www.izmirbarosu.org.tr 175 İzmir Barosu Dergisi � Ocak 2020 � Dr. Öğr. Üyesi Coşkun KOÇ* CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA TASARLAMANIN NİTELİĞİ SORUNU ÖZET THE ISSUE OF NATURE OF PREMEDITATION WITHIN THE CONTEXT OF CRIMINAL LAW 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, kasten öldürme suçunun cezasını arttıran sebeplerden birisi olan tasarlamanın hukuki niteliği tartışmalıdır. Türk Ceza Kanunu ta- sarlamayı tanımlamamıştır. Etraflıca düşünülmüş ve daha sonra harekete geçilmiş olması nedeniyle kastın en yoğun şekli olan tasarlama, yalnızca suç işleme yönünde ısrar ve kararlılıktan ibaret değil; aynı zamanda ahlaken var olan bir düşüklüğü ve tehlikeliliği de bünyesinde barındırır. Hem psikolojik hem de dış dünyaya yansıyan bir boyutu olan ta- sarlamanın daha ağır cezalandırılmasının nedeni soğukkanlılık olmayıp failin plan yapa- rak suçun işlenmesini kolaylaştırması, mağdurun savunmasını zayıflatması ve bu surette tehlikeliliğini daha belirgin şekilde açığa vurmasıdır. Anahtar Kelimeler: Tasarlamanın hukuki niteliği, belirlilik ilkesi, plan kurma, soğukkanlılık. ABSTRACT Legal nature of premeditation which is one of the reasons that expands the period of penalty imposed for murder is controversial in the Turkish Criminal Code numbered 5237. Premeditation is not defined in the Turkish Criminal Code. Premeditation, which is the most intense form of intention since it is thought thoroughly and taken into action is not only composed of persistence and determination to commit a crime, but also em- bodies an inferiority existing morally and dangerousness. The reason why premeditati- on which is both a psychological problem and reflection to the world has an aggravated penalty is not equanimity, but the plans of the offender and commitment to the crime, this weakens the victim, thus revealing out its dangerousness more obviously. Keywords: Legal nature of premeditation, the principle of particularity, plan, equanimity. * ORCID ID: https://orcid.org/0000-0001-9453-5919 Makale Geliş Tarihi: 02.10.2019 Kabul Tarihi: 08.03.2020 Kafkas Üniversitesi Adalet MYO Öğretim Üyesi, [email protected]
29
Embed
Dr. Öğr. Üyesi Coşkun KOÇ* CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA ...
This document is posted to help you gain knowledge. Please leave a comment to let me know what you think about it! Share it to your friends and learn new things together.
Transcript
www.izmirbarosu.org.tr
175İzmir Barosu Dergisi � Ocak 2020 �
Dr. Öğr. Üyesi Coşkun KOÇ*
CEZA HUKUKU BAĞLAMINDATASARLAMANIN NİTELİĞİ SORUNU
ÖZET
THE ISSUE OF NATURE OF PREMEDITATIONWITHIN THE CONTEXT OF CRIMINAL LAW
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, kasten öldürme suçunun cezasını arttıransebeplerdenbirisiolantasarlamanınhukukiniteliğitartışmalıdır.TürkCezaKanunuta-sarlamayıtanımlamamıştır.Etraflıcadüşünülmüşvedahasonrahareketegeçilmişolmasınedeniyle kastın enyoğun şekli olan tasarlama, yalnızca suç işlemeyönünde ısrar vekararlılıktanibaretdeğil;aynızamandaahlakenvarolanbirdüşüklüğüvetehlikeliliğidebünyesindebarındırır.Hempsikolojikhemdedışdünyayayansıyanbirboyutuolanta-sarlamanındahaağırcezalandırılmasınınnedenisoğukkanlılıkolmayıpfailinplanyapa-raksuçunişlenmesinikolaylaştırması,mağdurunsavunmasınızayıflatmasıvebusurettetehlikeliliğinidahabelirginşekildeaçığavurmasıdır.
Anahtar Kelimeler: Tasarlamanın hukuki niteliği, belirlilik ilkesi, plan kurma,soğukkanlılık.
Keywords: Legal nature of premeditation, the principle of particularity, plan,equanimity.
* ORCID ID: https://orcid.org/0000-0001-9453-5919 Makale Geliş Tarihi: 02.10.2019 Kabul Tarihi: 08.03.2020 Kafkas Üniversitesi Adalet MYO Öğretim Üyesi, [email protected]
www.izmirbarosu.org.tr
İzmir Barosu Dergisi � Ocak 2020 �176
GİRİŞ
Kastenöldürmesuçununcezasınıarttıransebeplerdenbiriolanta-sarlamanınniteliği tartışmalıdır.765sayılıTürkCezaKanunu’ndaol-duğugibi5237sayılıTürkCezaKanunu’ndadatasarlayaraköldürme,kastenöldürmeninniteliklihaliolarakdüzenlenmiştir.Ancakherikika-nundadatasarlamanıntanımıyapılmamışhukukisınırlarıbelirlenme-miştir.Benzerşekilde,765sayılımülgaTürkCezaKanunu’nunmehazkanunuolanİtalyanCezaKanunudatasarlamayı tariftenkaçınmıştır.Mehazkanunungerekçesindeşöyledenmişti:“Tasarlamanın tarifi ha-kimlerin zihnini karıştırır. Hakimin vicdanını ihlal edecek tarif koymak-tansa bunu adaletin son haddi olan hakimin aklı selimine bırakmak daha uygundur.”.Tarifinfaydasızvehattasakıncalıolduğuinancındaolanlardavardır.Böyledüşünenleregöretasarlama,herkesinzihnindecanlıveaçıkbirkavramolarakmevcuttur,hertarifbuberraklığazararverebilir.Diğerbiranlayışagöretasarlamadoktrindeoluşhalindedir,biryasalta-nımiçindedondurulmasısakıncalıdır1.
Çalışmamızda teorik açıklamalar ve Yargıtay’ın yeni içtihatları,5237sayılıTürkCezaKanunu’nunsistematiğiçerçevesindeelealına-rak, tasarlamanınhukukiniteliği ile ilgilideğerlendirmelerdebulunul-maktadır.
Kasten öldürmenin tasarlayarak işlenmesi, Türk Ceza Kanunu(TCK)m.82/1-auyarıncasuçunağırlaşmasısonucunudoğuracaktır2.Ancak tasarlamanınneolduğukanunumuzda tanımlanmamıştır.Kav-ramolaraktasarlama,birşeyinnasılgerçekleşebileceğinidüşünmek,zi-hindehazırlamaktır3.Cezahukukubağlamındatasarlamanınanlaşılabil-mesiiçinöncelikle“düşünce kastının”izahıgerekir.Failinanibirkararlasuçuişlemesi“ani kast”,bunakarşılıksuçuişlemekararındansonrage-rekligördüğühazırlıklarıyaparakvebuşekildesuçunişlenmesinikolay-laştırarakicrayabaşlamasıdurumunda“düşünce kastı”sözkonusuolur.Düşüncekastı,devletinsuçvecezapolitikasıgereğibazısuçlarınnite-liklihaliolarakkabuledilmeksuretiyle,cezanınarttırılmasınınneden-lerindenbirisayılır.Örneğin,eskicezakanunumuzadamöldürme(m.450/4)veetkineylem(m.457/2)suçlarındadüşüncekastına,“taam-müt”adınıvererek,busuçlarınniteliklihaliolarakdüzenlenmiştir.YeniTürkCezaKanunuisekastenöldürmesuçunda(m.82/1-a),düşüncekastını“tasarlama”adıaltındayineniteliklibirhalolarakkabuletmiştir4.Ancakbuörneğindışındakuralolarak,cezakanunumuzsuçlarınanibirkararlaveyatasarlanarakişlenmesiarasındabirfarkgözetmez5.
Tasarlama bir suçu önceden iyice düşünüp taşınarak işlemektir.Tasarlamaetraflıcadüşünülmüşvedahasonrahareketegeçilmişolmasınedeniylekastınenyoğunşeklidir6.Tasarlamanınolmasıiçin,genelde,suçfikrininzihnindeoluşmasındansonrasuçuişleyeceğianakadarfai-linsuçuişlemektekararlıolmasıvehazırladığıbirplan,programaltındaişlemeyikastettiğisuçuişlemişolmasıaranmaktadır7.Tasarlanarakişle-2Centel,Nur/Zafer,Hamide/Çakmut,Özlem,KişilereKarşıİşlenenSuçlar,Cilt:I,BetaYayınevi,İstanbul
CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA TASARLAMANIN NİTELİĞİ SORUNUDr. Öğr. Üyesi Coşkun KOÇ
www.izmirbarosu.org.tr
İzmir Barosu Dergisi � Ocak 2020 �178
nensuçlardaanikasttanfarklıolaraksuçakararverilmesiileicrasıara-sındabirzamanfarkımevcuttur8.Birbaşkadeyişletasarlama,düşünceileeylemarasındaherhangibirgeçicizamanaralığınıgerektirir9.Ayrıcatasarlayarakişlenensuçlarda,osuçuişlemekiçinbiramacınvarlığıdaşarttır10.Herhangi bir amaç olmaksızın işlenen suçlarda tasarlamanınvarlığındansözetmemizmümkündeğildir.
Tasarlamamuayyen bir kişiye yönelik olmalıdır. Gayrimuayyenkişiveyakişilerekarşıplanyapılmışsatasarlamahükmüuygulanmaz11.Kastınenyoğunbiçimiolan tasarlama, failinpsikolojikdurumuyla il-giligörünmesinerağmen,fiilinişlenişineilişkinhususlarıdakapsar.Bunedenletasarlamanınsübjektifbirnedenolduğukadar,objektifbirne-denolduğudasöylenebilir.Öğretiveuygulamada,aksinisavunanlar12 olmakla birlikte tasarlamanın şahsi değil, fiili bir neden olduğu genelolarakkabuledilmektedir13.
Tasarlamanınsözkonusuolupolmadığıherolayınözellikleriveni-telikleridikkatealınarakbelirlenir.Bubelirlemeesnasında,olayailişkinher türlüolgudeğerlendirilebilir.Olguların tümününortayakoyduğusonuç, olayda tasarlamanın varlığı ya da yokluğu kanaatine ulaşmayısağlar.
Doktrindeki bir görüşe göre, tasarlamayla ilgili yargıca yol göste-recekolankavram,“tehevvür” kavramıdır.Tehevvür,öncedentasarlan-mamış,planlanmamış,olaysırasındaoluşanhukukaaykırılıkşuuruvekastla insanöldürmefiilini gerçekleştirmektir.Tehevvür buniteliği ile
tasarlamanınkarşısındayeralanvetasarlamayıortadankaldıranbirdu-rumdur.Tehevvürünsözkonusuolduğudurumlardatasarlamadansözedilemez.Tehevvüranidenortayaçıkanbirdurumdur;bunedenletasar-lamadantamamenfarklıdır.Tasarlamadafailöldürmesonucunuönce-dendüşünür,fiiliplanlarvesonrahareketegeçer.Ülkemizdeuygulama-dasıklıklakarşılaşılan“pusukurma”olgusubununbirörneğidir.Pusukurmanınsözkonusuolduğudurumlarda,failmağdurunhayatınıadetakontrol altına alır, kendisini izler, gerçekleştireceği fiili planlar, uygunolanzamanı,koşulları,yeribelirlervesonrahareketegeçer14.
Tasarlamanınesasıkonusundayazarlararasındafikirbirliğiyoktur.Gerçektentasarlamanınkabulü içinsuçkararı ileneticearasındabellibir zaman aralığının bulunmasını (devamlılık teorisi) yeterli görenlerolduğu gibi, failin soğukkanlılıkla hareket etmesini (psikolojik görüş)veyaplanlıdavranmasını(plankurmagörüşü)yadadurupdüşünme-sini,hesaplamasını(teemmülgörüşü)arayanyazarlardavardır16. Ta-sarlamanınuygulanabilmesiiçinbuteorilerdenbirininveyabirdenfaz-lasınınkabuledilmesigerekir.Bunedenleçalışmamızınbundansonrakikısmındateorilerkonusuüzerindeduracağız.
Teoritaşıdığıbelirsizliğinvemantıksızlığınyanısıra,failiniçdün-yasına ilişkinbirdurumolantasarlamayı, sadeceharicibirunsurolanzamanın uzunluğu veya kısalığı gibi bir kritere bağlaması dolayısıylaeleştirilmiştir17.Ayrıcafailinsuçişlemekararıileicraarasındageçensü-reninvarlığı,herzamanfailinkötüolduğunugöstermez.Bazenbusürefailin elinde olmayan sebepler sonucunda da uzayabilir. Örneğin, busürefailinsuçişlemealetinieldeetmekiçinçabaharcamasınedeniyleuzayabileceğigibi,suçunmuhatabıolanmağduraulaşmadakiaksama-lardankaynaklıdauzayabilir.Buaçıdantasarlamanınunsurununharicibirkriteredayandırılması,herzamanistenilensonucuvermeyebilir18.
B.SOĞUKKANLILIKTEORİSİ
Psikolojik görüş de denilen bu teori, tasarlamayı failin psikolojikdünyasında suçu soğukkanlı bir şekilde gerçekleştirmesine dayandır-maktadır19.Yargıtay’ın20dabazıkararlarındabenimsediğisoğukkanlılıkteorisine göre, tasarlamada iki koşulun bulunması gerekir. Bunlardanbirincisi,suçişlemekararıileicrayabaşlamaarasındabirzamanaralığı-nınbulunması,ikincisiisebusüreiçerisindesuçişlemekararındandön-17Artukvd.,s.354.18Palut,Adem,KastenAdamÖldürmeSuçu,MarmaraÜniversitesiSosyalBilimlerEnstitüsü,Yayımlan-
Teoriyle ilgiliSoyaslan’agöre, tasarlamanınağırlaştırıcınedensa-yılmasının sebebi suç işlemeanı ilekararanı arasındazamanbulunu-şuvebuzamanzarfındadüşünmetaşınmaolanağınasahipolan failinbudüşüncesindenvazgeçmeyişivesuçuicraedişidir.Yazar,bunatamolarak soğukkanlılık demenin mümkün olmadığını ifade etmektedir.Çünküfailderecesifarklıdaolsadüşündüğütasarladığıandasoğukkanlıolabiliramasuçuicraederkensoğukkanlılığınıkaybedebilir,heyecanla-nabilir.Ancakfailingünlercedüşünmesivedüşüncesindenvazgeçme-mesidolayısıylakötübiriradeyesahipolduğusabittir24.
Teori,soğukkanlılığınkişiyegöredeğişenbirkarakter(mizaç) me-selesi olması nedeniyle haklı olarak eleştirilmiştir.Manzini bunu, “so-ğukkanlılık ceza hukukuna yabancı olan bir psikopatlık olayından başka bir şeyin belirtisi olamaz”şeklinde,ifadeetmiştir.Kaldıki,birkimseninyapacağı hareket hakkında düşünerek hazırlıklarını yapabilmesi için,öfkedenuzak,tambirsoğukkanlılıkiçerisindebulunması,hemgereklideğildir,hemdegerçeklereaykırıdır25.Öteyandan,anibirsuçudafailsoğukkanlılıklaişlemişolabilir.Bunedenleiradeileilgiliolmayan,ceza
Plankurmateorisininesası,failinsuçişlemekararınıvermesiileha-reketegeçmesiarasındageçensürede,suçunasılişleyeceğinedairplanyapmasınadayanır28.Bu teoriyegöre; tasarlamanınağırlaştırıcınedensayılmasınınhukuksalgerekçesi,failinsuçişlemekararıileicrayabaşla-masıarasındakisüreiçinde,suçişlemekonusundakifikirlerinitoplama-sı,araçlarınıseçmesivesuçunicrasıhakkındaadetabirprojemeydanagetirmesidir.Buşekildefailinsuçuişlemekhususundakolaylıksağlama-sı,hasmınızayıfanındavurmasıcezanınarttırılmasınınnedenidir29.Ör-neğin,maktulün5237TCK.’nın86/2maddesikapsamındakalanbasitbir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, maktuldekikronikkalpdamarhastalığınınaktifhalegelerekölümüngerçekleştiğiolayda;ölümüngerçekleşmesiiçinplanlıbirşekildemağdurdakihastalı-
Buradakiplantümayrıntılarıylayapılmışbirplandeğildir.Önemliolananahatlarıylayapılmışbirplanolmasıdır.Öteyandanfailinyaptığıplanaharfiyenuymasışartdeğildir.Örneğinbıçakkullanmayıplanlayanfailzehirkullanabilir31.Bunakarşılık,hasmı(H)’yiasitleyaralamakiçinplankuranfail(F),dahasonrafikrinideğiştiriponubıçaklaöldürürse,tasarlamaolmaz;çünküfailinanahatlarıylaişlemeyiplanladığıfiilfarklı-dır.Diğertaraftan,failinhazırladığıplanıiyitatbikedememiş,dolayısıy-lasuçutasavvuredilenölçüdemüsayitbirortamdaişleyememişolması,tasarlamayı ortadan kaldırmaz. Öztürk ve Erdem’e göre, plan kurma,dolayısıylatasarlamanınneolduğukonusundaherolayatatbikimüm-künbirşablonyaratmakmümkündeğildir.Bunedenleolayıyargılayanhakim,busöylenenleridikkatealarak,günlükyaşamdeneyimlerine,so-mutolayınözellikleriveeldekidelilleregöresomutolaydafailinbirplançerçevesinde hareket etmiş olup olmadığını, yani failde yoğun kastın(tasarlamanın)bulunupbulunmadığınısaptayacaktır32.
Özbek vd. göre, plan kurma failin kastının yoğunluğunu ortayakoymakbakımındanönemkazanmaktadır.Fiilinteşebbüsaşamasındakalmasıtasarlamasuretiyleişlenmediğianlamınagelmez.Önemliolanplanıyapmakveuygulamaktır;plandakiufaksapmalaryadaneticeningerçekleşmemiş olması failin fiili tasarlamadığı sonucuna yol açmaz.Zira tasarlamanın daha ağır şekilde cezalandırılıyor olmasının sebebi,ölümneticesiningerçekleşmeihtimalinindahayüksekolmasıveyamağ-durunkurtulabilme ihtimalinindahadüşükolmasıdır33.Bu sebeplere,plansayesindefailinyakalanmasınıngüçleşmesinideeklememizkanaa-timizceuygunolacaktır.
CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA TASARLAMANIN NİTELİĞİ SORUNUDr. Öğr. Üyesi Coşkun KOÇ
www.izmirbarosu.org.tr
İzmir Barosu Dergisi � Ocak 2020 �184
Tasarlamakonusundaplankurmateorisikabuledildiğinde,tasarlama-nınfiile ilişkinözellikleri, şahsa ilişkinözelliklerinegöredaha fazlaönplanaçıkmaktave tasarlamanınfiile ilişkinbirağırlatıcınedenolduğukabul edilmektedir. Türk ceza hukuku öğretisinde de ağırlıklı olarakbenimsenen plan kurma teorisine uygun olacak şekilde, tasarlamanınfiilibirağırlatıcınedenolduğudeğerlendirilmektedir.Gerçektendeta-sarlamayalnızca failin zihni faaliyetine ilişkinkişiselbirözellikolarakdeğerlendirilemez;tasarlamafiilinişlenmebiçiminidekapsar,hertasar-lamadabirplanyapmavehazırlıksafhasıvardır34.Bunedenle,tasarlamaşahsideğil,fiilibirağırlatıcınedendir.
Plankurmateoriside,araçlarınhazırlanmasınınvesuçyerininbelir-lenmesininplanyönündenşartkoşulmasıhallerinde,tasarlamanınuy-gulanmasını imkansızhale sokacağınedeniyleeleştirilmiştir.Örneğin,aleyhinde tanıklıkedenicezaevindençıkarçıkmazöldürmeyikafasınakoyanhükümlü,durumuyönündenaraçhazırlamasıveyasuçtansonraneyapılabileceğiniplanlamasıimkansızdır;bunedenlecezaevindençık-tıktansonratanığıelinegeçirdiğiherhangibiraraçlaöldürmesihalinde,tasarlamanınbulunmadığısonucunavarmakgerekecektir.Bunedenle,plankurmateorisini,suçunnasılişleneceğinedairanahatlarıylaplanya-pılmasışeklindeanlamakgerekir.Örneğin,birkadının,kendisinekötüdavranandostununyüzünekezzapatmayıplanlaması,fakatbirgünta-bancasıylaonuöldürmesihalinde,tasarlamanınvarlığıkabuledilemez;çünkü, kadının kararıyla harekete geçmesi arasında anahatlarıyla dü-şündüğüfiil,kezzapatmaksuretiylemüessirfiiliken,gerçekleştirdiğifiilinsanöldürmedir35.
Teoriyebaşkaeleştirilerdeyöneltilmiştir.Bunagöre,anibirkararsonrasıişlendiğihaldemağdurunkorunmaimkanınıtamamenortadankaldıran saldırılara rastlandığı gibi, plan kurarak işlendiği haldemağ-durunkendisinimüdafaaedebileceğiolaylardaazdeğildir.Ayrıca ta-sarlayarak işlenmelerinerağmenteşebbüsaşamasındakalmışöldürmesuçlarının,basitöldürmeleregöredahaazbirsayıdaolmadıklarısuçis-
Soyaslaniseteoriyleilgiliolarak,kararanıileicraanıarasındafailinplanyapmamışolmaihtimaliüzerindedurmaktadır.Yazaragörefaildü-şündüğütasarladığıfiilianiolarakplansızprogramsızdauygulayabilir.Mesela aylarönceöldürmeyekararverdiğihasmı ile sokaktakarşılaş-tığındaelinegeçirdiğibirtaşlaonuöldürmesigibi.Ancakoanakadarkafasındadüşünceolaraktaşıdığıvedüşündüğündendönmediğidesa-bittir37.
D.TEEMMÜLTEORİSİ
Teemmül (durupdüşünme,hesaplama),görüşünegöre,tasarlama,“suç işleme kararından sonra failin icra hareketlerine başlayacağı zamana kadar, yapacağı hareketlerin kötülüğünü idrak edip suç işlemekten vazgeç-mesi mümkün olduğu halde, bunu gerçekleştirmeyip suçu işlemiş olması, ahlaken veya ruhen düşük niteliklere sahip olduğunu gösterir ve bu sebeple cezanın ağırlaştırılması gerekir”şeklindeaçıklanmaktadır38.
CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA TASARLAMANIN NİTELİĞİ SORUNUDr. Öğr. Üyesi Coşkun KOÇ
www.izmirbarosu.org.tr
İzmir Barosu Dergisi � Ocak 2020 �186
Teemmül ile plan kurma ölçüsünün birlikte bulunması fikrindeolanlardavardır:Böyledüşünenleregöretasarlamanınmevcutsayıla-bilmesi içinkarar ile icraarasındabirsüreningeçmişolmasıvesuçunözenlehazırlanmışbulunmasışarttır40.
Yukarıdaözetlediğimizteorilereilişkingenelolarakkanaatimizşuşekildedir: Devamlılık teorinin, tasarlamanın varlığı için aradığı, “za-man”kriteribelirsizlikleriçermektedir.Suçişlemedüşüncesininortayaçıktığıandanneticeningerçekleşmesinekadargeçecekolansürenintamolarakmiktarıbuteoriyisavunanlarcaortayakonamamıştır.Ayrıcabuteori,tasarlamanınkişininmizacıylailgiliiçselyanınıtamamengörmez-dengelmiştir.
Kanımızca, kastın yoğunluğunu gösterdiği ve fail yerine fiili önplanaçıkardığındanplankurmateorisitasarlamanınhukukiesasınıenisabetlişekildeizahedenteoridir.Tasarlanarakişlenenbirsuçtanbah-sedebilmemiziçinsuçişlemeplanıveplangereğincehareketedilmesiolmazsaolmazdır.Buteoriyeyöneltilen,“araçların hazırlanması ve suç yerinin belirlenmesinin plan yönünden şart koşulması halinde tasarlamanın uygulanmasının imkansızlaşacağı” yönündeki eleştiriye katılmamakta-yız.Ziraburadabahsigeçenplanı tümayrıntılarıyladeğil;suçunnasılişleneceğinedairanahatlarıylayapılanbirplanşeklindeanlamakgere-kir.Örneğin,mağdurutabancaileöldürmeyiplanlayanbirkişininbufi-ilinibıçakilegerçekleştirmesihalindesonuçdeğişmez.Bunoktadasonolarak ifade etmek istediğimiz husus, tasarlamanın varlığı, suç planınyanısırakişininkararındandönmeimkanınasahipolduğubirdüşünmeevresinidegerektirir.Bunedenletasarlamakavramınıaçıklarkenplankurmateorisininyanındateemmülteorisidedikkatealınmalıdır.
III.YARGITAYİÇTİHATLARINDATASARLAMANINESASI
TasarlamakonusundaYargıtay’ınkararlarındaesasaldığıölçütlerbüyükbirdeğişkenlikgöstermektedir42.Bukararlardatasarlamanınesa-sınailişkinsadecebirölçütünbenimsenmişolduğunusöylemekgüçtür.Yargıtaytasarlamayınitelerkengenelliklesoğukkanlılıkteorisinitercihetmiştir: “Sanıkların mağduru öldürmeye önceden karar verdiklerine, bu kararlarında sebat ve ısrar gösterdiklerine, aradan geçen ve tasarlamanın varlığı için yeterli olan zamana rağmen soğukkanlılıkla eylemlerini ger-çekleştirdiklerine dair yeterli kanıt bulunmadığından, sanıkların kasten insan öldürme suçundan cezalandırılmaları yerine yazılı şekilde hüküm kurulması…”43.
Yargıtaybazıiçtihatlarındadaplankurmateorisinibenimsemiştir:“Tasarlama” halinin kabulü için öldürme kararının şarta bağlı olmadan alınması, ruhsal dinginliğe ulaşıldığını kabule elverişli makul bir süre geçme-sine karşın eylem kararlılığından dönülmemesi ve belli bir hazırlık yapıla-
CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA TASARLAMANIN NİTELİĞİ SORUNUDr. Öğr. Üyesi Coşkun KOÇ
www.izmirbarosu.org.tr
İzmir Barosu Dergisi � Ocak 2020 �188
rak sebat ve ısrarla bir plan dahilinde öldürme fiilinin gerçekleştirilmesi ge-rekmekte olup, bu yönde sanığın suçu tasarlayarak işlediğine ilişkin dosyada delil bulunmadığının gözetilmemesi…”44.
Yargıtay bazı kararlarında ise soğukkanlılığı esas almakla birlik-te planlamadan da söz etmektedir: “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.1998 günve117-155,13.11.2001 günve239-247,03.10.2006 günve30-210,15.12.2009günve200-290,02.02.2010günve239-14,16.02.2010günve251-25ile12.06.2012günve560-227sayılıkararlarıileyerleşikyargısalkararlardakabuledildiğiüzere, tasarlama;anikasttürünündışındakalmakta,düşüncekastınagirmektedir.Tasarlamanınhukuki niteliği öğretide tartışmalı olmakla birlikte, istikrar kazanmışYargıtay uygulamalarına göre, tasarlamadan bahsedilebilmesi için; 1-Failinbirkimseninhayathakkıveyavücutbütünlüğünekarşıeylemdebulunmaya sebatla ve şartsız olarak karar vermesi, 2- Failin düşünüpplanladığı suçu işlemeden öncemakul bir süre geçmesine ve ulaştığıruhisükûneterağmenbukararındanvazgeçmeyipsebatveısrarlafiiliniicrayabaşlaması,3- Failingerçekleştirmeyiplanladığıfiili,belirlenmişbirkurgudâhilindeicraetmesigerekmektedir.
Tasarlama halinde fail, anında karar verip fiili işlememekte, suç işleme kararı ile fiilin icrası arasında sükûnetle düşünebilmeye yetecek kadar süre geçmektedir. Fail bu süre içerisinde suçu işleyip işlememe konusunda düşün-mekte ve ancak suçu işlemekten vazgeçmemektedir. Failin suçu işlemekten vazgeçmesi ve fakat bir başka nedenle veya bir başka ani kararla eylemi gerçekleştirmesinde tasarlamadan söz edilemez. Suç işleme kararının hangi seviyedeki fiil için ve ne zaman alındığı ile eylemin şarta bağlı olmayan bu kararlılıktan ne kadar zaman geçtikten sonra işlendiği mevcut delillerle is-patlanmalı, suç kararıyla eylem arasında geçen zaman dilimi içerisinde ruhi sükûnete ulaşılıp ulaşılamayacağı değerlendirme konusu yapılmalıdır.
Öte yandan amacı somut olaydamaddi gerçeğe ulaşarak adaletisağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzenininbozulmasınıönlemekvebozulankamudüzeniniyenidenkurmakolan
cezamuhakemesininenönemliveevrenselilkelerindenbirisideöğretiveuygulamada;“suçsuzluk”veya“masumiyetkarinesi”olarakisimlen-dirilenkuralınuzantısıolan,Latince“indubioproreo”olarakifadeedi-len“şüphedensanıkyararlanır”ilkesidir.Builkeninözü,cezadavasındasanığınmahkumiyetinekararverilebilmesibakımındangözönünealın-masıgerekensorunailişkinşüpheninmutlakasanıklehinedeğerlendiril-mesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmiş ise sanık tarafından işlenip işlenmediği ve gerçekleştirilme şekli konusunda şüphe belirmesi halinde de geçerlidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Yerel mahkeme kararında da belirtildiği üzere; maktulün, sanığın babasına ait evi satın alması ve tapuyu devretmek için fazla bedel istemesi nedeniyle ara-larında husumet bulunduğu, kasten öldürme eyleminin de bu husumetten kaynaklandığı sabit ise de, dosya içerisinde sanığın maktulü öldürmeye se-batla ve şartsız olarak ne zaman karar verip bu yönde bir plan yaptığı, ulaş-tığı ruhi sükûnete rağmen öldürme kararından vazgeçmeyerek bu amaçla tabanca edinerek olay öncesinde maktulün evinin bulunduğu mahalleye geldiği, olay tarihinde de maktulü takip ederek öldürdüğü hususunda, ta-sarlamanın varlığını ispat edecek nitelikte, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmamaktadır.
Bu itibarla, somut olayda tasarlamanın varlığı için aranan şartların gerçekleşmediği nazara alınarak yerel mahkemece, sanığın kasten öldürme suçundan cezalandırılması yerine, ilk hükümde direnilerek tasarlayarak öl-dürme suçundan mahkumiyetine karar verilmesinde isabet bulunmadığın-dan, direnme hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir.”45.
Yargıtay’ın,tasarlamanıntespitiiçinöldürmekararıilekararınicra-sıarasında“makulbirsüreningeçmesini”esasalankararlarıdavardır:“...Sanık H.. (1987 d.lu)’nin olaydan birkaç gün önce amcalarının talimatı ile oluşan öldürme kararından tanık D’ye bahsettiği, olaydan bir gün önce dahi F.. ile H..’nın yerlerinin tespit edildiğini söyleyip “bayram var, bayram” diyerek öldürme kararında sebat ve ısrar ettiğini ortaya koyduğu, tasarla-
CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA TASARLAMANIN NİTELİĞİ SORUNUDr. Öğr. Üyesi Coşkun KOÇ
www.izmirbarosu.org.tr
İzmir Barosu Dergisi � Ocak 2020 �190
ma için öldürme kararı ile eylem arasında makul bir sürenin geçmesinin ye-terli olduğu, bu makul sürenin mahkeme gerekçesinde belirtildiği gibi “yak-laşık en az 20-30 gün” olmayıp her olayın özelliğine göre 1-2 günü geçen bir zaman olarak kabul edildiği, bu nedenle maktuller F.. ile H..’ya yönelik öldürme fiillerinin tasarlanarak işlendiğinin kabulü gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hükümler kurulması ...”46.
SonolarakYCGK’nınvermişolduğugüncelkararlarında, tasarla-mayailişkinyukarıdakiteorilerinkarmasıniteliğindebirkriterikullandı-ğıgörülmektedir:“... Tasarlamadan söz edilebilmesi için; failin, bir kimse-nin vücut bütünlüğü veya yaşam hakkına karşı eylemde bulunmaya sebatla ve koşulsuz olarak karar vermiş olması, düşünüp planladığı suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararın-dan vazgeçmeyip sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması ve gerçekleştirmeyi planladığı fiili, belirlenmiş kurgu dâhilinde icra etmesi gerekmektedir...”47.
TCK’nın29.maddesi, kişiyehaksızfiilinkendisindeoluşturduğuhiddetve şiddetli eleminetkisi altında işlediği suçtandolayıverilecekolancezanınbellibirorandaindirilmesiniöngörmüştür.
Haksıztahrik,kişininhaksızbirfiilinkendisindemeydanagetirdiğihiddetin(öfkenin,gazabın)etkisialtındabirsuçişlemesihalindekusuryeteneğindekiazalmayıifadeetmektedir.Haksıztahrik,kusuruniradeunsuru üzerinde etkili olan bir nedendir.Haksız tahrik halinde failiniradesindebirzayıflamameydanagelmektedir.Böylece,haksızbirfiilinmeydanagetirdiğihiddetinetkisialtındakikişininsuçişlemektenken-disinialıkoymayeteneği,önemliölçüdeazalmışbulunmaktadır.Böylebiretkialtındakalankişinin,kendiniyönlendirmeveyabellifiilleri iş-lemektenalıkoymayeteneğinintamolduğundanbahsedilemez.Ancak,hiddetinkusur yeteneğini zayıflatanbir etkisini kabul edebilmek için,bununhaksızbirfiildenkaynaklanmasıgerekir49.
Tasarlama ile hafifletici nedenhaksız tahrikin bir aradabulunup,bulunmayacağıtartışılmıştır.Bununnedeni,çalışmamızıngirişkısmın-
CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA TASARLAMANIN NİTELİĞİ SORUNUDr. Öğr. Üyesi Coşkun KOÇ
www.izmirbarosu.org.tr
İzmir Barosu Dergisi � Ocak 2020 �192
dadetaylıbir şekildebelirttiğimizüzere tasarlamanınbelirsizbir kav-ram oluşundandır. Haksız tahrik ile tasarlamanın birlikte uygulanıpuygulanamayacağısorunutasarlama ile ilgilikabuledilenteoriyegöredeğişmektedir50. Bu konuda çoğunluk, ancak plan kurma teorisininkapsamında bunun olanaklı sayılacağını, buna karşılık soğukkanlı birkişininaynızamandahaksıztahrikinetkisialtındaolmamasınedeniyle,soğukkanlılıkteorisikapsamındabutürbirleşmeyeolanaktanınamaya-cağınısavunmuştur51.Erem’egöretasarlamanınölçüsü“soğukkanlılık”isebirheyecanhalinekarşılıkgelenhaksıztahrikintasarlamailebağda-şamamasıgerekir.Tasarlamanınesasını“teemmülölçüsü”ndeararsakkararileicraarasındauzuncabirzamangeçmişolmasınıgerektirenta-sarlamanın,uzunsürmemesiicapedentahrikhaliileuzlaşamayacağınıgörürüz52.Benzerbirgörüşegörede, tasarlamayısoğukkanlılık teorisiileaçıklayacakolursak,kişininsoğukkanlıbirşekildesuçuişlediğindensözederizki,birkimseninhemsoğukkanlıhemdehaksıztahrikaltındahiddetliyadaşiddetlielemiçerisindeolduğunusöylemekmümkünde-ğildir53.Ancak,uygulamadasoğukkanlılıkteorisikapsamındadakoşul-larıvarsa tahrikinuygulanabileceğisonucunaulaşılabildiğigibi54 farklıdeğerlendirmeyapanYargıtaykararlarıdavardır55.50Sözüer,Adem,CezaHukukuUygulamaRehberineGirişvePratikÇalışmaNotu,İstanbulÜniversitesi
öldürerekalabilir.(CezaHukukuÖzelHükümler,s.134.)55 “ Şu halde; sanığın, öldürme olayından 12 gün önce aleyhine sonuçlanan boşanma davası ve öncesinde geli-
şen olaylar nedeniyle, boşanma davasının istemediği şekilde neticelenmesinin hemen ardından eşini öldürme kararını verdiği, öldürme kararından sonra suç tarihine kadar geçen 12 günlük sürede ulaştığı ruhi sükunete rağmen öldürme kararından vazgeçmediği, kararını gerçekleştirmek amacıyla olay sonrasında rahatlıkla ka-çabilmek için olay yerine geldiği ticari taksiyi olay yerinin hemen yakınında beklettiği, konuşmak bahanesiyle yaklaştığı ve o sırada evinin bahçesinde temizlik yapmakta olan maktûleye tamamı arkadan olmak üzere, ensesine isabet edecek şekilde 7 el ateş ederek eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakla; öldürme eyleminin tasar-layarak gerçekleştirildiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, sanık hakkında Özel Daire bozma kararı doğrultusunda haksız tahrik olmaksızın tasar-layarak eşini öldürme suçundan hüküm kurulması yerine, yerel mahkemece eski hükümde ısrar edilmesinde isabet bulunmadığından, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.” (Yarg.CGK.15.12.2009,1-200/290).https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/(15.08.2019)
www.izmirbarosu.org.tr
193İzmir Barosu Dergisi � Ocak 2020 �
Haksız tahrikte cezanın azaltılmasının nedeni, failin kusurundaki birazalmadan kaynaklanmaktadır. Tasarlama ise failin aldığı suç işlemekararınıanahatlarıileplanlamasınıgerektirir.Failinmaruzkaldığıhak-sızfiilnedeniyleiçinedüştüğüöfkedurumu,onuişlemeyekararverdiğisuçuanahatlarıylaplanlamasınaengelolmaz.Özelliklemaruzkaldığıhaksızlığahementepkigöstermeimkanıbulamayankişilerbakımındanbuihtimaldahaçoktur.Örneğinaskerdeikenkarısınıkaçıranşahsıöl-dürmek içinaskerliğininbitmesinibekleyenvebusıradadaonunasılöldüreceğihususundaplanlaryapanveterhisolduktansonrahazırladığıplandoğrultusundakarısınıkaçıranşahsıöldürenfail,haksıztahrikal-tındaolmasınarağmenfiilitasarlayarakişlemişolur.Bunedenle,somutolayındurumunagöreikimüesseseninbirolaydabirlikteuygulanmasımümkündür56.
Bizcede tasarlama ilehaksız tahrikkavramları aynıolaydabirlik-teuygulanabilir.Zirayukarıdabelirttiğimizüzeretasarlamanınhukukiesasıhakkındaplankurmateorisinidahatutarlıbulmaktayız.Plankur-mateorisiçerçevesindehukukiesaslarıbelirlenentasarlamailesoğuk-kanlılıkgibiikizıtruhhalininbiraradaolmasınanedenolacakherhangibir durum da söz konusu olmayacaktır.Nitekim Yargıtay’ın kararlarıda57,tasarlamailehaksıztahrikinaynıolaydaberaberuygulanabilmesiyönündedir.
celenip,sanıklar...ve...’un...’yıkastenöldürme,sanıklardan...’unresmibelgedesahtecilikvesanık...’nınsuçluyukayırmasuçlarınınsübutukabul,oluşavesoruşturmasonuçlarınauygunşekildesuçniteliğita-yin,tahrikevetakdireilişencezalarıazaltıcısebeplerinnitelikvederecesitakdirkılınmış,savunmalarıinandırıcıgerekçelerlereddedilmiş,incelenendosyayagörebozmaüzerineverilenhükümdedüzeltmenedenidışındaisabetsizlikgörülmemişolduğundan,sanık...Yorğunmüdafiivesanık...’nıntemyiziti-razı ile,katılanlar ..., ..., ... ve ... vekilinin,öldürmeeyleminde tasarlamaunsurununmevcutolduğuna,haksıztahrikvetakdiriindirimhükmününuygulanmamasıgerektiğine,sanık...müdafiininsübuta,mü-vekkilininöldürmeolayınahiçbirşekildeyardımvekatkısıolmadığınayönelenveyerindegörülmeyentemyizitirazlarınınreddiyle…”Benzerşekilde:Yarg.1.CD,25.01.2017,EsasNo.2015/5967,KararNo.2017/133.https://karararama.yargitay.gov.tr/(13.08.2019)
CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA TASARLAMANIN NİTELİĞİ SORUNUDr. Öğr. Üyesi Coşkun KOÇ
www.izmirbarosu.org.tr
İzmir Barosu Dergisi � Ocak 2020 �194
öldürmeninhafifhaliolarakdüzenlenenvebelirtilenkoşulları taşıyanhaksızbirtahrikaltındaişlenenkastenöldürmesuçunun,dahahafifşe-kildecezalandırılacağınıifadeedenbuhüküm,TCKm.29’dayeralanhaksıztahrikinbirtezahürüolarakgörülebilsede,aslındafarklılıklararzetmektedir. Zira haksız tahrik ve tasarlamaTürk ceza hukukunda biraradabulunabilir.FakatAlmanCezaKanunu’ndakibudüzenleme,fa-ilinderhalhareketetmesinişartkoşmaktadır58.Budurumhaksıztahrikvetasarlamanınbiraradabulunmasınaengelteşkiletmektedir. Tasarlama ile akıl hastalığının bağdaşıp bağdaşmadığı da tartışıl-maktadır.Gerekdoktrinde,gerekuygulamada,çeşitlinedenlerilerisü-rülerekbuikişeyinbağdaştığınıilerisürenleryanında,bağdaşmadığınıilerisürenlerdebulunmaktadır59.Tasarlamaileakılhastalığınınbağda-şabileceğinisavunanbirdüşünceyegöre,kendisineyapılançokağırvehaksızharekettensonrafailmağduruöldürmekkonusundaşartlanarakaklidengesinibozabilir.Aklidengesibozukolanbukişinindüşünerektaşınarakadamöldürmesindehemtasarlamahemdeakılhastalığıvar-dır60.
TCKm.30/1’e göre: “Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımın-daki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.”Buhükümuyarıncasu-çunmaddiunsurlarınailişkinhata,kastıortadankaldırır.Ancakkasıtlısuçlarda,hatanınfailinkusurluluğunuvecezaisorumluluğunuetkileye-bilmesi içinesaslıolmasıgerekir.Hatanınesaslıolmasıylakastedilen,failin hataya düşmeseydi fiilinin suç teşkil etmemesidir. Bu durumdakastşeklindekikusurlulukunsurutamamenortadankalkacağıiçincezasorumluluğusözkonusuolmaz.Örneğin,havaalanındakendisininsa-narakbaşkasınınvalizinialankişinindüştüğühataesaslıolduğuiçinku-surlulukvedolayısıylasorumlulukoluşmaz;zira,failindüşündüğügibiolsaydıeylemisuçteşkiletmeyecekti63.Mağdurunkimliğindekihataiseesaslı hata olmadığından kastı kaldırmaz.Örneğin failin, (A) sanarak(B)’yiöldürmesihalindesorumluluğudeğişmez.Ancakbugibidurum-larda,cezasorumluluğunuarttırantasarlamayailişkinhükümlerinolayauygulanıpuygulanamayacağıhususutartışmalıdır.
Doktrindekibirgörüşegöre,cezayıağırlaştıranbudurumunmağ-durunşahsı iledeğil, failinsübjektifdurumuile ilgiliolmasınedeniyletasarlamaileyanılma(hata)biraradauygulanabilir.Örneğin,Ahmet’itasarlayarak öldürmek isteyen fail onun yerineMehmet’i öldürür.Buhalde failinMehmet’ide tasarlayaraköldürdüğükabuledilir64.Buan-layışagöremaktulünşahsındahatasuretiyleişlenensuçlardatasarlamakabulolunmalıdır.Çünküböylebirhatatasarlayaraköldürmekniyetiniortadankaldırmaz.Buradaönemliolanşuveyabukişininölmesideğil,insanhayatınındahaetkilicezalarilekorunmasıdır65.
Aynı görüşte olan Dönmezer’e göre, tasarlama mağdurun kişiliğiveyasıfatıylailgilibulunmayıp,kastındahaileribirderecesinioluştur-duğundan,kasıtlısuçlardayanılmavesapmahalindesuçtanzarargören
63İçel,s.483.64Özbekvd.,s.265.65Erem,s.25.
CEZA HUKUKU BAĞLAMINDA TASARLAMANIN NİTELİĞİ SORUNUDr. Öğr. Üyesi Coşkun KOÇ
Nevarki,eskiTürkCezaKanunudönemindeYargıtay,1936tarihlibir içtihadıbirleştirmekararındakişideyanılmavesapmadurumundatasarlamanınuygulanmayacağınıbelirtmiş67;uygulamadaaynıdoğrul-tudagelişmiştir6869.Koca-Üzülmez’egöre,Yargıtay’ınbuiçtihadı,YeniTürkCezaKanunu’nundüzenlemeveanlayışınauygundur.Ziratasar-layaraköldürmeninkastedilenkişidenbirbaşkasınakarşıişlenmesiha-linde,öldürülenkişiyekarşıtasarlamakastıbulunmamaktadır.Yazarlaragöre,tasarlamanınfiileilişkinolduğuvemağdurunşahsındanbağımsızolduğundan söz edilemez. Faili tasarlayarak öldürme fiilini işlemeyeitensebep,öldürülmekistenilenmağdurlailgilidir.Failherhangibirki-şiyideğil,gerçekteöldürmekistediğikişiyisavunmasızyakalayaraksuçudahakolayişlemeyiplanlamaktadır.Buitibarla,failbakımındankimintasarlanaraköldürüldüğününbirönemiyokturdenemez70.
66Dönmezer,Sulhi,KişilereveMalaKarşıCürümler,BetaBasım,İstanbul1998,s.55.67Yarg.İBK13.11.193614/32YİBKCezaBölümü,C.1,s.331.(MeralE.Şahin,s.660)68Yarg.1.CD29.12.19943818/4509.https://karararama.yargitay.gov.tr/(14.08.2019)69 “Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Karısını kaçıran K. S..’ı tasarlayarak öldürmeye karar
veren sanığın hata ile K.. olduğunu zannederek kardeşi C. S..’ı öldürmesi sabit olup, sanık öldürme suçunun nitelikli unsurunun gerçekleştiği konusunda hataya düştüğünden ve bu hatanın kaçınılmaz olması şartı aran-madığından sanığın hatasından yararlanması gerekmektedir. Bu itibarla, sanığın kasten öldürme suçunun basit haliyle cezalandırılmasına karar veren yerel mahkeme hükmü isabetlidir.”.YargıtayCGK -Karar :2013/622.https://barandogan.av.tr/(23.01.2020).
70Koca/Üzülmez,s.98.
www.izmirbarosu.org.tr
197İzmir Barosu Dergisi � Ocak 2020 �
altındaiseazmettirenyadayardımedenbulunmaktadır.TCKm.37/1gereğince suçunkanuni tanımındayer alanfiili birlikte gerçekleştirenkişilerdenherbiri,failolaraksorumluolur.Müşterekfailolabilmekiçinsuçunişlenmesindeortakicra,icrasınıbirliktegerçekleştirmevesuçunicrasınaönemlibirkatkıdabulunmagerekir.Dolaylı fail,TCK’nınm.37/2hükmügereğincesuçunişlenmesindebirbaşkasınıaraçolarakkul-lanankişidir.Azmettirme,suçişlemekararıbulunmayanbirkimseyebuyöndebirkararverdirmeyken71yardımetme,failinişlediğisuçamaddivemaneviniteliktedestektebulunmaktır72.
Tasarlayarak öldürme eylemi, iştirakin çeşitli şekilleri olan faillikveya şeriklik hallerinden herhangi biri kapsamında işlenebilir. Failingerçekleştirdiğiöldürmeeyleminde tasarlamavarsa, iştirakhalinde iş-lenensuçlardasözkonusuniteliklihal,bunubilendiğerfailveortaklarbakımındandauygulanır73.
Bu noktada şeriklerin durumunabiraz detaylı değinecek olursak,şeriklikhallerindenyardımetmedurumundaeylemingerçekleşmesineyardımettiğisabitolanfailindeasılfailgibitasarlayaraköldürmenede-niyle cezalandırılması ve kanundabelirtilenoranda cezasında indirimyapılmasıgerekir.Şerikliğinbirdiğerşekliolanazmettirmehalindeşe-riğinsorumluluğudoğrudandeğildir.Şerikler,suçtanbağlılıkkuralıge-reğince(TCKm.40)sorumlututulurlar.Başkabiranlatımla,şeriklerinsuçlairtibatları,failinşahsınaveişlediğifiilebağlılıkarzetmektedir.Bunedenle,şeriklerkendilerincebilinenvefailinişlediğifiildenveyaşah-sından kaynaklanan nitelikli hallerden etkilenirler. Bu açıdan bakıldı-ğındaazmettirmeveyardımetmehallerindeşeriklertasarlamaniteliklihalinibiliyorlarsabuniteliklihaldensorumluolacaklardır74.
Yargıtay’ınaynıyöndebirdiğerkararıdaşöyledir:“Sanık Hüseyin’in, yerel mahkemece eylemin sanıklar tarafından işlendiğini kabulde esas alı-nan beyanlarında, sanık Ali ile birlikte sanık Mehmet Ali’yi katılanın öl-dürülmesi konusunda değil de yaralaması konusunda azmettirdiğini be-lirtmesi, sanığın oluşa uygun olan bu anlatımlarının aksine, azmettirmenin tasarlayarak kasten öldürme suçuna teşebbüse yönelik olduğu yönünde dosya kapsamı itibarıyla her türlü şüpheden arınmış, kesin ve inandırıcı bir delilin bulunmaması karşısında, azmettirmenin tasarlayarak kasten öldür-me suçuna teşebbüse yönelik olduğu hususu şüphe boyutunda kalmaktadır. Bu itibarla, yerel mahkemece, sanık Hüseyin’in anlatımları bölünmek ve bir kısmına itibar edilip, bir kısmına itibar edilmemesi suretiyle delillerin de-ğerlendirilmesinde takdir hatasına düşülerek, dosya kapsamına uymayan ve ihtimallere dayalı gerekçelerle sanıklar Hüseyin ve Ali’nin kasten yaralama suçuna azmettirme yerine tasarlayarak kasten öldürme suçuna teşebbüse azmettirmeden mahkumiyetlerine karar verilmesi isabetsiz olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.”76.
Yargıtay kararlarında tasarlamanın ispatı için delillerin mevcudi-yetineözel olarak vurgu yapılmaktadır: “Sanık ... açısından tasarlama-nın koşullarının oluştuğuna ilişkin yeterli ve inandırıcı deliller bulunmadığı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek tasarlayarak öldürme suçun-dan yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi” isabetsizliğinden bo-zulmasına karar verilmiştir.”78.
Failintasarlayaraköldürdüğününispatıiçinşukıstaslardanyararla-nabilir:Suçaletininseçimi,failinsaiki,olayıngelişimi,failinöldürmefi-ilinigerçekleştirirkenkullandığıyöntem(örneğintuzakkurmakgibi)79.NitekimYargıtay 1994 tarihli bir içtihadındapusu kurmayı tasarlamaiçinyeterlibirdelilkabuletmiştir80.
77 “Dairemizin yerleşmiş uygulamalarına göre, “Tasarlama” halinin kabulü için öldürme kararının şarta bağlı olmadan alınması, ruhsal dinginliğe ulaşıldığını kabule elverişli makul bir süre geçmesine karşın eylem ka-rarlılığından dönülmemesi ve belli bir hazırlık yapılarak sebat ve ısrarla bir plan dahilinde öldürme fiilinin gerçekleştirilmesi gerekmekte olup, bu yönde sanığın suçu tasarlayarak işlediğine ilişkin dosyada delil bulun-madığı anlaşılmakla; sanığın TCK’nin 81. maddesi uyarınca cezalandırılması yerine, suçun niteliğinde ya-nılgıya düşülerek, yazılı şekilde tasarlayarak öldürme suçundan hüküm kurulmak suretiyle fazla ceza tayi-ni;…”.Yarg.1.CD,09.10.2019T.2019/3281E.,2019/4263K.https://karararama.yargitay.gov.tr/ (17.08.2019
Tasarlamanın hem psikolojik hem de dış dünyaya yansıyan birboyutu vardır.Tasarlamanın psikolojik boyutu, suç işleme kararında-ki ısrarvesoğukkanlılıktır.Dışsalboyutu ise,hazırlık,planvebuplandoğrultusundasuçunişlemesidir.Buçokboyutluyapısındanötürü,ta-sarlamanınesasıhakkındakikriterintespitiiçinsomutolayatekyönlübakamayız.Yukarıdadetayıbirşekildeizahettiğimizteorilerdensadecebirinin gerçekleşmesi, tasarlamanın varlığı için yeterli değildir. Ancakbir tercih yapmak gerekirse, tasarlamanın dış dünyaya yansıyan bo-yutunaağırlıkvermekkanaatimizceuygunolacaktır.Ziradışdünyayayansıyanhareketlerintahlili,failintehlikeliliğivekastınyoğunluğununispatınoktasındakolaylık sağlar. İştebunedenle tasarlamanınhukukiesasıylailgiliolarak,suçişlemekararıileicrasıarasındabirzamanara-lığınınvarlığı,suçişlemekararındaısrarvebasitteolsabirplanlamanınvarlığıönemarzeder.Failinplankurmasısuçunişlenmesinikolaylaştır-dığıgibimağdurundakendinisavunmasınızorlaştırırkitasarlamanede-niylecezanınağırlaştırılmasınıntemelnedenibudur.Bunakarşılık,cezahukukunayabancıkavramalarolanfailiniçselkararlığınınvesoğukkan-lılığınınobjektifolarak tespiti zordur.Soğukkanlılık teorisibenimsen-diğinde,tasarlamailehaksıztahrikinbiraradabulunmasıdamümkünolmamaktadır.Yargıtayda tasarlamanınesasıhakkında sondönemdeverdiğikararlardadışsaletkiağırlıklıkarmakuramıbenimsemişgörün-mektedir.
Kazancı, B. Eker, Mağdurun Davranışları ve Heyecan HalininCezaSorumluluğunaEtkisi-HaksızTahrik,DokuzEylülÜniversitesiHukukFakültesiDergisiCilt:15,ÖzelS.,İzmir2013,s.1309-1357.
Olgun,Eser,KastenÖldürmeSuçununTürk-AlmanKarşılaştır-malı Ceza Hukuku Bakımından İncelenmesi, Marmara ÜniversitesiHukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.19, S.2, 2013 Özelsayı,s.1631-1666.
Şahin,M.Ekici,İştirakHalindeİşlenenSuçlardaSuçaEtkiEdenNedenlerin Şeriklere Sirayeti, Ankara Üniversitesi Hukuk FakültesiDergisi,C.64-S.3,Ankara2015,s.637-686.