teren, în contradictoriu cu proprietarul terenului vecin, solicită instanței să determine prin semne exterioare, întinderea celor două terenuri învecinate; prin acțiunea în grănițuire se apără însuşi dreptul de proprietate asupra unui imobil şi deci urmează soarta acțiunii în revendicare;
31
‐ petiția de ereditate, adică acțiunea moştenitorului cu vocație universală sau cu titlu universal care poate obține oricând recunoaşterea calității sale de moştenitor contra oricărei persoane care, pretinzând că se întemeiază pe titlul de moştenitor, posedă toate sau o parte din bunurile din patrimoniul succesoral (articolul 1130 din noul Cod civil); ‐ acțiunea ipotecară, adică acțiunea creditorului ipotecar prin care urmărește bunul ipotecat pentru a‐și satisface creanța (articolul 2504 din noul Cod civil). Nu toate acțiunile reale sunt imprescriptibile. Următoarele acțiuni reale sunt prescriptibile extinctiv: ‐ acțiunea posesorie; posesia este exercitarea în fapt a prerogativelor dreptului de proprietate (sau al altui drept real, cu excepția drepturilor reale de garanție) asupra unui bun de către persoana care îl stăpâneşte şi care se comportă ca un proprietar (articolul 916 din noul Cod civil); în caz de tulburare sau de deposedare, posesia este apărată prin acțiunea posesorie, prescriptibilă într‐un an de la data tulburării sau deposedării (articolul 951 din noul Cod civil); ‐ acțiunea în revendicare imobiliară, în cazurile prevăzute de articolul 572 din noul Cod civil, corespunzător articolului 498 din Codul civil de la 1864 (care se referă la avulsiune); ‐ acțiunea în revendicarea animalelor domestice rătăcite pe terenul altuia (articolul 576(1) din noul Cod civil); ‐ acțiunea confesorie prin care se urmăreşte apărarea dreptului de uzufruct, a dreptului de uz sau abitație şi a dreptului de servitute; tuturor acestor acțiuni li se aplică prevederile articolului 696(1) din noul Cod civil (referitoare la acțiunea confesorie de superficie, nu însă și alineatul 2, care arată că dreptul la acțiunea confesorie de superficie este imprescriptibil); potrivit articolului 746(1), litera e, uzufructul se stinge prin neuzul timp de 10 ani sau, după caz, timp de 2 ani, în cazul uzufructului unei creanțe; aceleași prevederi se aplică dreptului de uz și de abitație; articolul 770(1), litera f din noul Cod civil arată că servituțile se sting pe cale principală prin radierea lor din cartea funciară pentru neuzul timp de 10 ani; ‐ acțiunile prin care se apără drepturile reale corespunzătoare proprietății publice, adică dreptul de administrare, dreptul de concesiune și dreptul de folosință cu titlu gratuit (articolul 866 din noul Cod civil); acestor acțiuni li se aplică prin asemănare dispozițiile articolului 696(1) din noul Cod civil (la care fac trimitere articolele 870, 873 și 875 din noul Cod civil), fiind dezmembrăminte ale dreptului de propietate publică și deci prescriptibile.
32
Domeniul prescripției extinctive în cadrul drepturilor nepatrimoniale. Regula este că protecția drepturilor nepatrimoniale prin acțiuni în justiție nu este limitată în timp, de unde rezultă că acțiunile sunt imprescriptibile. Această regulă a imprescriptibilității se întemeiază pe caracterul perpetuu al drepturilor nepatrimoniale şi pe împrejurarea că aceste drepturi sunt inseparabile de persoana fizică sau juridică.
În categoria drepturilor nepatrimoniale intră: drepturile personalității, așa cum rezultă din articolul 252 din noul Cod civil, drepturile de autor și conexe, drepturile care privesc identificarea persoanei fizice și juridice, ș.a. Sunt imprescriptibile numai acțiunile care apără direct drepturile nepatrimoniale, nu și acelea prin care se solicită repararea prejudiciului suferit prin încălcarea lor. Astfel, potrivit articolului 253(4) din noul Cod civil, persoana prejudiciată prin încălcarea unui drept nepatrimonial poate cere despăgubiri sau, după caz, o reparație patrimonială pentru prejudiciul, chiar nepatrimonial, ce i‐a fost cauzat, dacă vătămarea este imputabilă autorului faptei prejudiciabile. În aceste cazuri, dreptul la acțiune este supus prescripției extinctive. Câteva excepții de la regula imprescriptibilității drepturilor nepatrimoniale: ‐ acțiunea în anulabilitatea căsătoriei (articolul 301 din noul Cod civil); ‐ acțiunea în tăgada paternității introdusă de către mama copilului sau soțul acesteia (articolele 430 și 431 din noul Cod civil), de către moștenitorii pretinsului tată biologic (articolul 432(2) din noul Cod civil); ‐ acțiunea în nulitate relativă a recunoașterii filiației (articolul 419 din noul Cod civil).
V. Termenele de prescripție extinctivă 1. Noțiune. Termenul de prescripție extinctivă este intervalul de timp, stabilit
de lege, înăuntrul căruia trebuie exercitat dreptul material la acțiune. Acest termen, esențialmente legal, în vechea reglementare, potrivit noului Cod civil, poate fi stabilit și pe cale convențională, în sensul că părțile pot să îl modifice. Astfel, părțile, în limitele şi în condițiile prevăzute de lege, pot deroga prin acord expres de la durata termenelor stabilite prin lege, mărindu‐le sau micşorându‐le (articolul 2515(3)). Totuşi, noua durată a termenelor nu poate fi mai mică de un an şi nici mai mare de 10 ani, cu excepția termenelor de prescripție de 10 ani sau mai lungi, care pot fi prelungite până la 20 ani (articolul 2515(4)). 2. Clasificare
33
Termenele de prescripție extinctivă sunt generale şi speciale. Termenul general. Termenul general este acela care se aplică ori de câte ori legea nu a instituit un termen special pentru un anumit caz. Potrivit articolului 2517 din noul Cod civil, termenul general de prescripție extinctivă este de 3 ani. Astfel, pentru acțiunile personale, prin care se urmăreşte valorificarea unui drept de creanță, termenul general de prescripție extinctivă este de 3 ani (articolului 2517 din noul Cod civil); acest termen se aplică tuturor acțiunilor personale, indiferent de izvorul concret al raportului juridic obligațional, cu excepția cazurilor pentru care există termene speciale; acest termen este aplicabil, prin analogie, şi acțiunilor nepatrimoniale prescriptibile extinctiv, pentru care legea nu stabileşte un termen special. Termene speciale.
Noul cod civil prevede termene speciale de prescripție, aplicabile unor acțiuni reale sau personale, după caz. Există termene de 10 ani, de 2 ani și de un an. La acestea se adaugă și alte termene speciale, între 6 luni și 5 ani, care se întâlnesc în cuprinsul codului, în cadrul diferitelor instituții. În afară de termenele speciale prevăzute de noul Cod civil, și în alte acte normative de drept privat se stabilesc termene speciale de prescripție extinctivă. În noul Cod civil, potrivit articolului 2518 se prescrie în termen de 10 ani dreptul la acțiune privitor la: ‐ drepturile reale care nu sunt declarate prin lege imprescriptibile ori nu sunt supuse unui alt termen de prescripție; ‐ repararea prejudiciului moral sau material cauzat unei persoane prin tortură ori acte de barbarie sau, după caz, a celui cauzat prin violență ori agresiuni sexuale comise contra unui minor sau asupra unei persoane aflate în imposibilitate de a se apăra ori de a‐şi exprima voința; ‐ repararea prejudiciului adus mediului înconjurător. Termenul de 2 ani, se aplică (articolul 2519 din noul Cod civil): ‐ dreptului la acțiune întemeiat pe un raport de asigurare sau reasigurare; ‐ dreptului la acțiune privitor la plata remunerației cuvenite intermediarilor pentru serviciile prestate în baza contractului de intermediere. Termenului de un an, conform articolelor 2520 și 2521 din noul Cod civil, îi sunt supuse unele acțiuni care au la bază raporturi izvorâte din prestările de servicii:
34
‐ profesioniștilor din alimentația publică sau hotelierilor, pentru serviciile pe care le prestează; ‐ profesorilor, institutorilor, maeştrilor şi artiştilor, pentru lecțiile date cu ora, cu ziua sau cu luna; ‐ medicilor, moaşelor, asistentelor şi farmaciştilor, pentru vizite, operații sau medicamente; ‐ vânzătorilor cu amănuntul, pentru plata mărfurilor vândute şi a furniturilor livrate; ‐ meşteşugarilor şi artizanilor, pentru plata muncii lor; ‐ avocaților, împotriva clienților pentru plata onorariilor si cheltuielilor; termenul de prescripție se va calcula din ziua rămânerii definitive a hotărârii sau din aceea a împăcării părților, ori a revocării mandatului; în cazul afacerilor neterminate, termenul de prescripție este de 3 ani de la data ultimei prestații efectuate; ‐ notarilor publici şi executorilor judecătoreşti, în ceea ce priveşte plata sumelor ce le sunt datorate pentru actele funcției lor; termenul de prescripție se va socoti din ziua în care aceste sume au devenit exigibile; ‐ inginerilor, arhitecților, geodezilor, contabililor şi altor liber‐profesionişti, pentru plata sumelor ce li se cuvin; termenul prescriptiei se va socoti din ziua când s‐a terminat lucrarea; ‐ dreptului la acțiune privitor la restituirea sumelor încasate din vânzarea biletelor pentru un spectacol care nu a mai avut loc; ‐ acțiunii izvorâte dintr‐un contract de transport de bunuri terestru, aerian sau pe apă, îndreptată împotriva transportatorului; în acest caz, termenul este de 3 ani, atunci când contractul de transport a fost încheiat pentru a fi executat succesiv sau, după caz, combinat, cu acelaşi mijloc de transport sau cu mijloace de transport diferite.
VI. Cursul prescripției extinctive Termenul de prescripție extinctivă are un început, marcat de data la care începe să curgă prescripția extinctivă, o durată, precum şi un sfârşit, marcat de data împlinirii prescripției extinctive.
1. Inceputul prescripției extinctive Regula generală. Regula generală privind începutul prescripției extinctive este prevăzută în articolul 2523 din noul Cod civil, potrivit căruia prescripția începe să curgă de la data când titularul dreptului la acțiune a cunoscut sau, după împrejurări, trebuia să cunoască nașterea lui. Spre deosebire de vechea reglementare, care conținea un criteriu obiectiv de determinare a momentului de la care începea să curgă
35
prescripția, adică data naşterii dreptului la acțiune, noul Cod civil prevede două criterii: unul subiectiv, greu de dovedit, și anume data de la care titularul dreptului la acțiune a cunoscut nașterea lui și altul parțial obiectiv, și anume data de la care, după împrejurări, titularul dreptului la acțiune trebuia să cunoască nașterea lui. Reguli speciale.
Nu întotdeauna se poate determina cu uşurință momentul de la care începe să curgă prescripția aplicând regula generală şi asta din cauza multitudinii de drepturi subiective civile, care comportă elemente specifice. De aceea se prevăd reguli speciale, care se aplică numai în cazurile expres stabilite de lege, cu prioritate față de regula generală. Ori de câte ori nu se aplică o regulă specială, stabilită de lege pentru o anumită situație, se aplică regula generală. Dreptul la acțiunea în executarea obligațiilor de a da sau de a face. Potrivit articolului 2524 din noul Cod civil, în cazul obligațiilor contractuale de a da sau de a face prescripția începe să curgă de la data când obligația devine exigibilă şi debitorul trebuia astfel s‐o execute. Dacă obligația nu este simplă, ci este afectată de o modalitate, un termen sau o condiție, prescripția începe să curgă astfel: dacă este afectată de o condiție rezolutorie sau de un termen extinctiv, întrucât textul nu distinge, se aplică aceeași regulă ca pentru obligația simplă; în cazul în care obligația este afectată de un termen suspensiv, prescripția începe să curgă de la împlinirea termenului sau, după caz, de la data renunțării la beneficiul termenului stabilit exclusiv în favoarea creditorului (articolul 2524(2)); dacă obligația este afectată de o condiție suspensivă, prescripția începe să curgă de la data când s‐a îndeplinit condiția (articolul 2524(3)).
Dreptul la acțiunea în restituirea prestațiilor. Conform articolului 2525 din noul Cod civil, prescripția dreptului la acțiune în restituirea prestațiilor făcute în temeiul unui act anulabil ori desființat pentru rezoluțiune sau altă cauză de ineficacitate, începe să curgă de la data rămânerii definitive a hotărârii prin care s‐a desființat actul, ori, după caz, de la data la care declarația de rezoluțiune sau reziliere a devenit irevocabilă.
Dreptul la acțiunea în executarea prestațiilor succesive. Atunci când este vorba de prestații succesive, prescripția dreptului la acțiune începe să curgă de la data la care fiecare prestație devine exigibilă, iar dacă prestațiile alcătuiesc un tot unitar, de la data ultimei prestații neexecutate.
36
Dreptul la acțiune în materia asigurărilor (articolul 2527 din noul Cod civil). În cazul asigurării contractuale, prescripția începe să curgă de la expirarea termenelor prevăzute de lege ori stabilite de părți pentru plata primei de asigurare, respectiv pentru plata indemnizației sau, după caz, a despăgubirilor datorate de asigurător.
Dreptul la acțiunea în repararea pagubei cauzate printr‐o faptă ilicită sau licită. Prescripția dreptului la acțiune în repararea unei pagube care a fost cauzată printr‐o faptă ilicită,contractuală sau delictuală, începe să curgă de la data când păgubitul a cunoscut sau trebuia să cunoască atât paguba, cât şi pe cel care răspunde de ea (nu numai pe cel care a cauzat‐o). Există deci, un moment subiectiv de la care curge prescripția, acela de la care păgubitul a cunoscut paguba și pe cel care răspunde de ea, greu de dovedit, și unul obiectiv, subsidiar, acela de la care cel păgubit trebuia să cunoască paguba și pe cel răspunzător de ea. Aceeași regulă se aplică, în mod corespunzător, faptelor licite, adică şi în cazul acțiunii în restituire întemeiate pe îmbogățirea fără justă cauză, plata nedatorată sau gestiunea de afaceri.
Dreptul la acțiunea în anularea actului juridic. În mod asemănător cu vechea reglementare (articolul 9 din Decretul 167/1958), articolul 2529 din noul Cod civil prevede că prescripția dreptului la acțiunea în anularea unui act juridic începe să curgă la momente diferite, în funcție de cauza de anulabilitate. Astfel, în caz de violență, din ziua când aceasta a încetat, indiferent de felul violenței – fizică, morală, continuă sau instantanee; acesta este un moment obiectiv de la care începe să curgă prescripția. În cazul dolului, din ziua când a fost descoperit; este un moment subiectiv de la care victima dolului poate efectiv să acționeze. În caz de eroare ori în celelalte cazuri de anulare (de exemplu, lipsa cauzei, incapacitatea), din ziua când cel îndreptățit, reprezentantul său legal ori cel chemat de lege să‐i încuviințeze sau să‐i autorizeze actele a cunoscut cauza anulării, însă nu mai târziu de împlinirea a 18 luni din ziua încheierii actului juridic; legiuitorul stabilește două momente: unul subiectiv, al cunoașterii cauzei de anulare și unul obiectiv, subsidiar, al împlinirii celor 18 luni de la data încheierii actului juridic. Termenul de 18 luni nu este un termen de prescripție, ci un termen legal, stabilit în scopul de a nu se prelungi prea mult durata cuprinsă între încheierea actului juridic și începutul prescripției; în acest termen de 18 luni se prezumă că trebuie să fie cunoscută cauza de anulare; cunoscută sau nu, după împlinirea lui începe să curgă prescripția.
Dreptul la acțiunea în răspundere pentru vicii aparente. Regula nouă, care nu exista în reglementarea anterioară, prevăzută în articolul
37
2530 din noul Cod civil, privește viciile aparente, în situația în care legea sau contractul obligă la garanție și pentru asemenea vicii. Astfel, prescripția dreptului la acțiune izvorât din transmiterea unor bunuri sau executarea unor lucrări, cu vicii aparente, în cazurile în care legea sau contractul obligă la garanție şi pentru asemenea vicii, începe să curgă de la data predării sau recepției finale a bunului ori a lucrării sau, după caz, de la data împlinirii termenului prevăzut de lege ori stabilit prin procesul verbal de constatare a viciilor, pentru înlăturarea de către debitor a viciilor constatate. Aceleași dispoziții se aplică şi în cazul lipsei calităților convenite ori a lipsurilor cantitative, însă numai dacă oricare dintre aceste lipsuri puteau fi descoperite, fără cunoştințe speciale, printr‐o verificare normală.
Dreptul la acțiunea în răspundere pentru vicii ascunse. Viciile ascunse fac bunul impropriu întrebuințării la care este destinat sau îi micșorează întrebuințarea sau valoarea; ele nu pot fi descoperite fără asistență de specialitate, de către o persoană prudentă și diligentă. Se face distincție între: prescripția pentru viciile ascunse ale unui bun transmis, ale unei lucrări executate, ale unei construcții predate ori recepționate și ale unor lucrări curente, de întreținere. Se stabilesc două momente de la care începe să curgă prescripția: un moment subiectiv, care este acela al descoperirii viciilor și un moment obiectiv, care coincide cu data expirării termenului de garanție, de 1 an, pentru bun sau lucrare, de 3 ani pentru construcție, de 1 lună pentru lucrări curente la bunuri mobile și de 3 luni pentru lucrări curente la o construcție. Aceste termene nu sunt de prescripție extinctivă, ci termene legale de garanție, cu caracter general și subsidiar, care se aplică dacă nu există alte termene speciale, legale sau convenționale. La împlinirea lor, se stinge obligația de garanție pentru vicii ascunse, dacă acestea nu apar în termenele respective, care sunt termene extinctive. Dacă se stinge obligația de garanție pentru vicii, dreptul la acțiune pentru vicii ascunse rămâne fără obiect, și deci nu se mai pune problema prescripției acestuia.
Începutul prescripției extinctive în alte cazuri: ‐ prescripția acțiunii în tăgada paternității copilului din căsătorie începe să curgă de la data când tatăl (soțul mamei) a cunoscut că este prezumat tată al copilului, fie de la o dată ulterioară, când a aflat că prezumția nu corespunde realității, atunci când titularul acțiunii este soțul mamei (articolul 430 din noul Cod civil); dacă acțiunea este promovată de către mamă, prescripția începe să curgă de la data nașterii copilului (articolul 431 din noul Cod civil); dacă acțiunea este introdusă de către pretinsul
38
tată biologic, dreptul la acțiune nu se prescrie în timpul vieții lui, iar dacă a decedat și acțiunea este introdusă de moștenitorii săi, prescripția începe să curgă de la data decesului tatălui biologic (articolul 432 din noul Cod civil); dacă acțiunea este introdusă de copil, dreptul lui la acțiune nu se prescrie în timpul vieții (articolul 433 din noul Cod civil) ‐ acțiunea în stabilirea paternității copilului din afara căsătoriei nu se prescrie în timpul vieții copilului (articolul 427 din noul Cod civil); ‐ prescripția acțiunii posesorii începe să curgă de la data tulburării posesiei sau deposedării (articolul 951 din noul Cod civil) ş.a.
2. Suspendarea prescripției extinctive Noțiune. Prin suspendarea prescripției extinctive se înțelege orice modificare a cursului acesteia, ce constă în oprirea de drept a curgerii termenului de prescripție, pe timpul cât durează situațiile, limitativ prevăzute de lege, care îl pun în imposibilitatea de a acționa pe titularul dreptului la acțiune. Deci, sancțiunea prescripției extinctive nu intervine atunci când titularul dreptului la acțiune nu manifestă pasivitate sau neglijență în exercitarea dreptului său, ci este împiedicat să şi‐l exercite datorită unor împrejurări care îl pun într‐o imposibilitate materială, morală sau juridică de a acționa (în caz contrar, sancțiunea ar fi deturnată de la finalitatea sa). Pentru a interveni suspendarea prescripției, cauzele de suspendare trebuie să apară în timp ce prescripția este în curs (adică între momentul în care a început să curgă şi înainte de împlinirea termenului de prescripție); dacă apar înainte ca prescripția să înceapă să curgă, nu intervine suspendarea, ci amânarea începutului prescripției extinctive. Cauzele de suspendare.
Conform articolului 2532, prescripția nu începe să curgă, iar, dacă a început să curgă, ea se suspendă:
1). Între soți, cât timp durează căsătoria şi nu sunt separați în fapt; există o imposibilitate morală de a acționa.
2). Între părinți, tutore sau curator şi cei lipsiți de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă ori între curatori şi cei pe care îi reprezintă, cât timp durează ocrotirea şi socotelile nu au fost date şi aprobate; descărcarea de gestiune este dată de către instanța de tutelă, așa cum reiese din articolul 162 din noul Cod civil; există aici o imposibilitate morală de a acționa.
39
3). Între orice persoană care, în temeiul legii, al unei hotărâri judecătoreşti sau al unui act juridic, administrează bunurile altora şi cei ale căror bunuri sunt astfel administrate, cât timp administrarea nu a încetat şi socotelile nu au fost date şi aprobate; această cauză de suspendare se aseamănă cu cea precedentă, dar este mai generală, incluzând toate cazurile de administrare a bunurilor altuia, indiferent de izvor (lege, hotărâre judecătorească, contract), cu excepția cazurilor prevăzute la punctul 2; trebuie avute în vedere și dispozițiile care reglementează administrarea bunurilor altuia, în noul Cod civil, articolele 792‐857.
4). În cazul celui lipsit de capacitate de exercițiu sau cu capacitate de exercițiu restrânsă, cât timp nu are reprezentant sau ocrotitor legal, în afară de cazurile în care există o dispoziție legală contrară; în acest caz există o imposibilitate juridică de a acționa; astfel, dacă minorul sub 14 ani, interzisul judecătoresc sau minorul între 14 şi 18 ani sunt titulari de drepturi subiective prescriptibile, prescripția nu curge împotriva lor, iar dacă a început să curgă se suspendă, până la numirea reprezentantului/ocrotitorului legal, după caz.
5). Cât timp debitorul, în mod deliberat, ascunde creditorului existența datoriei sau exigibilitatea acesteia; acesta este un caz nou de suspendare, care nu exista în reglementarea anterioară și are ca scop sancționarea debitorului culpabil, care, prin demersurile lui împiedică pe creditor să‐și exercite dreptul la acțiune; de exemplu, debitorul ascunde sau sustrage titlul constatator al creanței, ascunde modificarea termenului legal de plată sau renunțarea la beneficiul termenului ce către autorul creditorului actual.
6). Pe întreaga durată a negocierilor purtate în scopul rezolvării pe cale amiabilă a neînțelegerilor dintre părți, însă numai dacă acestea au fost ținute în ultimile 6 luni înainte de expirarea termenului de prescripție; și această cauză de suspendare este nouă și are ca scop soluționarea prin bună înțelegere a litigiilor; ea a fost impusă din necesități practice, mai ales din sfera comercială; pe durata negocierilor, părțile nu fac acte de întrerupere a prescripției, pentru a arăta buna lor credință și convingerea în rezultatul pozitiv al acestora; dacă negocierile au loc în cursul prescripției, din care mai sunt 6 luni până la împlinire, suspendarea nu operează; cele 6 luni rămase sunt considerate suficiente ca titularul dreptului la acțiune să poată introduce acțiunea în justiție; suspendarea operează deci, numai dacă negocierile au fost purtate în ultimile 6 luni, înainte de împlinirea termenului de prescripție sau au început mai devreme și au continuat în ultimile 6 luni; dacă, de exemplu,
40
negocierile au început cu 4 luni înainte de împlinirea termenului de prescripție și au ținut o lună, după care au fost întrerupte, prescripția este suspendată o lună și nu se împlinește decât după 6 luni de la data când a încetat cauza de suspendare, adică de la data întreruperii negocierilor; din exemplul dat reiese că precizarea legiuitorului ca negocierile să se fi purtat în ultimile 6 luni al termenului de prescripție este lipsită de utilitate practică, atât timp cât articolul 2534(2) prevede că prescripția nu se împlinește oricum mai înainte de expirarea unui termen de 6 luni de la data când suspendarea a încetat.
7). În cazul în care cel îndreptățit la acțiune trebuie sau poate, potrivit legii ori contractului, să folosească o anumită procedură prealabilă, cum sunt reclamația administrativă, încercarea de împăcare sau altele asemenea, cât timp nu a cunoscut şi nici nu trebuia să cunoască rezultatul acelei proceduri, însă nu mai mult de 3 luni de la declanșarea procedurii, dacă prin lege sau contract nu s‐a stabilit un alt termen; în acest caz există o imposibilitate juridică de a acționa; titularul dreptului la acțiune nu se poate adresa instanței sau a ales să nu se adreseze instanței, înainte de parcurgerea procedurii prealabile.
8). În cazul în care titularul dreptului sau cel care l‐a încălcat face parte din forțele armate ale României, cât timp acestea se află în stare de mobilizare sau de război; sunt avute în vedere şi persoanele civile care se găsesc în forțele armate pentru rațiuni de serviciu impuse de necesitățile războiului; în acest caz există o imposibilitate materială (fizică) de a acționa; simpla participare la forțele armate ale țării (de exemplu, satisfacerea stagiului militar) nu are efect de suspendare a prescripției; în literatura juridică se apreciază că de acest caz de suspendare trebuie să beneficieze şi persoanele care participă la misiuni militare sub egida ONU sau NATO.
9). În cazul în care, cel împotriva căruia curge sau ar urma să curgă prescripția, este împiedicat de un caz de forță majoră să facă acte de întrerupere, cât timp nu a încetat această împiedicare; forța majoră, când este temporară nu constituie o cauză de suspendare a prescripției decât dacă survine în ultimile 6 luni înainte de expirarea termenului de prescripție; forța majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil și inevitabil (articolul 1351(2) din noul Cod civil); forța majoră îl pune pe titularul dreptului la acțiune în imposibilitatea materială (fizică) de a acționa, de exemplu, cutremurele, inundațiile; forța majoră trebuie să privească numai pe titularul dreptului la acțiune (pe cel împotriva căruia curge prescripția); dacă cel în favoarea căruia curge prescripția (debitorul), se află într‐o situație de forță majoră,
41
prescripția nu se suspendă; spre deosebire de reglementarea anterioară, se face distincție între forța majoră permanentă și temporară; dacă este temporară, nu conduce la suspendarea prescripției decât dacă a intervenit în ultimile 6 luni înainte de expirarea termenului; 6 luni sunt considerate de legiuitor suficiente pentru a acționa în justiție; se face și aici aplicarea articolului 2534(2) din noul Cod civil, la fel ca la suspendarea prescripției pe durata negocierilor(punctul 6).
În afara celor 9 cazuri de suspendare, legiuitorul arată că mai pot exista și altele, încheind articolul 2532 cu punctul 10 „în alte cazuri prevăzute de lege.”. Efectele suspendării prescripției extinctive. Conform articolului 2534(1) din noul Cod civil, după încetarea suspendării, prescripția îşi reia cursul, socotindu‐se şi timpul scurs înainte de suspendare. Deci durata cauzei de suspendare nu va intra în calculul termenului de prescripție extinctivă. După încetarea cauzei de suspendare cursul prescripției este reluat din momentul în care fusese oprit. În anumite cazuri suspendarea produce şi un efect special; astfel, conform articolului 2534(2) din noul Cod civil, prescripția nu se împlineşte înainte de expirarea unui termen de 6 luni, socotit de la data încetării cauzei de suspendare, cu excepția prescripțiilor mai scurte de 6 luni, care nu se vor împlini decât după expirarea unui termen de 1 lună de la suspendare. Reiese că acest efect nu se produce în toate cazurile, ci numai atunci când, de la încetarea cauzei de suspendare şi până la împlinirea termenului de prescripție, au rămas mai puțin de 6 luni/1 lună (în funcție de termenul de prescripție: dacă este mai mare sau egal cu 6 luni, trebuie să rămână 6 luni; dacă este mai mic de 6 luni, trebuie să rămână 1 lună). Efectul special constă deci în prelungirea (prorogarea) împlinirii termenului, astfel încât între momentul încetării cauzei de suspendare şi cel al împlinirii prescripției să fie 6 luni/1 lună.
Scopul acestei prevederi este de a da titularului dreptului la acțiune, după încetarea cauzei de suspendare, un timp rezonabil pentru exercitarea acestui drept, prin introducerea cererii de chemare în judecată. Suspendarea prescripției poate fi invocată numai de către partea care a fost împiedicată să facă acte de întrerupere, afară numai dacă prin lege nu se dispune altfel (articolul 2535 din noul Cod civil). Cazuri particulare, care derogă de la dispozițiile articolului 2535, se regăsesc în materia obligațiilor plurale, solidare și indivizibile, unde efectele suspendării prescripției se extind și la codebitori sau cocreditori
42
(articolele 1433(1), 1441(1) și 1449 din noul Cod civil). De asemenea, suspendarea prescripției față de debitorul principal ori față de fideiusor produce efecte în privința amândurora (articolul 2536 din noul Cod civil).
3. Intreruperea prescripției extinctive Noțiune. Prin întreruperea prescripției extinctive se înțelege modificarea cursului acesteia, constând în înlăturarea prescripției scurse înainte de apariția unei cauze întreruptive şi începerea unei alte prescripții extinctive. Fundamentul întreruperii prescripției constă în aceea că nu se mai justifică producerea efectului extinctiv al prescripției, ori de câte ori, fie titularul dreptului material la acțiune iese din pasivitate şi introduce o acțiune în justiție, fie cel în folosul căruia curge prescripția (debitorul) renunță la atitudinea de împotrivire față de titularul dreptului (creditorul) prin recunoaşterea datoriei sale ori este pus în întârziere. Cauzele de întrerupere.
Cauzele de întrerupere (ca şi cele de suspendare) sunt legale, limitativ prevăzute de lege şi produc efecte de drept, instanța doar constatând producerea lor. Potrivit articolului 2515(3) din noul Cod civil, părțile pot, prin acord expres, să modifice cauzele legale de întrerupere; nu le pot suprima, înlocui sau crea altele noi.
Cauzele legale generale de întrerupere sunt prevăzute în articolul 2537 din noul Cod civil:
1). Recunoaşterea dreptului a cărui acțiune se prescrie, făcută de cel în folosul căruia curge prescripția. Întreruperea prescripției are loc printr‐un act voluntar de executare sau prin recunoaşterea, în orice alt mod, a dreptului a cărui acțiune se prescrie, făcută de către cel în folosul căruia curge prescripția. În articolul 2538 din noul Cod civil se fac precizări cu privire la recunoaşterea dreptului a cărui acțiune se prescrie; astfel, recunoaşterea se poate face unilateral sau convențional (prin acordul părților, de exemplu, prin convenția de eșalonare a datoriei sau de acordare de către creditor a unui termen de grație) şi poate fi expresă sau tacită. Când recunoaşterea este tacită, ea trebuie să rezulte fără echivoc din manifestări care să ateste existența dreptului celui împotriva căruia curge prescripția. Constituie acte de recunoaştere tacită plata parțială a datoriei, achitarea, în tot sau în parte, a dobânzilor sau penalităților, solicitarea unui termen de plată şi altele asemenea. Poate invoca recunoaşterea tacită şi cel îndreptățit la restituirea unei prestații făcute în executarea unui act juridic ce a fost desființat pentru nulitate, rezoluțiune sau orice altă cauză de ineficacitate, atât timp cât bunul
43
individual determinat, primit de la cealaltă parte cu ocazia executării actului desființat, nu este pretins de aceasta din urmă pe cale de acțiune reală ori personală. Pentru a avea efect întreruptiv, recunoașterea trebuie să fie voluntară, neîndoielnică, simplă (adică neafectată de modalități) și făcută în termenul de prescripție.
2). Introducerea unei cereri de chemare în judecată (ori de arbitrare). Prescripția se întrerupe prin introducerea unei cereri de chemare în judecată sau arbitrale, prin înscrierea creanței la masa credală în cadrul procedurii insolvenței, prin depunerea cererii de intervenție în cadrul urmăririi silite pornite de alți creditori, ori prin invocarea, pe cale de excepție, a dreptului a cărui acțiune se prescrie; prescripția se întrerupe, de asemenea, prin constituirea ca parte civilă pe parcursul urmăririi penale sau în fața instanței de judecată, până la începerea cercetării judecătorești; în cazul în care despăgubirile se acordă, potrivit legii, din oficiu, începerea urmăririi penale întrerupe cursul prescripției, chiar dacă nu a avut loc constituirea ca parte civilă (punctele 2 și 3 ale articolului 2537 din noul Cod civil).
Pentru ca cererea să aibă efect întreruptiv, potrivit articolului 2539 din noul Cod civil, este suficient ca ea să fie introdusă la un organ de jurisdicție ori de urmărire penală, chiar necompetent. Dacă cererea este introdusă la un organ fără atribuții jurisdicționale, prescripția nu se întrerupe. Dacă cererea este introdusă la o instanță necompetentă, prescripția se întrerupe de la data introducerii cererii şi nu de la data sesizării instanței competente, ca urmare a declinării competenței.
Și atunci când cererea este nulă pentru lipsă de formă, legiuitorul prevede că prescripția se întrerupe.
De asemenea, prescripția se întrerupe numai dacă cererea este admisă printr‐o hotărâre cu autoritate de lucru judecat. În cazul în care este admisă, dar s‐a prescris dreptul de a cere executarea silită, se consideră că hotărârea nu are autoritate de lucru judecat, și cel îndreptățit poate face o nouă cerere, când dreptul lui la acțiune este imprescriptibil ori când nu s‐a prescris încă (articolul 2539(3) din noul Cod civil).
Dacă cererea este respinsă sau anulată, ea nu întrerupe prescripția, dovedind lipsa de temeinicie a pretenției, ori formularea unei cereri nule, anulabile sau inadmisibile. Cu toate acestea, dacă reclamantul, în termen de 6 luni de la data când hotărârea de respingere sau de anulare a rămas definitivă, introduce o nouă cerere, prescripția este considerată întreruptă prin cererea de chemare în judecată sau de arbitrare precedentă, cu condiția, însă, ca noua cerere să fie admisă.
44
În cazul în care cererea nu este făcută în scopul de a fi admisă, ori, odată admisă, nu a fost pusă în executare în termenul de prescripție stabilit pentru executarea silită, ea nu are efect întreruptiv de prescripție, deoarece arată delăsare în ceea ce privește realizarea dreptului dedus judecății (articolul 2539 (2) și (3) din noul Cod civil).
Aceleași dispoziții se aplică și atunci când prescripția a fost întreruptă prin invocarea, pe cale de excepție, a dreptului a cărui acțiune se prescrie (articolul 2539(4) din noul Cod civil). Noțiunea de excepție desemnează apărarea de fond şi nu are în vedere o excepție procesuală. 3). Punerea în întârziere. O cauză nouă de întrerupere a prescripției, care nu era prevăzută în reglementarea anterioară, este punerea în întârziere a celui în folosul căruia curge prescripția (articolul 2537, punctul 4 din noul Cod civil). Potrivit articolului 2540 din noul Cod civil, prescripția este considerată întreruptă prin punerea în întârziere a celui în folosul căruia curge, numai dacă aceasta este urmată de chemarea lui în judecată, în termen de 6 luni de la data punerii în întârziere. Cele două condiții care trebuie îndeplinite pentru ca punerea în întârziere să aibă efect întreruptiv sunt destinate să împiedice pe titularul dreptului la acțiune să abuzeze de această cauză, fără a avea, în realitate, intenția de a‐l acționa în judecată pe cel pus în întârziere. Efectele întreruperii prescripției extinctive. Asemănător cu reglementarea anterioară, articolul 2541 din noul Cod civil arată care sunt efectele întreruperii prescripției, detaliind toate cazurile. Astfel, întreruperea şterge prescripția începută înainte de a se fi ivit cauza de întrerupere, iar după întrerupere începe să curgă o nouă prescripție. Natura noii prescripții, care începe să curgă, diferă în funcție de cauza de întrerupere. Dacă întreruperea prescripției s‐a făcut prin recunoaşterea dreptului de către cel în folosul căruia curgea, va începe să curgă o nouă prescripție de acelaşi fel. În cazul în care prescripția a fost întreruptă printr‐o cerere de chemare în judecată ori de arbitrare, noua prescripție, care este de altă natură, și anume prescripția dreptului de a obține executarea silită, nu începe să curgă cât timp hotărârea de admitere a acțiunii nu a rămas definitivă.
Dacă întreruperea rezultă din intervenția făcută în procedura insolvenței sau a urmăririi silite, prescripția va reîncepe să curgă de la data la care există din nou posibilitatea legală de valorificare a creanței rămase neacoperite.
Dacă prescripția a fost întreruptă în cazul unui proces penal, întreruperea operează până la comunicarea ordonanței de clasare, a ordonanței de suspendare a urmăririi penale ori a hotărârii de
45
suspendare a judecății sau până la pronunțarea hotărârii definitive a instanței penale. Dacă repararea pagubei se acordă, potrivit legii, din oficiu, întreruperea operează până la data când cel împotriva căruia a început să curgă prescripția a cunoscut sau trebuia să cunoască hotărârea definitivă a instanței penale prin care ar fi trebuit să se stabilească despăgubirea. Noua prescripție care începe să curgă după întrerupere este prescripția dreptului material la acțiune, dacă nu a fost soluționată latura civilă a procesului penal și prescripția dreptului de a obține executarea silită, dacă latura civilă a fost soluționată printr‐o hotărâre definitivă. Potrivit articolului 2542 din noul Cod civil, efectele întreruperii prescripției profită celui de la care emană actul întreruptiv şi nu pot fi opuse decât celui împotriva căruia a fost îndreptat un asemenea act, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel. Dacă prescripția a fost întreruptă prin recunoaşterea dreptului de către cel în folosul căruia curgea, efectele întreruperii profită celui împotriva căruia a curs şi nu pot fi opuse decât autorului recunoaşterii.
4. Repunerea în termenul de prescripție extinctivă Noțiune. Repunerea în termenul de prescripție poate fi definită ca
fiind beneficiul recunoscut de lege titularilor drepturilor subiective, în condițiile anume prevăzute, în temeiul căruia aceştia îşi pot valorifica drepturile, chiar dacă termenul de prescripție extinctivă s‐a împlinit. Justificarea instituției repunerii în termenul de prescripție se regăseşte în ideea că titularul dreptului la acțiune nu poate fi sancționat, dacă el nu acționează din motive ce nu îi pot fi imputate, adică, dacă nu i se poate reproşa o conduită culpabilă. Conform articolului 2522(1) din noul Cod civil, cel care, din motive temeinice, nu şi‐a exercitat în termen dreptul la acțiune supus prescripției, poate cere organului de jurisdicție competent repunerea în termen şi judecarea cauzei. Având în vedere faptul că instanței îi este interzis prin articolul 2512(2) din noul Cod civil să aplice din oficiu prescripția, cu atât mai mult aceasta nu va putea, din oficiu, să repună în termenul de prescripție pe cel interesat. Spre deosebire de reglementarea anterioară, repunerea în termenul de prescripție este dispusă de instanță numai la cererea titularului dreptului la acțiune. Cauzele de repunere în termen. Cauzele de repunere în termen nu erau și nu sunt expres prevăzute de lege. Legiuitorul arată doar că acestea trebuie să fie temeinic justificate. Instanța apreciază, de la caz la caz, temeinicia
46
motivelor. În doctrina anterioară, care poate fi utilizată în continuare și după intrarea în vigoare a noului Cod civil, s‐a arătat că motivele de repunere în termen sunt acele împrejurări care nu au nici caracter de forță majoră şi nici nu presupun culpa titularului dreptului. De exemplu, în practica judiciară, au fost considerate motive temeinice: spitalizarea îndelungată sau repetată a mamei împreună cu copilul, în numele căruia urma să introducă acțiunea în stabilirea paternității; existența unor împrejurări speciale în care s‐a găsit moştenitorul, care l‐au împiedicat să afle despre deschiderea succesiunii la care era chemat (de exemplu, se afla la închisoare şi rudele i‐au ascuns cu rea credință moartea autorului său); neacceptarea succesiunii de către un minor, deoarece a fost abandonat de mama sa, care era reprezentantul său legal; spitalizare îndelungată şi repetată, etc. Repunerea în termen, potrivit articolului 2522(2) din noul Cod civil, nu poate fi dispusă decât dacă partea şi‐a exercitat dreptul la acțiune înainte de împlinirea unui termen de 30 de zile, socotit din ziua în care a cunoscut sau trebuia să cunoască încetarea motivelor care au justificat depăşirea termenului de prescripție. Termenul de 30 zile priveşte atât cererea de repunere în termen, cât şi introducerea cererii de chemare în judecată, privind valorificarea dreptului subiectiv civil. De regulă, mai întâi se introduce cererea de chemare în judecată şi după aceea, când se invocă prescripția, se solicită repunerea în termen; sau, poate fi introdusă de la început o acțiune cu două capete de cerere, dintre care unul este repunerea în termenul de prescripție. Efectul repunerii în termen. Repunerea în termen are ca efect considerarea prescripției extinctive ca neîmplinită, deşi termenul de prescripție extinctivă a expirat, astfel încât instanța poate trece la soluționarea cauzei pe fond. Repunerea în termen are caracter judiciar, adică presupune pronunțarea unei hotărâri judecătoreşti, după ce instanța a fost sesizată şi s‐a făcut dovada împrejurării care a condus la depăşirea justificată a termenului de prescripție.
5. Împlinirea prescripției extinctive Stabilirea momentului la care se împlineşte prescripția extinctivă
implică un calcul care presupune cunoaşterea următoarelor elemente: a – termenul de prescripție aplicabil în speță; b – data de la care începe să curgă; c – dacă a intervenit sau nu vreo cauză de suspendare sau de întrerupere;
47
d – regulile în funcție de care se determină momentul la care se împlineşte prescripția extinctivă. Primele trei elemente au fost deja analizate. Al patrulea element reiese din articolele 2551‐2556 din noul Cod civil, la care face trimitere articolul 2544. Astfel, regulile aplicabile calculului termenelor se aplică tuturor termenelor, indiferent de natura şi izvorul lor, deci nu numai termenelor de prescripție, ci şi oricăror altor termene se regăsesc în cuprinsul noului Cod civil. Astfel, când termenul este stabilit pe săptămâni, luni sau ani, el se împlineşte în ziua corespunzătoare din ultima săptămână ori lună sau din ultimul an. Dacă ultima lună nu are o zi corespunzătoare celei în care termenul a început să curgă, termenul se împlineşte în ultima zi a acestei luni. Mijlocul lunii se socoteşte a cincisprezecea zi. Dacă termenul este stabilit pe o lună şi jumătate sau pe mai multe luni şi jumătate, cele 15 zile se vor socoti la sfârşitul termenului.
Când termenul se stabileşte pe zile, nu se ia în calcul prima şi ultima zi a termenului. Dacă ultima zi a termenului este o zi nelucrătoare, termenul se împlineşte la sfârşitul primei zile lucrătoare ce îi urmează. Termenul se va împlini la ora 24 a ultimei zile. Cu toate acestea, dacă este vorba de un act ce trebuie îndeplinit într‐un loc de muncă, termenul se va împlini la ora la care încetează programul normal de lucru. Acesta este sistemul termenului exclusiv – pe zile libere – când nu se ia în calcul nici prima zi, nici ultima. Mai există şi alte sisteme de calcul: sistemul intermediar (din vechea reglementare) în care nu se ia în calcul prima zi, dar se ia în considerare ultima; sistemul termenului inclusiv – pe zile pline – când se ia în calcul şi prima zi şi ultima.
Când termenul se stabileşte pe ore, nu se iau în calcul prima şi ultima oră a termenului. Actele de orice fel se socotesc făcute în termen, dacă înscrisurile care le constată au fost predate oficiului poştal sau telegrafic cel mai târziu în ultima zi a termenului până la ora când încetează în mod obişnuit activitatea la acel oficiu.
48
Întrebări: - Care este caracterul normelor care reglementează prescripția extinctivă? - Ce funcții îndeplinește instituția prescripției extinctive? - Ce se înțelege prin domeniul prescripției extinctive? - Este dreptul la acțiune cu privire la drepturile reale principale prescriptibil? Explicați. - Care este momentul la care începe să curgă prescripția extinctivă? Explicați regula generală. - Care sunt efectele suspendării prescripției extinctive? - Prezentați pe scurt cauzele de întrerupere a prescripției extinctive. - Când poate opera repunerea în termenul de prescripție extinctivă?
49
Capitolul 3 ‐ Persoana fizică
I. Identificarea persoanei fizice 1.Numele 2. Domiciliul 3. Starea civilă II. Ocrotirea persoanei fizice prin mijloace de drept civil 1. Ocrotirea minorului 2. Ocrotirea bolnavilor psihici (alienaților și debililor mintali) 3. Ocrotirea persoanei fizice cu capacitate de exercițiu, aflată în situații deosebite Obiective: ‐ Stabilirea locului persoanei fizice în contextul dreptului privat; ‐ Înțelegerea noțiunii de identificare a persoanei fizice prin prezentarea mijloacelor care permit individualizarea acesteia în raporturile de drept privat, în general și a acelora de drept civil, în special; ‐ Însușirea mijloacelor de ocrotire a persoanei fizice care se află în anumite situații care pretind protecție de drept privat.
I. Identificarea persoanei fizice Noțiune. Prin individualizarea (identificarea) persoanei fizice se înțelege stabilirea identității ei prin mijloace, care să permită identificarea persoanei fizice în raporturile juridice. Individualizarea persoanei fizice se realizează nu numai în raporturile juridice de drept privat, ci în toate celelalte raporturi juridice, în care persoana fizică apare ca titulară de drepturi şi obligații. Identificarea persoanei fizice este o instituție complexă, din care numai o parte aparține dreptului privat. Identificarea persoanei fizice este necesară deoarece, pe de o parte, societatea are interesul ca fiecare componentă a sa să poată fi identificată în multiplele raporturi la care participă, iar pe de altă parte, fiecare persoană fizică, în calitate de participantă la diverse raporturi juridice, este direct interesată să se poată individualiza. Individul se identifică, deci, față de societate şi de către societate.
Mijloace de individualizare. Pentru identificarea persoanei fizice sunt necesare anumite mijloace, atribute. În dreptul privat, principalele mijloace de identificare a persoanei fizice sunt: numele, domiciliul şi starea civilă.
50
Mijloacele de identificare a persoanei fizice sunt drepturi nepatrimoniale şi prezintă caracteristicile specifice acestora: sunt opozabile erga omnes, inalienabile, insesizabile, imprescriptibile extinctiv, aparțin oricărei persoane fizice, sunt nesusceptibile de exercitare prin reprezentare. 1. Numele În literatura juridică numele este definit ca fiind acel mijloc de identificare a persoanei fizice, care constă în cuvintele prin care aceasta se individualizează în familie şi în societate, cuvinte stabilite, în condițiile legii, cu această semnificație.
Numele este reglementat în noul Cod civil, prin dispoziții generale, și în Ordonanța Guvernului 41/2003, privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a numelor persoanelor fizice, ca lege specială. Noul Cod civil joacă rolul de drept comun în materie. Numele poate avea un sens larg, în conținutul său intrând atât numele de familie (sau patronimic), cât şi prenumele şi un sens restrâns, când se referă numai la numele de familie. De regulă, noțiunea de nume este folosită în sensul său larg.
Numele de familie este acea componentă a numelui care indică legătura persoanei fizice cu o anumită familie şi, deci, o individualizează, în primul rând, în societate, deosebind‐o, de regulă, de membrii altei familii. Prenumele serveşte la individualizarea unei persoane fizice, mai ales, în raporturile cu ceilalți membri ai familiei din care face parte, dar şi în raporturile cu alte persoane care au acelaşi nume de familie. Numele, ca drept personal nepatrimonial, are următoarele caractere juridice: ‐ legalitatea – numele este recunoscut, ca aptitudine, de lege, iar, condițiile de dobândire, modificare ori schimbare sunt stabilite prin lege; ‐ egalitatea – regimul juridic al persoanei fizice este acelaşi, egal pentru toți oamenii, indiferent de rasă, naționalitate, origine etnică, religie, sex sau alte asemenea criterii; ‐ inalienabilitatea – persoana fizică nu poate renunța la nume şi nu îl poate înstrăina; ‐ intangibilitatea – nici o persoană fizică nu poate fi lipsită de folosința sau exercițiul dreptului la nume; eventualele îngrădiri pot interveni numai în cazurile şi condițiile prevăzute de lege; ‐ universalitatea – toți oamenii au dreptul la nume şi omul se individualizează prin numele său oriunde s‐ar afla, în spațiu şi timp
51
(potrivit articolului 82 din noul Cod civil „Orice persoană are dreptul la numele stabilit sau dobândit, potrivit legii”.); ‐ imprescriptibilitatea – oricât timp ar dura neutilizarea numelui, dreptul asupra numelui nu se stinge prin prescripție extinctivă; de asemenea, oricât timp ar folosi cineva un nume, simplul fapt al posesiei numelui respectiv nu poate conduce la dobândirea numelui; rezultă că numele nu poate fi dobândit prin uzucapiune (prescripție achizitivă); ‐ personalitatea – dreptul la nume are un caracter strict personal; el nu este susceptibil de exercitare prin reprezentare; ‐ obligativitatea – orice persoană are nu numai dreptul, dar şi obligația de a purta un nume. Dobândirea (stabilirea) numelui şi a prenumelui. Potrivit articolului 84(1) și (2) din noul Cod civil, numele de familie se dobândeşte prin efectul filiației şi poate fi modificat prin efectul schimbării stării civile, în condițiile prevăzute de lege. Prenumele se stabileşte la data înregistrării naşterii, pe baza declarației de naştere, făcute de persoana care declară naşterea. Prin filiație se înțelege raportul de descendență dintre un copil şi fiecare dintre părinții lui. Filiația este de două feluri: față de mamă (maternitate) şi față de tată (paternitate). Aceasta este filiația firească. Filiația se mai poate stabili și prin adopție, când se numește filiație civilă. Un nou tip de filiație care se poate stabili este aceea care rezultă din reproducerea umană asistată medical cu terț donator sau cu mamă surogat; în acest caz, printr‐o ficțiune a legii (ca în cazul filiației din adopție), noul Cod civil prevede aplicarea normelor filiației firești. Urmează să fie adoptată, însă, o lege specială în acest sens. În funcție de situația juridică în care se găseşte copilul la naştere, există trei cazuri de dobândire a numelui de familie: ‐ cazul copilului din căsătorie; ‐ cazul copilului din afara căsătoriei; ‐ cazul copilului născut din părinți necunoscuți.
Numele şi prenumele copilului din căsătorie. Potrivit articolului 492 din noul Cod civil, „Părinții aleg prenumele
şi, când este cazul, numele de familie al copilului, în condițiile legii.”. Articolul 449 din noul Cod civil reglementează numele copilului din
căsătorie. Astfel, copilul din căsătorie ia numele de familie comun al părinților săi. Dacă părinții nu au un nume comun, copilul ia numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. În acest caz numele copilului se
52
stabileşte prin acordul părinților şi se declară, odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă. În lipsa acordului părinților, instanța de tutelă hotărăşte şi comunică hotărârea rămasă definitivă la serviciul de stare civilă unde a fost înregistrată naşterea.
Dacă din căsătorie au rezultat mai mulți copii şi părinții nu au un nume de familie comun, nu este obligatoriu ca toți copiii să poarte acelaşi nume, deci legea permite stabilirea unor nume de familie diferite (de exemplu: un copil ia numele tatălui, alt copil ia numele mamei, un al treilea copil ia numele lor reunite). În ceea ce priveşte prenumele copilului din căsătorie, el se stabileşte la data înregistrării naşterii, pe baza declarației de naştere. Legea nu limitează numărul cuvintelor care pot fi atribuite cu semnificația de prenume şi nici nu conține vreun criteriu de determinare a prenumelui, deci părinții au libertatea de a alege, în această privință. Cu toate acestea, conform articolului 84(2), teza a II‐a din noul Cod civil, este interzisă înregistrarea de către ofițerul de stare civilă a prenumelor indecente, ridicole şi a altor asemenea, de natură a afecta ordinea publică şi bunele moravuri ori interesele copilului, după caz.
În cazul în care părinții nu se înțeleg hotărăște instanța de tutelă, la fel ca în cazul numelui (articolul 18(3) din Legea 119/1996).
Numele şi prenumele copilului din afara căsătoriei.
Articolul 450 din noul Cod civil reglementează numele copilului din afara căsătoriei. Astfel, copilul din afara căsătoriei ia numele de familie al aceluia dintre părinți față de care filiația a fost mai întâi stabilită. Dacă la naştere, copilul are filiația stabilită numai față de un părinte, el dobândeşte numele de familie pe care îl poartă acest părinte (de regulă, numele mamei).
Dacă la naştere, copilul din afara căsătoriei a fost recunoscut în acelaşi timp de ambii părinți, adică şi‐a stabilit filiația în acelaşi timp față de ambii părinți, numele de familie al copilului se stabileşte ca în cazul în care ar fi vorba despre numele copilului din căsătorie, ai cărui părinți nu au nume de familie comun. În cazul în care părinții nu se înțeleg, hotărăște instanța de tutelă.
Spre deosebire de vechea reglementare, în cazul în care filiația a fost stabilită ulterior şi față de celălalt părinte, copilul, prin acordul părinților, poate lua numele de familie al părintelui față de care şi‐a stabilit filiația ulterior sau numele reunite ale acestora. Noul nume de familie al copilului se declară, de către părinți, împreună, la serviciul de
53
stare civilă la care a fost înregistrată naşterea. În lipsa acordului părinților hotărăște instanța de tutelă. În ceea ce priveşte prenumele copilului din afara căsătoriei, dacă la data declarării naşterii, filiația este stabilită numai față de un părinte, acesta stabileşte prenumele copilului. Dacă filiația este stabilită față de ambii părinți, se aplică prevederile referitoare la prenumele copilului din căsătorie.
Numele şi prenumele copilului născut din părinți necunoscuți. Potrivit articolului 84(3) din noul Cod civil, numele de familie şi
prenumele copilului găsit, născut din părinți necunoscuți, precum şi cele ale copilului care este părăsit de către mamă în spital, iar identitatea acesteia nu a fost stabilită în termenul prevăzut de lege, se stabilesc prin dispoziția primarului în a cărui rază teritorială a fost găsit copilul ori, după caz, s‐a constatat părăsirea lui. Termenul în care identitatea mamei, care a abandonat copilul în spital, trebuie stabilită este de 30 de zile de la constatarea abandonului (articolul 2, alineatul 3 din Ordonanța Guvernului 41/2003). Dacă identitatea mamei nu a fost stabilită în termen de 30 de zile, serviciul public de asistență socială în a cărui rază administrativ‐teritorială a fost găsit copilul, pe baza documentației transmise de direcția generală de asistență socială şi protecția copilului, are obligația ca în termen de 5 zile să obțină dispoziția primarului competent, să întocmească actul de naştere privind stabilirea numelui şi prenumelui copilului şi să facă declarația de înregistrare a naşterii la serviciul public comunitar de evidență a persoanelor (articolul 23(2) din Legea 119/1996).
Întrucât legea nu prevede ce nume şi prenume va purta copilul, autoritatea competentă (primarul) are libertate deplină în determinarea acestora, cu respectarea reglementărilor în vigoare.
Modificarea numelui de familie Modificarea numelui de familie înseamnă înlocuirea acestuia datorită unor schimbări intervenite în starea civilă a persoanei fizice respective. Schimbările de stare civilă care conduc sau pot conduce la modificarea numelui de familie sunt: ‐ schimbări în filiația persoanei fizice; ‐ schimbări determinate de instituția adopției; ‐ schimbări determinate de instituția căsătoriei.
54
Schimbări în filiația persoanei fizice. În noul Cod civil există dispoziții comune referitoare la toate
acțiunile care privesc filiația. Potrivit articolului 438(1), prin hotărârea de admitere a unei acțiuni referitoare la filiație, instanța se pronunță şi cu privire la numele copilului.
Schimbările în filiație care determină sau pot determina modificarea numelui de familie sunt:
a) Stabilirea, prin recunoaştere voluntară sau prin acțiune în justiție, a filiației copilului născut din părinți necunoscuți. Dacă filiația se stabileşte numai față de unul dintre părinți, se aplică dispozițiile articolului 450(1) din noul Cod civil, deci copilul va lua numele de familie al părintelui respectiv. Dacă filiația se stabileşte față de ambii părinți, atunci poate fi vorba, fie de un copil din căsătorie, fie de un copil din afara căsătoriei, fiind aplicabile dispozițiile arătate, când am analizat aceste situații.
b) Stabilirea, prin recunoaştere voluntară sau prin acțiune în justiție, a filiației copilului din afara căsătoriei şi față de al doilea părinte. Spre deosebire de vechea reglementare, în cazul în care filiația a fost stabilită ulterior şi față de celălalt părinte, copilul, prin acordul părinților, poate lua numele de familie al părintelui față de care şi‐a stabilit filiația ulterior sau numele reunite ale acestora. Noul nume de familie al copilului se declară, de către părinți, împreună, la serviciul de stare civilă la care a fost înregistrată naşterea. În lipsa acordului părinților hotărăște instanța de tutelă (articolul 450(2) din noul Cod civil).
c) Admiterea acțiunii în tăgada paternității. Conform articolului 414 din noul Cod civil, copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soțul mamei; aceasta este prezumția de paternitate, care poate fi răsturnată prin acțiunea în tăgada paternității, dacă se dovedeşte că este cu neputință ca soțul mamei să fie tatăl copilului. Dacă acțiunea în tăgada paternității este admisă, starea civilă a copilului se schimbă, în sensul că din copil din căsătorie devine copil din afara căsătoriei cu filiația stabilită față de mamă; aplicând articolul 450(1) din noul Cod civil, copilul îşi va modifica numele de familie şi va lua numele de familie al mamei din momentul naşterii lui.
d) Admiterea acțiunii în contestarea sau în declararea nulității recunoaşterii de filiație, admiterea acțiunii în contestarea filiației față de mamă, admiterea acțiunii în contestarea existenței împrejurărilor care să facă aplicabilă prezumția de paternitate.
55
Admiterea acestor acțiuni are ca efect schimbarea stării civile a copilului, care devine copil din afara căsătoriei cu filiația stabilită față de un părinte sau copil născut din părinți necunoscuți. Numele este al părintelui față de care are filiația stabilită sau, în lipsă, revine la numele stabilit prin dispoziția primarului. Aceleaşi reguli se aplică şi în cazul celorlalte acțiuni. Schimbări determinate de instituția adopției.
Conform articolului 473 din noul Cod civil, copilul adoptat dobândeşte numele de familie al adoptatorului. Dacă adopția se face de către doi soți sau de către soțul care adoptă copilul celuilalt soț, iar soții au nume comun, copilul adoptat poartă acest nume. Dacă soții nu au nume de familie comun, ei sunt obligați să declare instanței, care încuviințează adopția, numele pe care copilul urmează să‐l poarte, adică numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. Pentru motive temeinice, instanța, încuviințând adopția, la cererea adoptatorului sau familiei adoptatoare şi cu consimțământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, poate dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat. În cazul adopției unei persoane căsătorite, care poartă un nume comun cu celălalt soț în timpul căsătoriei, soțul adoptat poate primi în timpul căsătoriei numele adoptatorului, cu consimțământul celuilalt soț, dat în fața instanței care încuviințează adopția. În articolul 475 din noul Cod civil se precizează că adopția încetează prin desfacere sau prin anularea sau constatarea nulității ei. Potrivit articolului 482(2) din noul Cod civil, la încetarea adopției adoptatul redobândeşte numele de familie şi, după caz, prenumele avut înainte de încuviințarea adopției. Spre deosebire de reglementarea anterioară, pentru motive temeinice, instanța poate încuviința ca acesta să păstreze numele dobândit prin adopție. Schimbări determinate de instituția căsătoriei.
Modificarea numelui de familie poate să intervină ca efect al încheierii căsătoriei, al divorțului, precum şi al declarării nulității căsătoriei.
Încetarea căsătoriei prin decesul unuia dintre soți nu atrage modificarea numelui de familie al soțului supraviețuitor.
a) Încheierea căsătoriei În declarația de căsătorie viitorii soți trebuie să menționeze și
numele de familie pe care îl vor purta în timpul căsătoriei. Articolul 282
56
din noul Cod civil, prevede patru variante dintre care viitorii soți pot alege:
‐ să‐şi păstreze numele dinainte de căsătorie; ‐ să ia numele unuia dintre ei; ‐ să ia numele lor reunite; ‐ un soț să îşi păstreze numele pe care îl purta înaintea căsătoriei
şi celălalt să poarte numele lor reunite. b) Divorțul
În principiu, schimbarea stării civile ca efect al divorțului atrage modificarea numelui de familie, fie al unuia dintre foştii soți (dacă unul poartă numele celuilalt sau numele lor reunite), fie al ambilor (dacă poartă numele lor reunite). Conform articolului 383 din noul Cod civil, la desfacerea căsătoriei prin divorț soții pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soți sau de interesul superior al copilului, instanța poate să încuviințeze ca soții să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Dacă nu a intervenit o înțelegere sau dacă instanța nu a dat încuviințarea, fiecare dintre foştii soți va reveni la numele purtat înaintea căsătoriei. În ceea ce privește divorțul prin acordul soților, dacă are loc pe cale judiciară, instanța hotărăște în ceea ce privește numele de familie al soților, prin hotărârea de divorț. Dacă are loc pe cale administrativă sau prin procedură notarială (articolele 375‐378 din noul Cod civil), când soții se înțeleg să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, ofițerul de stare civilă sau notarul public menționează acest lucru în certificatul de divorț. Dacă nu există un acord al soților referitor la nume, fiecare revine la numele purtat înainte de încheierea căsătoriei, menționându‐se, de asemenea, în certificatul de divorț. În cazul în care soții nu se înțeleg asupra numelui de familie pe care să îl poarte după divorț, ofițerul de stare civilă sau, după caz, notarul public emite o dispoziție de respingere a cererii de divorț şi îndrumă soții să se adreseze instanței de judecată (articolul 376(5) din noul Cod civil).
c) Nulitatea căsătoriei Nulitatea căsătoriei are ca efect întotdeauna revenirea la numele de familie purtat anterior încheierii căsătoriei desființate, pentru că se consideră că acea căsătorie nu a existat niciodată (nulitatea produce efecte retroactive). Schimbarea numelui de familie şi a prenumelui, pe cale administrativă.
57
Prin schimbarea numelui de familie sau a prenumelui se înțelege înlocuirea, la cerere, a numelui/prenumelui cu un alt nume de familie/prenume prin decizie administrativă. Pot solicita schimbarea numelui cetățenii români şi persoanele fără cetățenie (apatrizii), care domiciliază în România. Procedura schimbării numelui se declanşează printr‐o cerere formulată în acest scop. Pentru minor, cererea se face de către părinți, sau, în lipsă, de către tutore, cu încuviințarea instanței de tutelă. Dacă părinții nu se înțeleg cu privire la schimbarea numelui copilului, hotărăşte instanța de tutelă. Când cererea de schimbare a numelui minorului este făcută de către unul dintre părinți, este necesar acordul celuilalt părinte, dat în formă autentică. Acordul nu este necesar dacă celălalt părinte este pus sub interdicție sau este dispărut ori este decăzut din drepturile părinteşti. Dacă minorul a împlinit 14 ani, cererea va fi semnată şi de el. Pentru interzisul judecătoresc, cererea se face de către tutore, cu încuviințarea instanței de tutelă. În cazul în care, părinții copilului sunt decedați, necunoscuți, puşi sub interdicție, dispăruți, declarați judecătoreşte morți, sau decăzuți din drepturile părinteşti şi nu a fost instituită tutela, precum şi în cazul în care instanța judecătorească nu a hotărât încredințarea copilului unei familii sau unei persoane, în condițiile legii, cererea de schimbare a numelui minorului se face de către direcția generală de asistență socială şi protecția copilului. Schimbarea numelui de familie al minorului se poate cere odată cu schimbarea numelui de familie al părinților sau separat, pentru motive temeinice. Schimbarea prenumelui minorului se poate cere oricând. În cazul în care soții s‐au învoit să poarte în timpul căsătoriei un nume de familie comun, pentru schimbarea acestuia este necesar consimțământul celuilalt soț. Aceeaşi prevedere se regăseşte în articolul 311(2) din noul Cod civil. Însă, schimbarea numelui de familie al unuia dintre soți nu implică şi schimbarea numelui de familie al celuilalt soț şi, desigur, nici schimbarea numelui de familie al copilului (copiilor). Cererea de schimbare a numelui se depune la serviciul public comunitar de evidență a persoanelor (serviciu public, în continuare), aflat în subordinea consiliului local al comunei, oraşului, muncipiului sau sectorului municipiului Bucureşti, în a cărui rază solicitantul îşi are domiciliul. Cererea se depune personal sau prin împuternicit cu procură specială sau împuternicire avocațială. În articolul 4, alineatele 2 şi 3, din Ordonanța Guvernului 41/2003 sunt precizate motivele care pot conduce la schimbarea numelui pe cale administrativă. De exemplu, sunt considerate ca întemeiate cererile de
58
schimbare a numelui în următoarele cazuri: când numele este format din expresii indecente, ridicole; când persoana în cauză are nume de familie sau prenume format din mai multe cuvinte, de regulă reunite, şi doreşte schimbarea acestuia; când persoana în cauză poartă un nume de familie de proveniență străină şi solicită să poarte un nume românesc; când prenumele purtat este specific sexului opus; când persoanei i s‐a încuviințat schimbarea sexului prin hotărâre judecătorească; etc.
Actele care trebuie depuse împreună cu cererea sunt: ‐ copii legalizate de pe certificatele de stare civilă ale persoanei care solicită schimbarea numelui, ‐ un exemplar al Monitorului oficial al României, partea a III‐a, în care a fost publicat extrasul din cererea de schimbare a numelui, exemplar de la publicarea căruia să nu fi trecut mai mult de 1 an, ‐ consimțământul, dat în formă autentică, al celuilalt soț, în cazul schimbării numelui de familie comun purtat în timpul căsătoriei, ‐ copie de pe autorizarea dată de instanța de tutelă, când schimbarea numelui e solicitată de tutore, pentru minorul sau persoana pusă sub interdicție, ‐ cazierul judiciar şi cazierul fiscal ale solicitantului, ‐ orice alte acte pe care solicitantul le consideră necesare pentru motivarea cererii sale. Cererea de schimbare a numelui se publică, în extras, în Monitorul oficial al României, partea a III‐a, prin grija şi pe cheltuiala solicitantului; cu aprobarea conducătorilor serviciilor publice județene, respectiv a conducătorului serviciului public al muncipiului Bucureşti, cererea de schimbare a numelui format din expresii indecente, ridicole ori transformat prin traducere sau în alt mod, poate fi exceptată de la publicare. Orice persoană interesată poate face opoziție la cererea de schimbare a numelui (cu excepția numelui format din expresii indecente, ridicole) în termen de 30 de zile de la publicarea acesteia în Monitorul oficial. Opoziția se face în scris, motivat şi se depune la serviciul public în a cărui rază de competență teritorială îşi are domiciliul persoana care solicită schimbarea numelui. Cererea de schimbare a numelui, împreună cu toate actele ce o însoțesc, eventual şi cu opozițiile care s‐au făcut, se trimite spre soluționare de serviciul public local către serviciul public județean, respectiv al municipiului Bucureşti. Serviciul public județean, respectiv al municipiului Bucureşti, verifică dacă sunt îndeplinite condițiile şi analizează temeinicia cererii şi
59
a opozițiilor făcute după care, propune, motivat, preşedintelui comisiei județene/primarului general al municipiului Bucureşti, emiterea dispoziției de admitere sau respingere a cererii în termen de 60 de zile de la primirea cererii. Dispoziția de admitere a cererii se trimite, în copie, serviciului public la care a fost înregistrată cererea. Acesta îl înştiințează pe solicitant, şi, după ce solicitantul depune dovada de plată a taxei extrajudiciare de timbru, prevăzute de lege, serviciul public îi va elibera o copie de pe dispoziția de admitere a cererii. Dacă în termen de 90 de zile de la data luării la cunoştință, solicitantul nu a depus dovada de plată, serviciul public va restitui organului emitent copia de pe dispoziția de admitere. Schimbarea numelui se înscrie, prin mențiune, pe marginea actului de naştere şi de căsătorie, dacă este cazul, şi produce efecte de la data înscrierii mențiunii, dată de la care solicitantul va purta numele obținut prin dispoziție (articolele 15 şi 16 din Ordonanța Guvernului 41/2003). Dovada schimbării numelui se face cu dispoziția de admitere sau cu certificatul eliberat de serviciul public, pe baza dispoziției de admitere. Dispoziția de respingere a cererii de schimbare a numelui se comunică solicitantului de către serviciul public județean al municipiului Bucureşti, în termen de 10 zile de la emitere şi poate fi contestată de acesta în condițiile legii contenciosului administrativ. Reclamația prealabilă sesizării instanței, se adresează Inspectoratului Național pentru Evidența Persoanelor. Persoana căreia i s‐a respins cererea de schimbare a numelui, poate să facă o nouă cerere, dacă au intervenit motive noi sau dacă au încetat cauzele care au determinat admiterea unei opoziții. Alte mijloace de individualizare, asemănătoare numelui. 1). Pseudonimul.
Pseudonimul reprezintă cuvântul sau cuvintele folosite de cineva pentru a se autonumi, în scopul de a‐şi ascunde adevăratul nume. De regulă, ascunderea numelui are un caracter licit şi se face în scopul de a se individualiza într‐un domeniu de activitate, mai ales, artistic.
Pseudonimul este protejat de lege, ca drept personal nepatrimonial, cu toate caracteristicile acestuia.
Esențial pentru pseudonim este că persoana care îl poartă este aceea care alege să îl folosească.
60
2). Porecla. Porecla reprezintă cuvântul sau cuvintele cu care este desemnată
o persoană de către ceilalți, şi care îi este atribuită, având la bază o trăsătură caracteristică a fizicului, a psihicului sau a activității sale. Spre deosebire de pseudonim, porecla este atribuită unei persoane de către ceilalți, independent de voința acesteia şi nu este protejată de lege. Porecla se utilizează mai ales în domeniul dreptului penal, pentru identificarea unei persoane, existând o rubrică specială în formularele de cazier judiciar. 3). Codul numeric personal.
Codul numeric personal (CNP) este un mijloc de individualizare a persoanei fizice, reglementat prin Ordonanța de Urgență nr. 97/2005, privind evidența, domiciliul, reşedința şi actele de identitate ale cetățenilor români. Conform articolului 6, CNP reprezintă un număr semnificativ ce individualizează o persoană fizică şi constituie singurul identificator pentru toate sistemele informatice care prelucrează date cu caracter personal privind persoana fizică. Fiecărei persoane fizice, cu cetățenie română, i se atribuie, începând de la naştere, un CNP, care se înscrie în actele şi certificatele de stare civilă şi se preia în celelalte acte cu caracter oficial, emise pe numele persoanei respective. CNP, deşi este înscris în actele de stare civilă, nu este un atribut al stării civile. 4). Identificarea pe baza amprentelor genetice
Amprenta genetică sau cartea de identitate genetică reprezintă configurația particulară a secvențelor de ADN ale unui individ dat, care îi este specifică. Potivit articolului 65(2) din noul Cod civil, identificarea unei persoane pe baza amprentelor sale genetice nu poate fi efectuată decât în cadrul unei proceduri judiciare civile sau penale, după caz, sau în scopuri medicale ori de cercetare ştiințifică, efectuate în condițiile legii.
2. Domiciliul Noțiune. Domiciliul este acel atribut de identificare a persoanei fizice care o individualizează în spațiu, prin indicarea unui loc având această semnificație juridică. Conform articolului 25, alineatul 2 din Constituția României, fiecărui cetățean îi este asigurat dreptul de a‐şi stabili domiciliul sau reşedința în orice localitate din țară, de a emigra, precum şi de a reveni în țară. Potrivit articolului 87 din noul Cod civil, domiciliul persoanei fizice este acolo unde aceasta declară că îşi are locuința principală.
61
Caractere juridice. Dreptul la domiciliu prezintă caracterele juridice ale oricărui drept nepatrimonial, la care se adaugă următoarele caractere specifice: ‐ unicitatea – la un anumit moment, o persoană fizică are un singur domiciliu; dacă o persoană fizică are mai multe locuințe, domiciliul este reprezentat de cea principală; ‐ obligativitatea – ca mijloc de individualizare a persoanei fizice, domiciliul reprezintă nu numai un drept ci şi o obligație; conform articolului 90 din noul Cod civil, reşedința va fi considerată domiciliu, când acesta nu este cunoscut; în lipsă de reşedință, persoana fizică este considerată că domiciliază la locul ultimului domiciliu, iar dacă acesta nu se cunoaşte, la locul unde acea persoană se găseşte; ‐ inviolabilitatea – interdicția pătrunderii în domiciliul unei persoane fizice fără încuviințarea acesteia, sub sancțiunea penală pentru infracțiunea de violare de domiciliu; ‐ libertatea alegerii – cetățenii români au dreptul să‐şi stabilească sau să‐şi schimbe în mod liber domiciliul. Felurile domiciliului.
1). Domiciliul de drept comun. Domiciliul de drept comun are ca titular, în principiu, persoana
fizică, cu capacitate de exercițiu deplină. Dovada domiciliului se face cu cartea de identitate. Potrivit articolului 12 din Ordonanța de urgență 97/2005, actul de identitate este documentul care se eliberează cetățeanului român și care face dovada identității, a adresei de domiciliu și, după caz, a adresei de reședință a titularului acestuia. Mențiunea din cartea de identitate cu privire la domiciliu nu are, însă, efect constitutiv, ci numai de evidență a persoanei fizice; dacă domiciliul se află în alt loc, dovada se poate face cu orice mijloc de probă.
2). Domiciliul legal. Domiciliul legal este acela stabilit de lege în scopul ocrotirii
anumitor categorii de persoane fizice. Domiciliul legal coincide, de regulă, cu domiciliul de drept comun al persoanei fizice care exercită ocrotirea. În articolele 92‐95 din noul Cod civil este reglementat domiciliul legal; de asemenea, în articolul 27, alineatele 2 și 3 din Ordonanța de urgență 97/2005. Au domiciliu legal:
a) Minorul. Minorul are domiciliul la părinții săi sau la acela dintre părinți la
care locuieşte în mod statornic (articolul 92(1) din noul Cod civil). Dacă părinții au domicilii separate şi nu se înțeleg la care dintre ei va avea
62
domiciliul copilul, hotărăşte instanța de tutelă, în funcție de interesele copilului, după ce îi ascultă pe părinți şi pe copil, dacă a împlinit 10 ani (articolul 92(2) din noul Cod civil). În anumite situații prevăzute de lege, prin excepție, domiciliul minorului poate fi la bunici, la alte rude ori persoane de încredere, cu consimțământul acestora, sau la o instituție de ocrotire (articolul 92(3) din noul Cod civil).
Domiciliul minorului, în cazul în care numai unul dintre părinții săi îl reprezintă ori în cazul în care se află sub tutelă, precum şi domiciliul persoanei pusă sub interdicție judecătorească, este la reprezentantul legal (articolul 92(4) din noul Cod civil). Conform articolului 93 din noul Cod civil, domiciliul copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinților săi şi supus unor măsuri de protecție specială, în cazurile prevăzute de lege, se află la familia sau la persoanele cărora le‐a fost dat în plasament.
Pe durata plasamentului copilului, domiciliul acestuia se află, după caz, la persoana, familia, asistentul maternal sau la serviciul de tip rezidențial care îl are în îngrijire.
b) Persoana fizică pusă sub interdicție judecătorească. Domiciliul legal al persoanei fizice pusă sub interdicție
judecătorească se stabileşte în acelaşi mod ca şi al minorului și este la reprezentantul său legal.
c) Persoana fizică ocrotită prin curatelă. Domiciliul persoanei pusă sub curatelă este la curator, dacă acesta
este îndreptățit să o reprezinte (articolul 94 din noul Cod civil), caz în care domiciliul curatorului coincide cu domiciliul legal al celui ocrotit. Domiciliul legal se schimbă odată cu schimbarea domiciliului de drept comun al persoanei fizice sau al sediului persoanei juridice care realizează ocrotirea, prin înlocuirea persoanei fizice sau persoanei juridice care realizează ocrotirea ori prin reîncredințarea minorului. Domiciliul legal se dovedeşte, în principiu, prin dovedirea domiciliului de drept comun al persoanei care asigură ocrotirea. Minorul mai mare de 14 ani probează domiciliul legal cu cartea de identitate. Dovada domiciliului în cazul minorului căruia nu i s‐a eliberat primul act de identitate, așa cum reiese din articolul 13 din Ordonanța de urgență 97/2005, se face cu actul de identitate al părintelui la care locuieşte statornic sau cu actul de identitate al reprezentantului său legal, precum şi cu unul dintre documentele prevăzute la articolul 28, alineatul 1, din Ordonanța de urgență 97/2005.
63
Dacă este necesar, se poate folosi hotărârea judecătorească de încredințare sau reîncredințare a minorului sau hotărârea judecătorească de instituire a tutelei sau curatelei.
Dacă a fost numit un custode sau un curator pentru administrarea bunurilor succesorale, cei chemați la moştenire au domiciliul la custode sau curator, după caz, dacă acesta este îndreptățit să îi reprezinte (articolul 95 din noul Cod civil).
3). Domiciliul ales sau convențional. Potrivit articolului 97 din noul Cod civil, „(1) Părțile unui act juridic
pot să aleagă un domiciliu în vederea exercitării drepturilor şi a executării obligațiilor născute din acel act. (2) Alegerea domiciliului nu se prezumă, ci trebuie făcută în scris.”.
Domiciliul ales reprezintă locul stabilit prin acordul de voințe al părților în vederea executării unui act juridic în acel loc sau pentru soluționarea unui litigiu şi comunicarea actelor de procedură. Domiciliul ales nu este un veritabil domiciliu, ci o convenție accesorie, supusă condițiilor şi efectelor actelor juridice civile. Există şi situații când domiciliul ales nu este o convenție accesorie. De exemplu, dacă cererea de chemare în judecată este introdusă de o persoană fizică care locuieşte în străinătate, aceasta va trebui să menționeze în cerere şi domiciliul ales în România, în vederea comunicării actelor de procedură (articolul 112, punctul 1 din Codul de procedură civilă). 4). Domiciliul profesional. Noul Cod civil introduce noțiunea domiciliului profesional: „Cel care exploatează o întreprindere are domiciliul şi la locul acelei întreprinderi, în tot ceea ce priveşte obligațiile patrimoniale ce s‐au născut sau urmează a se executa în acel loc.”. Domiciliul profesional privește pe profesioniști. Sunt considerați profesioniști toți cei care exploatează o întreprindere (articolul 3(2) din noul Cod civil), fiind incluși aici comercianții, întreprinzătorii, operatorii economici, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale (articolul 8(1) din Legea 71/2011 de punere în aplicare a noului Cod civil). Reşedința.
Reşedința este atributul de identificare în spațiu a persoanei fizice, prin indicarea locuinței sale secundare. Potrivit articolului 88 din noul Cod civil, reşedința persoanei fizice este în locul unde îşi are locuința secundară. O persoană fizică nu poate avea în acelaşi timp decât o
64
singură reşedință, chiar dacă are mai multe locuințe (articolul 86(2) din noul Cod civil). Dovada reşedinței se face cu cartea de identitate, iar dacă mențiunile din cartea de identitate lipsesc sau nu corespund realității, stabilirea sau schimbarea reşedinței nu este opozabilă terților (articolul 91 din noul Cod civil).
Reşedința are caracterele juridice ale oricărui drept nepatrimonial, la care se adaugă două specifice: faptul că este temporară şi facultativă.
Și minorul pus sub tutelă poate avea o reședință, cu autorizarea instanței de tutelă. Prin excepție, tutorele poate încuviința ca minorul să aibă o reşedință determinată de educarea şi pregătirea sa profesională. În acest caz, instanța de tutelă va fi încunoştințată de tutore (articolul 137 din noul Cod civil)
3. Starea civilă Noțiune. Potrivit articolului 98 din noul Cod civil, „Starea civilă este dreptul persoanei de a se individualiza, în familie şi societate, prin calitățile strict personale care decurg din actele şi faptele de stare civilă.”. Criteriul unic prin care legea determină care anume calități, atribute, intră în cuprinsul stării civile îl reprezintă actul de stare civilă (în sens de înscris). Prin urmare, elementele stării civile sunt cuprinse în actele de stare civilă. Conținutul stării civile.
Ca sumă a calităților personale ale persoanei fizice, starea civilă conține următoarele elemente: ‐ calități privind filiația persoanei fizice (copil cu filiația stabilită/nestabilită, copil din căsătorie/din afara căsătoriei, copil rezultat din reproducerea umană asistată medical cu terț donator, copil adoptat); ‐ calități privind starea conjugală a persoanei fizice (persoană căsătorită, necăsătorită); ‐ sexul; ‐ cetățenia; ‐ vârsta. Calități privind filiația persoanei fizice.
a) Noțiunea de filiație. Filiația reprezintă raportul de descendență a unei persoane din
părinții săi. Din filiație derivă rudenia; rudenia este o consecință a filiației, care, conform articolului 405(1) din noul Cod civil, este legătura
65
ce se bazează pe descendența persoanelor una din alta sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun. Filiația, ca element al stării civile, produce efecte juridice personale şi patrimoniale, care contribuie la individualizarea persoanei fizice în familie şi în societate (arătând dacă persoana fizică are filiația stabilită – față de mamă/față de tată – sau nu are filiația stabilită, dacă provine din căsătorie sau din afara căsătoriei, dacă este adoptată, dacă provine din reproducerea umană asistată medical cu terț donator). Efectele juridice ale filiației prezintă anumite diferențe în funcție de felul filiației. Filiația poate fi: față de mamă (maternitatea), față de tată (paternitatea) şi din adopție; la acestea se adaugă și filiația rezultată din reproducerea umană asistată medical cu terț donator.
Pentru a arăta importanța filiației în individualizarea persoanei fizice vor fi analizate pe scurt felurile filiației. b) Filiația față de mamă.
Filiația față de mamă rezultă din faptul material al naşterii (articolul 408(1) din noul Cod civil). În cazuri expres prevăzute de lege, filiația față de mamă se stabileşte prin recunoaşterea voluntară a mamei (articolul 415(1) din noul Cod civil) sau prin hotărârea judecătorească de admitere a acțiunii în stabilirea filiației față de mamă (articolele 422‐423 din noul Cod civil). Regula este că filiația față de mamă se stabileşte prin faptul naşterii, care se dovedeşte cu certificatul constatator al naşterii. Naşterea se înregistrează în registrul de stare civilă privitor la naşteri, astfel încât copilul dobândeşte toate drepturile şi obligațiile unui copil cu filiația stabilită față de mamă (dacă mama este necăsătorită) sau şi față de tată (dacă este copil din căsătorie), adică: dreptul la nume, dreptul la domiciliu şi locuință, dreptul de a fi crescut şi educat, dreptul la întreținere, dreptul la moştenire. În cazurile în care un copil nu a fost înregistrat în registrul de stare civilă privind naşterile, ori a fost înregistrat ca născut din părinți necunoscuți, mama îşi poate recunoaşte maternitatea printr‐un act juridic unilateral (prin declarație la serviciul de stare civilă, sau prin înscris autentic notarial, ori prin testament). Recunoaşterea voluntară a maternității se înregistrează prin mențiune pe marginea actului de stare civilă, pe baza actului de recunoaştere, cu toate consecințele juridice care rezultă (articolele 415(1) și 416 din noul Cod civil, similare cu reglementarea anterioară).
66
Acțiunea în stabilirea filiației față de mamă se introduce de copil, atunci când, fie se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii, fie dovada filiației nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii (de exemplu, naşterea nu a fost înregistrată din alte cauze decât omisiunea ofițerului de stare civilă, sau a fost înregistrată, dar copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinți necunoscuți) (articolul 422 din noul Cod civil).
Prin admiterea acțiunii se stabileşte filiația față de mamă, se face mențiune pe marginea actului de naştere al copilului şi se eliberează un nou certificat de naştere. Raportul de filiație astfel stabilit este considerat că a existat de la naşterea copilului. Dacă mama era necăsătorită la momentul concepției sau naşterii, copilul îşi stabileşte doar filiația față de mamă. Dacă mama era căsătorită la momentul concepției sau naşterii, copilul îşi stabileşte filiația față de ambii părinți (față de tată, în temeiul prezumției de paternitate, conform articolului 408(2) din noul Cod civil). Filiația astfel stabilită produce toate consecințele juridice referitoare la nume, domiciliu, întreținere, moştenire, impedimente la căsătorie ori adopție. c) Filiația față de tată.
Spre deosebire de filiația față de mamă, care se stabileşte şi se dovedeşte prin faptul material al naşterii, filiația față de tată (paternitatea) rezultă din faptul procreației, ce nu poate fi dovedit direct. De aceea, legiuitorul a prevăzut utilizarea a două prezumții pentru stabilirea paternității copilului. Pentru copilul din căsătorie se aplică prezumția de paternitate (articolului 408(2) din noul Cod civil), iar pentru copilul din afara căsătoriei se foloseşte prezumția timpului legal al concepției copilului (articolului 412 din noul Cod civil). Filiația față de tată a copilului din căsătorie rezultă din prezumția de paternitate: copilul născut sau conceput în timpul căsătoriei are ca tată pe soțul mamei (articolul 414(1) din noul Cod civil). Prin urmare, copilul din căsătorie are filiația stabilită față de ambii părinți, cu toate efectele juridice ce decurg de aici (referitoare la nume, domiciliu, locuință, creştere şi educare, întreținere, moştenire, impedimente la căsătorie, adopție). Dacă soțul mamei sau oricare dintre titularii dreptului la acțiune dovedesc, în cadrul acțiunii în tăgada paternității, că este cu neputință ca soțul mamei să fie tatăl copilului, răsturnând astfel prezumția de paternitate, atunci copilul devine din afara căsătoriei, cu filiația stabilită numai față de mamă, pierzând drepturile care i se cuveneau fiind copil
67
din căsătorie. Astfel, îşi stabileşte domiciliul numai la mama sa, autoritatea părintească revine în totalitate mamei, obligația de întreținere operează numai pe linie maternă. Filiația față de tată a copilului din afara căsătoriei are la bază prezumția timpului legal al concepției. Astfel, conform articolului 412(1) din noul Cod civil, timpul legal al concepției este de 121 zile. Această perioadă de timp în care poate avea loc concepția, constă în diferența dintre durata maximă şi durata minimă a unei sarcini, socotite pe baze ştiințifice. Data concepției nu poate fi situată, ca regulă, în afara acestui interval. Asta nu înseamnă că un copil, într‐un caz dat, poate fi conceput în oricare din cele 121 de zile. Ziua concepției se poate stabili plecând de la data naşterii copilului şi cunoscând cât a durat sarcina. De exemplu, dacă un copil s‐a născut la termen, la 40 de săptămâni, se numără de la data naşterii înapoi 40 de săptămâni (280 de zile) şi se stabileşte data concepției.
În noul Cod civil (spre deosebire de reglementarea anterioară), în articolul 412(2) se adaugă: „Prin mijloace de probă ştiințifice se poate face dovada concepțiunii copilului într‐o anumită perioadă din intervalul de timp prevăzut la alineatul 1 sau chiar în afara acestui interval (s.n.).”. În funcție de această prezumție a timpului legal al concepției, tatăl copilului din afara căsătoriei, fie îl recunoaşte printr‐un act juridic unilateral (prin declarație la serviciul de stare civilă, sau prin înscris autentic notarial, ori prin testament), fie este obligat să „devină” tată prin admiterea acțiunii în stabilirea paternității, introdusă de copil (direct, dacă are capacitate de exercițiu sau în numele lui de către mamă, chiar dacă este minoră ori prin reprezentantul lui legal, dacă nu are capacitate deplină de exercițiu) împotriva sa (articolele 415(2) și (3), 416, 424, 425 din noul Cod civil). Noul Cod civil prevede și o altă prezumție care operează față de tatăl din afara căsătoriei, în articolul 426: „(1) Paternitatea se prezumă dacă se dovedeşte că pretinsul tată a conviețuit cu mama copilului în perioada timpului legal al concepțiunii. (2) Prezumția este înlăturată dacă pretinsul tată dovedeşte că este exclus ca el să îl fi conceput pe copil.”. Efectele juridice ale stabilirii filiației față de tatăl din afara căsătoriei, fie prin recunoaştere voluntară sau prin hotărâre judecătorească, privesc numele copilului, care poate lua numele tatălui sau numele reunite ale părinților (așa cum reiese din articolul 450(2) din noul Cod civil), stabilirea domiciliului, drepturile şi îndatoririle părinteşti,
68
exercitarea autorității părintești, obligația de întreținere, dreptul la moştenire. d) Filiația care rezultă din reproducerea umană asistată medical cu terț donator.
Acest tip nou de filiație a fost numit în literatura juridico‐medicală, filiație artificială și a fost definit ca fiind „legătura juridică dintre copil și părinții legali, bazată pe consimțământul dat de aceștia, în puterea legii, pentru a concepe, și indiferent de proveniența celulelor sexuale.”.
Filiația artificială care rezultă din reproducerea umană asistată medical sau altfel spus, fertilizarea artificială, adică cu ajutorul tehnicilor medicale, poate produce efecte care interesează stabilirea ei (a filiației), dacă intervine un terț donator. Noul Cod civil conține câteva reglementări generale, care nu soluționează problemele ce deja apar în practică, dar face trimitere la o lege specială, care este în curs de adoptare (articolul 447).
Referitor la relațiile dintre tată şi copil, articolul 446 din noul Cod civil precizează că tatăl are aceleaşi drepturi şi obligații față de copilul născut prin reproducere asistată medical cu terț donator ca şi față de un copil născut prin concepțiune naturală.
Filiația stabilită prin reproducerea umană asistată cu terț donator produce efectele filiației firești, printr‐o ficțiune a legii.
e) Filiația din adopție.
Potrivit articolului 451 din noul Cod civil, adopția este operațiunea juridică prin care se creează legătura de filiație între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. Deci, filiația din adopție înlocuieşte filiația firească, naturală, care încetează la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care a fost încuviințată adopția (articolul 469 din noul Cod civil). De la acea dată, rudenia firească dintre adoptat şi descendenții săi, pe de o parte, şi părinții săi fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte, încetează, cu excepția situației în care copilul este adoptat de către soțul părintelui firesc sau adoptiv, când, încetarea raporturilor de rudenie se aplică numai în raport cu părintele firesc şi rudele părintelui firesc, care nu este căsătorit cu adoptatorul (articolul 470 din noul Cod civil). De asemenea, prin adopție se naşte impedimentul la căsătorie atât între adoptat şi descendenții acestuia, pe de o parte, şi rudele sale fireşti, pe de altă parte, cât şi între adoptat şi descendenții
69
acestuia, pe de o parte, şi persoanele cu care a devenit rudă prin efectul adopției, pe de altă parte (articolul 274(3) din noul Cod civil).
Filiația din adopție produce aceleaşi efecte cu cele ale filiației fireşti (articolul 471 din noul Cod civil). Adoptatul ia numele adoptatorului; dacă adoptă doi soți care nu au nume de familie comun, ei declară în fața instanței care încuviințează adopția ce nume va purta adoptatul; pentru motive temeinice, instanța poate încuviința schimbarea prenumelui adoptatului (articolul 473(1‐4) din noul Cod civil). Pe baza hotărârii judecătoreşti definitive de încuviințare a adopției, serviciul de stare civilă competent întocmeşte un nou act de naştere a copilului, în care adoptatorii sunt trecuți ca fiind părinții săi fireşti. Vechiul act de naştere se păstrează, menționându‐se pe marginea acestuia întocmirea noului act (articolul 473(5) din noul Cod civil). Calități privind starea conjugală a persoanei fizice.
Starea conjugală înseamnă starea civilă a persoanei fizice în raport cu căsătoria. O persoană fizică poate avea starea conjugală de persoană căsătorită sau necăsătorită. Starea conjugală de persoană căsătorită rezultă din actul juridic al căsătoriei, încheiate în fața ofițerului de stare civilă. Căsătoria religioasă nu produce efecte juridice şi, de altfel, poate fi celebrată numai după încheierea căsătoriei civile, prin prezentarea actului de căsătorie, eliberat de ofițerul de stare civilă (articolul 259(3) din noul Cod civil). Starea conjugală de persoană necăsătorită rezultă, fie din faptul că persoana respectivă nu a fost niciodată căsătorită, fie că a fost căsătorită, dar căsătoria a fost declarată nulă/anulată, a fost desfăcută prin divorț sau a încetat prin moartea unuia dintre soți.
Sexul.
Sexul este un element de identificare a persoanei fizice, care se consemnează în actele de stare civilă, pe baza certificatului medical constatator al naşterii. În cazul în care are loc schimbarea de sex, constatată printr‐o hotărâre judecătorească definitivă și irevocabilă, se face mențiune despre această modificare a stării civile pe marginea actelor de stare civilă ale persoanei fizice în cauză (articolul 46, litera i din legea 119/1996, cu privire la actele de stare civilă). Schimbarea prenumelui persoanei care şi‐a schimbat sexul, se poate face pe cale administrativă.
70
Cetățenia. Cetățenia reprezintă legătura juridică a unei persoane cu un
anumit stat şi este un element de individualizare a persoanei față de alte persoane, aparținând altor state. Deşi ține mai ales de dreptul public, prezintă importanță şi pentru dreptul privat, fiind înregistrată în actele de stare civilă odată cu înregistrarea naşterii sau ulterior, în cazul acordării ori pierderii cetățeniei române.
Vârsta. Vârsta reprezintă intervalul de timp care a trecut de la naşterea
unei persoane şi până la un anumit moment din viața ei. Având la bază vârsta, persoanele fizice sunt încadrate în anumite categorii, în funcție de care se determină capacitatea civilă a acestora (fără capacitate de exercițiu, cu capacitate de exercițiu restrânsă, cu capacitate de exercițiu deplină). Data naşterii este consemnată într‐o rubrică specială din actul de naştere, în funcție de care se determină vârsta persoanei fizice pe tot parcursul vieții.
Sursele stării civile
Sursele sau izvoarele stării civile reprezintă faptele şi actele de stare civilă, precum şi hotărârile judecătoreşti prin care se soluționează acțiuni de stare civilă, care dau naştere, modifică sau sting starea civilă a persoanei fizice.
Faptele de stare civilă Faptele de stare civilă, care dau naştere, respectiv sting starea
civilă sunt naşterea şi moartea persoanei fizice. a) Naşterea. Nașterea reprezintă faptul material, care are consecințe juridice
referitoare la filiația, numele şi cetățenia persoanei fizice. De asemenea, în actul de naştere este consemnat nu numai faptul material al naşterii, ci şi data şi locul naşterii.
În baza naşterii se întocmeşte actul de naştere, de către serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor sau, după caz, de ofițerul de stare civilă în a cărui rază administrativ‐teritorială s‐a produs evenimentul naşterii. Întocmirea actului de naştere se face pe baza declarației verbale a oricăruia dintre părinți, sau, dacă aceştia nu pot face declarația din diverse motive, această obligație revine medicului, persoanelor care au fost de față la naştere sau personalului desemnat
71
din unitatea sanitară în care a avut loc naşterea ori oricărei alte persoane, care a luat cunoştință despre naşterea copilului.
Odată cu declarația verbală de naștere se prezintă şi anumite documente: certificatul medical constatator al naşterii, actul de identitate al mamei şi al declarantului, certificatul de căsătorie al părinților, dacă este vorba despre un copil născut în timpul căsătoriei. Dacă declarația priveşte un copil născut în afara căsătoriei, iar recunoaşterea paternității are loc în momentul declarării naşterii, datele privind pe tatăl copilului se înscriu în rubricile corespunzătoare din cuprinsul actului de naştere ce se întocmeşte.
Declararea naşterii se face în termen de 15 zile de la naștere, pentru copilul născut viu şi în 3 zile, pentru copilul născut mort. În cazul în care copilul născut viu a decedat în termenul de 15 zile prevăzut pentru declararea naşterii, declararea se face în 24 de ore de la data decesului. În această situație se întocmesc două acte: unul de naştere şi altul de deces. Pentru copilul născut mort se întocmeşte numai actul de naştere.
Când declarația de naştere a fost făcută după expirarea acestor termene, dar înăuntrul termenului de un an de la naştere, întocmirea actului de naştere se face cu aprobarea primarului, respectiv a şefului misiunii diplomatice sau al oficiului consular de carieră al României, dacă naşterea copilului cetățean român, a avut loc în străinătate. Dacă naşterea s‐a produs în străinătate şi întocmirea actului nu a fost făcută la misiunea diplomatică sau la oficiul consular de carieră al României, ori la autoritatea locală din străinătate, întocmirea actului de naştere se face în țară, la serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor de la domiciliul părinților, după ce Ministerul Administrației şi Internelor verifică, prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe, dacă naşterea nu a fost înregistrată în străinătate.
În cazul înregistrării tardive a naşterii, adică după ce a trecut un an de la naştere, se cere o hotărâre judecătorească, definitivă şi irevocabilă, care să conțină toate datele necesare întocmirii actului de naştere. O asemenea situație se poate ivi atunci când naşterea are loc acasă sau într‐un alt loc decât o unitate medicală, iar cei obligați la declararea naşterii omit să facă declarația.
Persoana interesată (copilul, prin reprezentantul său legal) introduce o acțiune la judecătoria în a cărei rază teritorială are domiciliul sau unde are sediul serviciul de protecție specială a copilului. Cererea se soluționează potrivit dispozițiilor privind procedura necontencioasă din Codul de procedură civilă. În vederea soluționării cererii, instanța solicită
72
serviciului public comunitar de evidență a persoanelor în a cărui rază administrativ‐teritorială are domiciliul persoana interesată sau se află sediul serviciului de protecție specială a copilului verificări pentru stabilirea identității, precum şi avizul medicului legist cu privire la vârsta şi sexul persoanei al cărei act de naştere se cere a fi întocmit. Judecarea cauzei se face cu participarea procurorului. La fel se procedează şi în cazul copilului care s‐a născut în străinătate, iar declarația de naștere a acestuia se face în România.
Dacă un copil este găsit şi nu se cunosc datele sale de identificare, trebuie anunțată cea mai apropiată secție de poliție în termen de 24 de ore. Persoana care l‐a găsit are această obligație. Întocmirea actului de naştere al copilului găsit se face în termen de 30 de zile de la data găsirii acestuia, de către serviciul public comunitar de evidență a persoanelor în a cărui rază administrativ‐teritorială a fost găsit copilul, pe baza unui proces‐verbal întocmit şi semnat de reprezentantul serviciului public de asistență socială, de reprezentantul unității de poliție competente şi de medic. În procesul‐verbal, care se întocmeşte în termen de 3 zile de la data găsirii copilului, trebuie să se menționeze data, locul şi împrejurările în care a fost găsit copilul, sexul şi data presupusă a naşterii acestuia, stabilită de medic. Obligația de a face demersurile necesare în vederea înregistrării naşterii copilului revine serviciului public de asistență socială în a cărui rază administrativ‐teritorială a fost găsit acesta.
Întocmirea actului de naştere în cazul copilului părăsit de mamă în maternitate se face imediat după împlinirea termenului de 30 de zile de la întocmirea procesului‐verbal de constatare a părăsirii copilului, semnat de reprezentantul direcției generale de asistență socială şi protecția copilului, de reprezentantul poliției şi de cel al maternității.
Dacă identitatea mamei nu a fost stabilită în termenul de 30 zile de la data părăsirii copilului, serviciul public de asistență socială în a cărui rază administrativ‐teritorială a fost găsit copilul, pe baza documentației transmise de direcția generală de asistență socială şi protecția copilului, are obligația ca în termen de 5 zile să obțină dispoziția primarului competent, să întocmească actul de naştere privind stabilirea numelui şi prenumelui copilului şi să facă declarația de înregistrare a naşterii la serviciul public comunitar de evidență a persoanelor.
Întocmirea actului de naştere se face pe baza procesului verbal de constatare a părăsirii copilului, a certificatului medical constatator al naşterii, a autorizării instanței de tutelă în a cărei circumscripție a fost găsit copilul, cu privire la măsura plasamentului în regim de urgență, a
73
răspunsului poliției cu privire la rezultatul verificărilor privind identitatea mamei, a dispoziției de stabilire a numelui şi prenumelui copilului şi a declarației de înregistrare a naşterii.
La înregistrarea naşterii, ofițerul de stare civilă atribuie şi înscrie codul numeric personal al copilului, care se menționează în certificatul lui de naştere și în toate celelate acte care privesc persoana fizică.
b) Moartea (decesul persoanei fizice). Moartea reprezintă faptul material, care, pe de o parte, produce
efecte juridice legate de deschiderea succesiunii celui decedat, de încetarea căsătoriei lui, iar pe de altă parte, conduce la însăşi încetarea stării civile.
Decesul persoanei fizice, constatat fizic sau declarat printr‐o hotărâre judecătorească declarativă de moarte, are ca urmare întocmirea actului de deces. Acesta se face la serviciul public comunitar de evidență a persoanelor în a cărui rază administrativ‐teritorială s‐a produs decesul, pe baza declarației verbale făcute de membrii familiei decedatului, iar în lipsa acestora, de către medicul sau alt cadru din unitatea sanitară unde s‐a produs decesul sau de către orice persoană are cunoştință despre deces; declarantul depune certificatul medical constatator al decesului, documentul de identitate şi, după caz, documentul de evidență militară ale celui decedat.
Declararea decesului se face în 3 zile de la încetarea din viață a persoanei fizice (incluzându‐se aici atât ziua în care a avut loc decesul, cât şi ziua când a fost făcută declarația). Dacă decesul se datorează unei sinucideri, unui accident sau altor cauze violente, precum şi în cazul găsirii unui cadavru, declararea decesului se face în 48 de ore de la data decesului sau de la data găsirii cadavrului. În aceste cazuri este necesară prezentarea unei dovezi eliberate de poliție sau de către Parchet, din care să rezulte că una dintre aceste autorități a fost sesizată în legătură cu decesul. Dacă declararea decesului nu are loc în 3 zile, în prima situație, sau în 48 de ore, în cea de a doua situație, întocmirea actului de deces se face cu aprobarea Parchetului.
Certificatul medical constatator al decesului se întocmeşte şi se semnează de medic, precizându‐se cauza decesului. Dacă decesul s‐a produs pe o navă sau pe o aeronavă şi nu există medic la bord, constatarea decesului se face în primul port sau aeroport de escală. În situația în care durata călătoriei până la primul port de escală este mai mare de 24 de ore, constatarea decesului se face de către comandant, împreună cu consiliul de bord şi se consemnează în jurnalul de bord.
74
Dacă este vorba despre o moarte violentă, comandantul navei este obligat să facă cercetări.
Atunci când este declarată moartea unei persoane pe cale judecătorească, întocmirea actului de deces se face în baza hotărârii judecătoreşti declarative de moarte definitive, din oficiu sau la cererea persoanei interesate.
După întocmirea actului de deces, ofițerul de stare civilă eliberează declarantului o adeverință de înhumare sau de incinerare a cadavrului.
Actele juridice de stare civilă Actele juridice de stare civilă sunt operațiunile juridice care conduc la crearea sau modificarea stării civile. Astfel de operațiuni juridice sunt actul de căsătorie, actul juridic de recunoaştere a filiației, față de mamă sau față de tată. a) Actul juridic de căsătorie.
Actul juridic de căsătorie reprezintă uniunea liber consimțită dintre bărbat şi femeie, încheiat în concordanță cu dispozițiile legale, în scopul întemeierii unei familii şi reglementat de normele imperative ale legii (articolul 259(1‐2) din noul Cod civil). După îndeplinirea condițiilor de fond şi a celor de formă premergătoare încheierii căsătoriei, se procedează la încheierea căsătoriei de către ofițerul de stare civilă.
Conform articolului 279 din noul Cod civil, coroborat cu articolul 27 din Legea 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, regula este că locul celebrării căsătoriei este la sediul serviciului public comunitar local de evidență a persoanelor sau, după caz, al primăriei în a cărei rază de competență teritorială îşi are domiciliul sau reşedința unul dintre viitorii soți. De la această regulă sunt două excepții:
‐ căsătoria se poate încheia în afara sediului serviciului public comunitar local de evidență a persoanelor sau, după caz, al primăriei competente, pentru motive temeinice, cu aprobarea primarului; în acest caz se deplasează ofițerul de stare civilă;
‐ căsătoria poate fi încheiată la serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor sau, după caz, la o altă primărie decât cea în a cărei rază teritorială domiciliază sau îşi au reşedința viitorii soți, cu aprobarea primarului unității administrativ‐teritoriale unde se încheie căsătoria; serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor ori primăria unde urmează să se încheie căsătoria va înştiința, de îndată, primăria de domiciliu sau de reşedință a viitorilor soți, în vederea publicării declarației de căsătorie.
75
La încheierea căsătoriei, ofițerul de stare civilă ia consimțământul viitorilor soți, liber şi deplin exprimat, în prezența a doi martori, după care îi declară căsătoriți, le citeşte dispozițiile privind drepturile şi îndatoririle soților din noul Cod civil, şi întocmeşte, de îndată, actul de căsătorie. Actul de căsătorie se semnează de către soți, cu numele de familie pe care s‐au înțeles să‐l poarte în timpul căsătoriei, de către cei doi martori şi de către ofițerul de stare civilă (articolul 287(1) din noul Cod civil, coroborat cu articolul 32 din Legea 119/1996). b) Actul juridic de recunoaştere a filiației. Actul juridic de recunoaştere a filiației este actul unilateral, solemn, personal şi irevocabil prin care mama sau tatăl recunoaşte un copil ca fiind al său.
Recunoaşterea filiației se poate face în una dintre următoarele trei forme: prin declarație la serviciul de stare civilă, prin înscris autentic sau prin testament. Dacă recunoaşterea este făcută prin înscris autentic, o copie a acestuia este trimisă, din oficiu, serviciului de stare civilă competent, pentru a se face mențiunea corespunzătoare în registrele de stare civilă. Recunoaşterea, chiar dacă a fost făcută prin testament, este irevocabilă (articolul 416 din noul Cod civil).
Conform articolului 46, litera a din Legea 119/1996, modificarea intervenită în starea civilă a persoanei, în cazul stabilirii filiației prin recunoaştere, se înscrie prin mențiune pe actul de naştere, şi, dacă este cazul, pe cel de căsătorie sau deces. Înscrierea mențiunii de stabilire a filiației se face din oficiu sau la cererea celui interesat, pe baza actului de recunoaştere, întocmit potrivit legii. Hotărârile judecătoreşti Hotărârile judecătoreşti, ca izvor de stare civilă, sunt hotărârile pronunțate în soluționarea unor acțiuni de stare civilă. Acțiunile de stare civilă sunt acele acțiuni în justiție care au ca obiect elemente de stare civilă. Ele au drept scop stabilirea, contestarea sau modificarea stării civile. În funcție de obiectul lor, acțiunile de stare civilă pot fi: ‐ acțiuni în reclamație de stare civilă, adică acele acțiuni prin care se urmăreşte obținerea altei stări civile (altui element de stare civilă) decât cea existentă la data intentării acțiunii, stare civilă care nu corespunde realității, ci este doar aparentă; de exemplu, acțiunea în stabilirea filiației (față de mamă sau față de tată); ‐ acțiuni în contestație de stare civilă, adică acele acțiuni prin care se urmăreşte înlăturarea unei stări civile (unui element de stare civilă),
76
pretins nereale, şi înlocuirea ei cu alta, pretins reală; de exemplu, acțiunea în tăgada paternității; ‐ acțiuni în modificare de stare civilă, adică acele acțiuni prin care se urmăreşte o schimbare, pentru viitor, în starea civilă, cea anterioară nefiind contestată; de exemplu, acțiunea de divorț, acțiunea prin care se solicită schimbarea sexului etc. Admiterea primelor două categorii de acțiuni are efect declarativ, în sensul că declară o stare civilă anterioară, deci în mod retroactiv (de exemplu, stabilirea paternității operează de la naşterea copilului). Admiterea acțiunilor în modificare are efect constitutiv pentru viitor. Actele de stare civilă (ca înscrisuri). Noțiune.
Noțiunea de acte de stare civilă are un dublu sens: de acte juridice de stare civilă, care au ca efect naşterea, modificarea sau stingerea unor elemente de stare civilă (pe care le‐am analizat la sursele stării civile) şi de acte (înscrisuri) doveditoare ale stării civile. Actele de stare civilă, adică actul de naştere, de căsătorie şi de deces sunt înscrisuri autentice (articolul 99(2), teza I‐a din noul Cod civil). Conform articolului 99(1) din noul Cod civil, coroborat cu articolul 13 din Legea 119/1996, starea civilă se dovedeşte cu actele de naștere, căsătorie și deces întocmite în registrele de stare civilă, precum şi cu certificatele de stare civilă, eliberate pe baza acestora. Persoana titulară a stării civile nu poate face, însă, dovada stării sale civile cu actele de stare civilă, deoarece acestea reprezintă o pagină din registrul de stare civilă, care se păstrează de către organele de stare civilă. De aceea, se eliberează certificate de stare civilă, care reprezintă copii simplificate ale actelor de stare civilă, făcute pe un formular tipizat, şi care nu cuprind toate mențiunile din actele de stare civilă. Anularea, modificarea şi completarea actelor de stare civilă şi ale mențiunilor de pe acestea.
În afara regulilor privind înregistrarea actelor de stare civilă, există şi reguli referitoare la anularea, modificarea şi completarea actelor de stare civilă şi ale mențiunilor de pe acestea, care se pot face numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive (articolul 100(1) din noul Cod civil, coroborat cu articolul 60 alineatul 1 din Legea 119/1996).
Anularea este sancțiunea care intervine atunci când nu au fost respectate dispozițiile legale ce reglementează condițiile de valabilitate a actelor de stare civilă (ca înscrisuri), în următoarele cazuri:
77
‐ actul de stare civilă a fost întocmit într‐un registru necorespunzător;
‐ actul nu trebuia întocmit de/la primăria respectivă (primărie necompetentă material sau teritorial);
‐ faptul sau actul de stare civilă nu există; ‐ nu s‐au respectat prevederile legale la întocmirea actului; ‐ mențiunea a fost înscrisă pe alt act; ‐ mențiunea a fost operată cu un text greşit etc.; Modificarea actelor de stare civilă presupune înregistrarea unor
mențiuni ce privesc schimbările în starea civilă şi anume: ‐ înscrierea recunoaşterii sau stabilirii ulterioare a filiației; ‐ înscrierea adopției, a anulării, constatării nulității sau a desfacerii
acesteia; ‐ înscrierea divorțului sau a anulării căsătoriei; ‐ înscrierea schimbării numelui pe cale administrativă; ‐ înscrierea acordării sau pierderii cetățeniei române etc.; Completarea actelor de stare civilă presupune înregistrarea
acestora cu mențiunile omise, atunci când, din diferite motive unele rubrici au rămas libere, deşi trebuiau completate.
Instanța poate fi sesizată de persoana interesată, de structurile de stare civilă din cadrul serviciilor publice comunitare locale sau județene de evidență a persoanelor sau de parchet. Cererea se soluționează de judecătoria în a cărei rază teritorială se află domiciliul sau sediul acestora, pe baza verificărilor efectuate de serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor şi a concluziilor procurorului. Soluționarea cererilor de anulare, completare şi modificare a actelor de stare civilă formulate de cetățenii români cu domiciliul în străinătate şi de străini este de competența Judecătoriei Sectorului 1 al municipiului Bucureşti (articolul 60, alineatele 2 şi 3 din Legea 119/1996).
Potrivit articolului 100(3) și (4), teza I‐a, din noul Cod civil, starea civilă poate fi modificată în baza unei hotărâri de anulare, completare sau modificare a unui act de stare civilă numai dacă a fost formulată şi o acțiune de modificare a stării civile, admisă printr‐o hotărâre judecătorească rămasă definitivă. Prin urmare, cererea trebuie să aibă două capete, dintre care unul să privească modificarea stării civile.
Hotărârea judecătorească prin care se dispune anularea, completarea sau modificarea unui act de stare civilă, precum şi înregistrarea făcută în temeiul unei asemenea hotărâri sunt opozabile oricărei alte persoane cât timp printr‐o nouă hotărâre nu s‐a stabilit
78
contrariul. Această ultimă prevedere este reluată și în articolul 60, alineatul 4 din Legea 119/1996.
Rectificarea actelor de stare civilă.
Rectificarea actelor de stare civilă şi a mențiunilor de pe marginea acestora presupune îndreptarea unor erori materiale comise cu ocazia înregistrărilor de stare civilă (de exemplu, la rubrica numele tatălui, a fost trecut un alt nume).
Rectificarea actelor de stare civilă şi a mențiunilor înscrise pe marginea acestora se poate face, din oficiu sau la cerere, numai în temeiul dispoziției primarului unității administrativ‐teritoriale care are în păstrare actul de stare civilă, cu avizul prealabil al serviciului public comunitar județean de evidență a persoanei. Dispoziția primarului poate fi contestată la instanța judecătorească în a cărei rază teritorială îşi are sediul autoritatea emitentă (articolul 61 din Legea 119/1996). Rectificarea unui act de stare civilă ori a mențiunilor înscrise pe acesta, aprobate prin dispoziție a primarului, se înscriu prin mențiune pe marginea actului de stare civilă corespunzător (articolul 101 din noul Cod civil, coroborat cu articolul 62 din Legea 119/1996).
Actul administrativ prin care s‐a dispus rectificarea unui act de stare civilă, precum și înregistrarea făcută în baza lui sunt opozabile oricărei persoane până la proba contrară (articolul 100(4), teza a II‐a din noul Cod civil). Această dispoziție este reluată în articolul 61, alineatul 2¹, din Legea 119/1996.
Reconstituirea și întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă.
În două cazuri, în afară de rectificare, nu se cere o hotărâre judecătorească, ci se urmează doar o procedură administrativă, şi anume, în cazul reconstituirii actelor de stare civilă şi a întocmirii lor ulterioare.
Reconstituirea actelor de stare civilă se poate cere atunci când: ‐ registrele de stare civilă au fost pierdute sau distruse, total sau în parte; ‐ actul de stare civilă a fost întocmit în străinătate şi nu poate fi procurat certificatul sau extrasul de pe acel act (articolul 55 din Legea 119/1996).
Întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă se poate cere dacă: ‐ întocmirea actului de naştere sau de deces a fost omisă sau refuzată, deşi au fost depuse actele necesare întocmirii acestuia; ‐ întocmirea actului de căsătorie a fost omisă sau refuzată, deşi a fost luat consimțământul soților de către ofițerul de stare civilă (articolul 56 din Legea 119/1996).
79
Cererea de reconstituire sau de întocmire ulterioară a actului de stare civilă se depune, împreună cu actele doveditoare, la serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor sau la ofițerul de stare civilă din cadrul primăriei unității administrativ‐teritoriale competente să întocmească actul. Această cerere se soluționează în 30 de zile, prin dispoziție a primarului, care va fi comunicată solicitantului în termen de 10 zile de la emitere. În caz de respingere a cererii, solicitantul poate face constestație la instanță (articolul 57 din Legea 119/1996).
Înregistrările de stare civilă Elementele de stare civilă au ca izvor fapte sau acte juridice, care sunt înregistrate (consemnate) în actele de stare civilă (ca înscrisuri). Prin înregistrările de stare civilă se înțeleg operațiunile juridice de consemnare, în registrele de stare civilă, a faptelor şi actelor juridice ce privesc starea civilă, precum şi a altor elemente, prevăzute de lege, operațiuni efectuate, în condițiile legii, de către organele cu atribuții de stare civilă. Există două categorii de înregistrări de stare civilă: ‐ întocmirea actelor de stare civilă – a actelor de naştere, căsătorie, deces; ‐ înscrierea de mențiuni marginale, pe actele de stare civilă, din registrul de stare civilă (în cazul stabilirii filiației, încuviințării adopției, divorțului etc.). Regula este că organele competente să efectueze înregistrările de stare civilă sunt: consiliile județene, respectiv Consiliul General al Municipiului Bucureşti; serviciile publice comunitare de evidență a persoanelor în unitățile administrativ‐teritoriale unde acestea sunt constituite; ofițerii de stare civilă din cadrul primăriilor, unităților administrativ‐teritoriale în care nu funcționează servicii publice comunitare locale de evidență a persoanelor. Sunt ofițeri de stare civilă: a) primarii municipiilor, sectoarelor municipiului Bucureşti, oraşelor şi comunelor; b) şefii misiunilor diplomatice şi ai oficiilor consulare de carieră ale României; c) comandanții de nave şi aeronave; d) ofițerii de stare civilă desemnați prin ordin al ministrului apărării naționale sau, după caz, al ministrului administrației şi internelor (articolul 3, alineatele 1 şi 2 din Legea 119/1996). Potrivit articolului 8 din Legea 119/1996, înregistrarea actelor şi faptelor de stare civilă se face astfel: ‐ dacă naşterea sau decesul are loc în tren, pe o navă sau aeronavă ori într‐un alt mijloc de transport în timpul călătoriei pe teritoriul României,
80
întocmirea actului de stare civilă se face la serviciul public comunitar local de evidență a persoanelor al locului de coborâre sau de debarcare ori, după caz, de ofițerul de stare civilă din cadrul primăriei unității administrativ‐teritoriale pe a cărei rază are loc coborârea sau debarcarea; ‐ dacă naşterea, căsătoria sau decesul are loc pe o navă în timpul unei călătorii în afara granițelor țării, înregistrarea se face de comandantul navei; comandantul navei eliberează persoanelor îndreptățite o dovadă cu privire la înregistrarea făcută, iar la întoarcerea în țară acesta este obligat să înainteze o copie certificată de pe înregistrarea efectuată, prin căpitănia portului de înscriere a navei, la serviciul public al sectorului 1 Bucureşti; ‐ dacă naşterea sau decesul are loc pe o aeronavă în timpul unei călătorii în afara granițelor țării, înregistrarea se face de comandantul aeronavei; acesta eliberează persoanelor îndreptățite o dovadă cu privire la înregistrarea făcută, iar la sosirea în țară este obligat să înainteze un extras din carnetul de drum, prin comandantul de aeroport, la serviciul public al sectorului 1 Bucureşti; ‐ dacă actele şi faptele de stare civilă se referă la militarii şi personalul civil din unitățile forțelor armate, precum şi la alte categorii de participanți, care se află în situație de mobilizare, război ori participare la misiuni de menținere a păcii sau în scop umanitar, acestea se înregistrează de ofițeri anume desemnați de Ministerul Apărării Naționale sau, după caz, de Ministerul Administrației şi Internelor; actele de stare civilă întocmite se comunică serviciului public comunitar local de evidență a persoanelor sau, după caz, ofițerului de stare civilă din cadrul primăriei unității administrativ‐teritoriale competente. Înregistrările de stare civilă se fac urmând anumite reguli: ‐ înregistrările se efectuează pe baza declarației persoanei obligate la aceasta sau din oficiu (articolul 5, alineatul 1 din Legea 119/1996); ‐ înregistrările făcute de o persoană necompetentă, care a exercitat în mod public atribuții de ofițer de stare civilă sunt valabile (conform principiului validității aparenței în drept, aşa cum rezultă din articolul 102 din noul Cod civil); ‐ în cazul în care se refuză întocmirea unui act sau efectuarea unei înregistrări, persoana nemulțumită poate sesiza judecătoria în raza căreia domiciliază (articolul 10 din Legea 119/1996); ‐ înregistrările se fac în limba română;
81
‐ anularea, modificarea şi completarea unei înregistrări de stare civilă se pot face numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti rămase definitive şi irevocabile; ‐ pe baza actelor de stare civilă se eliberează certificate de naştere şi de căsătorie titularilor sau reprezentanților legali ai acestora, iar certificatele de deces, membrilor familiei sau altor persoane îndreptățite; certificatele de stare civilă se pot elibera şi altor persoane împuternicite prin procură specială (articolul 11, alineatul 1 din Legea 119/1996); ‐ înregistrarea tardivă a naşterii (după trecerea unui an de la data naşterii) se poate face numai în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile. În afara acestor reguli generale, se aplică şi reguli speciale prevăzute în fiecare caz în parte, pe care le‐am analizat la sursele stării civile. Proba stării civile Regula este că starea civilă se dovedeşte cu actele întocmite în registrele de stare civilă, precum şi cu certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora, care au aceeaşi putere doveditoare (articolul 99(1) din noul Cod civil, coroborat cu articolul 13 din Legea 119/1996). Întrucât actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice, pentru tot ceea ce reprezintă constatări personale ale ofițerului de stare civilă, actele fac dovada până la înscrierea în fals, iar pentru celelalte înscrieri, până la proba contrară (articolul 99(2) din noul Cod civil).
Hotărârea judecătorească dată cu privire la starea civilă a unei persoane este opozabilă oricărei alte persoane cât timp printr‐o nouă hotărâre nu s‐a stabilit contrariul. Dacă printr‐o hotărâre judecătorească s‐a stabilit o anumită stare civilă a unei persoane, iar printr‐o hotărâre judecătorească ulterioară este admisă o acțiune prin care s‐a contestat starea civilă astfel stabilită, prima hotărâre îşi pierde efectele la data rămânerii definitive a celei de a doua hotărâri (articolul 99(3) și (4) din noul Cod civil). Prin excepție, starea civilă se poate dovedi, în fața instanței de judecată, cu orice mijloc de probă, dacă: ‐ nu au existat registre de stare civilă; ‐ registrele de stare civilă s‐au pierdut sau au fost distruse, în totalitate sau în parte; ‐ nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatului de stare civilă sau a extrasului de pe actul de stare civilă;
82
‐ întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau, după caz, refuzată; (articolul 103 din noul Cod civil). Conform articolului 16 din Legea 119/1996, în cazul în care ofițerul de stare civilă refuză să întocmească un act sau să înscrie o mențiune ce intră în atribuțiile sale, starea civilă se poate dovedi prin orice mijloace de probă în fața instanței judecătoreşti, în situațiile arătate mai sus (ale articolului 103 din noul Cod civil). Prevederile articolului 103 sunt aplicabile şi în cazul în care se solicită serviciilor publice comunitare locale de evidență a persoanelor sau ofițerului de stare civilă din cadrul primăriei unității administrativ‐teritoriale competente reconstituirea sau întocmirea ulterioară a actelor de stare civilă.
În cazul filiației, proba se face prin actul de naştere întocmit în registrul de stare civilă, precum şi cu certificatul de naştere eliberat pe baza acestuia. În cazul copilului din căsătorie, dovada se face prin actul de naştere şi prin actul de căsătorie al părinților, trecute în registrele de stare civilă, precum şi prin certificatele de stare civilă corespunzătoare (articolul 409 din noul Cod civil).
Posesia de stat (adică de stare civilă) creează prezumția că starea civilă pe care o folosește o anumită persoană corespunde realității. Posesia de stat (de stare civilă), prin ea însăși, nu conduce la dobândirea stării civile. Conform articolului 410 din noul Cod civil, posesia de stat este starea de fapt care indică legăturile de filiație şi rudenie dintre copil şi familia din care se pretinde că face parte. Ea constă, în principal, în oricare dintre următoarele împrejurări: tractatus (o persoană se comportă față de un copil ca fiind al său, îngrijindu‐se de creşterea şi educarea sa, iar copilul se comportă față de această persoană ca fiind părintele său); fama (copilul este recunoscut de către familie, în societate şi, când este cazul, de către autoritățile publice, ca fiind al persoanei despre care se pretinde că este părintele său); nomen (copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde că este părintelui său). Posesia de stat trebuie să fie continuă, paşnică, publică şi neechivocă.
Potrivit articolului 411 din noul Cod civil, nici o persoană nu poate reclama o altă filiație față de mamă decât aceea ce rezultă din actul său de naştere şi posesia de stat conformă cu acesta. Nimeni nu poate contesta filiația față de mamă a persoanei care are o posesie de stat conformă cu actul său de naştere. Prin excepție, prezumția poate fi răsturnată, dacă printr‐o hotărâre judecătorească s‐a stabilit că a avut loc o substituire de copil ori că a fost înregistrată ca mamă a unui copil o altă femeie decât aceea care l‐a născut, cazuri în care se poate face dovada adevăratei filiații cu orice mijloc de probă.
83
Dovada stării civile poate fi făcută cu alte mijloace de probă şi atunci când se urmăresc alte efecte (patrimoniale sau nepatrimoniale) decât cele de stare civilă.
II. Ocrotirea persoanei fizice prin mijloace de drept civil
Potrivit articolului 104 din noul Cod civil, „(1) Orice măsură de ocrotire a persoanei fizice se stabileşte numai în interesul acesteia (s.n.). (2) La luarea unei măsuri de ocrotire, trebuie să se țină seama de posibilitatea persoanei fizice de a‐şi exercita drepturile şi de a‐şi îndeplini obligațiile cu privire la persoana şi bunurile sale.”.
Anumite categorii de persoane fizice, aflate în situații speciale, au nevoie de ocrotire. Astfel: minorii sunt ocrotiți prin părinți, tutelă şi/sau prin măsuri de protecție specială, când minorul este lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinților săi, conform Legii 272/2004 privind protecția şi promovarea drepturilor copilului; în anumite situații, minorul poate fi ocrotit și prin curatela specială; alienații şi debilii mintali sunt ocrotiți prin punerea sub interdicție judecătorească, aceasta fiind urmată în mod obligatoriu de instituirea tutelei; persoanele care necesită spitalizare, sunt internate voluntar sau obligatoriu într‐o unitate de psihiatrie, conform procedurii reglementate de Legea 487/2002; persoanele fizice cu capacitate de exercițiu deplină, aflate în situații deosebite, sunt ocrotite prin intermediul curatelei. 1. Ocrotirea minorului
Minorii sunt ocrotiți prin părinți, tutelă şi/sau prin măsuri de protecție specială, când sunt lipsiți, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinților lor, conform Legii 272/2004 privind protecția şi promovarea drepturilor copilului, ori prin curatela specială.
Autoritatea părintească. Autoritatea părintească este reglementată în noul Cod civil în
articolele 483‐512. Autoritatea părintească este ansamblul de drepturi şi îndatoriri, care privesc atât persoana, cât şi bunurile copilului şi aparțin în mod egal ambilor părinți.
Acesta este mijlocul obişnuit de ocrotire a minorului, prin părinții săi; drepturile şi îndatoririle cu privire la persoana şi bunurile minorului se exercită, respectiv, se îndeplinesc, de către părinții săi (fireşti sau adoptatori), până când copilul dobândește capacitate deplină de exercițiu. Drepturile şi îndatoririle părinteşti se exercită/îndeplinesc numai în
84
interesul superior al copilului. Părinții sunt egali în exercitarea autorității părinteşti.
Conținutul autorității părinteşti. Conținutul autorității părintești este acelaşi, indiferent dacă copilul
este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopție, ori este rezultatul reproducerii umane asistate medical cu terț donator. Potrivit articolului 487 din noul Cod civil, părinții au dreptul şi îndatorirea de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, de educația, învățătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit propriilor lor convingeri, însuşirilor şi nevoilor copilului; ei sunt datori să dea copilului orientarea şi sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor pe care legea le recunoaşte acestuia. Din articolul 488 din noul Cod civil rezultă îndatoririle specifice ale părinților față de copiii lor minori, care se referă la asigurarea unei dezvoltări fizice, mentale, spirituale, morale și sociale armonioase ale acestora.
În ceea ce privește disciplinarea copilului, măsurile de corecție nu pot fi luate de părinți decât cu respectarea demnității copilului. Sunt interzise luarea unor măsuri, precum şi aplicarea unor pedepse fizice, de natură a afecta dezvoltarea fizică, psihică sau starea emoțională a copilului (articolul 489 din noul Cod civil).
Când minorul împlinește 14 ani poate cere părinților să îşi schimbe felul învățăturii sau al pregătirii profesionale ori locuința necesară desăvârşirii învățăturii ori pregătirii sale profesionale. Dacă părinții se opun, copilul poate sesiza instanța de tutelă (articolul 498 din noul Cod civil).
Locuința copilului. Regula este că minorul locuiește la părinții săi.
Exercitarea autorității părintești. Autoritatea părintească are o latură personală şi o latură
patrimonială. Latura personală vizează ocrotirea persoanei copilului şi priveşte raporturile de familie. Latura patrimonială constă în administrarea bunurilor minorului şi reprezentarea legală a minorului sub 14 ani şi în încuviințarea actelor juridice încheiate de minorul între 14 – 18 ani.
Regula este că autoritatea părintească se exercită de ambii părinți. Față de terții de bună‐credință, oricare dintre părinți, care îndeplineşte singur un act curent pentru exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, este prezumat că are şi consimțământul celuilalt părinte.
Și după divorț, autoritatea părintească revine ambilor părinți, dacă
85
instanța de tutelă nu hotărăște altfel (articolul 397 din noul Cod civil). În ceea ce privește pe copilul din afara căsătoriei cu filiația stabilită față de ambii părinți, și față de acesta părinții exercită împreună autoritatea părintească în cazul în care conviețuiesc (articolul 505(1) din noul Cod civil). Dacă părinții nu conviețuiesc, se aplică regulile de la divorț.
Prin excepție, autoritatea părintească se exercită doar de către un părinte: ‐ în cazurile prevăzute de articolul 507 din noul Cod civil (similar cu reglementarea anterioară): atunci când unul dintre părinți este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, este decăzut din exercițiul drepturilor părinteşti, este pus sub interdicție, ori, din orice motiv, nu‐şi poate manifesta voința (este dispărut, execută o pedeapsă privativă de libertate etc.); ‐ după divorț, potrivit articolului 398 din noul Cod civil, dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanța hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinți (celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimți la adopția sau la căsătoria acestuia); ‐ în cazul copilului din afara căsătoriei, cu filiația stabilită față de ambii părinți, atunci când părinții nu conviețuiesc, instanța de tutelă poate hotărî pentru motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinți, la fel ca la divorț (articolul 505(2) din noul Cod civil).
În mod excepțional, instanța de tutelă poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană, cu consimțământul acestora sau într‐o instituție de ocrotire. Acestea exercită drepturile şi îndatoririle care revin părinților cu privire la persoana copilului. Instanța stabileşte dacă drepturile cu privire la bunurile copilului se exercită de către părinți în comun sau de către unul dintre ei (articolul 399 din noul Cod civil).
Soluționarea neînțelegerilor dintre părinți. În cazul existenței unor neînțelegeri între părinți, cu privire la
exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, instanța de tutelă, după ascultarea ambilor părinți și luând în considerare rezultatele anchetei psihosociale, hotărăşte potrivit interesului superior al copilului (articolul 486 din noul Cod civil).
Răspunderea părinților. Neexercitarea sau exercitarea necorespunzătoare a autorității
părinteşti atrage răspunderea civilă, contravențională sau penală a
86
părinților, după caz. Din punct de vedere civil, în primul rând, părinții pot fi sancționați
cu decăderea din exercițiul drepturilor părintești, reglementată în articolele 508‐512 din noul Cod civil.
În cazul în care, după decăderea din exercițiul drepturilor părinteşti, copilul se află în situația de a fi lipsit de îngrijirea ambilor părinți, se instituie tutela.
În al doilea rând, părinții răspund civil pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii săvârșite față de copiii lor minori, în exercitarea autorității părintești, în temeiul răspunderii civile delictuale pentru fapta proprie (articolele 1357 și următoarele din noul Cod civil). De asemenea, răspund delictual și pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii ale copiilor lor minori, în temeiul răspunderii civile delictuale pentru fapta altuia, conform articolului 1372 din noul Cod civil.
Răspunderea contravențională a părinților intervine, de exemplu, pentru fapte ca: servirea cu băuturi alcoolice, în localurile publice, a minorilor (articolul 2, punctul 24 din Legea 61/1991 pentru sancționarea faptelor de încălcare a unor norme de conviețuire socială, a ordinii şi liniştii publice); neluarea de către părinți sau de către persoanele cărora li s‐a încredințat spre creştere şi educare un minor în vârstă de până la 16 ani sau care au în îngrijire un alienat sau un debil mintal, a măsurilor necesare, pentru a‐l împiedica de la fapte de vagabondaj, cerşetorie sau prostituție (articolul 2, punctul 36 din aceeași lege); alungarea din locuința comună a soțului sau a soției, a copiilor, precum şi a oricărei alte persoane aflate în întreținere (articolul 2, punctul 30 din aceeași lege) ; ș.a.
Din punct de vedere penal, părinții sunt supuși pedepsei complementare sau accesorii a interzicerii drepturilor părintești, care stau pe lângă o pedeapsă principală, stabilită pentru o infracțiune; interdicției de a reveni în locuința familiei pe o perioadă determinată; răspund pentru infracțiunea de abandon de familie, pentru infracțiunea rele tratamente aplicate minorului ș.a. Încetarea autorității părintești.
Autoritatea părintească încetează când minorul dobândeşte capacitate de exercițiu deplină, adică atunci când împlineşte 18 ani, sau când se căsătoreşte la 16 ani sau dobândește capacitate de exercițiu anticipată la 16 ani, ori la ridicarea interdicției judecătoreşti, după ce persoana fizică în cauză a împlinit 18 ani, după caz. În mod excepțional, autoritatea părintească poate înceta şi înainte de aceste momente, prin instituirea tutelei minorului sau a unei măsuri speciale de protecție
87
atunci când sunt îndeplinite condițiile, conform Legii 272/2004. Măsuri de protecție specială a minorului.
Atunci când minorul este lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinților săi sau nu poate fi lăsat în grija acestora, în vederea protejării intereselor sale, se iau măsuri speciale de protecție. Acestea sunt prevăzute în Legea 272/2004, privind protecția şi promovarea drepturilor copilului.
Astfel, conform articolului 56 din Legea 272/2004, de măsuri de protecție specială, beneficiază: „a) copilul ai cărui părinți sunt decedați, necunoscuți, decăzuți din exercițiul drepturilor părinteşti sau cărora li s‐a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicție, declarați judecătoreşte morți sau dispăruți, când nu a putut fi instituită tutela (s.n.); b) copilul care în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinților din motive neimputabile acestora; c) copilul abuzat sau neglijat; d) copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unități sanitare; e) copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal.”.
Măsurile de protecție specială a copilului, potrivit articolului 55 din Legea 272/2004, sunt: ‐ plasamentul; plasamentul are un caracter temporar şi se instituie, fie de către comisia pentru protecția copilului, în situația în care există acordul părinților (pentru situațiile prevăzute la articolul 56, literele b şi e din Legea 272/2004), fie de către instanță, la cererea direcției generale de asistență socială şi protecția copilului (pentru situațiile prevăzute la articolul 56, literele a, c, d sau la literele b şi e din Legea 272/2004, când nu există acordul părinților); copilul este plasat la o persoană sau familie, la un agent maternal sau la un serviciu de tip rezidențial (articolul 58 din Legea 272/2004); pe toată durata măsurii plasamentului, dispus de comisia pentru protecția copilului, drepturile şi îndatoririle părinteşti față de copil se mențin; în situația copilului pentru care nu a putut fi instituită tutela şi a fost dat în plasament prin hotărârea instanței, drepturile şi îndatoririle părinteşti revin preşedintelui consiliului județean, respectiv primarului sectorului municipiului Bucureşti (articolul 62 din Legea 272/2004); ‐ plasamentul în regim de urgență; plasamentul copilului în regim de urgență are tot un caracter temporar şi se instituie, (în cazul copilului
88
neglijat sau abuzat ori abandonat), fie de către directorul direcției generale de asistență socială şi protecția copilului, de la locul unde se găseşte copilul abandonat ori copilul abuzat sau neglijat, dacă nu se întâmpină opoziție din partea persoanelor, care au în îngrijire sau care asigură protecția copilului respectiv, fie de către instanța judecătorească, dacă se întâmpină opoziție (articolul 65 din Legea 272/2004); pe toată durata plasamentului în regim de urgență se suspendă de drept exercițiul drepturilor părinteşti; pe durata suspendării, drepturile şi obligațiile părinteşti cu privire la persoana copilului revin persoanei, familiei, asistentului maternal sau şefului serviciului de tip rezidențial, care a primit copilul în plasament în regim de urgență, iar cele cu privire la bunurile copilului, preşedintelui consiliului județean, respectiv primarului sectorului municipiului Bucureşti (articolul 64 din Legea 272/2004); ‐ supravegherea specializată; supravegherea specializată se dispune față de copilul care a săvârşit o faptă penală şi nu răspunde penal, fie de către comisia pentru protecția copilului, dacă există acordul părinților, fie de către instanță, în lipsa acordului (articolul 67 din Legea 272/2004); această măsură este şi ea temporară şi constă în menținerea copilului în familia sa, cu condiția îndeplinirii de către acesta a unor obligații (ca de exemplu, urmarea de tratamente medicale, psihoterapie, interdicția de a avea legături cu anumite persoane ş.a.), sau, dacă nu este posibil, plasamentul copilului la o familie (extinsă sau substitutivă) sau într‐un serviciu de tip rezidențial specializat (articolul 81 din Legea 272/2004).
Tutela. Noțiune. Conform articolului 39 din Legea 272/2004, orice copil care este,
temporar sau definitiv, lipsit de ocrotirea părinților săi sau care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija acestora, are dreptul la protecție alternativă. Protecția alternativă înseamnă: instituirea tutelei, măsuri de protecție specială sau adopția. În alegerea uneia dintre aceste soluții, autoritatea competentă va ține seama în mod corespunzător de necesitatea asigurării unei anumite continuități în educarea copilului, precum şi de originea sa etnică, religioasă, culturală şi lingvistică.
Ocrotirea persoanei fizice prin tutelă se realizează de către tutore, desemnat sau numit, în condițiile noului Cod civil, precum şi de către consiliul de familie, ca organ consultativ. Consiliul de familie poate fi constituit de către instanța de tutelă numai la cererea persoanelor interesate. În cazul în care nu se constituie consiliul de familie, atribuțiile
89
acestuia se exercită de către instanța de tutelă (articolul 108 din noul Cod civil). Instanța de tutelă este instanța judecătorească, constituită potrivit legii, ce are în competența sa procedurile privind ocrotirea persoanei prin tutelă şi curatelă (articolul 107 din noul Cod civil).
Tutela este o instituție prin care se realizează ocrotirea minorului, care se află în anumite situații expres prevăzute de lege și a persoanei pusă sub interdicție judecătorească. Tutela minorului este acel mijloc de ocrotire care intervine atunci când minorul este lipsit de ocrotire părintească, adică ambii părinți sunt decedați, necunoscuți, decăzuți din exercițiul drepturilor părinteşti sau li s‐a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicție judecătorească, dispăruți ori declarați judecătoreşte morți precum şi în cazul în care, la încetarea adopției, instanța hotărăşte că este în interesul minorului instituirea unei tutele (articolul 110 din noul Cod civil).
Caractere juridice. Pentru minor, tutela este un mijloc de ocrotire, iar pentru tutore,
este o sarcină, o îndatorire. Privită ca sarcină, tutela are următoarele caractere juridice: ‐ legalitatea – tutela este reglementată expres de lege prin norme imperative; ‐ obligativitatea –față de reglementarea anterioară, obligativitatea intervine numai atunci când desemnarea tutorelui s‐a făcut prin contract de mandat, când cel desemnat tutore nu poate refuza numirea, decât pentru anumite motive prevăzute expres de lege (articolul 119(1) din noul Cod civil); regula este că numirea tutorelui se face cu acordul acestuia, de către instanța de tutelă, în camera de consiliu; ‐ gratuitatea – care nu este de esența, ci de natura tutelei; tutorele poate fi îndreptățit, pe perioada exercitării sarcinilor tutelei, la o remunerație al cărei cuantum va fi stabilit de instanța de tutelă, cu avizul consiliului de familie, ținând seama de munca depusă în administrarea averii şi de starea materială a minorului şi a tutorelui, dar nu mai mult de 10% din veniturile produse de bunurile minorului; instanța de tutelă, cu avizul consiliului de familie, va putea modifica sau suprima această remunerație, potrivit împrejurărilor (articolul 123 din noul Cod civil); ‐ personalitatea – regula este că tutela trebuie exercitată personal de către tutore (tutela este intuitu personae); în noul Cod civil (față de reglementarea anterioară) există şi două excepții: potrivit articolului 122(2), instanța de tutelă, cu avizul consiliului de familie, poate, ținând seama de mărimea şi compunerea patrimoniului minorului, să decidă ca
90
administrarea patrimoniului ori doar a unei părți a acestuia să fie încredințată, potrivit legii, unei persoane fizice sau persoane juridice specializate; a doua excepție apare în cazul decesului tutorelui, când, până la numirea unui nou tutore, sarcinile tutelei vor fi preluate de către moştenitorii lui (articolul 157(2) din noul Cod civil). Principiile tutelei.
Principiile aplicabile tutelei sunt: ‐ tutela se exercită exclusiv în interesul minorului (articolul 133 din noul Cod civil); ‐ tutorele nu are vreun drept asupra bunurilor minorului şi nici minorul nu are vreun drept asupra bunurilor tutorelui; ‐ tutela se exercită sub controlul instanței de tutelă (articolele 151‐155 din noul Cod civil). Cazurile de instituire a tutelei.
Tutela minorului se instituie în cazurile în care: ambii părinți sunt morți, declarați morți pe cale judecătorească, dispăruți, necunoscuți, decăzuți din drepturile părinteşti, puşi sub interdicție, precum şi la desfacerea sau desființarea adopției, când instanța decide instituirea tutelei, neredând autoritatea părintească părinților fireşti ai minorului.
Numirea tutorelui. Tutela se instituie de către instanța de tutelă în a cărei circumscripție teritorială domiciliază sau a fost găsit copilul (articolul 40, alineatul 2, din Legea 272/2004).
Persoana care poate fi tutore. Potrivit noului Cod civil, poate fi tutore o persoană fizică sau soțul
şi soția, împreună, dacă nu se află în vreunul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute de lege. În cazul în care trebuie instituită tutela cu privire la mai mulți minori, care sunt frați sau surori, se numeşte, de regulă, un singur tutore (articolul 112 din noul Cod civil).
Persoana care nu poate fi tutore. Conform articolului 113 din noul Cod civil nu poate fi tutore:
‐ minorul, persoana pusă sub interdicție judecătorească sau cel pus sub curatelă; ‐ cel decăzut din exercițiul drepturilor părinteşti sau declarat incapabil de a fi tutore; ‐ cel căruia i s‐a restrâns exercițiul unor drepturi civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări reținute ca atare de către o instanță judecătorească; ‐ cel care, exercitând o tutelă, a fost îndepărtat din aceasta; ‐ cel aflat în stare de insolvabilitate;
91
‐ cel care, din cauza intereselor potrivnice cu cele ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei; ‐ cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exercita singur, în momentul morții, autoritatea părintească.
Desemnarea tutorelui. În noul Cod civil desemnarea tutorelui poate fi făcută de către
părintele minorului. În articolul 114 din noul Cod civil se arată că părintele poate desemna, prin act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică, ori, după caz, prin testament, persoana care urmează a fi numită tutore al copiilor săi. Desemnarea făcută de părintele care în momentul morții era decăzut din drepturile părinteşti sau pus sub interdicție judecătorească, este lipsită de efecte.
Numirea tutorelui. Fie că tutorele a fost desemnat de către părinte, fie că nu există
un tutore desemnat, numirea tutorelui se face de către instanța de tutelă. În lipsa unui tutore desemnat, instanța de tutelă numeşte cu prioritate ca tutore, dacă nu se opun motive întemeiate, o rudă sau un afin ori un prieten al familiei minorului, în stare să îndeplinească această sarcină ținând seama, după caz, de relațiile personale, de apropierea domiciliilor, de condițiile materiale şi de garanțiile morale pe care le prezintă cel chemat la tutelă (articolul 118 din noul Cod civil).
Procedura de numire a tutorelui. Referitor la procedura de numire, articolul 119 din noul Cod civil
arată că numirea tutorelui se face, cu acordul acestuia, de către instanța de tutelă în camera de consiliu prin încheiere definitivă. Atunci când desemnarea tutorelui s‐a făcut prin contract de mandat, cel desemnat tutore nu poate refuza numirea decât pentru motive expres prevăzute la articolul 120(2) din noul Cod civil, adică poate refuza numirea: ‐ cel care are vârsta de 60 de ani împliniți; ‐ femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani; ‐ cel care creşte şi educă 2 sau mai mulți copii; ‐ cel care, din cauza bolii, a infirmității, a felului activităților desfăşurate, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar putea să îndeplinească această sarcină.
În lipsa unui tutore desemnat, dacă instanța de tutelă a constituit consiliul de familie, numirea tutorelui se face cu consultarea consiliului de familie.
Consiliul de familie.
92
Alături de tutore poate avea atribuții în exercitarea tutelei şi consiliul de familie. Instituția consiliului de familie este reglementată în articolele 124‐132 din noul Cod civil.
Consiliul de familie este o instituție specifică tutelei. Nu se constituie consiliu de familie în cazul minorului ocrotit prin părinți, părinții neputând fi supravegheați de persoane străine în exercitarea autorității lor părintești, și nici în cazurile în care se iau măsuri de protecție specială a minorului, acolo supravegherea realizându‐se de alte organe.
Instanța de tutelă poate constitui un consiliu de familie, compus din trei rude sau afini, ținând seama de gradul de rudenie şi de relațiile personale cu familia minorului. În lipsă de rude sau afini pot fi numite şi alte persoane care au avut legături de prietenie cu părinții minorului sau care manifestă interes pentru situația acestuia. Soțul şi soția nu pot fi, împreună, membri ai aceluiaşi consiliu de familie. În aceleaşi condiții, instanța de tutelă numeşte şi 2 supleanți. Tutorele nu poate fi membru în consiliul de familie: cele două calități sunt incompatibile. Consiliul de familie îl supraveghează pe tutore în exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligațiilor lui.
De asemenea, nu pot fi membri în consiliul de familie cei care nu pot fi numiți ca tutore (aşa cum arată articolul 113 din noul Cod civil).
În vederea constituirii consiliului de familie, persoanele care îndeplinesc condițiile pentru a fi membri sunt convocate la domiciliul minorului de către instanța de tutelă, din oficiu sau la sesizarea minorului, dacă acesta a împlinit vârsta de 14 ani, a tutorelui desemnat sau a oricăror altor persoane care au cunoştință despre situația minorului. Numirea membrilor consiliului de familie se face, cu acordul acestora. Minorul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi ascultat (articolul 128 din noul Cod civil).
Funcționarea consiliului de familie este reglementată în articolul 129 din noul Cod civil. Convocarea consiliului de familie se face de către tutore, fie din proprie inițiativă, fie la solicitarea oricăruia dintre membrii acestuia, a minorului care a împlinit vârsta de 14 ani sau la solicitarea instanței de tutelă. Convocarea se face cu 10 zile înainte de întrunire, dar, cu acordul tuturor membrilor consiliului de familie, convocarea se poate face şi mai devreme de 10 zile dinainte de data întrunirii. În toate cazurile, prezența tuturor membrilor consiliului de familie acoperă neregularitatea convocării. Cei convocați sunt obligați să se prezinte personal. În cazul în care aceştia nu se pot prezenta, ei pot fi reprezentați de persoane care sunt rude sau afini cu părinții minorului, dacă aceste
93
persoane nu sunt desemnate sau convocate în nume propriu ca membri ai consiliului de familie. Soții se pot reprezenta reciproc. Procura trebuie să fie specială.
Şedințele consiliului de familie se țin la domiciliul minorului sau, la sediul instanței de tutelă, când convocarea s‐a făcut la solicitarea instanței.
Hotărârile consiliului de familie pot fi de două tipuri: avize consultative și decizii. Consiliul de familie dă avize consultative, la solicitarea tutorelui sau a instanței de tutelă şi ia decizii, în cazurile prevăzute de lege. De exemplu, măsurile privind persoana minorului se iau de către tutore, cu avizul consiliului de familie (articolul 136 din noul Cod civil); atunci când instanța de tutelă recunoaște minorului capacitatea deplină de exercițiu anticipată, de la 16 ani, cere și avizul consiliului de familie (articolul 40 din noul Cod civil); de exemplu, consiliul de familie stabilește prin decizie suma anuală necesară pentru întreținerea minorului și administrarea bunurilor sale (articolul 148(1) din noul Cod civil).
Avizele consultative şi deciziile se iau în mod valabil cu votul majorității membrilor săi, consiliul fiind prezidat de persoana cea mai înaintată în vârstă. La luarea deciziilor, minorul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi ascultat. Deciziile consiliului de familie vor fi motivate şi consemnate într‐un registru special constituit (articolul 130 din noul Cod civil).
Actele juridice încheiate de tutore în lipsa avizului consultativ sunt anulabile. Actele juridice încheiate de tutore cu nerespectarea avizului consultativ atrag răspunderea tutorelui. Potrivit articolului 155(1) din noul Cod civil, instanța de tutelă soluționează plângerile cu privire la actele sau faptele tutorelui păgubitoare pentru minor.
La fel ca şi tutorele, membrii consiliului de familie sunt obligați să continue îndeplinirea sarcinilor lor pe tot parcursul tutelei, cu excepția situației în care nu ar mai putea să continue din cauza bolii, a infirmității, a felului activităților desfăşurate, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate.
Alcătuirea consiliului de familie nu se poate modifica, în principiu, în timpul tutelei, afară numai dacă interesele minorului ar cere o asemenea schimbare sau dacă, prin moartea sau dispariția unuia dintre membri, ar fi necesară completarea.
Tutorele poate cere instituirea unui nou consiliu, dacă în plângerile formulate, instanța a hotărât de cel puțin două ori, în mod definitiv, împotriva deciziilor consiliului de familie (articolul 131 din noul
94
Cod civil). Dacă nu este posibilă constituirea unui nou consiliu, ca şi în cazul contrarietății de interese dintre minor şi toți membrii consiliului de familie şi supleanți, tutorele poate cere instanței de tutelă autorizația de a exercita singur tutela (articolul 132 din noul Cod civil). Exercitarea tutelei.
Ocrotirea minorului prin tutelă conține o latură personală, care se referă la ocrotirea persoanei minorului, adică tutorele are obligația de a‐l creşte pe minor, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică și mentală, de educarea, învățătura şi pregătirea lui profesională, potrivit cu aptitudinile lui (articolul 134 din noul Cod civil), şi o latură patrimonială, care se referă la: ‐ administrarea bunurilor minorului; ‐ reprezentarea minorului lipsit de capacitate de exercițiu sau încuviințarea actelor juridice ale minorului, cu capacitate de exercițiu restrânsă. Tutorele îl reprezintă pe minor la încheierea actelor juridice civile sau i le încuviințează. Tutorele administrează bunurile minorului. Exercitarea tutelei cu privire la bunurile minorului este reglementată în articolele 140‐150 din noul Cod civil.
În ceea ce priveşte administrarea bunurilor minorului, obligațiile tutorelui diferă în funcție de momentul avut în vedere şi anume, la deschiderea (instituirea) tutelei, pe parcursul ei sau la încetarea tutelei. • La deschiderea tutelei: se face inventarul bunurilor minorului. Astfel, potrivit articolului 140 din noul Cod civil, după numirea tutorelui şi în prezența acestuia şi a membrilor consiliului de familie, un delegat al instanței de tutelă, verifică la fața locului toate bunurile minorului, întocmind un inventar, care va fi supus aprobării instanței de tutelă. Inventarul bunurilor minorului trebuie făcut în maximum 10 zile de la numirea tutorelui de către instanța de tutelă.
Cu ocazia inventarierii, tutorele şi membrii consiliului de familie sunt obligați să declare în scris, creanțele, datoriile sau alte pretenții pe care le au față de minor. Declarațiile vor fi consemnate în procesul‐verbal de inventariere. Tutorele sau membrii consiliului de familie care, cunoscând creanțele sau pretențiile proprii față de minori, nu le‐au declarat, deşi au fost somați să le declare de către delegatul instanței de tutelă, sunt prezumați că au renunțat la ele. Deci acela care „omite” să facă declarația este sancționat prin pierderea dreptului său. În cazul în care, delegatul instanței de tutelă nu a pus o întrebare expresă în acest sens și tutorele sau membrii consiliului de familie nu au făcut declarația, ei nu pot fi sancționați.
95
Dacă tutorele sau membrii consiliului de familie nu declară datoriile pe care le au față de minor, deşi au fost somați să le declare, sancțiunea care li se poate aplica este îndepărtarea lor din funcție.
Creanțele pe care le au împotriva minorului tutorele sau vreunul dintre membrii consiliului de familie, soțul, o rudă în linie dreaptă ori frații sau surorile acestora pot fi plătite voluntar numai cu autorizarea instanței de tutelă. Toate aceste măsuri au ca scop protecția minorului de eventualele fraude la care ar putea fi expus pe parcursul tutelei.
Înainte de întocmirea inventarului, tutorele nu poate face, în numele minorului, decât acte de conservare şi acte de administrare ce nu suferă întârziere (articolul 141 din noul Cod civil). • Pe parcursul tutelei: consiliul de familie stabileşte suma anuală necesară pentru întreținerea minorului şi administrarea bunurilor sale, stabilește întrebuințarea excedentelor, iar tutorele administrează bunurile, încheie acte juridice sau le încuviințează; de asemenea, tutorele prezintă dări de seamă instanței de tutelă.
Aşa cum reiese din articolul 148 din noul Cod civil, consiliul de familie stabileşte suma anuală necesară pentru întreținerea minorului şi administrarea bunurilor sale şi poate modifica, potrivit împrejurărilor, această sumă. Decizia consiliului de familie se aduce la cunoştință instanței de tutelă. Cheltuielile necesare pentru întreținerea minorului şi administrarea bunurilor sale se acoperă din veniturile acestuia. În cazul în care veniturile minorului nu sunt suficiente, instanța de tutelă poate dispune vânzarea bunurilor minorului, prin acordul părților sau prin licitație publică. Obiectele ce au valoare afectivă pentru familia minorului sau pentru minor nu vor fi vândute decât în mod excepțional. Dacă minorul este lipsit de bunuri şi nu are părinți sau alte rude care sunt obligate prin lege să‐i acorde întreținere ori aceasta nu este suficientă, minorul are dreptul la asistență socială, în condițiile legii.
Conform articolului 149 din noul Cod civil, sumele de bani care depăşesc nevoile întreținerii minorului şi ale administrării bunurilor sale, precum şi instrumentele financiare se depun, pe numele minorului, la o bancă indicată de consiliul de familie, în termen de cel mult 5 zile de la data încasării lor. Conform articolului 142 din noul Cod civil, tutorele are îndatorirea de a administra cu bună‐credință bunurile minorului. În acest scop, tutorele acționează în calitate de administrator însărcinat cu administrarea simplă a bunurilor minorului. Se aplică dispozițiile cuprinse în cartea a III‐a, titlul V din noul Cod civil, referitoare la administrarea bunurilor altuia. Există două forme de administrare: administrarea simplă
96
și administrarea deplină (articolul 792 și următoarele din noul Cod civil). Tutorele este însărcinat cu administrarea simplă.
Nu sunt supuse administrării bunurile dobândite de minor cu titlu gratuit, decât dacă testatorul sau donatorul a stipulat altfel. Aceste bunuri sunt administrate de curatorul ori de cel desemnat prin actul de dispoziție sau, după caz, numit de către instanța de tutelă (articolul 142(2) din noul Cod civil). Tutorele are îndatorirea de a reprezenta pe minor în actele juridice, dar numai până când acesta împlineşte vârsta de 14 ani (articolul 143 din noul Cod civil). Între 14 și 18 ani tutorele doar încuviințează actele juridice pe care minorul le încheie singur.
Există 4 categorii de acte juridice pe care tutorele le poate încheia în numele minorului sub 14 ani: acte juridice pe care tutorele le poate încheia singur, acte juridice pentru încheierea cărora tutorele are nevoie de avizul consiliului de familie, acte juridice care nu pot fi încheiate în mod valabil fără dublă încuviințare: avizul consiliului de familie și autorizarea instanței de tutelă și acte juridice pe care nu le poate încheia deloc, care îi sunt interzise. ▪ Actele pe care tutorele le poate încheia singur. Actele de conservare și actele de administrare le poate încheia fără aviz sau autorizare.
Tutorele poate încheia singur acte de dispoziție cu privire la bunurile supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum şi cele devenite nefolositoare pentru minor (articolul 144(4) din noul Cod civil). Acestea, raportate la patrimoniu, reprezintă acte de administrare.
Tutorele poate depune la o instituție bancară sumele necesare întreținerii, pe numele minorului (articolul 149(4) din noul Cod civil).
Tutorele poate face daruri obișnuite, potrivite cu starea materială a minorului.
▪ Actele juridice pentru încheierea cărora tutorele are nevoie de avizul consiliului de familie.
Tutorele are nevoie de avizul consiliului de familie pentru măsurile cu privire la persoana minorului. În ceea ce privește bunurile minorului, rolul consiliului de familie este redus; de regulă, atunci când se cere, este dublat de autorizarea instanței de tutelă. Un caz în care tutorele are nevoie de avizul consiliului de familie este acela al depunerii pe numele minorului a sumelor de bani care depăşesc nevoile întreținerii minorului şi ale administrării bunurilor sale, precum şi a instrumentelor financiare, la o bancă indicată de consiliul de familie, în termen de cel mult 5 zile de la data încasării lor (articolul 149(1) din noul Cod civil).
97
▪ Actele juridice care nu pot fi încheiate în mod valabil de către tutore fără avizul consiliului de familie și autorizarea instanței de tutelă.
Tutorele nu poate, fără avizul consiliului de familie şi autorizarea instanței de tutelă, să facă acte de înstrăinare, împărțeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, să renunțe la drepturile patrimoniale ale acestuia, precum şi să încheie în mod valabil orice alte acte ce depăşesc dreptul de administrare, sub sancțiunea nulității relative. Acțiunea în anulare poate fi exercitată de tutore, de consiliul de familie sau de oricare membru al acestuia, precum şi de către procuror, din oficiu sau la sesizarea instanței de tutelă.
▪Acte juridice interzise tutorelui. Tutorele nu poate, în numele minorului, să facă donații şi nici să
garanteze obligația altuia (articolul 144(1) din noul Cod civil). În ceea ce priveşte pe minorul care a împlinit vârsta de 14 ani,
articolul 146 din noul Cod civil arată că el încheie actele juridice cu încuviințarea scrisă a tutorelui sau, după caz, a curatorului. Dacă actul pe care minorul care a împlinit vârsta de 14 ani urmează să‐l încheie face parte dintre acelea pe care tutorele nu le poate face decât cu autorizarea instanței de tutelă şi cu avizul consiliului de familie, va fi necesară atât autorizarea acesteia, cât şi avizul consiliului de familie. Minorul nu poate să facă donații, altele decât darurile obişnuite potrivit stării lui materiale, şi nici să garanteze obligația altuia, sub sancțiunea nulității relative. Tot pe parcursul tutelei, tutorele este obligat la darea de seamă. Potrivit articolului 152 din noul Cod civil, tutorele este dator să prezinte anual instanței de tutelă o dare de seamă despre modul în care s‐a îngrijit de minor, precum şi despre administrarea bunurilor acestuia. Darea de seamă trebuie prezentată instanței de tutelă în termen de 30 de zile de la sfârşitul anului calendaristic. Atunci când averea minorului este de mică însemnătate, instanța de tutelă poate să autorizeze ca darea de seamă privind administrarea bunurilor minorului să se facă pe termene mai lungi, care nu vor depăşi însă 3 ani. În afară de darea de seamă anuală, tutorele este obligat, la cererea instanței de tutelă, să dea oricând dări de seamă despre felul cum s‐a îngrijit de minor, precum şi despre administrarea bunurilor acestuia. • La încetarea tutelei: tutorele este obligat la o dare de seamă generală și la predarea bunurilor. El primește descărcare de gestiune de la instanța de tutelă, după verificarea şi aprobarea socotelilor şi după ce a avut loc predarea bunurilor. Darea de seamă generală va trebui să cuprindă situațiile veniturilor şi a cheltuielilor pe ultimii ani, să indice activul şi pasivul,
98
precum şi stadiul în care se află procesele minorului. Instanța de tutelă poate constrânge pe cel obligat să facă darea de seamă generală, sancționându‐l cu amendă civilă, potrivit articolului 163 din noul Cod civil. Bunurile care au fost în administrarea tutorelui se predau, după caz, fostului minor, moştenitorilor acestuia sau noului tutore de către tutore, moştenitorii acestuia sau reprezentantul lor legal ori, în lipsă, de un curator special (articolul 161 din noul Cod civil).
După predarea bunurilor, verificarea socotelilor şi aprobarea lor, instanța de tutelă va da tutorelui descărcare de gestiunea sa (articolul 162(1) din noul Cod civil).
Răspunderea tutorelui. La fel ca părinții, tutorele răspunde civil, contravențional și penal. Pe parcursul tutelei tutorele răspunde pentru prejudiciile cauzate
minorului. Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, consiliul de familie, oricare membru al acestuia, precum şi orice persoană interesată, pot face plângere la instanța de tutelă cu privire la actele sau faptele tutorelui păgubitoare pentru minor. Plângerea se soluționează de urgență, prin încheiere executorie, de către instanța de tutelă cu citarea părților şi a membrilor consiliului de familie.
Când tutorele a încheiat un act juridic pentru care se cerea avizul consultativ al consiliului de familie și a încălcat avizul, el răspunde față de minor, dacă actul este păgubitor pentru acesta (articolul 130(4), teza a II‐a din noul Cod civil).
Actele juridice încheiate în lipsa încuviințărilor necesare sunt anulabile, indiferent dacă a fost cauzat un prejudiciu minorului (articolele 130(4), teza a I‐a, 144(3), 147(1) din noul Cod civil).
Faptele ilicite ale tutorelui cauzatoare de prejudicii pentru minor atrag răspunderea delictuală a tutorelui. Tutorele răspunde și pentru faptele ilicite cauzatoare de prejudicii săvârșite de minor, în temeiul răspunderii civile delictuale pentru fapta altuia, la fel ca părinții.
Tutorele răspunde și după ce a primit descărcare de gestiune de la instanța de tutelă. Conform articolului 162(2) și (3) din noul Cod civil, chiar dacă instanța de tutelă a dat tutorelui descărcare de gestiune, acesta răspunde pentru prejudiciul cauzat din culpa sa. Tutorele care înlocuieşte un alt tutore are obligația să ceară acestuia, chiar şi după descărcarea de gestiune, repararea prejudiciilor pe care le‐a cauzat minorului din culpa sa, sub sancțiunea de a fi obligat el însuşi de a repara aceste prejudicii.
99
Tutorele poate fi îndepărtat de la tutelă dacă săvârşeşte un abuz, o neglijență gravă sau alte fapte care îl fac nedemn de a fi tutore, precum şi dacă nu îşi îndeplineşte în mod corespunzător sarcina (articolul 158 din noul Cod civil). Aceasta este o sancțiune nepatrimonială care se aplică tutorelui.
În afară de sancțiunile arătate, articolul 163 din noul Cod civil instituie amenda civilă. Astfel, în cazul refuzului de a continua sarcina tutelei, tutorele poate fi sancționat cu amendă civilă, în folosul statului, care nu poate depăşi valoarea unui salariu minim pe economie. Amenda poate fi repetată de cel mult 3 ori, la interval de câte 7 zile, după care se va numi un alt tutore. De asemenea, dacă tutorele, din culpa sa, îndeplineşte defectuos sarcina tutelei, va fi obligat la plata unei amenzi civile, în folosul statului, care nu poate depăşi 3 salarii medii pe economie. Amenda civilă se aplică de către instanța de tutelă, prin încheiere executorie.
Dacă în exercitarea drepturilor și a îndatoririlor pe care le presupune tutela, tutorele săvârșește fapte, calificate de lege drept contravenții, operează răspunderea contravențională a acestuia.
Atunci când faptele tutorelui constituie infracțiune, este antrenată răspunderea lui penală. Răspunde, de exemplu, pentru infracțiunea de rele tratamente aplicate minorului.
Încetarea tutelei. Tutela minorului încetează în cazul în care nu se mai menține situația care a condus la instituirea tutelei și în cazul morții minorului (articolul 156(1) din noul Cod civil). Astfel, tutela încetează: ‐ la dobândirea de către minor a capacității de exercițiu depline; ‐ când se stabileşte filiația minorului față de, cel puțin, un părinte; ‐ când unul sau ambii părinți redobândesc drepturile părinteşti, prin ridicarea sancțiunii decăderii; ‐ prin ridicarea interdicției judecătoreşti pentru cel puțin unul dintre părinți; ‐ prin reapariția a cel puțin unuia dintre părinții dispăruți; ‐ prin reapariția a cel puțin unuia dintre părinții declarați morți prin hotărâre judecătorească; ‐ prin moartea minorului. Funcția tutorelui încetează (nu încetează şi tutela, fiind numit un alt tutore), prin moartea acestuia, prin îndepărtarea de la sarcina tutelei sau prin înlocuirea tutorelui (articolul 156(2) din noul Cod civil). Tutorele este îndepărtat din tutelă, datorită săvârşirii unui abuz, a unei neglijențe grave, ori a unor fapte care îl fac nevrednic de a fi tutore
100
sau dacă nu‐şi îndeplineşte corespunzător sarcina (articolul 158 din noul Cod civil).
Curatela specială a minorului Curatela specială a minorului este tot un mijloc de ocrotire, dar cu caracter temporar şi subsidiar. Curatela specială se instituie de către instanța de tutelă în următoarele situații: ‐ când de la numirea tutorelui și până la momentul începerii exercitării drepturilor și îndeplinirii îndatoririlor tutorelui trece un interval de timp; instanța de tutelă ia măsuri provizorii cerute de interesele minorului, putând numi un curator special (articolul 119(6) din noul Cod civil); ‐ ori de câte ori între tutore şi minor se ivesc interese contrare, care nu sunt dintre cele ce trebuie să ducă la înlocuirea tutorelui (articolul 150(1) din noul Cod civil); - dacă din cauza bolii sau din alte motive, tutorele este împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele minorului pe care îl reprezintă sau ale cărui acte le încuviințează (articolul 150(2) din noul Cod civil); - când, pentru motive temeinice, în cadrul procedurilor succesorale, notarul public, la cererea oricărei persoane interesate sau din oficiu, numește provizoriu un curator special; acesta va fi validat sau înlocuit de instanța de tutelă (articolul 150(3) din noul Cod civil); ‐ dacă la moartea tutorelui, moştenitorii care ar trebui să preia sarcinile tutelei în mod provizoriu, până la numirea unui alt tutore, sunt minori; instanța de tutelă va numi de urgență un curator special care poate fi executorul testamentar (articolul 157(3) din noul Cod civil); ‐ dacă tutorele decedează sau este îndepărtat de la tutelă, până la preluarea funcției de către noul tutore instanța de tutelă va numi un curator special (articolul 159 din noul Cod civil); ‐ în cazul în care nu există moştenitori ori aceştia sunt în imposibilitate de a acționa, darea de seamă generală se întocmește, de către un curator special, numit de instanța de tutelă, în termenul stabilit de aceasta (articolul 160(2) din noul Cod civil). Potrivit articolului 186 din noul Cod civil, drepturile şi obligațiile stabilite de lege în sarcina tutorelui se aplică, în mod corespunzător, şi curatorului special.
Potrivit Legii 272/2004, se instituie curatela și atunci când există contrarietate de interese între minor şi reprezentantul legal ori ocrotitorul legal.
101
2. Ocrotirea bolnavilor psihici (alienaților și debililor mintali) Ocrotirea bolnavilor psihici (alienați sau debili mintali) se face prin
instituția interdicției judecătoreşti. Interdicția judecătorească este acea măsură de ocrotire care poate fi dispusă numai de către instanța judecătorească atunci când persoana fizică este lipsită de discernământul necesar îngrijirii intereselor sale, datorită alienației sau debilității mintale şi constă în lipsirea de capacitate de exercițiu şi instituirea tutelei.
Din prevederile articolelor 171, 174 și 175 din noul Cod civil reiese că, pentru identitate de rațiune, și în cazul interzisului judecătoresc se poate constitui un consiliu de familie, în scopul supraveherii tutorelui în exercitarea funcțiilor lui; sunt aplicabile regulile referitoare la consiliul de familie din cazul minorului.
Interdicția judecătorească este o măsură de protecție a persoanei lipsite de discernământ datorită alienației sau debilității mintale, împotriva abuzurilor terților, precum şi împotriva propriei nepriceperi. În acelaşi timp, interdicția judecătorească este şi o măsură de protecție a terților, care pot încheia acte juridice cu persoane lipsite de discernământ, supuse anulării. Datorită faptului că punerea sub interdicție este supusă publicității, terții pot lua cunoştință despre existența ei şi astfel, se pot apăra de încheierea unor acte juridice anulabile, care pot fi prejudiciabile pentru ei.
Persoanele care pot fi puse sub interdicție judecătorească Sunt puse sub interdicție judecătorească, în vederea protecției lor,
persoanele alienate şi debile mintal. Persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza alienației mintale ori a debilității mintale, va fi pusă sub interdicție judecătorească (articolul 164(1) din noul Cod civil).
În legislație nu erau definite noțiunile de alienație şi debilitate mintală, până la intrarea în vigoare a noului Cod civil; acest lucru era lăsat pe seama ştiinței medicale. În Legea de punere în aplicare a noului Cod civil, în articolul 211 se prevede că: „În sensul Codului civil, precum şi al legislației civile în vigoare, prin expresiile „alienație mintală” sau „debilitate mintală” se înțelege o boală psihică sau un handicap psihic ce determină incompetența psihică a persoanei de a acționa critic şi predictiv privind consecințele social‐juridice care pot decurge din exercitarea drepturilor şi obligațiilor civile.”. Definiția dată nu este concordantă cu noțiunile de alienație și debilitate mintală care rezultă din Legea 487/2002 a sănătății mintale şi a protecției persoanelor cu tulburări psihice. Nu se poate pune semnul de egalitate, între alienația mintală și debilitatea mintală, ori între boala psihică și handicapul psihic.
102
În opinia noastră, așa cum reiese din Legea sănătății mintale, noțiunile sunt diferite. Prin alienație mintală se poate înțelege boala psihică, iar prin debilitate mintală, insuficienta dezvoltare psihică.
Pentru ca aceste afecțiuni (alienația sau debilitatea mintală) să conducă la punerea sub interdicție trebuie îndeplinite condițiile prevăzute de articolul 164(1) din noul Cod civil: persoana în cauză să nu aibă discernământ, iar lipsa discernământului să o împiedice să se îngrijească de interesele sale.
Minorul alienat sau debil mintal poate fi pus şi el sub interdicție judecătorească, dacă are capacitate restrânsă de exercițiu, deci după 14 ani (articolul 164(2) din noul Cod civil).
Nu pot fi puse sub interdicție judecătorească persoanele vârstnice, care datorită bătrâneții şi bolii, îşi pot pierde temporar discernământul sau acelea care suferă de o lipsă pasageră a discernământului, datorită toxicomaniei, acoolismului sau altor cauze. Condițiile punerii sub interdicție
Pentru punerea sub interdicție trebuie îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiții de fond: ‐ persoana fizică, care urmează a fi pusă sub interdicție, să fie lipsită de discernământ; ‐ cauza lipsei de discernământ să fie alienația sau debilitatea mintală; ‐ lipsa de discernământ să nu îi permită persoanei în cauză să se îngrijească de interesele sale. Aceste condiții sunt de strictă interpretare şi aplicare.
Discernământul este definit în Legea sănătății mintale şi a protecției persoanelor cu tulburări psihice, în articolul 5, litera k, ca fiind o componentă a capacității psihice, care se referă la o faptă anume şi din care decurge posibilitatea persoanei respective de a aprecia conținutul şi consecințele acestei fapte. La litera h, a articolului 5, se arată că prin capacitate psihică se înțelege atributul stării psihice de a fi compatibilă, la un moment dat, cu exercitarea drepturilor civile sau a unor activități specifice.
Discernământul nu trebuie confundat cu capacitatea civilă. În timp ce capacitatea civilă este o stare de drept, recunoscută de lege oricărei persoane, discernământul este o stare de fapt, a cărui existență se apreciază de la caz la caz, în funcție de împrejurări. Se prezumă că persoanele capabile au discernământ.
Regula este că sunt lipsite de discernământ persoanele fizice care datorită vârstei fragede sau stării de alienație sau debilitate mintală nu au reprezentarea consecințelor juridice ale actului juridic pe care îl
103
încheie. Pentru a fi declanșată procedura de punere sub interdicție, este necesar ca persoana alienată sau debilă mintal să nu se poată îngriji de interesele sale. Dacă este nevoie, până la soluționarea cererii de punere sub interdicție judecătorească, instanța de tutelă poate numi un curator special pentru îngrijirea şi reprezentarea celui a cărui interdicție a fost cerută, precum şi pentru administrarea bunurilor acestuia (articolul 167 din noul Cod civil). Procedura punerii sub interdicție. Persoanele care pot solicita punerea sub interdicție sunt: persoanele apropiate celui care urmează a fi pus sub interdicție, administratorii şi locatarii casei în care acesta locuieşte; serviciul de stare civilă, notarul public; instanțele judecătoreşti, reprezentanții Ministerului Public şi ai poliției; organele administrației publice locale, instituțiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană (articolul 165, care face trimitere la articolul 111 din noul Cod civil). Procedura propiu‐zisă. Conform articolului 168 din noul Cod civil, soluționarea cererii de punere sub interdicție se face potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă. Legiuitorul se referă însă la noul Cod de procedură civilă, cod care nu este încă în vigoare. De aceea, prin Legea de punere în aplicare a noului Cod civil s‐a prevăzut, în articolul 230, litera o, ca articolele 30‐43 din Decretul 32/1954 (care conține și procedura în cazul punerii sub interdicție) să rămână în vigoare, până când va intra în vigoare noul Cod de procedură civilă. Prin urmare, procedura a rămas aceeași ca în vechea reglementare.
Astfel, competentă, în primă instanță, este instanța din raza de domiciliu a persoanei care urmează a fi pusă sub interdicție. Procedura punerii sub interdicție, potrivit articolelor 30‐35 din Decretul 32/1954, are două faze: prima este necontradictorie (I) şi a doua este contradictorie (II).
I. După primirea cererii de chemare în judecată, preşedintele instanței dispune comunicarea acesteia şi a înscrisurilor anexate, procurorului. Procurorul dispune efectuarea de cercetări, printre care şi luarea părerii unei comisii de medici specialişti şi, dacă e cazul, a medicului curant al persoanei ce urmează a fi pusă sub interdicție. De asemenea, preşedintele instanței va sesiza instanța de tutelă (autoritatea tutelară, cum se prevedea, nu mai are atribuții în această materie) în vederea numirii unui curator, pe perioada desfăşurării procedurii de punere sub interdicție, până la numirea tutorelui. Instanța poate
104
dispune, după ce ascultă concluziile procurorului, internarea provizorie a persoanei ce urmează a fi pusă sub interdicție, pe timp de cel mult 6 săptămâni, dacă este necesară observarea mai îndelungată a stării mintale a acesteia, potrivit avizului medicului specialist, în cazul în care această observare nu se poate face altfel. După ce primeşte rezultatul cercetărilor procurorului, avizul comisiei de medici specialişti şi, dacă este cazul, avizul medicului curant, preşedintele instanței fixează termen de judecată şi dispune citarea părților.
II. Urmează faza contradictorie, care ia forma procesului civil; în cadrul acestui proces prezența şi concluziile procurorului sunt obligatorii; obligatorie este şi luarea interogatoriului persoanei fizice ce urmează a fi pusă sub interdicție. Efectele punerii sub interdicție
Punerea sub interdicție produce două efecte: ‐ lipsirea interzisului de capacitatea de exercițiu; ‐ instituirea tutelei interzisului. Lipsirea interzisului de capacitatea de exercițiu.
Potrivit articolului 169 din noul Cod civil, de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de punere sub interdicție, persoana fizică în cauză va fi lipsită de capacitatea de exercițiu.
Instituirea tutelei interzisului. Instanța de tutelă este competentă să soluționeze cererea de
punere sub interdicție și ea numește un tutore prin hotărâre, nefiind necesar să comunice hotărârea altei instanțe; numirea tutorelui nu se face ulterior rămânerii definitive a hotărârii, ci prin hotărâre.
În ceea ce privește numirea tutorelui și a regulilor aplicabile tutelei, se face trimitere la tutela minorului sub 14 ani (articolele 170 și 171 din noul Cod civil).
În lipsa unui tutore desemnat, dacă instanța de tutelă a constituit consiliul de familie, numirea tutorelui se face cu consultarea consiliului de familie.
Spre deosebire de tutorele minorului, care nu poate refuza continuarea îndeplinirii sarcinilor tutelei, decât în cazuri expres prevăzute de lege, tutorele interzisului, conform articolului 173 din noul Cod civil, este în drept să ceară înlocuirea sa după 3 ani de la numire. Pentru motive temeinice, tutorele poate cere înlocuirea sa şi înaintea împlinirii termenului de 3 ani. Dreptul la înlocuire al tutorelui interzisului se explică prin dificultățile determinate de caracterul nedeterminat în timp al tutelei și de situația de sănătate și condițiile de îngrijire ale interzisului Obligațiile tutorelui celui pus sub interdicție judecătorească diferă
105
față de obligațiile tutorelui minorului. Pe când tutorele minorului exercită drepturile și îndeplinește obligațiile specifice autorității părintești, tutorele interzisului are obligații care decurg din îngrijirea unei persoane cu tulburări psihice. Astfel, conform articolului 174 din noul Cod civil, tutorele este dator să îngrijească de cel pus sub interdicție, spre a‐i grăbi vindecarea şi a‐i îmbunătăți condițiile de viață. În acest scop, se vor întrebuința veniturile şi, la nevoie, toate bunurile celui pus sub interdicție judecătorească.
Îngrijirea interzisului se poate face acasă sau la o unitate de psihiatrie. Hotărârea aparține instanței de tutelă, cu avizul consiliului de familie şi consultând un medic de specialitate (articolul 174(2) din noul Cod civil). Când interzisul este căsătorit, este întrebat și soțul acestuia.
Minorul care, la data punerii sub interdicție judecătorească, se afla sub ocrotirea părinților, rămâne sub această ocrotire până la data când devine major, fără a i se numi un tutore. În acest caz, părinții au obligațiile prevăzute pentru tutorele interzisului. Atunci când minorul devine major și este în continuare pus sub interdicție, instanța de tutelă numește un tutore (articolul 176(1) și (2) din noul Cod civil).
Dacă este pus sub interdicție un minor, care se află deja sub tutelă, instanța de tutelă hotărăște ca tutorele să rămână acelaşi sau poate numi alt tutore (articolul 176(3) din noul Cod civil). Actele juridice ale interzisului
Persoanele puse sub interdicție judecătorească pot încheia, personal, aceleaşi acte juridice patrimoniale, pe care le poate încheia minorul sub 14 ani, atât minorul sub 14 ani cât şi interzisul judecătoresc, fiind incapabili în mod absolut. Prin urmare, şi sancțiunea care se aplică în cazul nerespectării regulilor referitoare la incapacitate este aceeaşi. Interzisul este reprezentat la încheierea actelor juridice de către tutore, întocmai ca minorul sub 14 ani. Sunt aplicabile dispozițiile cu privire la actele juridice pe care le poate încheia tutorele, analizate detaliat la tutela minorului. Spre deosebire de tutorele minorului, care nu poate face donații în numele minorului și nici acte de dispoziție cu privire la bunurile minorului, fără încuviințările necesare, tutorele interzisului poate, cu avizul consiliului de familie şi cu autorizarea instanței de tutelă, să gratifice sau să înzestreze pe descendenții interzisului, din bunurile acestuia, fără însă să se poată da scutire de raport.
Actul juridic încheiat, după ce hotărârea de punere sub interdicție a rămas definitivă, dar anterior realizării formelor de publicitate ale hotărârii de punere sub interdicție (transcrierii, în prezent), de către
106
interzis cu un terț de bună credință nu poate fi anulat pentru lipsa capacității de exercițiu, decât dacă se face dovada lipsei discernământului în momentul încheierii lui.
Actul juridic încheiat după rămânerea definitivă a hotărârii judecătorești de ridicare a interdicției, dar anterior îndeplinirii formalităților de publicitate (transcrierii în registrul special, în prezent), de către tutore, în numele interzisului cu un terț de bună credință, este valabil şi îşi produce efectele; se poate angaja, dacă e cazul, răspunderea civilă delictuală a tutorelui față de fostul interzis. Încetarea interdicției.
Interdicția încetează prin ridicarea ei sau prin moartea interzisului. Ridicarea interdicției se face tot de instanța judecătorească, după
regulile de la punerea sub interdicție, atunci când au încetat cauzele care au provocat interdicția (articolul 177(1) din noul Cod civil). Se respectă principiul simetriei de formă.
Cererea de ridicare a interdicției se poate introduce de cel care a fost pus sub interdicție, de tutore sau de oricare dintre persoanele sau instituțiile îndreptățite să solicite punerea sub interdicție.
Hotărârea de ridicare a interdicției produce efecte de la data rămânerii ei definitive. Ea nu este opozabilă terților decât de la data îndeplinirii formalităților de publicitate (în prezent, de la data transcrieii în registrul special), cu excepția situației în care terții au luat cunoştință de ridicarea interdicției pe altă cale. 3. Ocrotirea persoanei fizice cu capacitate de exercițiu, aflată în situații deosebite Curatela este instituția prin care se realizează ocrotirea temporară și subsidiară a persoanei fizice capabile, aflate în anumite situații expres prevăzute de lege, care o împiedică să‐și exercite drepturile, să‐și îndeplinească obligațiile și să‐și apere interesele.
Ocrotirea se face prin instituirea curatelei persoanei capabile. Curatela capabilului este reglementată în articolele 178‐186 din noul Cod civil.
Felurile curatelei. Există două feluri de curatelă, cu regim juridic distinct: curatela
specială a incapabilului (minorului și interzisului) şi curatela capabilului. Curatelei incapabilului i se aplică regulile de la tutelă, iar curatelei capabilului i se aplică regulile de la mandat.
Există și o excepție, când curatelei capabilului nu i se aplică regulile de la mandat și anume în cazul în care, la cererea persoanei interesate
107
ori din oficiu, instanța de tutelă hotărăște că se impune învestirea curatorului cu drepturile şi obligațiile unui administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor altuia (în temeiul dispozițiilor cuprinse în cartea a III‐a, titlul V din noul Cod civil, referitoare la administrarea bunurilor altuia, articolele 792 și următoarele). În acest caz, curatorul este supus acelorași reguli cu tutorele minorului, care este însărcinat cu administrarea simplă, așa cum rezultă din articolul 142(1) din noul Cod civil.
Dacă sunt aplicabile regulile de la mandat, instanța de tutelă poate stabili limitele mandatului şi poate da instrucțiuni curatorului, în locul celui reprezentat, în toate cazurile în care acesta din urmă nu este în măsură să o facă.
Cazuri de curatelă Cazuri de curatelă a persoanei capabile (articolul 178 din noul Cod
civil): ‐ curatela persoanei cu deficiențe fizice, aflată în neputință fizică; în acest caz o persoană, din cauza bătrîneții, a bolii sau a unei infirmități fizice, deşi capabilă, nu poate, personal, să îşi administreze bunurile ori să‐şi apere interesele în condiții corespunzătoare şi, din motive temeinice, nu îşi poate numi un reprezentant sau un administrator; ‐ curatela persoanei aflată într‐un caz de urgență; o persoană capabilă, din cauza bolii sau din alte motive nu poate, nici personal nici prin reprezentant să ia măsurile necesare în cazuri a căror rezolvare este urgentă, nu suferă amânare; ‐ curatela persoanei care lipseşte de la domiciliu; o persoană este obligată să lipsească vreme îndelungată de la domiciliu şi nu a lăsat un mandatar general sau un administrator general; ‐ curatela dispărutului; o persoană a dispărut fără a exista informații despre ea şi nu a lăsat un mandatar sau un administrator general; ‐ curatela succesorală notarială; când conservarea bunurilor succesorale necesită anumite cheltuieli şi nu există un custode al succesiunii, notarul public numeşte un curator (articolul 1117(3) din noul Cod civil); notarul numește un curator special și pentru administrarea provizorie a bunurilor moștenirii, în condițiile articolului 1136 din noul Cod civil. Instanța competentă.
Curatela se instituie de instanța de tutelă sau de notar (în cazul curatelei succesorale notariale). Astfel, curatela se instituie de către instanța de tutelă, fie de la domiciliul celui reprezentat, fie de la locul unde trebuie luate măsurile urgente, fie de la ultimul domiciliu din țară al celui care lipseşte ori al celui dispărut, după caz (articolul 179 din noul
108
Cod civil). Persoanele care pot fi curator. Poate fi numit curator orice persoană fizică având deplină
capacitate de exercițiu şi care este în măsură să îndeplinească această sarcină. Când cel interesat a desemnat, prin act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică, o persoană care să fie numită curator, aceasta va fi numită cu prioritate. Numirea poate fi înlăturată numai pentru motive temeinice, aplicându‐se prin asemănare dispozițiile de la numirea tutorelui minorului (articolele 114‐120 din noul Cod civil).
Persoanele care pot solicita instituirea curatelei.
Instanța de tutelă numește curatorul la cererea celui care urmează a fi reprezentat, a soțului său, a rudelor sau a celor prevăzuți la art. 111 (adică a persoanelor apropiate, a administratorilor şi locatarilor casei în care locuieşte cel care urmează a fi pus sub curatelă; serviciului de stare civilă, notarului public, cu prilejul deschiderii unei proceduri succesorale; instanțelor judecătoreşti, reprezentanților Ministerului Public şi ai poliției; organelor administrației publice locale, instituțiilor de ocrotire, precum şi a oricărei alte persoane).
Numirea curatorului. Curatela nu se poate institui decât cu consimțământul celui
reprezentat, în afară de cazurile în care consimțământul nu poate fi dat. Numirea curatorului se face de instanța de tutelă, cu acordul celui
desemnat, printr‐o încheiere care se comunică în scris curatorului şi se afişează la sediul instanței de tutelă, precum şi la primăria de la domiciliul celui reprezentat.
Capacitatea de exercițiu a celui reprezentat de curator. Curatela nu aduce nici o atingere capacității de exercițiu a celui
aflat sub curatelă (reprezentatului); el poate încheia actele juridice personal. Încetarea curatelei.
Funcția curatorului poate înceta prin înlocuirea lui, la cerere (după trei ani de la numire) sau chiar înainte de trei ani, pentru motive temeinice. Măsura de ocrotire prin curatelă încetează, prin ridicarea ei, de către instanța de tutelă, la încetarea cauzelor care au generat‐o sau prin decesul persoanei ocrotite.
109
Întrebări: - Ce este numele persoanei fizice și cum se dobândește? - Când se modifică numele persoanei fizice? - Dați exemple de cazuri în care numele persoanei fizice poate fi schimbat pe cale administrativă. - Ce mijloace de individualizare a persoanei fizice cunoașteți, care sunt asemănătoare numelui? - Prezentați comparativ pseudonimul și porecla. - De câte feluri este domiciliul persoanei fizice? - Care sunt faptele de stare civilă? - Ce este filiația persoanei fizice și cum contribuie la individualizarea ei? - Cum se poate face proba stării civile? - Care sunt acțiunile de stare civilă? - Ce rol îndeplinește consiliul de familie în protecția minorului? - Care sunt actele juridice pe care le poate încheia tutorele? - Cum răspunde tutorele pe parcursul tutelei și la încetarea ei? - În ce condiții o persoană fizică poate fi pusă sub interdicție judecătorească? - Care este procedura punerii persoanei fizice sub interdicție judecătorească? - Care sunt cazurile în care o persoană capabilă poate fi pusă sub curatelă?
110
Capitolul 4 ‐ Persoana juridică
I. Clasificare II. Elemente constitutive III. Identificarea persoanei juridice IV. Regimul persoanei juridice 1. Inființarea persoanelor juridice 2. Nulitatea persoanei juridice 3. Reorganizarea persoanei juridice 4. Incetarea persoanei juridice Obiective: ‐ Abordarea noțiunilor de bază privind persoana juridică în vederea posibilității de aprofundare a acestora la materia dreptului comercial (profesional); ‐ Înțelegerea și însușirea regimului persoanei juridice în general și a celorlalte probleme juridice aplicabile oricărei persoane juridice, indiferent de natura acesteia.
I. Clasificare Noul Cod civil dă o definiție persoanei juridice în articolul 25(3):
persoana juridică este orice formă de organizare care, întrunind condițiile cerute de lege, este titulară de drepturi și de obligații civile.
Persoanele juridice se caracterizează printr‐o mare diversitate. Ele pot fi clasificate după mai multe criterii. Persoane juridice de drept public și persoane juridice de drept privat.
După regimul juridic ce li se aplică, persoanele juridice pot fi de drept public şi persoane juridice de drept privat (articolul 189 din noul Cod civil). Persoanele juridice de drept privat se pot constitui, în mod liber, întruna din formele prevăzute de lege (articolul 190 din noul Cod civil). Persoanele juridice de drept public se înființează prin lege. Prin excepție, în cazurile anume prevăzute de lege, persoanele juridice de drept public se pot înființa prin acte ale autorităților administrației publice centrale sau locale ori prin alte moduri prevăzute de lege (articolul 191 din noul Cod civil). Persoanele juridice legal înființate se supun dispozițiilor aplicabile categoriei din care fac parte, precum şi celor cuprinse în noul Cod civil, dacă prin lege nu se prevede altfel (articolul 192 din noul Cod civil).
Persoanele juridice de drept public sunt acelea care desfăşoară
111
activități în domenii de interes public. În această categorie intră în primul rând, statul. În domeniul dreptului privat, statul nu încheie raporturi juridice în nume propriu, ci prin intermediul diferitelor sale organe şi instituții. Este cazul raporturilor juridice care privesc dreptul de proprietate al statului asupra bunurilor sale din domeniul privat sau public, care se referă la dreptul statului de a culege succesiunile vacante, ori la obligația statului de a răspunde pentru pagubele produse prin arestarea sau condamnarea pe nedrept a unei persoane (articolul 504 Cod procedură penală).
În categoria persoanelor de drept public intră şi: organele centrale sau locale ale puterii executive (Preşedinția României, Guvernul, ministerele şi alte organe de specialitate ale administrației publice centrale, autoritățile administrative autonome, cum ar fi Banca Națională a României, Curtea de Conturi, ş.a., prefecturile şi organele de specialitate ale administrației de stat, misiunile diplomatice şi oficiile consulare), organele puterii legislative (Senatul şi Camera deputaților), organele puterii judecătoreşti (Ministerul Public, Curtea Constituțională, Înalta Curte de Casație şi Justiție, curțile de apel, tribunalele), unitățile administrativ teritoriale (comuna, oraşul, municipiul, județul, sectoarele municipiului Bucureşti), instituțiile bugetare de stat (universități, institute de cercetare, spitale), autoritățile administrației publice locale (consiliile locale şi județene, primăriile, instituțiile şi organele locale de specialitate).
Persoanele juridice de drept privat sunt acelea care desfăşoară activități pentru satisfacerea unor interese personale sau colective. Din această categorie fac parte, în primul rând, societățile comerciale. Se adaugă, societățile agricole, asociațiile (profesionale, culturale, sportive, religioase), cooperativele (de producție, de credit, de consum), fundațiile, precum şi partidele politice, sindicatele, patronatele, cultele religioase, organizațiile profesionale, cum ar fi Baroul avocaților, Uniunea națională a notarilor publici, Uniunea națională a agenților imobiliari.
Încadrarea persoanelor juridice într‐o categorie sau alta (de drept public sau de drept privat) este uneori dificilă. De exemplu, în cazul uniunilor profesionale (Baroul avocaților, Uniunea națională a notarilor publici, Uniunea națională a agenților imobiliari, uniunile scriitorilor, compozitorilor, artiştilor plastici) se consideră că statul le deleagă rolul de a asigura controlul şi ordinea acestora, adică ordinul profesional este îndreptățit să exercite o parte din puterea disciplinară asupra membrilor profesiei respective, ceea ce le atribuie un caracter mixt, şi public şi privat.
112
Clasificarea persoanelor juridice în publice şi private prezintă importanță datorită regimului lor juridic diferit, persoanele de drept public fiind reglementate de norme aparținând dreptului public (constituțional, administrativ, fiscal), iar cele de drept privat de norme aprținând dreptului privat, mai ales civil şi comercial. Persoane juridice cu scop patrimonial și fără scop patrimonial.
După natura scopului lor, persoanele juridice sunt cu scop patrimonial, care urmăresc obținerea unui profit (societățile comerciale, societățile agricole, etc.) şi persoane juridice cu scop nepatrimonial (asociațiile şi fundațiile, sindicatele profesionale, partidele politice, etc.). De exemplu, „Camerele de comerț sunt organizații autonome, neguvernamentale, apolitice, fără scop patrimonial, de utilitate publică, cu personalitate juridică, create în scopul de a reprezenta, apăra și susține interesele membrilor lor și ale comunității de afaceri în raport cu autoritățile publice și cu organismele din țară și din străinătate.". În anumite cazuri, şi persoanele juridice cu scop nepatrimonial pot desfăşura activități aducătoare de profit, dacă profitul obținut este folosit pentru atingerea scopului lor nepatrimonial. Persoane juridice române şi persoane juridice străine
După naționalitatea lor, sunt persoane juridice române şi persoane juridice străine. Acestea au o capacitate juridică şi un regim juridic diferit. Persoane juridice înființate prin actul de înființare al organului competent și persoane juridice înființate prin actul de înființare al celor care o constituie, autorizat.
După criteriul modului de constituire, potrivit articolului 194 din noul Cod civil, persoanele juridice se împart, în principal, în două categorii: persoane juridice înființate prin actul de înființare al organului competent, în cazul autorităților şi al instituțiilor publice, al unităților administrativ‐teritoriale, precum şi al operatorilor economici care se constituie de către stat sau de către unitățile administrativ‐teritoriale. În toate cazurile, actul de înființare trebuie să prevadă în mod expres dacă autoritatea publică sau instituția publică este persoană juridică; persoane juridice înființate prin actul de înființare al celor care o constituie, autorizat, în condițiile legii. Dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înființare se înțelege actul de constituire a persoanei juridice şi, după caz, statutul acesteia. Persoane juridice pe durată nedeterminată și persoane juridice pe durată determinată
După durata lor, persoanele juridice pot fi constituite pe durată
113
nedeterminată sau pe durată determinată. De regulă, se înființează pe durată nedeterminată (articolul 195 din noul Cod civil). Dacă se înființează pe durată determinată, la împlinirea termenului specificat în actul de constituire, sau la realizarea scopului pentru care au fost create, se dizolvă. Persoane juridice cu sediul în România şi persoane juridice cu sediul în străinătate.
După locul unde este amplasat sediul lor, există persoane juridice cu sediul în România şi persoane juridice cu sediul în străinătate, care pot avea reprezentanțe sau agenții în România, cu un regim juridic distinct de acela al persoanelor juridice cu sediul în România.
II. Elemente constitutive Conform articolului 187 din noul Cod civil, elementele constitutive ale persoanei juridice sunt: organizarea proprie, de sine stătătoare, patrimoniul popriu şi un scop propriu.
Organizarea proprie, de sine stătătoare. Pentru ca persoana juridică să poată fi privită ca un subiect de
drept şi să poată acționa ca atare, trebuie să aibă o anumită structură organizatorică internă, cu organe de administrare, care să o poată reprezenta în relațiile cu terții şi care să asigure coordonarea activității pentru care aceasta a fost creată. Prin organizare de sine stătătoare se înțelege alcătuirea persoanei juridice ca un tot unitar sau structurarea pe activități ce urmează a se desfăşura, precizându‐se şi persoana sau persoanele ce vor reprezenta persoana juridică în raporturile cu terții.
În legislație, pentru fiecare tip de persoană juridică este prevăzută o anumită structură organizatorică. Fiecare persoană juridică trebuie să determine propria structură organizatorică, în limitele și în condițiile stabilite de lege, care trebuie să corespundă scopului urmărit.
Patrimoniul popriu. Patrimoniul propriu înseamnă totalitatea bunurilor şi a drepturilor
patrimoniale şi a obligațiilor patrimoniale care au ca titular persoana juridică. Potrivit articolului 31(1) din noul Cod civil, „Orice persoană fizică sau persoană juridică (s.n.) este titulară a unui patrimoniu care include toate drepturile și datoriile ce pot fi evaluate în bani și aparțin acesteia.”.
Patrimoniul persoanei juridice are la bază, în principal, dreptul de proprietate asupra bunurilor proprii, precum și alte drepturi reale sau de creanță.
Patrimoniul propriu permite persoanei juridice să participe la circuitul civil în nume propriu şi să aibă o răspundere patrimonială
114
proprie. Patrimoniul persoanei juridice este distinct de patrimoniul persoanelor fizice care o alcătuiesc, ceea ce înseamnă că cei care constituie persoana juridică nu pot fi obligați să răspundă cu patrimoniul propriu pentru obligațiile asumate de persoana juridică şi nici persoana juridică nu poate fi obligată să răspundă cu patrimoniul propriu pentru obligațiile asumate de persoanele fizice care au constituit‐o.
La înființarea unei persoane juridice aceasta trebuie să aibă un patrimoniu minim.
Scopul propriu. Scopul propriu desemnează obiectul de activitate al persoanei
juridice, finalitatea urmărită prin desfăşurarea activității propuse. Scopul trebuie să fie determinat şi în acord cu interesul general, licit şi moral.
Scopul este determinat în legislație, prin actele normative speciale care reglementează diferite categorii de persoane juridice.
Scopul persoanei juridice trebuie să fie licit, adică să corespundă dispozițiilor legale în vigoare la data înființării ei. Scopul trebuie să fie moral.
Scopul persoanei juridice poate fi unul patrimonial, cum este obținerea unui profit, sau nepatrimonial, cum este în cazul asociațiilor, fundațiilor, etc. Scopul stabileşte limitele capacității de folosință a persoanei juridice. Persoanele juridice nu au o capacitate de folosință generală, aşa cum au persoanele fizice, ci limitată la încheierea acelor acte juridice care corespund scopului pentru care au fost înființate.
III. Identificarea persoanei juridice Prin identificarea persoanei juridice se înțelege individualizarea
acesteia în raporturile juridice la care participă ca subiect de drept, în nume propriu. Atributele de identificare apar sub forma unor drepturi subiective civile nepatrimoniale, cu toate caracteristicile acestora. În principiu, atributele de identificare ale persoanei juridice sunt aceleaşi cu atributele de identificare ale persoanei fizice.
Identificarea persoanei juridice este reglementată în articolele 225‐231 din noul Cod civil.
Atributele generale de identificare Atributele de identificare se împart în generale – aplicabile tuturor persoanelor juridice, şi speciale – specifice anumitor persoane juridice. Atributele generale de identificare sunt: denumirea, sediul, naționalitatea şi contul bancar.
115
Denumirea. Denumirea (corespunzătoare numelui, în cazul persoanei fizice) constă în cuvântul sau grupul de cuvinte, stabilit cu această semnificație, în condițiile legii. Spre deosebire de persoana fizică, orice denumire nouă trebuie să se deosebească de cele existente. Conform articolului 226 din noul Cod civil, persoana juridică poartă denumirea stabilită în condițiile legii prin actul de constituire sau prin statut. Odată cu înregistrarea persoanei juridice, se va trece în registrul public denumirea ei şi celelalte atribute de identificare.
Pentru identificarea cu uşurință a persoanelor juridice, statul exercită controlul denumirilor persoanelor juridice, prin înregistrarea acestora în registre, conform legii, astfel încât în cazul acordării unei denumiri noi să se poată verifica disponibilitatea acesteia. O denumire corectă trebuie să fie în acord cu ordinea publică şi cu bunele moravuri. Schimbarea denumirii persoanei juridice se poate face, respectând principiul simetriei de formă.
Sediul. Sediul (corespunzător domiciliului, în cazul persoanei fizice), numit şi sediu social, localizează în spațiu persoana juridică, prin indicarea unui loc determinat, concret, unde îşi desfăşoară activitatea conducerea şi administrația ei principală.
Sediul trebuie să fie real şi nu fictiv, dovedit prin acte de proprietate sau de închiriere. În principiu, sediul se caracterizează prin stabilitate, având caracter permanent.
De regulă, persoana juridică poate avea un singur sediu, care, potrivit articolului 227 din noul Cod civil, se stabileşte potrivit actului de constituire sau statutului. În funcție de obiectul de activitate, dacă volumul activităților de conducere şi coordonare depuse pentru realizarea scopului persoanei juridice o pretind, persoana juridică poate avea un sediu principal şi unul sau mai multe sedii secundare. Sediul principal este locul unde persoana juridică îşi desfăşoară întreaga activitate de conducere şi administrație, precum şi, de regulă, activitatea economică. Sediul principal este obligatoriu, stabil şi unic. Sediile secundare sunt locurile unde se desfăşoară o parte a activității persoanei juridice, în aceeaşi sau în altă localitate, şi sunt stabilite pentru sucursalele, reprezentanțele sale teritoriale şi punctele de lucru.
Şi persoana juridică poate avea un sediu ales, asemănător persoanei fizice, care poate avea un domiciliu ales (reglementat de articolul 97 din noul Cod civil, ale cărui prevederi se aplică prin asemănare şi sediului ales al persoanei juridice). Sediul ales reprezintă locul stabilit prin acordul de voințe al părților în vederea executării unui act juridic în acel loc sau pentru soluționarea unui litigiu şi comunicarea
116
actelor de procedură. Prezintă interes pentru persoana juridică și noțiunea de domiciliu
profesional, introdusă prin noul Cod civil, prin care se stabilește că: „Cel care exploatează o întreprindere are domiciliul şi la locul acelei întreprinderi, în tot ceea ce priveşte obligațiile patrimoniale ce s‐au născut sau urmează a se executa în acel loc.” (articolul 96).
Persoana juridică poate să‐şi schimbe denumirea sau sediul, în condițiile prevăzute de lege, respectând principiul simetriei de formă. În raporturile cu terții, dovada denumirii şi a sediului persoanei juridice se face cu mențiunile înscrise în registrele de publicitate sau de evidență prevăzute de lege pentru persoana juridică respectivă. În lipsa acestor mențiuni, stabilirea sau schimbarea denumirii şi a sediului nu va putea fi opusă altor persoane.
Naționalitatea .Naționalitatea (corespunzătoare cetățeniei, în cazul persoanei fizice) exprimă apartenența persoanei juridice la un anumit stat şi prin aceasta la un anumit sistem de drept național, adică legătura care există între ea şi statul pe teritoriul căruia şi‐a stabilit sediul şi potrivit legislației căruia a fost constituită sau pe teritoriul căruia îşi desfăşoară activitatea. Naționalitatea persoanei juridice se stabileşte în funcție de sediul acesteia şi prezintă interes mai ales în domeniul dreptului internațional privat. În noul Cod civil se precizează, în articolul 225, că sunt de naționalitate română toate persoanele juridice al căror sediu, potrivit actului de constituire sau statutului, este stabilit în România.
Naționalitatea, ca atribut de identificare prezintă importanță datorită faptului că anumite norme juridice române se aplică numai persoanelor juridice cu naționalitate română, altele se aplică deopotrivă şi persoanelor juridice române şi străine, iar altele numai persoanelor juridice străine.
Contul bancar. Contul bancar contribuie la individualizarea persoanei juridice, având în vedere faptul că, potrivit reglementărilor financiar‐bancare, persoana juridică este obligată să aibă deschis cel puțin un cont într‐o bancă, în care să‐şi păstreze disponibilitățile băneşti şi prin intermediul căruia să opereze încasările şi plățile prin decontare fără numerar.
Atributele speciale de identificare
Atributele speciale de identificare sunt: numărul de înregistrare în registrul comerțului sau într‐un alt registru public, codul unic de înregistrare (codul fiscal), capitalul social, firma, marca, numărul de
117
telefon, fax şi e‐mail. Codul unic de înregistrare. Codul unic de înregistrare reprezintă un mijloc de identificare a persoanelor juridice plătitoare de taxe şi impozite. El se atribuie de către Ministerul Finanțelor Publice, în condițiile Legii 359/2004 privind simplificarea formalităților la înregistrarea în registrul comerțului a persoanelor fizice, asociațiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcționării persoanelor juridice. Codul unic de înregistrare este utilizat de toate sistemele informatice care prelucrează date privind persoanele juridice cărora li s‐a atribuit codul, precum şi de acestea în relațiile cu terții, inclusiv cu autoritățile şi instituțiile publice, pe toată durata funcționării lor. Capitalul social. Capitalul social reprezintă aporturile în bani sau în natură ale celor care constituie anumite categorii de persoane juridice sau altfel spus, expresia valorică a aporturilor asociaților, exprimat în monedă națională. În cazul societăților comerciale, de exemplu, constituirea unui capital social este absolut necesară în vederea obținerii personalității juridice şi a funcționării societății. Capitalul social este un atribut de individualizare subsidiar. Firma. Firma reprezintă denumirea sub care un comerciant îşi desfăşoară activitatea şi cu care semnează şi care, deci, îl individualizează. În mare parte, firma se suprapune cu denumirea persoanei juridice. Pentru a fi înregistrată în registrul comerțului, firma trebuie să fie disponibilă (adică să nu aparțină altui comerciant pentru acelaşi obiect social şi pentru aceeaşi arie teritorială de activitate), să fie distinctivă şi să fie licită, adică să nu contravină ordinii publice, bunelor moravuri sau concurenței loiale. Există prevederi care privesc doar anumite categorii de societăți. Marca. Marca distinge produsele şi serviciile de pe piață şi poate contribui la identificarea persoanei juridice, în anumite situații. Toate documentele, indiferent de formă, care emană de la persoana juridică, trebuie să cuprindă denumirea şi sediul, precum şi alte atribute de identificare, în cazurile prevăzute de lege, sub sancțiunea plății de daune‐interese persoanei prejudiciate (articolul 231 din noul Cod civil).
IV. Regimul persoanei juridice 1. Inființarea persoanelor juridice
118
Moduri de înființare. Prin înființarea persoanei juridice se înțelege constituirea, crearea
unui nou subiect de drept. Întotdeauna constituirea pesoanei juridice este rezultatul unui act juridic, prin care anumite persoane fizice sau juridice existente îşi manifestă voința în sensul „naşterii” persoanei juridice. Înființarea persoanei juridice presupune, fie încheierea unui singur act juridic, căruia legea îi recunoaşte efectul creator, fie a mai multor acte juridice.
Statul controlează şi verifică în diferite moduri înființarea persoanei juridice. În primul rând, statul decide, prin legislația adoptată în domeniu, modurile şi condițiile înființării diferitelor categorii de persoane juridice. Verifică legalitatea procesului de înființare, prin operațiunea de autorizare, care cade în sarcina anumitor organe de stat. Statul, prin acte ale organelor sale competente, înființează direct unele persoane juridice de drept public. Intervenția statului în procesul de înființare a persoanelor juridice este justificată de interese generale de natură politică, economică, fiscală.
Potrivit articolului 194 din noul Cod civil persoana juridică se înființează:
a) prin actul de înființare al organului competent, în cazul autorităților şi al instituțiilor publice, al unităților administrativ‐teritoriale, precum şi al operatorilor economici care se constituie de către stat sau de către unitățile administrativ‐teritoriale. În toate cazurile, actul de înființare trebuie să prevadă în mod expres dacă autoritatea publică sau instituția publică este persoană juridică;
b) prin actul de înființare al celor care o constituie, autorizat, în condițiile legii; acest mod de înființare presupune, atât actul format din actul de constituire– contract de societate sau/şi statutul persoanei juridice ‐ cât şi autorizarea; de exemplu, potrivit articolului 41 din Legea 31/1990, societatea comercială este persoană juridică de la data înmatriculării în registrul comerțului. Înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data pronunțării încheierii judecătorului delegat prin care se autorizează înmatricularea societății comerciale; acest mod de înființare se foloseşte pentru societățile comerciale, agricole, partidele politice, asociații şi fundații, etc.;
c) în orice alt mod prevăzut de lege; de exemplu, statul român, este declarat direct de lege ca având calitatea de persoană juridică; misiunile diplomatice şi oficiile consulare, se înființează prin decret prezidențial, la propunerea Guvernului.
Dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înființare se
119
înțelege actul de constituire a persoanei juridice şi, după caz, statutul acesteia.
Potrivit articolului 200 din noul Cod civil, persoanele juridice sunt supuse înregistrării, dacă legile care le sunt aplicabile prevăd această înregistrare. Prin înregistrare se înțelege înscrierea, înmatricularea sau, după caz, orice altă formalitate de publicitate prevăzută de lege, făcută în scopul dobândirii personalității juridice sau al luării în evidență a persoanelor juridice legal înființate, după caz. Înregistrarea se face la cerere sau, în cazurile anume prevăzute de lege, din oficiu. Potrivit articolului 1, alineatul 1 din Legea 26/1990 privind registrul comerțului, înainte de începerea activității economice, au obligația să ceară înmatricularea sau, după caz, înregistrarea în registrul comerțului următoarele persoane fizice sau juridice: persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale, societățile comerciale, companiile naționale şi societățile naționale, regiile autonome, grupurile de interes economic, societățile cooperative, organizațiile cooperatiste, societățile europene, societățile cooperative europene şi grupurile europene de interes economic cu sediul principal în România, precum şi alte persoane fizice şi juridice prevăzute de lege. Înregistrările în registrul comerțului se fac pe baza unei încheieri a judecătorului delegat sau, după caz, a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, în afară de cazurile în care legea prevede altfel (articolul 6, alineatul 1 din Legea 26/1990).
Persoana juridică este obligată să verifice identitatea dintre textul actului constitutiv sau al statutului şi textul depus la registrul public şi cel apărut într‐o publicație oficială. În caz de neconcordanță, terții pot opune persoanei juridice oricare dintre aceste texte, în afară de cazul în care se face dovada că ei cunoşteau textul depus la registru (articolul 201 din noul Cod civil).
Dacă înregistrarea persoanei juridice are caracter constitutiv, persoana juridică nu se consideră legal înființată, cât timp înregistrarea nu a fost efectuată.
Dacă însă înregistrarea este cerută numai pentru opozabilitate față de terți, actele sau faptele juridice făcute în numele sau în contul persoanei juridice, pentru care nu s‐a efectuat publicitatea prevăzută în acest scop de lege, nu pot fi opuse terților, în afară de cazul în care se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitatea nu a fost îndeplinită (articolul 202 din noul Cod civil).
Fondatorii, reprezentanții persoanei juridice supuse înregistrării, precum şi primii membri ai organelor de conducere, de administrare şi
120
de control ale acesteia răspund nelimitat şi solidar pentru prejudiciul cauzat prin neîndeplinirea formalităților de înregistrare a persoanei juridice, dacă aceste formalități trebuiau să fie cerute de aceste persoane (articolul 203 din noul Cod civil). Aceleaşi prevederi sunt aplicabile şi în cazul înregistrării modificărilor aduse actului de înființare a persoanei juridice realizate cu respectarea condițiilor prevăzute de lege sau de actul de înființare a acesteia, după caz (articolul 204 din noul Cod civil).
2.Nulitatea persoanei juridice. În cazul în care nu sunt respectate condițiile de înființare a persoanei juridice se aplică sancțiunea nulității, potrivit articolelor 196‐199 din noul Cod civil. Nulitatea persoanei juridice are un regim juridic asemănător cu acela general, aplicabil în materia actelor juridice civile, (articolele 1246 și următoarele din noul Cod civil).
Cauzele de nulitate. Cauzele nulității sunt anterioare sau cel mult concomitente cu
momentul înființării persoanei juridice. Cauzele de nulitate absolută sunt: ‐ lipseşte actul de înființare sau nu a fost încheiat în forma
autentică, în situațiile anume prevăzute de lege; ‐ obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor
moravuri; ‐ lipseşte autorizația administrativă necesară pentru înființarea
acesteia; ‐ actul de înființare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de
activitate; ‐ actul de înființare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale
asociaților ori capitalul social subscris şi vărsat; ‐ s‐au încălcat dispozițiile legale privind patrimoniul inițial sau
capitalul social minim, subscris şi vărsat. Cauzele de nulitate relativă sunt: ‐ toți fondatorii sau asociații au fost, potrivit legii, incapabili, la
data înființării persoanei juridice; ‐ nu s‐a respectat numărul minim de fondatori sau asociați
prevăzut de lege; ‐ au fost nesocotite alte dispoziții legale imperative prevăzute sub
sancțiunea nulității actului de înființare a persoanei juridice. Regimul juridic al nulității Nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană care
justifică un interes, este impescriptibilă și, spre deosebire de dreptul
121
comun, poate fi acoperită în toate cazurile dacă, până la închiderea dezbaterilor în fața primei instanțe de judecată, cauza de nulitate a fost înlăturată.
Nulitatea relativă poate fi invocată de cel al cărui interes este ocrotit prin dispoziția legală încălcată, este prescriptibilă în termen de un an, care curge de la data înregistrării sau înființării persoanei juridice, după caz. Nulitatea relativă se acoperă în toate cazurile, dacă, până la închiderea dezbaterilor în fața primei instanțe de judecată, cauza de nulitate a fost înlăturată.
Efectele nulității. Spre deosebire de dreptul comun, nulitatea produce efecte numai
pentru viitor. Aceasta este o excepție de la principiul retroactivității efectelor nulității.
Articolul 198 din noul Cod civil prevede că de la data la care hotărârea judecătorească de constatare sau declarare a nulității a devenit definitivă, persoana juridică încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare. Prin hotărârea judecătorească de constatare sau declarare a nulității se numesc şi lichidatorii. Hotărârea judecătorească definitivă se comunică, din oficiu, spre a fi notată în toate registrele publice în care persoana juridică a fost înregistrată sau, după caz, menționată. În toate cazurile, fondatorii sau asociații răspund, în condițiile legii, pentru obligațiile persoanei juridice care s‐au născut în sarcina acesteia de la data înființării ei şi până la data notării în registrele publice a hotărârii judecătoreşti.
Ca o consecință a neretroactivității nulității persoanei juridice, toate actele juridice încheiate cu terții în numele persoanei juridice sunt perfect valabile, nu se desființează; nu se desființează, deci, nici actele juridice subsecvente. Conform articolului 199 din noul Cod civil constatarea sau, după caz, declararea nulității nu aduce atingere actelor încheiate anterior în numele persoanei juridice de către organele de administrare, direct sau prin reprezentare, după caz. Nici persoana juridică şi nici fondatorii sau asociații nu pot opune terților nulitatea acesteia, cu excepția situației în care se dovedeşte că aceştia cunoşteau cauza de nulitate la momentul încheierii actului. 3. Reorganizarea persoanei juridice Noțiune.
Reorganizarea persoanei juridice este determinată de nevoile economico‐sociale în continuă transformare. Reorganizarea este operațiunea juridică în care pot fi implicate una sau mai multe persoane
122
juridice și care are ca efecte înființarea, modificarea sau încetarea acestora (articolul 232 din noul Cod civil, similar cu reglementarea anterioară).
Modurile de reorganizare. Există trei forme de reorganizare a persoanei juridice: fuziunea,
divizarea și transformarea. Reorganizarea se face cu respectarea condițiilor prevăzute pentru dobândirea personalității juridice (adică respectându‐se principiul simetriei de formă), în afară de cazurile în care prin lege, actul de constituire sau statut se dispune altfel (articolul 233 din noul Cod civil).
Fuziunea. Potrivit articolelor 234 și 235 din noul Cod civil, fuziunea se face
prin absorbția unei persoane juridice de către o altă persoană juridică sau prin contopirea mai multor persoane juridice pentru a alcătui o persoană juridică nouă. În cazul absorbției, drepturile şi obligațiile persoanei juridice absorbite se transferă în patrimoniul persoanei juridice care o absoarbe. În cazul contopirii persoanelor juridice, drepturile şi obligațiile acestora se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou înființate.
În ceea ce privește data de la care drepturile și obligațiile se transmit de la persoana juridică absorbită către persoana juridică ce absoarbe ori de la persoanele juridice contopite către persoana juridică nou înființată, conform articolului 242 din noul Cod civil, în cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării, transmiterea drepturilor şi obligațiilor se realizează atât între părți, cât şi față de terți, numai prin înregistrarea operațiunii şi de la data acesteia. În ceea ce priveşte celelalte persoane juridice nesupuse înregistrării, transmiterea drepturilor şi obligațiilor, se realizează atât între părți, cât şi față de terți numai pe data aprobării de către organul competent a inventarului, a bilanțului contabil întocmit în vederea predării‐primirii, a evidenței şi a repartizării tuturor contractelor în curs de executare, precum şi a oricăror alte asemenea acte prevăzute de lege.
În cazul bunurilor imobile care fac obiectul transmisiunii, conform articolului 242(3) din noul Cod civil, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale se dobândesc numai prin înscrierea în cartea funciară, în baza actului de reorganizare încheiat în formă autentică sau, după caz, a actului administrativ prin care s‐a dispus reorganizarea, în ambele situații însoțit, dacă este cazul, de certificatul de înregistrare a persoanei juridice nou înființate. Trebuie precizat că această dispoziție se va aplica numai după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate
123
administrativ‐teritorială și deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărților funciare pentru imobilele respective. Până atunci, înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate și a altor drepturi reale, pe baza actelor prin care s‐au transmis, constituit sau modificat în mod valabil se face numai în scop de opozabilitate față de terți și nu are deci, un caracter constitutiv (articolul 56 din Legea 71/2011 de punere în aplicare a noului Cod civil).
În cazul contractelor încheiate în considerarea calității persoanei juridice supuse reorganizării, conform articolului 240 din noul Cod civil, acestea nu îşi încetează efectele, cu excepția cazului în care părțile au stipulat expres contrariul sau menținerea ori repartizarea contractului este condiționată de acordul părții interesate. Dacă menținerea sau repartizarea contractului este condiționată de acordul părții interesate, aceasta va fi notificată sau, după caz, înştiințată prin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, pentru a‐şi da ori nu consimțământul în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea notificării sau înştiințării. Lipsa de răspuns în acest termen echivalează cu refuzul de menținere sau preluare a contractului de către persoana juridică succesoare (deci în acest caz, tăcerea este producătoare de efecte juridice).
Divizarea. Divizarea este reglementată în articolele 236 și următoarele din noul Cod civil, în mod similar cu legislația anterioară. Divizarea constă în împărțirea întregului patrimoniu al unei persoane juridice sau a unei părți a acestuia, între două sau mai multe persoane juridice existente sau care iau, astfel, naştere. Divizarea poate fi totală sau parțială.
Divizarea totală se face prin împărțirea întregului patrimoniu al unei persoane juridice între două sau mai multe persoane juridice care există deja sau care se înființează prin divizare. Divizarea parțială constă în desprinderea unei părți din patrimoniul unei persoane juridice, care continuă să existe, şi în transmiterea acestei părți către una sau mai multe persoane juridice care există sau care se înființează în acest mod.
Efectele divizării. Conform articolului 237 din noul Cod civil, patrimoniul persoanei juridice care a încetat de a avea ființă prin divizare se împarte în mod egal între persoanele juridice dobânditoare, dacă prin actul ce a dispus divizarea nu s‐a stabilit o altă proporție.
În cazul divizării parțiale, când o parte din patrimoniul unei persoane juridice se desprinde şi se transmite unei singure persoane juridice deja existente sau care se înființează în acest mod, reducerea patrimoniului persoanei juridice divizate este proporțională cu partea
124
transmisă. În cazul în care partea desprinsă se transmite mai multor persoane juridice deja existente sau care se înființează în acest mod, împărțirea patrimoniului între persoana juridică față de care s‐a făcut desprinderea şi persoanele juridice dobânditoare se va face prin reducerea patrimoniului persoanei juridice divizate proporțional cu partea transmisă, iar între persoanele juridice dobânditoare, împărțirea părții desprinse se va face în mod egal, dacă prin actul ce a dispus divizarea nu s‐a stabilit o altă proporție.
Referitor la întinderea răspunderii în caz de divizare, articolul 238 din noul Cod civil predeve că în cazul divizării, fiecare dintre persoanele juridice dobânditoare va răspunde: „a) pentru obligațiile legate de bunurile care formează obiectul drepturilor dobândite sau păstrate integral; b) pentru celelalte obligații ale persoanei juridice divizate, proporțional cu valoarea drepturilor dobândite sau păstrate, socotită după scăderea obligațiilor prevăzute la lit. a).”. Dacă o persoană juridică înființată prin actul organului competent (în condițiile articolului 194(1), litera a din noul Cod civil) este supusă divizării, prin actul de reorganizare se va putea stabili şi un alt mod de repartizare a obligațiilor.
Conform articolului 239 din noul Cod civil, în caz de divizare, contractele se vor repartiza, cu respectarea dispozițiilor articolului 206(2) (care se referă la principiul specialității capacității de folosință), articolelor 237 şi 238, astfel încât executarea fiecăruia dintre ele să se facă în întregime de către o singură persoană juridică dobânditoare, afară numai dacă aceasta nu este cu putință.
Dispozițiile referitoare la încetarea unor contracte încheiate în considerarea calității persoanei juridice supuse reorganizării (contractele intuitu personae) și cele referitoare la data transmiterii drepturilor și obligațiilor, din articolele 240 și 242 din noul Cod civil, care au fost analizate la fuziune, sunt aplicabile și în cazul diviziunii. Transformarea
În ceea ce priveşte transformarea persoanei juridice, articolul 241 din noul Cod civil prevede că transformarea persoanei juridice intervine în cazurile prevăzute de lege, atunci când o persoană juridică îşi încetează existența, concomitent cu înființarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice. În cazul transformării, drepturile şi obligațiile persoanei juridice care şi‐a încetat existența se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou înființate, cu excepția cazului în care prin actul prin care s‐a dispus transformarea se prevede altfel. În acest din urmă caz, se aplică regulile de la divizare, referitoare la repartizarea contractelor și încetarea unor contracte (articolele 239 și 240 din noul
125
Cod civil). Transformarea unei persoane juridice constă de fapt, în
schimbarea formei ei juridice de desfăşurare a activității, adică trecerea ei dintr‐o categorie de persoane juridice în alta, fără ca activitatea sa să înceteze efectiv, deoarece concomitent se înființează altă persoană juridică. Ca efect al transformării, persoanei juridice respective îi este aplicat un alt regim juridic.
Opoziția. Actele prin care s‐a hotărât reorganizarea în oricare dintre formele
ei (fuziune, divizare, transformare) pot fi atacate, dacă prin lege nu se dispune altfel, prin opoziție, de către creditori şi orice alte persoane interesate în termen de 30 de zile de la data când au luat cunoştință de aprobarea reorganizării, dar nu mai târziu de un an de la data publicării acesteia, sau, după caz, de la data aprobării acesteia de către organul competent, potrivit legii. Opoziția suspendă executarea față de oponenți până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, în afară de cazul în care persoana juridică debitoare face dovada executării obligațiilor sau oferă garanții acceptate de creditori ori încheie cu aceştia un acord pentru plata datoriilor (articolul 243 din noul Cod civil).
Dispoziții referitoare la opoziția creditorilor se regăsesc și în legi speciale. De exemplu, în Legea societăților comerciale, în articolul 243(1) și (2) se prevede: „(1) Creditorii societăților care iau parte la fuziune sau la divizare au dreptul la o protecție adecvată a intereselor lor. Orice astfel de creditor care deține o creanță certă, lichidă și anterioară datei publicării proiectului de fuziune sau de divizare, nescadentă la data publicării și care urmărește împiedicarea producerii unui prejudiciu prin fuziune/divizare, poate face opoziție în vederea garantării satisfacerii creanței sale, în condițiile prezentului articol. (2) Opoziția se face în termen de 30 de zile de la data publicării proiectului de fuziune sau de divizare în Monitorul Oficial al Romaniei, Partea a IV‐a. Ea se depune la oficiul registrului comerțului, care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va menționa în registru și o va înainta instanței judecătorești competente. Hotărârea pronunțată asupra opoziției este supusă numai recursului.”. Reorganizarea persoanelor juridice produce, fie efecte creatoare, constând în înființarea unor persoane juridice noi (din fuziune şi din divizare născându‐se persoane juridice noi), fie extinctive, constând în încetarea existenței unei sau unor persoane juridice (prin fuziune, persoanele juridice contopite îşi încetează existența, iar prin absorbție persoanele juridice absorbite îşi încetează existența, precum şi prin
126
divizarea totală persoana juridică divizată îşi încetează existența), fie efecte modificatoare, constând în înlocuirea unei forme juridice de organizare cu alta (prin transformare). În toate cazurile, are loc o transmisiune patrimonială universală sau cu titlu universal.
4. Încetarea persoanei juridice Noțiune și moduri de încetare.
Prin încetarea persoanei juridice se înțelege sfârşitul calității sale de subiect de drept, adică încetarea capacității sale de folosință şi de exercițiu şi a activității pe care o desfăşura. Referitor la data încetării personalității juridice, articolul 251 din noul Cod civil arată că persoanele juridice supuse înregistrării încetează la data radierii din registrele în care au fost înscrise. Celelalte persoane juridice încetează la data actului prin care s‐a dispus încetarea sau, după caz, la data îndeplinirii oricărei alte cerințe prevăzute de lege.
În noul Cod civil încetarea persoanei juridice este reglementată în articolele 244‐251. Față de legislația anterioară, dispozițiile din noul Cod civil sunt asemănătoare, dar prezintă şi diferențe. Potrivit articolului 244 din noul Cod civil, persoana juridică poate înceta prin următoarele moduri:
‐ constatarea ori declararea nulității persoanei juridice; acest mod de încetare a fost analizat la nulitatea persoanei juridice;
‐ fuziunea, divizarea totală ori transformarea persoanei juridice; aceste moduri de încetare, prin reorganizarea persoanei juridice, au fost deja analizate;
‐ dizolvarea persoanei juridice; ‐ desființarea persoanei juridice; ‐ alt mod prevăzut de actul constitutiv sau de lege. De regulă, încetarea persoanei juridice se hotărăşte de către
acelaşi organ care a decis înființarea ei. Prin excepție, încetarea persoanei juridice poate fi hotărâtă de instanța de judecată, cu caracter de sancțiune. Dizolvarea persoanei juridice.
Dizolvarea este operațiunea juridică prin care se urmărește, în cazurile și în condițiile prevăzute de lege, încetarea definitivă a unei persoane juridice. Ca efect al dizolvării, persoana juridică intră în lichidare în vederea valorificării activului şi a plății pasivului. Persoana juridică îşi păstrează capacitatea civilă pentru operațiunile necesare lichidării până la finalizarea acesteia. Cazurile şi condițiile dizolvării diferitelor categorii de persoane
127
juridice sunt reglementate prin legi speciale. Cazurile generale, aplicabile, în principiu, tuturor categoriilor de
persoane juridice sunt reglementate în noul Cod civil; ele sunt ulterioare înființării persoanei juridice. Potrivit articolului 245, persoanele juridice de drept privat se dizolvă:
‐ dacă termenul pentru care au fost constituite s‐a împlinit; ‐ dacă scopul a fost realizat ori nu mai poate fi îndeplinit; ‐ dacă scopul pe care îl urmăresc sau mijloacele întrebuințate
pentru realizarea acestuia au devenit contrare legii sau ordinii publice, ori dacă ele urmăresc un alt scop decât cel declarat;
‐ prin hotărârea organelor competente ale acestora; ‐ prin orice alt mod prevăzut de lege, actul de constituire sau
statut. Conform articolului 246 din noul Cod civil, persoanele juridice de
drept public se dizolvă numai în cazurile şi în condițiile anume prevăzute de lege.
În cazul în care persoana juridică se dizolvă prin hotărârea organului competent, creditorii sau orice alte persoane interesate pot face opoziție, în aceleași condiții ca la reorganizarea persoanei juridice.
Dizolvarea poate fi voluntară sau silită. Regula este că dizolvarea este voluntară, adică depinde, direct sau indirect, de voința persoanei juridice. Dizolvarea silită are loc în cazul nerespectării unor prevederi legale imperative referitoare la scopul persoanei juridice și la mijloacele utilizate pentru realizarea lui. Procedura dizolvării voluntare este similară cu aceea a înființării persoanei juridice, respectându‐se principiul simetriei de formă. Procedura dizolvării silite este judiciară, pronunțându‐se o hotărâre judecătorească de dizolvare. Dizolvarea are ca efect încetarea persoanei juridice ca subiect de drept, încetarea capacității sale şi deci, încetarea aptitudinii de a mai desfăşura activitatea pentru care a fost înființată. Subzistă însă, o capacitate „reziduală” a persoanei juridice, în vederea lichidării patrimoniului, care constă în operațiunile juridice de realizare a activului (încasarea drepturilor) şi de plată a pasivului persoanei juridice respective. Persoana juridică în lichidare are numai drepturile şi obligațiile necesare pentru lichidare, iar capacitatea de exercițiu se exercită prin lichidatorii numiți de persoana juridică însăşi sau de instanța de judecată şi nu de către organele sale de administrare. După realizarea operațiunilor de lichidare şi întocmirea bilanțului final, activul net (adică ceea ce a rămas după plata datoriilor), ia
128
destinația stabilită în actul de înființare, statut sau în hotărârea judecătorească de dizolvare, putând fi transmis unei alte persoane juridice sau împărțit între asociați. În cazul dizolvării silite, activul net poate fi confiscat sau poate fi vărsat ca venit la bugetul statului. Destinația bunurilor rămase după lichidare este reglementată prin articolul 249 din noul Cod civil. Astfel, oricare ar fi cauzele dizolvării, bunurile persoanei juridice rămase după lichidare vor primi destinația stabilită în actul de constituire sau statut, ori destinația stabilită în hotărârea organului competent luată înainte de dizolvare.
Dacă nu există o asemenea prevedere în actul de constituire sau statut ori în lipsa unei hotărâri, precum şi în cazul în care prevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, la propunerea lichidatorului bunurile rămase după lichidare se atribuie de instanța competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoane juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede altfel. Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul propune cel puțin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin tragere la sorți.
În cazul în care persoana juridică a fost dizolvată prin hotărârea organelor competente ale acesteia, precum şi în cazul în care nici o persoană juridică nu este de acord cu preluarea bunurilor rămase după lichidare, acestea vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau municipiului în a cărui rază teritorială se află bunurile.
În toate cazurile, transmiterea dreptului de proprietate asupra bunurilor rămase după lichidare are loc la data preluării lor de către beneficiari, dacă prin lege nu se prevede altfel. Procesul‐verbal de predare‐primire şi hotărârea judecătorească rămasă definitivă, după caz, constituie titlu de proprietate sau poate servi drept temei juridic pentru intabularea în cartea funciară. În cazul bunurilor imobile, dispozițiile articolului 1244 din noul Cod civil, care se referă la forma cerută pentru înscrierea în cartea funciară, şi cele în materie de carte funciară rămân aplicabile.
Desființarea persoanei juridice. Conform articolului 250 din noul Cod civil, persoanele juridice
înființate de către autoritățile publice centrale sau locale, nesupuse dizolvării, pot fi desființate prin hotărârea organului care le‐a înființat. În acest caz, dacă organul competent nu a dispus altfel, drepturile şi obligațiile persoanei juridice desființate se transferă persoanei juridice dobânditoare, proporțional cu valoarea bunurilor transmise acesteia, ținându‐se însă seama şi de natura obligațiilor respective.
129
Întrebări: - Prezentați atributele de identificare a persoanei juridice comparativ cu cele ale persoanei fizice; - Care este regimul juridic al nulității persoanei juridice și prin ce diferă el de acela al nulității actului juridic civil? - Care sunt modurile de reorganizare a persoanei juridice? - Când se dizolvă persoana juridică?