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DOCUMENTO TÉCNICO Nº 3 – ABRIL 2011
VERSIÓN PRELIMINAR
INVERSIONES EXTRANJERAS
¿Instrumentos de impulso o freno al desarrollo?
Agustín Crivelli
3
Directora
Felisa Miceli
Integrantes
Andrés Asiain
Agustín Crivelli
Lorena Putero
Jorge Marchini
Graciela Orfeo
Adrián González
Ramón Torres
Grupos de Investigación
Alejandro Rofman
Rodrigo López
Cecilia Gárgano
Diego Mansilla
Guido Perrone
Valeria Mutuberría
Agustín Mario
Emilio Rodríguez
Corrección
María Gabriela Ini
Las opiniones vertidas en el presente Documento Técnico son responsabilidad exclusiva
del autor. El CEMOP no necesariamente coincide con las mismas. Para consultas
dirigirse a [email protected]
4
INDICE
1. Introducción
2. Régimen internacional de protección de inversiones: antecedentes y evolución
2.1. Origen y proliferación de los TBIs
2.2. El fracaso del esquema multilateral
2.3. Disposiciones centrales de los TBIs
2.3.1. Ámbito de aplicación
2.3.2. Trato Nacional
2.3.3. Nación más favorecida
2.3.4. Protección a las inversiones previas
2.3.5. Cláusulas de estabilización
2.3.6. Requisitos de desempeño
2.3.7. Transferencias
2.3.8. Expropiaciones y compensaciones
2.3.9. Duración y denuncia
2.3.10. Solución de controversias
3. Mecanismos de resolución de disputas
3.1. Mecanismo de resolución Estado-Estado
3.2. Empresas y Estados en pie de igualdad.
4. Los capitales extranjeros en Argentina
4.1. Extranjerización de la economía argentina
4.2. El marco jurídico para la inversión extranjera en Argentina
4.3. Los años 90’: en busca de la “seguridad jurídica”
4.4. Las demandas contra el Estado argentino en tribunales internacionales
5. Conclusiones
6. Anexo 1: Ley 20.577 de radicación de capitales extranjeros (extractos)
7. Anexo 2: Listado de los TBIs firmados por el PEN y ratificados por el CN
8. Anexo 3: Demandas pendientes contra el Estado argentino en los tribunales del
CIADI (a marzo de 2011).
9. Glosario de siglas
10. Bibliografía
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1. INTRODUCIÓN
La extranjerización es una característica estructural de la economía argentina
desde la última dictadura militar hasta el presente. Este proceso fue posible gracias a la
vigencia, desde esa dictadura, de un marco jurídico extremadamente favorable a los
capitales extranjeros. Las inversiones externas, lejos de cumplir un rol central para el
desarrollo, impulsaron una fuerte exportación de ahorro real al resto del mundo en
forma de utilidades y dividendos, contribuyendo a profundizar la histórica restricción de
divisas para el desarrollo.
La década de 1990 se caracterizó por un crecimiento sin precedentes de los
flujos de inversión extranjera directa (IED) recibida por los países de América Latina,
en el marco del proceso de apertura económica y privatización que llevaron a cabo la
mayoría de los países de la región. Fomentado por la matriz ideológica neoliberal,
proliferaron en América Latina los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs), junto con
la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales internacionales, donde para las disputas
se prevé un sistema de solución de diferencias en el que las empresas pueden demandar
directamente a los Estados.
A más de quince años de la firma de estos acuerdos el balance dista de ser
positivo. Al escaso (o nulo) efecto de estos instrumentos sobre los flujos de IED se le
debe sumar la avalancha de demandas ante instancias de arbitraje internacional que
desembocan en multimillonarias indemnizaciones que se tornan intolerables, y
limitaciones que actúan como un corsé para la instrumentación soberana de las políticas
públicas nacionales.
Resulta indispensable comprender el origen y la magnitud de esta
problemática, para poder así tomar las medidas necesarias en pos de recuperar la
soberanía económica, y estar en condiciones de llevar a cabo políticas públicas que
apunten al pleno desarrollo de nuestros pueblos. A ese objetivo se procura contribuir
con este trabajo.
El documento se compone de cinco apartados. En el apartado siguiente se
analizan los antecedentes y la evolución del régimen internacional de protección de
inversiones, en lo que refiere a los intentos por establecer un marco multilateral y el
funcionamiento del esquema bilateral vigente, con las principales disposiciones de los
TBIs. En el apartado que le sigue se focalizan los mecanismos de resolución de
disputas, marcando la evolución histórica y las diferencias entre los esquemas de
6
resolución de conflictos entre Estados nacionales y los denominados mecanismos
“inversor-Estado”, repasando además el panorama general de demandas en los diversos
tribunales internacionales de este tipo.
A continuación se analizará la inversión extranjera en la Argentina, repasando
la extranjerización de la economía argentina, la evolución histórica y la actualidad del
marco jurídico en el que se desenvuelve y el proceso de suscripción de TBIs de la
Argentina y los países de la región. Asimismo se examinarán las demandas iniciadas
por inversores extranjeros contra el Estado argentino ante tribunales internacionales.
Para finalizar se expondrán las principales conclusiones y algunas propuestas de acción
que apuntan a revertir el estado actual de la regulación de los capitales extranjeros en
nuestro país.
2. RÉGIMEN INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE INVERSION ES:
ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN
2.1. Origen y proliferación de los TBIs1
Es posible encontrar los antecedentes históricos de los TBIs en los Tratados de
Amistad, Comercio y Navegación (TACN) de fines del siglo XIX. Mediante estos
acuerdos los Estados procuraban proteger la expansión del comercio y la navegación.
Con el correr del tiempo se procuró promover también las inversiones en el extranjero
mediante la inclusión en los tratados de ciertas reglas de tratamiento de los inversores de
ambas partes contratantes. Esos acuerdos establecían obligaciones de carácter general
para proteger la propiedad de los nacionales de las partes del tratado, incluyendo
disposiciones para el caso de que se produzca una expropiación y normas para regular lo
referente a la repatriación de utilidades.
Posteriormente, en los años 20’ y 30’ del siglo XX, las relaciones comerciales
internacionales continuaron expandiéndose y los TACN se convirtieron en los
1 En términos generales es posible hacer referencia a los Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), entendidos como todos aquellos instrumentos en materia de inversiones extranjeras que han sido creados y expandidos en la comunidad internacional tanto bilateral, regional, subregional e interregional. Dentro de este grupo podemos identificar a los Tratados de Doble imposición, los Capítulos de Inversiones incluidos en los Tratados de Libre Comercio, los Acuerdos de Inversiones y Comercio preferencial, así como los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), también denominados Acuerdos Bilaterales de Inversión o Acuerdos de Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones.
7
principales instrumentos jurídicos de protección de inversionistas extranjeros2. A finales
de los años 30’ estos acuerdos incorporaron el derecho del inversionista a recibir una
compensación pronta, adecuada y efectiva en caso de ser expropiado, de acuerdo con la
denominada “cláusula Hull”3. No obstante, estos tratados establecían que en el caso de
suscitarse una controversia por la presunta violación de estos acuerdos, el conflicto
debía ser derivado a la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el contexto de un
arbitraje entre Estados4.
Algunas décadas más tarde, a finales de los años 50’, más precisamente el 25
de noviembre de 1959, la República Federal de Alemania y la República Islámica de
Pakistán firmarían el primer TBI. Alemania fue gradualmente seguida por otros países
europeos, y en la década de 1970 la firma de estos acuerdos se convirtió en una política
deliberada de los países exportadores de capital, suscribiendo decena de ellos
principalmente con países de África y Asia.
La consolidación de la cláusula Hull por parte de la CIJ y los Estados
industrializados se convertiría en el centro de debate en los años 60’ y 70’ en el seno de
las Naciones Unidas. En ese ámbito se inició una lucha por la plena soberanía y
jurisdicción sobre los recursos naturales5, en la que los países en desarrollo defendieron
la “utilidad pública” como justificante a las expropiaciones. El resultado fue la firma de
varios instrumentos multilaterales6, destacándose el caso de la Resolución 1803 (XVII)
AG por la que se reconoce la soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos
naturales y su independencia económica; la Resolución 3201 (S-VI) AG, también
conocida como la “Declaración del Nuevo Orden Económico Internacional” ( derecho a
la nacionalización y a la transferencia de propiedad a sus nacionales) y la Resolución
3281(XXIX) AG “Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados”.
2 Estos instrumentos continuarían siendo utilizados durante la posguerra y hasta finales de la década del 60 por los Estados Unidos de América, Japón –en menor medida- y por algunas naciones de Europa Occidental. 3 Este criterio fue formulado en 1938 por el Secretario de Estado de EE.UU., Cordell Hull, en virtud de las expropiaciones llevadas a cabo en México por el gobierno de Lázaro Cárdenas. En esa oportunidad el funcionario norteamericano afirmó que "de acuerdo a todas las normas legales y de equidad, ningún gobierno tiene derecho a expropiar bienes privados, sea cual fuere la finalidad, sin que se disponga un pago pronto, adecuado y efectivo por ese concepto". 4 Para esto antes se endosaba la controversia del inversionista al Estado del cual era nacional, de manera que éste hacía suyo el reclamo del inversionista frente al Estado receptor de la inversión. 5 En plena oposición a la aplicación de la compensación “pronta, justa y equitativa” y el no consentimiento de su uso por la práctica internacional. 6 Antecedieron a estos instrumentos la Carta de las Naciones Unidas firmada en San Francisco el 26 de junio de 1945 en su Art. 1.2 (libre determinación de los pueblos), así como el Pacto de los Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por las Naciones Unidas a través de la Resolución 2200 A (XXI) de fecha 16 de diciembre de 1966. Art. 1.2.3.
8
Sin embargo, a pesar de la posición común mantenida en los debates de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, los países en desarrollo adoptaron
posiciones divergentes cuando actuaron individualmente, accediendo a la celebración de
tratados bilaterales de protección de inversiones que incluían, precisamente, los
contenidos que férreamente habían rechazado7. De esta manera, en los años 80’, con el
auge del liberalismo político y económico, y ante la necesidad de fortalecer sus
economías y la insuficiencia de recursos económicos, los países en desarrollo iniciaron
una excepcional cesión sobre parte de los derechos conquistados, con la finalidad de
atraer capitales.
En un primer término la firma de los TBI se expandió a los países de Europa
del Centro y del Este y los del Sudeste Asiático, y en los años 90’, bajo el pretexto de la
búsqueda de un “clima para la inversión”8, en pos de garantizar la “seguridad jurídica”
de los inversionistas extranjeros, los países latinoamericanos, que históricamente se
habían negado a firmarlos en virtud de la Doctrina Calvo9 y los reiterados abusos de los
países exportadores de capital en sus relaciones económicas internacionales, se
añadieron a la larga lista de países firmantes de Tratados de Inversión.
Durante los años 90’ se constató un crecimiento sin precedentes de los flujos
de IED, superando incluso a los montos asociados al comercio. Este comportamiento
respondió a una nueva lógica productiva del capital: una parte del proceso productivo es
realizado por las filiales, integrándose en una estrategia centralizada en la cual los
diferentes eslabones de este proceso resultan en el ensamblado de un producto final,
elaborado a escala mundial.
El acelerado crecimiento de los flujos de IED llevó a que los gobiernos
incorporen esa variable en sus políticas de crecimiento económico, generando una puja
para atraer inversiones internacionales como fuente de financiamiento. Ese proceso, en
un contexto de fuerte impulso de los postulados ideológicos del neoliberalismo, se
tradujo en la implementación de políticas de liberalización de los regímenes de
inversión y liberalización financiera. Como resultado de ello durante los años 90’ se
constató un fuerte incremento en el número de TBI celebrados. 7 Tempone (2003)
8 El Banco Mundial, en su Informe sobre el Desarrollo Mundial 2005, define clima para la Inversión como “(…) el conjunto de factores propios de cada lugar, que forjan las oportunidades y los incentivos para que las empresas (totalidad de los agentes económicos privados) inviertan en forma productiva, generen empleo y crezcan. Las políticas y la actuación de los Gobiernos ejercen una gran influencia en el clima para la inversión, por su impacto en los costos, los riesgos y las barreras a la competencia (…)”. Banco Mundial (2005) 9 En el apartado 3.1 de este documento se presenta un desarrollo de la Doctrina Calvo.
9
Desde la firma del primer TBI en 1959, el número de estos tratados creció
sostenidamente, cerrando el siglo XX con un total de 1.857 acuerdos celebrados (en la
actualidad el número de TBIs firmados supera los 2.700). El crecimiento dramático se
constató durante la década de 1990, llegándose a quintuplicar el total de acuerdos
firmados.
Gráfico Nº 1:
Cantidad de TBIs firmados en todo el mundo (1959-1999)
Fuente: elaboración propia en base a UNCTAD (2000).
Pero no sólo creció el número de TBIs firmados, sino también la cantidad de
países involucrados, los que pasaron de 2 a fines de los años 50’, a 48 a fines de los
60’, 69 al término de los años 70’, 102 a fines de los 80’, alcanzando un total de 173
países a fines de los años 90’ (incluyendo a naciones de todas las regiones del mundo).
Gráfico Nº 2:
Participación de países en TBIS, por región y década (1960-1999)
Fuente: elaboración propia en base a base de datos de TBIs de la UNCTAD.
10
Los países latinoamericanos no comenzaron a firmar TBIs hasta fines de los
años 80’, pero sería el cambio de estrategia de desarrollo durante los años 90’ lo que
llevó a un rápido crecimiento en el número de instrumentos firmados. Al finalizar la
década de 1990 la región tenía 300 TBIs firmados, de los cuales el 93 por ciento se
suscribieron durante los años 90’. Junto con los 82 TBIs firmados por los países del
Caribe (quienes comenzaron a firmar estos acuerdos con anterioridad), América Latina
y el Caribe alcanzaron el total de 366 TBIs firmados10, de los cuáles 205 fueron con
países desarrollados, particularmente de Europa Occidental (179). El resto de los
acuerdos fueron suscriptos con países en desarrollo: 61 entre países de la región, 46 con
países asiáticos, 16 con países africanos, y 38 con países de Europa Central y del Este.
La proliferación de los TBIs respondió a los sucesivos fracasos de los intentos
de los capitales concentrados, a través de los Estados de los países desarrollados, por
imponer un esquema multilateral de protección de las inversiones extranjeras, similar al
existente en el caso de los intercambios comerciales. A continuación se revisan
sucintamente los diferentes intentos fallidos para establecer un marco multilateral para
la protección de las inversiones extranjeras.
2.2. El fracaso del esquema multilateral
El primer intento de establecer un esquema multilateral de protección de las
inversiones extranjeras se produjo al término de la Segunda Guerra Mundial, durante la
negociación del proyecto de Carta de La Habana de 1948, que debía dar origen a la
Organización Internacional del Comercio (OIC). Aunque la Carta hizo sobre todo
referencia a cuestiones comerciales, los Estados Unidos propusieron que se incluyera
alguna cláusula que ofreciera a la inversión extranjera distintos tipos de protección. Esta
Carta nunca fue ratificada y solamente gran parte de sus disposiciones sobre política
comercial se incorporaron al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
(GATT, por sus siglas en inglés).
Desde 1948 y hasta 1995, el GATT estableció las reglas aplicables a una gran
parte del comercio mundial. El 15 de abril de 1994, los Ministros de la mayoría de los
10 El número total de TBIs firmados por América Latina y el Caribe se calcula restando los 16 acuerdos firmados entre países de las subregiones, de manera de evitar el conteo doble.
11
123 países participantes firmaron el Acuerdo de Marrakech, dando origen, desde enero
de 1995, a la Organización Mundial del Comercio (OMC). El Acta Final de Marrakech
incluyó una lista de acuerdos multilaterales y plurilaterales, ente los que se encuentra el
Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones relacionadas con el Comercio
(TRIMs, por sus siglas en inglés). Como su nombre lo indica, este acuerdo se aplica
únicamente a las medidas en materia de inversiones que afecten al comercio de
mercancías, aunque los países desarrollados continúan presionando para extender su
ámbito de aplicación al conjunto de las inversiones extranjeras.
Pero el más popular de los intentos por establecer un marco multilateral de
protección a de inversiones fue el Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI). Las
conversaciones sobre el AMI comenzaron luego de una decisión ministerial de la
OCDE, adoptada en mayo de 1995. Las negociaciones en su mayor parte transcurrieron
en secreto, sin el conocimiento de los parlamentos, los ministros (excepto los de
Economía) ni los medios de comunicación. El secreto se debía a que los por entonces 29
miembros de la OCDE, entre los que figuran los países más ricos del planeta, pretendían
ponerse de acuerdo antes de dar la voz de orden a los países en vías de desarrollo. Se
suponía que entonces los países en desarrollo recibirían la propuesta de un acuerdo
cerrado y ya firmado por los países más poderosos y no tendrían más opciones que
adherir.
La iniciativa fue impulsada por los Estados Unidos11, que venía de alcanzar el
Tratado de Libre Comercio de Norteamérica (TLCAN) en su región, donde había
conseguido imponer su modelo de acuerdo y proyectaba incluir en el AMI el mismo
modelo perfeccionado12. Caracterizado por sus críticos como el Tratado Internacional
de los Derechos de los Inversionistas13, y como el Documento Constitucional del Nuevo
Orden de hegemonía plena del capital transnacional14, el AMI estaba diseñado a medida
de las exigencias del capital transnacional. A diferencia de los demás tratados
multilaterales, el AMI preveía que todos los sectores y actividades que no estuvieran
expresamente excluidos en el texto del tratado, quedarían incorporados al mismo. En
otras palabras, todos los sectores estarían por definición incluidos en el tratado, y
únicamente la introducción de una excepción específica podría permitir a una parte 11 Estados Unidos fue quien defendió la idea de que la discusión se lleve a cabo en el marco de la OCDE y no en la OMC. La estrategia consistía en negociar el acuerdo entre un grupo más reducido de países, para extenderlo luego al resto de la comunidad internacional. 12 De ahí que muchos tratadistas lo denominaran como “TLCAN-plus”. 13 Durbin y Vallianatos (1997) 14 Sforza-Roderick, Nova y Weisbrot (1998)
12
contratante suspender la aplicación del acuerdo para un sector en particular que desee
proteger15.
En lo que refiere a los contenidos del acuerdo, el AMI es muy similar a las
disposiciones contenidas en los TBIs. El acuerdo establecía exclusivamente los
derechos de las empresas y de los inversores internacionales, reservando para los
gobiernos nacionales las obligaciones. Se impedía que los gobiernos nacionales
establezcan diferencias entre nacionales o extranjeros, entre los que requieran mano de
obra o materia prima nacional y los que no las requieran, entre los que reinviertan
localmente y los que no lo hagan. Por otro lado, el AMI establecía una cláusula
mediante la cual los Estados miembros del acuerdo quedaban comprometidos durante
20 años. Además existía una disposición por la cual ningún Estado podía manifestar su
deseo de abandonar el acuerdo antes de cumplidos cinco años de su ingreso, y una vez
cumplido ese plazo, de tomar la decisión de retirarse del acuerdo, el mismo continuaría
vigente durante quince años suplementarios.
El borrador del acuerdo se encontraba finalizado en un 90 por ciento, cuando
en abril de 1997 una ofensiva llevada a cabo por movimientos norteamericanos de
ciudadanos contra el procedimiento del fast-track16 se apropió de una copia del
documento y lo hizo público. Fue así que el Congreso de Estados Unidos cayó en la
cuenta del tipo de negociaciones que se venían desarrollando desde hacía tres años,
hasta el momento negadas por el Departamento de Estado y el Tesoro, que debieron
aceptar que dicho documento fuera puesto a disposición del público en Internet. En
otros países europeos también hubo situaciones similares con funcionarios directamente
involucrados que también negaban conocer las negociaciones para establecer el AMI.
La publicación en Internet del proyecto del AMI17 permitió que Organizaciones
No Gubernamentales (ONGs) de todo el mundo realizaran su propio análisis del tratado,
desatando movilizaciones sociales en Europa y Norteamérica, que finalmente
terminaron con las pretensiones de aprobar este acuerdo multilateral de protección a las
inversiones extranjeras.
15 Lander (1998) 16 Un procedimiento legal y administrativo de Estados Unidos mediante el cual el Congreso estadounidense le otorga la autorización al Presidente para que, junto con sus negociaciones, pueda iniciar acuerdos comerciales bilaterales o multilaterales, evitando la posibilidad de que sufran modificaciones posteriores por parte del Congreso. 17 En Francia, el documento del AMI fue publicado en francés, gracias al movimiento de defensa de los consumidores Public Citizen, por Le Monde Diplomatique, del 8 de octubre de 1997. Es posible consultarlo en la dirección www.monde-diplomatique.fr/md/dossiers/AMI/.
13
2.3. Disposiciones centrales de los TBIs
Si bien el AMI no pudo ser aprobado, las disposiciones en él contenidas están
presentes en los TBIs. En realidad la inmensa mayoría de los TBIs pueden considerarse
como adaptaciones de un TBI prototipo elaborado por un conjunto reducido de países
desarrollados (Francia, Alemania, Suiza, Reino Unido y Estados Unidos) 18. Se trata de
acuerdos que procuran profundizar la liberalización en materia de inversiones, a partir
de la inclusión de cláusulas tendientes a eliminar cualquier tipo de restricciones que
afecten la entrada o permanencia de inversores externos. A grandes rasgos estos
acuerdos se encuentran estructurados alrededor de dos pilares centrales: la protección de
las inversiones, y la consagración de un sistema de arbitraje para resolver
controversias.19
A continuación se revisan las disposiciones centrales contenidas en la mayoría
de los TBIs:
2.3.1. Ámbito de aplicación
Esta cláusula delimita el término de inversión. Todos los tratados comparten
una caracterización de “inversión” e “inversor” extremadamente amplia. La “inversión”,
tal como está contenida en estos acuerdos, es un concepto amplio que incluye
prácticamente todos los tipos de actividad comercial. La definición de “inversión”
generalmente se basa en el concepto de activo. Están incluidos todos los activos de una
empresa, tales como propiedades muebles e inmuebles, el capital de las compañías, el
derecho a reclamar sumas de dinero, derechos contractuales, derechos de propiedad
intelectual, concesiones, licencias y derechos similares. Se trata de un concepto más
amplio que el de IED, dado que también incluye las inversiones de cartera20.
2.3.2. Trato Nacional
Bajo el concepto de “trato nacional” se establece que las inversiones realizadas
por extranjeros deben gozar de un trato similar a las realizadas por inversores locales.
18 von Moltke (2000) 19 Mortimor y Stanley (2006) 20 Correa (2004)
14
Dicho de otro modo, se prohíbe cualquier trato diferenciado por el origen de la
inversión, considerándola una actitud discriminatoria, y dando lugar a que el inversor
extranjero reclame ante tribunales internacionales por los daños hipotéticos que pudiera
ocasionarle. Algunos tratados explicitan excepciones en este punto. Por ejemplo, en el
TBI de Argentina con Estados Unidos, este último se reserva el derecho a establecer o
mantener excepciones al trato nacional en: transporte aéreo, navegación, banca, seguros,
energía, propiedad y gestión de emisoras de radio y televisión, servicio público de
telefonía y servicios telegráficos. Por su parte Argentina, asimétricamente, se reserva el
derecho de establecer excepciones en: propiedad inmueble en áreas de frontera;
transporte aéreo; industria naval, plantas atómicas, minería del uranio, seguros, y pesca.
2.3.3. Nación más favorecida
Esta cláusula, comúnmente utilizada en los acuerdos comerciales, es uno de los
mecanismos básicos del GATT. Establece que habiéndose otorgado dos países ventajas
comerciales recíprocas, se comprometen a extenderse mutuamente las ventajas
superiores que cada uno de ellos pudiera pactar por separado en negociaciones
posteriores con terceros países. En el caso de los TBIs, aplicada junto con la anterior,
esta cláusula le asegura al inversor extranjero la posibilidad de acceder a las condiciones
fijadas por otros tratados que considere más favorables a sus intereses.
Siguiendo con el ejemplo del TBI firmado por Argentina y Estados Unidos, al
igual que en la cláusula anterior Estados Unidos estableció excepciones (en minería de
dominio público, servicios marítimos y corretaje primario de valores del gobierno),
mientras que la Argentina no hizo lo propio.
2.3.4. Protección a las inversiones previas
La mayoría de los TBI tienen una cláusula retroactiva, que protege a las
inversiones realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de los mismos.
Únicamente quedan excluidos los reclamos o controversias iniciados con anterioridad a
la vigencia de los tratados.
15
2.3.5. Cláusulas de estabilización
Gran parte de los TBI contienen una cláusula que establece que de modificarse
la legislación nacional en relación con la inversión realizada, esa modificación no podrá
alcanzar a la normativa vigente al momento de la firma del tratado. En los hechos
significa que las inversiones externas tienen un privilegio frente a las locales, al tener
garantizada la continuidad de las condiciones de inversión al margen de los cambios
legislativos posteriores.
2.3.6. Requisitos de desempeño
Los “requisitos de desempeño” son condiciones especiales que las inversiones
extranjeras deben cumplir para ser aceptadas en determinados sectores de la economía.
Pueden incluir leyes de compre nacional, fijación de límites a la remesa de utilidades al
exterior, cuidado del medio ambiente, promoción del empleo, responsabilidad social
empresaria, y otras políticas de promoción económica, social o cultural.
Los TBIs establecen que los requisitos de desempeño distorsionan las
decisiones de inversión en beneficio de la jurisdicción que impone los requisitos, por lo
que el Estado receptor de la inversión no puede establecer criterios para orientar la
inversión que se realice en su jurisdicción en términos de sus propios objetivos21.
2.3.7. Transferencias
Se establece la absoluta libertad de transferencias de dinero relativas a una
inversión (ganancias, compensaciones, pagos, aportes de capital, amortizaciones de
préstamos, salarios, resultado de la venta, liquidación total o parcial de la inversión,
etc.). Además, se establece de manera explícita que los mismos deben poder efectuarse
sin demora y al tipo de cambio vigente en la fecha de la realización de la transferencia.
21 De acuerdo a esto, el único criterio válido para tomar una decisión sobre comercio o inversión es el criterio de rentabilidad de la inversión. Este criterio de rentabilidad tiene prioridad sobre todo otro criterio o valor individual o colectivo y sobre toda otra consideración social. Toda pretensión de reorientar, alterar, regular, fomentar, limitar o prohibir una actividad de los inversionistas, se constituye en una discriminación o en una distorsión. Lo natural, es por lo tanto, la libre decisión del inversionista en un mercado igualmente libre. Los condicionamientos que puedan establecerse a esa libertad a partir de criterios sociales, culturales o éticos se transforman -desde esta perspectiva- en distorsiones inaceptables en el orden natural de las cosas. Lander (1998).
16
2.3.8. Expropiaciones y compensaciones
Esta cláusula se encuentra asociada al temor de los inversores extranjeros a las
acciones unilaterales del gobierno receptor que pudieran ser conducentes a la
expropiación. En este sentido en los tratados se establece explícitamente que las
inversiones no pueden ser nacionalizadas, expropiadas o sometidas a otras acciones que
impliquen este tipo de desposesiones22. El problema práctico surge con relación a
definir cuándo se está en presencia de un acto expropiatorio y cuál es el monto de la
debida compensación. La mayoría de los TBIs consideran como monto resarcible a
aquel "equivalente al valor de la inversión expropiada al momento previo a la fecha en
que la expropiación ha sido llevada a cabo".
En el caso de la expropiación directa es fácil de observar, cosa que no ocurre al
momento de clasificar una medida como conducente a una expropiación indirecta. El
aspecto a considerar se vincula con establecer cuándo una medida interna (regulación,
cambio de política, nueva legislación, etc.) puede considerarse como expropiatoria. La
postura tradicional sostiene la necesidad de que la acción del gobierno altere
sustancialmente el valor de la propiedad y que la misma sea discriminatoria (trato
diferente a similares). De esta forma, las medidas de carácter general no tendrían el
carácter de expropiatorias, como sería el caso de un cambio en la política económica
(por ejemplo, una devaluación), aún cuando por efecto de la medida introducida se
generan alteraciones en el valor de los activos de los inversores.
Desde una visión conveniente a sus intereses los inversores consideran como
expropiatoria cualquier medida de política económica introducida por el país receptor
que puede influir sobre las inversiones, lo que se traduce en que cuestionen cualquier
medida de política económica, social (laboral, protección al consumidor) o ambiental
que pueda tomar un gobierno, y que tengan repercusiones negativas en el nivel de
retorno del inversionista, o que el inversionista pueda considerar como lesivas a sus
intereses.23
Por otro lado, los TBIs también incluyen el derecho de los inversores
extranjeros a recibir compensaciones por las pérdidas sufridas por conflicto armado,
revolución, motín, emergencia nacional o desastre natural. En estos casos, se establece
22 Las expropiaciones no se encuentran prohibidas por los TBI, sino que sólo pueden ser establecidas por razones de utilidad pública, de manera no discriminatoria y mediante pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva. 23 Mortimor y Stanley (2006)
17
que los inversores recibirán, en lo que se refiere a compensaciones o indemnizaciones,
un tratamiento conforme al derecho internacional y no menos favorable que el que se
acuerda a las inversiones nacionales o a las de cualquier tercer Estado.
2.3.9. Duración y denuncia
La gran mayoría de los TBI tienen una duración de diez años desde su
ratificación, continuando vigentes de manera automática luego de su vencimiento, a
menos que alguna de las partes denuncie el tratado. Además, una vez denunciado el
acuerdo, se establece que la protección de las inversiones seguirá vigente por un período
de diez o quince años más a partir de la fecha de la denuncia del mismo.
2.3.10. Solución de controversias
El sistema de solución de controversias incluido en los TBI eleva a los
inversores externos a la categoría de sujeto de derecho internacional, permitiéndoles
acudir a tribunales internacionales para demandar al Estado nacional por eventuales
perjuicios derivados de actos de gobierno vinculados con sus inversiones.24 Los
tribunales internacionales a los cuales hacen referencia los TBI son los establecidos por
las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), o el procedimiento arbitral planteado en el marco del
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de Otros Estados (CIADI). Otras instancias mencionadas en algunos TBIS
son el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (CCE) y la Corte
de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).
24 Si bien en una primera instancia está previsto que se pueda recurrir a tribunales competentes del país en el cual se realizó la inversión externa, permite que se designe un tribunal internacional si el tribunal local no decidió sobre el fondo de la controversia luego de un período de 18 meses, o si a pesar de la decisión del tribunal local subsiste la controversia entre las partes.
18
3. MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS
3.1. Mecanismo de resolución Estado-Estado
Tradicionalmente las disputas que involucran a ciudadanos extranjeros con
inversiones en el país fueron consideradas un problema de Estado a Estado. En el caso
de los conflictos derivados de los TACN, en el caso de suscitarse una controversia por
la presunta violación de estos acuerdos, el conflicto se derivaba a una Corte
Internacional de Justicia (CIJ) en el contexto de un arbitraje entre Estados.
Con posterioridad surgiría la doctrina Calvo en América Latina, como
respuesta al expansionismo imperialista de las potencias europeas, rechazando el uso de
la “protección diplomática” de sus nacionales y otras formas de intervención armada25.
Luego fue reforzada por la doctrina Drago, a comienzos del siglo XX, rechazando el uso
de la fuerza o la ocupación como forma de cobrar deudas de un Estado, extendiéndose
posteriormente también a los casos de obligaciones contractuales. La doctrina Calvo
daría luego lugar a la cláusula Calvo, utilizada en convenios y que establece que los
posibles conflictos deberán resolverse en los tribunales locales, quedando vedado el
recurso al arbitraje internacional.26
Bajo el principio de soberanía nacional y jurisdicción territorial, la doctrina
Calvo postula que los extranjeros tienen los mismos derechos que los nacionales. Se
encuentra recogida en varias Constituciones de países latinoamericanos y pese a la
decidida oposición de Estados Unidos, quedó consagrada en la Carta de la Organización
de Estados Americanos (OEA) de 1948, y fue reafirmada por la OEA en 1975 mediante
una declaración.27. La doctrina Calvo también fue apoyada por numerosos países de
otras regiones del mundo, particularmente en el caso de ex colonias, inspirando también
la Resolución de la Asamblea General de la ONU del 17 de diciembre de 1973 que
25 “En el Derecho Internacional, desde el punto de vista estrictamente jurídico, el cobro de los créditos y las reclamaciones privadas no justifican de plano la intervención armada de los gobiernos, y como los Estados europeos siguen entre ellos invariablemente la regla de no intervención por problemas económicos, no hay ningún motivo para que no la impongan también en sus relaciones con las naciones del nuevo mundo”. Carlos Calvo, citado por Miguel (2005). Pág. 2. 26 Zabalo (2008) 27 La Declaración del Consejo Permanente de la OEA de julio de 1975 dice: “Las empresas transnacionales deben someterse a la legislación y jurisdicción de los tribunales nacionales competentes de los países donde realizan sus actividades y ajustarse a la política de desarrollo de los mismos”. Miguel. (2005).
19
proclama la soberanía permanente de los Estados sobre los recursos naturales, y un año
más tarde la Carta de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados.
El sostenimiento de la doctrina Calvo se había convertido para los países en
desarrollo (especialmente entre los latinoamericanos), en algo inamovible, por lo que la
soberanía en materia de disputa jurídica estaba fuera de discusión. En este sentido, y a
pesar de coexistir diferentes actitudes con respecto al tratamiento de la inversión
extranjera, la mayoría de los países de la región sostuvo una postura contraria a la
extraterritorialidad de los extranjeros, amparándose en la doctrina Calvo. Esta situación
se vio modificada cuando en los años 90’, en el marco del auge de las ideas
neoliberales, muchos países de la región suscribieron el Convenio sobre arreglo de
diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados
(CIADI) 28 y firmaron numerosos TBIs, aceptando la prórroga de jurisdicción a favor de
los tribunales extranjeros, colocando a empresas extranjeras y Estados nacionales en pie
de igualdad.
3.2. Empresas y Estados en pie de igualdad.
La posibilidad de que una empresa extranjera demande a un Estado es una
lógica introducida por los TBI. Anteriormente los inversores externos únicamente
podían reclamar por las vías diplomáticas y/o por las acciones que podían implementar
sus Estados de origen.
Los TBIs establecen que, en caso de disputa, los inversores externos cuentan
con una diversidad de instancias jurídicas externas donde pueden acudir. El CIADI es el
ámbito principal, aunque, tal como se señaló anteriormente, no es el único. Existen otros
tribunales internacionales como los establecidos por las reglas de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), el Instituto de
Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (CCE), y los tribunales arbitrales de
la Cámara de Comercio Internacional (CCI) con sede en Paris.
Todos estos tribunales se rigen por sus propias reglas, que originariamente no
estaban establecidas para resolver disputas entre empresas y Estados nacionales, sino
para disputas comerciales entre empresas. Algo similar ocurre con las reglas
establecidas en 1976 por la CNUDMI, que son utilizadas en procedimientos de arbitraje
28 Convenio de Washington de 1966.
20
ad-hoc celebrados en cualquier lugar acordado entre la partes, ya que la CNUDMI
simplemente proporciona unas reglas que otros tribunales luego se encargan de
administrar.
De esta manera, mientras las leyes de cualquier país democrático son
aprobadas por su poder legislativo, las reglas de arbitraje no son el resultado de algún
procedimiento legislativo; sino que provienen de una estrategia impulsada desde hace
décadas por asociaciones empresariales y de abogados que buscan privatizar la justicia.
Además, otro de los aspectos relevantes, es la inexistencia de la posibilidad de apelación
ante un órgano superior, lo que adquiere mayor trascendencia cuando una de las partes
implicadas es un estado, dado que se traduce en una evidente merma de su soberanía.29
Por otro lado, a diferencia de los tribunales de justicia, en los tribunales de
arbitraje, normalmente llamados paneles, los árbitros son designados para cada
ocasión.30 El resultado es que en los hechos la inmensa mayoría de los árbitros proceden
de importantes despachos de abogados especializados en arbitraje internacional, y
resulta habitual que una misma persona actúe algunas veces como asesor de empresas
multinacionales y otras como árbitro en litigios que involucran a esas mismas empresas.
De este modo el arbitraje internacional es claramente un sistema concebido para
proporcionar justicia privada al servicio de las empresas transnacionales. 31
Además de no existir jueces propiamente dichos, no existe vista oral, ni
apelación, ni jurisprudencia, ni acumulación de causas similares. El procedimiento
arbitral permite muchas menos pruebas que la jurisdicción ordinaria, y los paneles
deciden sobre su propia competencia y jurisdicción, llegando incluso a producirse dos
laudos contrarios y sin posible casación para un mismo caso.32
Otra de las características centrales de estos procesos de arbitraje es su falta de
transparencia. De hecho, sólo en el caso del CIADI existe un registro público de
demandas junto a una información muy limitada sobre su contenido, mientras que en las
demás instancias arbitrales la existencia de una demanda y su resolución sólo se conoce
29 Zabalo (2008) 30 Tres cuartas partes de los árbitros provienen de países de la OCDE, encabezados por los estadounidenses (18%) y británicos (10%), y sólo el 3,5% son mujeres. 31 Franck (2007) 32 Como consecuencia de dos demandas diferentes (casos Lauder) que fueron admitidas por sus respectivos paneles bajo las reglas del CNUDMI por referirse a distintos TBI, un demandante perdió el caso pero al otro le concedieron una indemnización de más de 300 millones de dólares a cargo del Estado checo. UNCTAD. (2005).
21
si una de las partes implicadas decide hacerla pública, dado que las audiencias no son
públicas y el laudo se notifica únicamente a las partes involucradas.33
La proliferación de los TBIs en el mundo se tradujo en un importante
incremento de las demandas de empresas contra Estados nacionales. Hasta 1995 se
habían interpuesto seis demandas (la primera de ellas en 1987) y desde entonces hasta el
fin del 2008 se han presentado otras 311, cerca del 80% de ellas desde el 2002. Estas
cifras son las únicas disponibles pero subestiman la realidad, dado que hacen referencia
únicamente a los casos conocidos.34
Del total de 317 disputas conocidas, 201 se registraron en el CIADI, 83 bajo la
CNUDMI, 17 en el CCE, 5 en la CCI y 5 en tribunales ad-hoc. Un caso se registró en el
Centro Regional para el Arbitraje Comercial Internacional del Cairo, otro caso fue
administrado en la Corte Permanente de Arbitraje de Holanda, mientras que en los
cuatro casos restantes no son conocidas las reglas aplicadas. 35
El Estado argentino encabeza la lista de estados demandados con 48 disputas
en su contra. México se ubica en el segundo lugar (18), seguido por la República Checa
(15) y Ecuador (14). Mientras que en lo que respecta al origen de las demandas, la
mayoría de las mismas (92%) han sido interpuestas por la casa matriz de una empresa
multinacional con sede en países desarrollados.
Con respecto a los TBIs más invocados para iniciar una disputa, la lista
también la encabeza Argentina con el acuerdo firmado con Estados Unidos (18
disputas), seguido por los TBIs suscriptos entre Ecuador y Estados Unidos y entre
Rusia y Moldavia (9 cada uno), y los TBIs entre República Checa y Holanda y entre
Argentina e Italia (5 cada uno). Y en lo que respecta al resultado de los procesos
arbitrales, hasta fines del 2008, los laudos favorables al inversor demandante han sido
45, los casos que no han sido perdidos36 por el estado demandado ascienden a 51, y hay
31 decisiones arbitrales de las que no se conoce el sentido; mientras que 48 casos han
acabado con un acuerdo entre las partes, y 142 siguen pendientes de resolución.
El costo económico directo de las disputas se compone de un gasto fijo (el
costo del litigio) al que, en caso de que la demanda prospere, se suma la indemnización
que se debe pagarle al inversor externo. Si bien no hay datos precisos, se estima un 33 UNCTAD (2005) 34 UNCTAD (2009a) 35 UNCTAD (2009a) 36 Tal y como funciona el arbitraje internacional, los estados nunca pueden ganar, su mejor resultado es no perder. Incluso el no perder no sale gratis dado que los costos de la defensa casi nunca son imputados al inversor por más ridícula que sea su demanda. Gobierno de Bolivia (2008). Págs. 110 y 119.
22
promedio de costo para el estado demandado situado entre 2 y 3 millones de dólares. No
obstante, de los casos concluidos de lo que se posee información se sabe que en el caso
National Grid vs. Argentina los costos del proceso arbitral alcanzaron los 1,3 millones
de dólares, mientras que en el caso Pey Casado vs. Chile los costos ascendieron a 4,2
millones de dólares.37
Respecto a las indemnizaciones a pagar por los Estados, el total de los 45 casos
favorables a las empresas a fines de 2008 asciende a 2.800 millones de dólares, siendo
nuevamente la Argentina el país que encabeza la lista con 1.050 millones, seguido por
Eslovaquia con 800 millones. Sin embargo, incluso en casos que han concluido por
acuerdo entre las partes se conoce que se han abonado importantes cifras para obtener la
retirada de la demanda. Se sabe que Motorola recibió 900 millones de dólares de parte
de Turquía en el 2004, o que en el 2003 la India pagó 160 millones de dólares a Bechtel
y 145 millones de dólares a GE a cambio de que retiraran una reclamación conjunta de
600 millones de dólares.38
De esta manera, los TBI que se presentan como un escudo protector contra los
posibles abusos de los estados receptores de las inversiones, en realidad terminan siendo
un mecanismo mediante el cual las empresas transnacionales extorsionan a los
Estados39. Un resultado posible es que los Estados ante el temor de enfrentarse a
indemnizaciones millonarias, debido a reclamaciones de “expropiación indirecta”40,
decidan limitar las regulaciones favorables al interés público, viéndose limitada la
soberanía nacional para dictar políticas públicas.41
Por otro lado resulta necesario destacar la hipocresía implícita en los TBIs,
puesto que se trata de un régimen basado en la no discriminación (trato nacional y
NMF) que en los hechos es esencialmente discriminatorio: mientras que para las
empresas locales existen únicamente los tribunales nacionales regidos por su
ordenamiento jurídico, para las empresas extranjeras existe además la posibilidad de
recurrir al arbitraje internacional.42
37 UNCTAD (2009a) 38 UNCTAD, Base de datos. 39 Public Citizen (2005) 40 Como en el arbitraje internacional no hay unificación de doctrina, y los laudos sobre “expropiación indirecta” son contradictorios, persiste la incertidumbre sobre qué espacio tiene el estado para hacer política públicas. 41 Yu y Marshall (2008) 42 Estados Unidos no acepta la prórroga de jurisdicción. Lla “Trade Act” del 2002 dispone la supremacía de la ley interna en todo lo relativo a las inversiones extrajeras y garantiza que los inversores extranjeros no tendrán mayores derechos que los que gozan los inversores nacionales.
23
4. LOS CAPITALES EXTRANJEROS EN ARGENTINA
4.1. Extranjerización de la economía argentina
Los datos de la última Encuesta Nacional de Grandes Empresas (ENGE),
difundida por el INDEC en diciembre de 201043, muestran que el proceso de
extranjerización de las 500 empresas más grandes de nuestra economía, tuvo un leve
retroceso. No obstante el 64,8% de esas empresas siguen siendo extranjeras, generando
el 79,3% del valor bruto de la producción, el 81,4% del valor agregado, y representan el
76,3% de las utilidades del panel.
Gráfico Nº 3:
Participación porcentual de los principales agregados macroeconómicos por origen de
capital (2009)
Fuente: elaboración propia en base a datos del INDEC (ENGE 2010).
Uno de los mayores limitantes para una economía en la cual el capital
transnacional predomina en el control de la cúpula empresarial, es la potencial
contribución a los déficits de la Balanza de Pagos por la remisión de utilidades al
exterior. El capital extranjero invertido en nuestro país implica año a año la salida de
divisas por el giro al exterior de parte de sus ganancias. Es así que durante el año 2010
43 Los datos refieren al año 2009.
24
se pagaron 2.770 millones de dólares en concepto de intereses por deudas y se
remitieron 7.183 millones de dólares en concepto de utilidades y dividendos. Ambos
sumados representan alrededor del 82,5 por ciento del saldo comercial de ese año.
La marcada presencia del capital extranjero en la economía nacional se traduce en
una fuerte exportación de ahorro real al resto del mundo, tanto en la forma de utilidades,
dividendos, e intereses, como mediante la fuga de capitales. La apertura de la economía a
los flujos de capitales exteriores ha generado nuestra descapitalización, profundizando la
histórica restricción de divisas al desarrollo. A pesar de esto la ortodoxia económica sigue
sosteniendo que un país como el nuestro requiere de la radicación de inversiones
extranjeras para desarrollarse. Pero la experiencia de los últimos siete años es clara, con
un producto bruto interno que se duplicó sin financiamiento externo y en base al ahorro
interno.
La desnacionalización de la propiedad de nuestro aparato productivo fue
posibilitada por sucesivos gobiernos (principalmente la dictadura militar de 1976-83 y las
dos mandatos presidenciales de Carlos Menem, 1989-1999) que instrumentaron políticas
económicas que mediante innumerables medidas han ido construyendo un marco jurídico-
institucional favorable al capital foráneo, en desmedro del capital nacional.
4.2. El marco jurídico para la inversión extranjera en Argentina
El esquema actual de regulación de los capitales extranjeros en la Argentina
tiene su base en el marco jurídico construido por la última dictadura militar,
perfeccionado luego durante las presidencias de Carlos Menem.
El gobierno de la última dictadura militar, bajo la conducción económica de
Martínez de Hoz, reemplazó la Ley de Radicaciones Extranjeras (Ley 20.557) por el
Decreto Ley 21.382. Esta norma (aún vigente) restringe al mínimo las áreas prohibidas
a las inversiones extranjeras; prohíbe un tratamiento preferencial al capital nacional en
relación a los capitales extranjeros; permite transferir utilidades, dividendos e, incluso el
capital, en cualquier momento y casi sin restricciones; abre el acceso al crédito interno;
y consagra una ficticia independencia jurídica entre la casa matriz y su sucursal en
nuestro país.
La Ley 20.557 de 1973 establecía que las inversiones debían instrumentarse
mediante contratos de radicación, que quedaban sujetos a aprobación, según los casos,
del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo. Se establecían requisitos relacionados con
25
el desarrollo de zonas geográficas específicas, la mejor utilización de los recursos
naturales y humanos, la mejora de las condiciones de vida de la población, y ponía
límites a la contaminación ambiental.44 La repatriación del capital no podía efectuarse
antes de transcurridos cinco años desde la aprobación del contrato de radicación, ni
podía realizarse por montos superiores al 20 por ciento anual, fijándose también
porcentajes máximos para la remisión de utilidades.
La norma de 1973 procuraba asegurar la viabilidad económica de largo plazo
de las inversiones extranjeras, estableciendo que toda inversión extranjera debía generar
el monto de divisas45 necesarias para financiar la remisión de utilidades y
amortizaciones del capital: “Que los bienes o servicios a producir posibiliten una
sustitución de importaciones o sean objeto de exportaciones a través de un compromiso
expreso, debiendo dejar un beneficio neto para el país en cuanto al balance de divisas
de la radicación, computándose para su cálculo de probables egresos o repatriación de
capital, utilidades, amortizaciones, intereses, regalías, importaciones –incluso las
indirectas a través de los insumos– y otros egresos”. 46
La Ley de Radicaciones Extranjeras de 1973 también contenía una serie de
restricciones referidas a niveles y razones para la remisión de utilidades al exterior,
áreas que por cuestiones estratégicas no eran admisibles para el ingreso de capitales
externos (de seguridad nacional, alimentaria, recursos naturales, entre otras),
impedimentos para fondearse en el mercado de crédito local para evitar la absorción del
capital nacional por el extranjero, y el fomento del desarrollo tecnológico en el país, a
través de la obligación de contratar técnicos locales.47
Como resultado de la eliminación de las regulaciones de la Ley 20.577, al
finalizar el gobierno militar el proceso de sustitución de importaciones había sido
desarticulado. Una vez recuperada la democracia, los constantes desequilibrios
macroeconómicos durante el gobierno de Raúl Alfonsín (1984-1989), la carga de la
deuda externa, y la persistencia de una elevada tasa inflacionaria, generaban un clima de
incertidumbre acerca de la marcha de la economía muy poco atractivo para las
inversiones extranjeras.
Pero en el contexto de las ideas reinantes del Consenso de Washington, el
presidente Menem redefinió el papel del Estado en relación a la actividad económica,
44 Ley 20.577, Artículo 5, puntos a-d. 45 Ya se sustituyendo importaciones o generando nuevas exportaciones. 46 Ley 20.577, Artículo 5, punto e. 47 En el Anexo 1 se incluyen algunos puntos centrales de la Ley 20.577.
26
impulsando fuertemente la actividad privada en diferentes ámbitos antes regulados por
el Estado.48 En este marco en 1993, a través del Decreto 1853/93, el Poder Ejecutivo
aprobó el texto reordenado del Decreto Ley 21.382. Esta nueva norma no sólo ratificó el
decreto de la dictadura, sino que la hizo aún más liberal. En su artículo 2º el nuevo
decreto incluye que los inversores extranjeros podrán efectuar inversiones en el país sin
necesidad de aprobación previa, y en su artículo 5º establece que el derecho de los
inversores de repatriar su inversión y enviar al exterior las utilidades líquidas y
realizadas podrá ser ejercido en cualquier momento.
Se fijó una amplia libertad para el movimiento de capitales, sin limitaciones
para la remisión de dividendos (a los que se exceptuó del pago de impuestos
específicos), ni para acceder a programas de financiamiento público o privado. Los
inversores extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones que las leyes otorgan
a los inversores nacionales; pueden transferir al exterior las ganancias y repatriar su
inversión; y hacer uso del crédito interno con los mismos derechos y en las mismas
condiciones que las empresas locales de capital nacional.
Pero al parecer las mayores concesiones otorgadas por la legislación nacional
al capital extranjero no fueron consideradas suficientes para brindar la “seguridad
jurídica” que asegurara el necesario ingreso de divisas para sostener el plan de
convertibilidad. Fue así que se resolvió comprometer internacionalmente al país
mediante la firma de numerosos acuerdos bilaterales de inversión y la adhesión al
convenio del CIADI, prorrogando la jurisdicción en favor de tribunales extranjeros.
4.3. Los años 90’: en busca de la “seguridad jurídica”
En la década del 90 el “Consenso de Washington” fue la expresión de las
nuevas estrategias del capital trasnacional en América Latina. Se planteó una
modificación en el rol del Estado, el que debía reducirse a su mínima expresión,
retirándose de sus actividades de regulación económica, de manera de dejar en manos
del sector privado la mayor parte de su gestión. El Estado debía transformarse en un
facilitador de los negocios del sector privado, regulando ocasionalmente las “fallas del
mercado” y ocupando el lugar de éste en la prestación de actividades no rentables. Al
mismo tiempo se apoyaba la internacionalización de las economías de la región, las que
48 Mediante las leyes 23.696 (Reforma del Estado) y 23.697 (Emergencia Económica) de 1989 y sus decretos reglamentarios.
27
debían abrir sus fronteras al capital, procurando ser atractivas para la inversión
extranjera.49
En un contexto internacional de fuerte movilización del capital financiero y
productivo en búsqueda de altas rentabilidades e integración productiva de sus unidades
de negocios a nivel mundial, la firma de TBIs fue el eje central de la política exterior
argentina en materia de inversiones durante la década del 90. La cantidad de acuerdos
suscriptos se incrementó al ritmo del crecimiento de la inversión extranjera.
La firma de los TBIs era justificada a partir de la necesidad de alentar las
inversiones extranjeras protegiendo las mismas frente a los riesgos derivados de la
privación de justicia por parte de los Estados nacionales, a partir de la inestabilidad
política e institucional de los países en desarrollo.50
Sería así que a comienzos de la década del noventa, al mismo tiempo que abría
sus mercados a las inversiones extranjeras, Argentina iniciaba un rápido proceso de
firma y ratificación de TBIs. El primer paso fue dado en el año 1991, mediante la firma
del convenio del CIADI.51 A partir de entonces el gobierno firmó múltiples
instrumentos internacionales, alcanzando un total de 58 TBIs, que a partir de 1992
fueron sucesivamente ratificados por el Congreso Nacional.52 En los primeros cuatro
años de ratificación de los mismos, habían entrado en vigencia casi el 60 por ciento del
total de acuerdos firmados.
Es importante notar que en el primer año de la ratificación de los tratados, casi
la totalidad de ellos estaba relacionada con países de la OCDE.53 Estos acuerdos fueron
ratificados entre 1992 y 1995, años que coinciden con el traspaso a manos privadas de
las más grandes empresas públicas (firmas de gas, electricidad, petróleo y provisión de
agua potable y saneamiento). En este proceso, la presencia de las empresas extranjeras
fue muy importante.
49 Desde esta concepción la extranjerización de las empresas y de la economía serían indicadores del mejoramiento de las economías y sociedades latinoamericanas, puesto que el incremento de los beneficios de las empresas y de las élites prósperas redundaría en un derrame de los beneficios hacia los sectores más postergados. 50 Diez-Ochleitmer, J. (2004). 51 Cabe destacar que si bien la Argentina firmó el Convenio del CIADI en 1991, el mismo recién entró en vigencia el 28 de julio de 1994, cuando el Congreso Nacional lo ratificó mediante la promulgación de la Ley Nº 24.353. 52 En el Anexo 2 se incluye el listado de los TBIs firmados por el PEN y ratificados por el CN. 53 De un total de 11 tratados, 10 correspondían a países de la OCDE, con la excepción de Chile que también contó con capitales que participaron del proceso privatizador argentino.
28
Gráfico Nº 4:
Número de TBIs ratificados por año por la legislación argentina (1992-2002)
Fuente: Elaboración propia en base a datos del Congreso de la Nación Argentina.
Resulta sumamente probable que la presión para la firma de TBIs se haya
debido en gran parte a las propias insuficiencias legales del proceso privatizador54. En
un contexto donde algunas de las privatizaciones incluían autorizaciones para la
indexación de tarifas que estaban prohibidas por la ley de convertibilidad, podría
pensarse que la firma de los tratados constituyó un reaseguro jurídico para inversiones
sumamente lucrativas que ya tenían incluido el riesgo país en sus estimaciones de
rentabilidad.55
Cuadro Nº 1:
Principales privatizaciones en Argentina
Empresa Fecha de venta Comprador Origen
Central Puerto Abr-92 Chilgener, Chilectra Chile
Central costanera May-92 Endesa Chile, Enersis Chile
Astra, Argentina
Electrite de France Francia Edenor Ago-92
Endesa España España
Pérez Companc Argentina
Enersis Chile
Edesur Ago-92
Chilectra Chile
54 Excepto en el caso del gas y la electricidad las demás privatizaciones no tuvieron marcos establecidos por ley. 55 Peyrou (2005)
29
Endesa Chile Chile
Grupo Psi EEUU
Telecom Italia Italia
Telecom France Francia
JP Morgan Chase Bank EEUU Telecom Nov-90
Pérez Companc Argentina
Citicorp EEUU
Telefónica de España España Telefónica 33178
Pérez Companc Argentina
Iberia España
Amadeo Riva España
Banesto España Aerolíneas Nov-90
Banco Hispanoamericano España
Citicorp EEUU
Pensa Argentina Aceros Zapla Abr-92
Sima Francia
Hidroelectricidad Chile El Chocón Ago-93
CMS EEUU
Duke EEUU
Transaeta Canadá Piedra del Aguila Dic-93
Hidroandes Chile
Citicorp EEUU
Choise EEUU Llao Llao May-91
Cofica Argentina
Fuente: Peyrou (2005)
Entre los países involucrados se destacan España, Italia, Francia, EEUU, Gran
Bretaña y Alemania, es decir, los más importantes inversores externos en la Argentina.
De manera que es posible evidenciar una correlación positiva entre la presencia
inversora de los países más desarrollados y la búsqueda de garantías para la inserción de
sus empresas en el mercado local. En este sentido la firma indiscriminada de TBIs
encuentra coherencia con la oleada de inversiones extranjeras en la Argentina
vinculadas a la privatización de activos del Estado, y desde mediados de la década con
el proceso de adquisiciones de firmas de capital local por empresas extranjeras.
Si bien en muchos de los países de la región se vivió un proceso de similares
características, en ningún caso se verificó la cantidad y velocidad de acuerdos firmados
por el gobierno argentino. Tal como se muestra en el Cuadro Nº 2, el panorama en la
región presenta una situación bastante diversa.
30
Cuadro Nº 2: América del Sur: TBIs firmados y en vigencia, a junio de 2010
Región/País TBIs firmados TBIs vigentes
MERCOSUR
Argentina 58 55
Brasil 14 0
Paraguay 24 21
Uruguay 28 25
Venezuela 28 25
COMUNIDAD ANDINA
Bolivia 22 19
Colombia 9 3
Ecuador 19 17
Perú 32 31
Chile 51 39
Fuente: Elaboración propia en base a datos de la UNCTAD.
Mientras que en el Mercosur el promedio de tratados firmados por país es de 31,
en la Comunidad Andina es de 20. Por otro lado es posible observar importantes
diferencias entre posiciones extremas caracterizadas por la experiencia argentina (con
casi 60 tratados firmados, de los cuales más del 90% fueron ratificados) y las de
Colombia y Brasil, con un número muchísimo menor de tratados celebrados y
ratificados. En el caso de Brasil incluso ninguno de los TBIs firmados fue
posteriormente ratificado por el congreso brasileño, como resultado de la resistencia de
diversos grupos político-sociales (partidos, sindicatos, organizaciones empresarias)
frente al intento de externalizar la jurisdicción legal y resignar este aspecto de la
soberanía del estado nacional.56
4.4. Las demandas contra el Estado argentino en tribunales internacionales
Según la base de datos del CIADI57 actualmente existen 27 causas pendientes
contra el Estado argentino ante los tribunales de ese centro del Banco Mundial. Si bien
en muchas causas el monto de la demanda es desconocido, se estima que el total de las
demandas contra el Estado argentino oscila entre 13.000 y 20.000 millones de dólares.58
56 Es de destacar el hecho de que entre países desarrollados no existe la práctica de firmar tratados que incluyan la prorroga de jurisdicción en favor de tribunales arbitrales. 57 Consultado en http://icsid.worldbank.org/ 58 En el Anexo 3 se incluye el listado de las causas pendientes contra el Estado argentino antes los tribunales arbitrales del CIADI.
31
De las causas pendientes diez cuentan con laudo. En cuatro de ellas se ha fallado
en contra de la Argentina, tres fallos se encuentran firmes y uno posee un recurso de
nulidad en trámite. Dentro de las seis causas restantes con fallos a favor del Estado
Argentino, dos fueron recurridos por las empresas demandantes pudiendo éstas revertir
el laudo inicial y volverlas a su favor.
Dentro de las 27 demandas pendientes en los tribunales del CIADI contra el
Estado argentino se invocaron acuerdos de inversión firmados entre la Argentina y ocho
países: Estados Unidos (9), Francia (6), España (4), Italia (4), Alemania (2), Bélgica-
Luxemburgo (2), Reino Unido (1) y Chile (1)59
Además del CIADI otro ámbito donde fueron presentadas demandas contra el
Estado argentino son los tribunales constituidos bajo las reglas del CNUDMI. Esta
modalidad es la preferida por los inversores británicos, donde iniciaron cinco demandas,
de las cuáles una tuvo un fallo adverso60 a la Argentina, y otra fue desistida. De las
cuatro demandas que se encuentran aún pendientes dos todavía no tuvieron un laudo,
una se encuentra suspendida, mientras que en la restante se condenó al Estado
argentino, que solicitó la anulación del laudo, quedando pendiente la decisión al
respecto.
Cuadro Nº 3:
Causas pendientes contra el Estado argentino en tribunales arbitrales bajo las reglas del CNUDMI
Empresa demandante TBI invocado Monto reclamado
(millones de dólares) Estado de la
demanda
Anglian Water Limited (AWG) (*) Argentina-Reino Unido 73 Sin laudo
BG Group Argentina-Reino Unido 200 Condena (Pedido de anulación pendiente)
Bank of Nova Scotia Argentina-Reino Unido 600 Suspendido por acuerdo de partes
Fuente: elaboración propia en base a Perrone (s/f) (*) El TBI entre la Argentina y el Reino Unido establece que si una disputa es sometida a arbitraje el país receptor y el inversor interesado pueden acordar remitir la cuestión a un arbitraje bajo el sistema del CIADI o a un arbitraje bajo las reglas de CNUDMI. No obstante, de no existir acuerdo en tres meses, las partes quedan obligadas a remitir la controversia a un arbitraje CNUDMI (artículo 8.3). Aunque los tres meses transcurrieron sin que existiera acuerdo en este caso, cuando AWG solicitó el inicio del procedimiento invitó a a Argentina a extender la jurisdicción del CIADI a su controversia. Argentina no
59 Nótese que el total suma 29 y no 27 porque en dos de las demandas son invocados dos TBIs. 60 Al amparo de las normas de arbitraje de la CNUDMI ciertos tribunales arbitrales condenaron a Argentina en noviembre de 2008, a pagar 53,5 millones de dólares a National Grid plc. (accionista de Transener). Argentina presentó ante el Tribunal de Distrito Federal de Estados Unidos para el Distrito de Columbia un pedido de anulación del laudo que fue rechazado.
32
aceptó la propuesta, pero estuvo de acuerdo en que el caso fuera administrado por el CIADI (Decisión sobre Jurisdicción del 3 de agosto de 2006).
En casi todos los casos las demandas contra el Estado argentino están
relacionadas con las medidas que adoptó el gobierno para hacer frente a la crisis
financiera que estalló a finales de 2001. La Ley 25.561 de Emergencia Pública y de
Reforma del Régimen Cambiario, adoptada en el 2002 y prorrogada hasta la actualidad,
es el blanco preferido de casi todas las demandas en tribunales internacionales. Esta
norma incluye un capítulo dedicado a los contratos públicos que deja sin efecto las
cláusulas de ajuste en dólares y las cláusulas de ajuste basadas en el índice de precios
estadounidense y cualquier otro mecanismo indexatorio, pesifica las tarifas, y autoriza
al gobierno a renegociar los contratos.
El eje central de la estrategia legal de defensa del gobierno argentino consiste
en invocar el “estado de necesidad”61. Se trata de una cláusula que figura en varios de
los TBI firmados por Argentina que limita la aplicabilidad de la protección del inversor
en circunstancias excepcionales. Esta cláusula permite tomar medidas que en
circunstancias normales violarían el tratado, cuando se las considera necesarias para la
protección de la seguridad nacional, el mantenimiento del orden público o para
responder a una emergencia sanitaria.
La defensa del gobierno argentino sostiene que la situación de emergencia
económica producto de la crisis socioeconómica desatada a fines del año 2001 se ajusta
plenamente a la cláusula de “estado de necesidad”, razón por la cual el Estado argentino
no puede ser imputado de ninguna responsabilidad por las medidas adoptadas para
afrontar la crisis. No obstante en la mayoría de los casos los paneles de arbitraje del
CIADI rechazaron la argumentación de la Argentina, considerando que la situación
argentina a comienzos del año 2002 no era de emergencia. Como resultado de ello, el
Estado argentino fue condenado a pagar indemnizaciones que alcanzan los 1.050
millones de dólares, a los que debe añadirse los correspondientes intereses.
La Procuración del Tesoro de Argentina sostiene que, según su interpretación
del Convenio del CIADI, el inversor externo debe pedir la ejecución del laudo del
CIADI ante el tribunal competente62, razón por la cual hasta el momento el Estado
61 Esta cláusula figura en todos los TBI firmados por Estados Unidos, incluso en los precursores acuerdos de Amistad, Comercio y Navegación. La misma cláusula también aparece en el primer TBI suscrito en 1959 por Alemania y Pakistán. 62 En este caso el tribunal competente sería la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de Buenos Aires.
33
argentino no ha abonado ninguna indemnización. Pero la dilatación del pago no evita
que a medida que concluyen los arbitrajes se acumulen condenas, y a pesar de las
maniobras dilatorias a la hora de pagar, al costo de las indemnizaciones se agregan los
costos procesales y de defensa63.
Las demandas ante tribunales internacionales no son más que un eslabón de
una larga cadena de dispositivos destinados a presionar al Estado argentino para mejorar
las condiciones en las que se celebran los negocios de las grandes corporaciones
trasnacionales que operan en nuestro país. Prueba de ello son los resultados de las
gestiones del gobierno argentino con los gobiernos de España y Francia, mediante las
que se ha conseguido que empresas de esos países retiren al menos diez demandas del
CIADI, a cambio de mejores condiciones en las renegociaciones de contratos de
concesión de servicios públicos privatizados.
5. CONCLUSIONES
A más de quince años de la firma de los primeros TBIs y de la adhesión al
CIADI, parece un plazo más que prudente para hacer una evaluación pública desde el
punto de vista de los resultados económicos y jurídicos de estos acuerdos.
El principal argumento esgrimido por los defensores de estos instrumentos
jurídicos es el efecto positivo en la captación de inversiones. Sin embargo la evidencia
empírica no apoya esta tesis, ya que las economías que más inversiones reciben
(Estados Unidos64, China y Brasil) no suscribieron tratados con prórroga de
jurisdicción. Incluso en el caso de Brasil su Constitución lo prohíbe expresamente y eso
no ha sido un obstáculo para que Brasil sea el país de la región que capta las mayores
inversiones. En el mismo sentido apuntan diversos trabajos que analizan las
vinculaciones las ventajas de tipo jurídico y las inversiones. Un estudio econométrico
realizado por la UNCTAD65 para determinar el efecto de los TBIs sobre los flujos de
inversión no encontró ninguna relación causal, mostrando que solo presentan una débil
influencia, mientras que Hallward-Driemeier (2003) analiza los flujos de IED
63 En el 2003 el gobierno argentino se vio obligado a crear un organismo encargado de su defensa ante las demandas en los tribunales internacionales que es la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral, presidida por el titular de la Procuración del Tesoro de la Nación, que es la asesoría jurídica de más alto rango del Presidente y representa al estado en ciertos litigios. 64 Por otro lado el 80% de la IED de Estados Unidos se dirige a tres países (México, China y Brasil), con los cuáles no tiene firmado ningún acuerdo especial en la materia (a excepción del TLCAN con México) 65 UNCTAD (1998)
34
provenientes de los países desarrollados, descartando que una mayor protección pueda
convertirse en un inductor valido para atraer inversión adicional. Al mismo resultado
arriba Sullivan (2003) al analizar la influencia de los TBIs al momento de definir las
IED norteamericanas. Es decir, que la vinculación entre la firma de TBIs y el
incremento de los flujos de IED es un mito.
La vigencia de este marco institucional reduce de manera significativa el
margen de maniobra con el que cuenta el Estado argentino para implementar políticas
activas de regulación y desarrollo de la actividad económica. Con la legislación vigente
el Estado no está en condiciones de exigir que la cúpula empresarial cumpla con metas
de reinversión de utilidades, de creación de puestos de trabajo, de compra a proveedores
locales o de generación de un saldo positivo de divisas.
Por otro lado, tal como la han señalado diversos especialistas la adhesión de
Argentina al convenio del CIADI no sólo es nula66, sino que la prórroga de jurisdicción
a favor de los tribunales del CIADI resulta inconstitucional. Al respecto el ex
Procurador del Tesoro de la Nación, Horacio Rosatti, sostiene: “Si en virtud de la
aplicación de un tratado internacional pudiera evitarse el control de constitucionalidad
local, queda consagrada la posibilidad de modificar la Constitución Nacional por
medio de leyes, violentándose el procedimiento de reforma constitucional previsto en el
art. 30 y, a la vez, quedaría subvertida la pirámide jurídica nacional desde el momento
en que el tratado supra-legal pero infra-constitucional prevalecería sobre la
Constitución, violentándose el orden jerárquico establecido en el Constitución
Nacional (…) No es aceptable que Argentina pueda ceder de modo anticipado (a través
de una ley que aprueba un TBI) y definitivamente (por medio de otra ley que aprueba
un mecanismo de arbitraje internacional como el CIADI) su potestad de efectuar el
control judicial de constitucionalidad en sus tribunales de los tratados de comercio ni
de los conflictos que suscite su aplicación”.67
66 La adhesión de Argentina al CIADI fue publicada en el Boletín Oficial del 2 de septiembre de 1994. Pocos días antes, el 24 de agosto de 1994, entraba en vigencia la nueva Constitución Nacional, cuyo artículo 75 inciso 24 especifica que es el Congreso quien debe "aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales". Para tal fin establece un procedimiento especial cuando se trata de Estados extranjeros no latinoamericanos: la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara deberá declarar la conveniencia de la aprobación del tratado, y después de 120 días podrá ser aprobado por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Como ese acto nunca se efectuó, cualquier arbitraje del CIADI con respecto a Argentina es nulo. Calcagno y Calcagno (2005a) 67 Rosatti (2003)
35
Es hora de recuperar la doctrina Calvo, avanzando hacia el control democrático
de las actividades de las empresas multinacionales sobre la base de la primacía absoluta
de los derechos humanos, incluido el derecho al desarrollo del conjunto de la población
frente al beneficio empresarial.
Resulta imperioso revertir los efectos negativos de un entramado jurídico que
presentado como resultante de negociaciones internacionales (los TBIs y la puesta en
pie de igualdad de empresas y estados ante paneles de expertos regidos por el derecho
mercantil internacional), son en realidad fruto de la imposición de las potencias
económicas.
Asimismo es necesario modificar el marco normativo interno que regula al
capital extranjero, de manera que sean coherentes con un modelo autónomo de
desarrollo. Las normas vigentes (Decreto Ley 21.382/1976 y Decreto 1853/1993) tienen
una lógica neoliberal que se manifiesta en el nivel de apertura hacia el capital
extranjero, la falta de planificación de la radicación del capital y la ausencia de
restricciones a la remisión de utilidades y a la repatriación del capital invertido.
En resumen, para comenzar a revertir el alto grado de extranjerización de la
economía argentina, y avanzar hacia un modelo de desarrollo soberano de largo plazo,
es posible distinguir cuatro líneas de acción que deberían ser tenidas en cuenta:
• Denuncia de los TBIs que ya se encuentran vencidos y se renuevan año a año.
• Efectivo control de constitucionalidad del convenio del CIADI (que como se
dijo puede ser declarado nulo e inconstitucional)
• Recuperación de la doctrina Calvo, terminando con los privilegios de los
inversores extranjeros frente a los locales.
• Derogación de las normas vigentes que regulan el capital extranjero en
Argentina, sancionando una nueva ley de inversiones extranjeras que rescate el espíritu
contenido en la Ley 20.577 de radicaciones de capitales extranjeros.
Los actuales gobiernos de Bolivia y Ecuador están marcando el camino a
seguir. Los dos países abandonaron el CIADI (Bolivia en el 2007 y Ecuador en 2009), y
actualmente se encuentran en un proceso de denuncia y/o renegociación de los TBIs
firmados. Argentina debe avanzar por ese sendero, pero se avanza más y mejor en forma
colectiva. La acción conjunta de los países de la región puede resultar menos gravosa y
más eficaz que las acciones individuales.
36
6. ANEXO 1: Ley 20.577 de radicación de capitales extranjeros (extractos)
[...] III. DE LAS RADICACIONES.
Condiciones: [...]
Art. 5º -- Los contratos de radicación deberán atender sustancialmente el cumplimiento
de los siguientes requisitos:
a) Que la radicación se efectúe en las actividades y zonas geográficas determinadas
prioritariamente por el Poder Ejecutivo;
b) Que contribuyan a un mejor empleo de los recursos humanos y naturales del país;
c) Que tienda a mejorar las condiciones de vida de la población;
d) Que adopte los recaudos necesarios a fin de impedir o limitar la contaminación
ambiental;
e) Que los bienes o servicios a producir posibiliten una sustitución de importaciones o
sean objeto de exportaciones a través de un compromiso expreso, debiendo dejar un
beneficio neto para el país en cuanto al balance de divisas de la radicación,
computándose para su cálculo de probables egresos o repatriación de capital, utilidades,
amortizaciones, intereses, regalías, importaciones --incluso las indirectas a través de los
insumos-- y otros egresos;
f) Que incorpore la tecnología necesaria para los objetivos socio-económicos del país
contemplando el desarrollo local de investigaciones y estudios de tecnología aplicada en
el área que corresponda y la generación de tecnología nacional;
g) Que emplee personal directivo, científico, técnico y administrativo de nacionalidad
argentina, en la proporción que en cada caso indique la autoridad de aplicación;
h) Que no signifique el desplazamiento actual o futuro del mercado de empresas de
capital nacional;
i) Que no requiera una captación de ahorro interno superior a los límites que se
establezcan en virtud de esta ley, y que garantice una adecuada estructura financiera
para cumplir con la evolución de la actividad a que se destine.
Prohibiciones
Art. 6º -- No serán autorizadas nuevas radicaciones que: [...]
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b) Sustraigan los posibles conflictos o controversias a la jurisdicción y competencia de
los tribunales argentinos o permitan la subrogación por Estados o personas jurídicas
internacionales de las acciones y derechos de los inversores extranjeros;
c) Se destinen a los sectores de:
1. -- Actividades relacionadas con la defensa y seguridad nacional.
2. -- Servicios públicos, entendiéndose por tales la prestación de servicios sanitarios,
energía, gas, transporte, telecomunicaciones y servicios postales.
3. -- Seguros, banca comercial --excepto las sucursales de bancos extranjeros cuando
exista un régimen de reciprocidad y convenga a los intereses nacionales y bancos de
inversión-- y actividades financieras.
4. -- Publicidad, radioemisoras y estaciones de televisión, diarios, revistas y editoriales
y otros medios de comunicación masiva.
5. -- Servicios de comercialización interna de productos de cualquier índole, con
exclusión de los de su propia elaboración.
6. -- Actividades que por la ley estén reservadas a empresas estatales o a empresas de
capital nacional, sin perjuicio de las normas que fijen para la subcontratación con
empresas privadas.
7. -- Actividades agrícola-ganaderas y forestales, salvo las que incorporen tecnología
nueva de especial interés para la economía nacional, a juicio de la autoridad de
aplicación.
8. -- Pesca, excepto cuando posibilite el ingreso de la producción a mercados
internacionales cerrados.
[...] Prioridades
Art. 10. -- La autoridad de aplicación otorgará prioridad a las radicaciones que, además
de cumplir los requisitos establecidos en el art. 5º, contemplen alguno de estos aspectos:
a) Empleen mano de obra nacional desocupada y contribuyan a su instrucción;
b) Apliquen tecnología creada o a desarrollar en el país;
c) Utilicen materias primas, productos intermedios y bienes de capital de producción
nacional;
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d) Contribuyan a la descentralización geográfica de las actividades económicas;
e) Comprometan el depósito de las utilidades indicadas en el artículo 15, en el Banco
Nacional de Desarrollo o en instituciones bancarias oficiales nacionales o provinciales
con finalidades similares;
f) Se obligan a una reinversión de utilidades. En los contratos de radicación se
determinarán expresamente las causales de prioridad consideradas, estableciéndose las
obligaciones del inversor al respecto.
Repatriación de capitales [...]
Art. 12. -- La repatriación se realizará de acuerdo con lo establecido en el contrato de
radicación a sus modificaciones, el cual:
a) Garantizará la continuidad de funcionamiento de la empresa y la prestación del
servicio en las condiciones estipuladas [...]
c) Establecerá un plazo inicial en el que no se realizarán repatriaciones, que no podrá ser
inferior a cinco (5) años a partir de la aprobación del contrato de radicación.
[...] Transferencia de utilidades
Art. 13. – [...] La transferencia de utilidades no podrá efectuarse con fondos
provenientes de créditos externos o internos y sólo se hará con recursos líquidos
propios, salvo autorización expresa de la autoridad de aplicación. Tampoco podrá
efectuarse la transferencia si existen deudas exigibles de carácter fiscal o previsional.
[...] Restricciones
Art. 16. -- En situación crítica de la balanza de pagos, las repatriaciones de capital y
transferencias de utilidades podrán ser diferidas mientras aquella situación subsista, sin
que ello afecte los derechos a tales remesas, en todos los casos a juicio del Banco
Central de la República Argentina.
[...] IV. CREDITOS EXTERNOS Y CONTRATOS O CONVENIOS DE PARTES
[...] No se comprenden en este artículo las relaciones entre filiales o sucursales y sus
casas matrices o entre aquéllas, como tampoco cuando exista relación orgánica de
dependencia entre la empresa local y la del exterior, en cuyo caso las contribuciones
financieras, tecnológicas o de otra índole entre las mismas, cualquiera sea su
39
calificación jurídica, se regirán por las reglas que regulan los aportes y las utilidades,
según fuere el caso. [...]
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7. ANEXO 2: Listado de los TBIs firmados por el PEN y ratificados por el CN
País Ley Nro. Fecha sanción legislativa 1 Alemania 24.098 10/6/92 2 Suiza 24.099 10/6/92 3 Francia 24.100 10/6/92 4 Polonia 24.101 10/6/92 5 Suecia 24.117 5/8/92 6 España 24.118 5/8/92 7 Italia 24.122 26/8/92 8 Bélgica-Luxemburgo 24.123 26/8/92 9 EEUU 24.124 26/8/92 10 Canadá 24.125 26/8/92 11 Gran Bretaña 24.184 4/11/92 12 Egipto 24.248 13/10/93 13 China 24.325 11/5/94 14 Austria 24.328 11/5/94 15 Hungría 24.335 2/6/94 16 Turquía 24.340 9/6/94 17 Chile 24.342 9/6/94 18 Holanda 24.352 28/7/94 19 Tunez 24.394 9/11/94 20 Armenia 24.395 9/11/94 21 Senegal 24.396 9/11/94 22 Dinamarca 24.397 9/11/94 23 Bulgaria 24.401 9/11/94 24 Rumania 24.456 8/2/95 25 Venezuela 24.457 7/3/95 26 Bolivia 24.458 8/2/95 27 Ecuador 24.459 8/2/95 28 Jamaica 24.549 13/9/95 29 Croacia 24.563 20/9/95 30 Portugal 24.593 15/11/95 31 Malasia 24.613 7/11/95 32 Finlandia 24.614 7/11/95 33 Perú 24.680 14/8/96 34 Ucrania 24.681 14/8/96 35 Corea 24.682 14/8/96 36 Australia 24.728 7/11/96 37 Cuba 24.770 19/2/97 38 Israel 24.771 19/2/97 39 Vietnam 24.778 19/2/97 40 Indonesia 24.814 23/4/97 41 Marruecos 24.890 5/11/97 42 Panamá 24.971 20/5/98 43 México 24.972 20/5/98 44 República Checa 24.983 3/6/98 45 Lituania 24.984 3/6/98 46 El Salvador 25.023 23/9/98 47 Costa Rica 25.139 4/8/99 48 Guatemala 25.350 1/11/00 49 Nicaragua 25.351 1/11/00 50 Sudáfrica 25.352 1/11/00 51 Rusia 25.353 1/11/00 52 Tailandia 25.532 27/11/01 53 India 25.540 27/11/01 54 Grecia 25.695 28/11/02
Fuente: Elaboración propia.
41
8. ANEXO 3: Demandas pendientes contra el Estado argentino en los tribunales del CIADI (a marzo de 2011).
Caso Nº Empresa demandante TBI invocado Monto reclamado
(millones de dólares)
ARB/09/1 Teinver S.A., Transportes de Cercanías S.A. y Autobuses Urbanos del Sur S.A.
Argentina-España 1.000
ARB/08/9 Giordano Alpi y otros Argentina-Italia 10
ARB/07/31 HOCHTIEF Aktiengesellschaft Argentina-Alemania Desconocido
ARB/07/26 Urbaser S.A. y Consorcio de Aguas Bilbao Biskaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa
Argentina-España Desconocido
ARB/07/17 Impregilo S.p.A. Argentina-Italia 100
ARB/07/8 Giovanni Alemanni y otros Argentina-Italia 1.200
ARB/07/5 Giovanna a Beccara y otros Argentina-Italia 3.600
ARB/05/11 Asset Recovery Trust S.A. Argentina-Estados Unidos Desconocido
ARB/05/1 Daimler Financial Services AG Argentina-Alemania Desconocido
ARB/04/16 Mobil Exploration y Development Inc. Suc. Argentina y Mobil Argentina S.A.
Argentina-Estados Unidos Desconocido
ARB/04/4 SAUR International Argentina-Francia Desconocido
ARB/04/1 Total S.A. Argentina-Francia 1.000
ARB/03/30 Azurix Corp. Argentina-Reino Unido Desconocido
ARB/03/27 Unisys Corporation Argentina-Estados Unidos Desconocido
ARB/03/23 EDF International S.A., SAUR International S.A. y León Participaciones Argentinas S.A.
Argentina-Francia y Argentina-Bélgica-
Luxemburgo 200
ARB/03/22 Electricidad Argentina S.A. y EDF International S.A.
Argentina-Francia 200
ARB/03/21 Enersis S.A. y otros Argentina-Chile 1.300
ARB/03/19 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Vivendi Universal S.A
Argentina-Francia Desconocido
ARB/03/17 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. y Interagua Servicios Integrales de Agua S.A.
Argentina-Francia y Argentina-España
Desconocido
ARB/03/15 El Paso Energy International Company Argentina-Estados Unidos Desconocido
42
ARB/03/10 Gas Natural SDG, S.A. Argentina-España Desconocido
ARB/03/9 Continental Casualty Company Argentina-Estados Unidos 114
ARB/03/2 Camuzzi International S.A. Argentina-Bélgica-
Luxemburgo Desconocido
ARB/02/17 AES Corporation Argentina-Estados Unidos Desconocido
ARB/02/16 Sempra Energy International Argentina-Estados Unidos 210
ARB/02/1 LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc.
Argentina-Estados Unidos 248
ARB/01/3 Enron Creditors Recovery Corporation (formerly Enron Corporation) y Ponderosa Assets, L.P.
Argentina-Estados Unidos 582
Fuente: elaboración propia en base a base de datos del CIADI.
43
9. GLOSARIO DE SIGLAS
AMI: Acuerdo Multilateral de Inversiones
CCE: Cámara de Comercio de Estocolmo
CCI: Cámara de Comercio Internacional
CIADI: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
CIJ: Corte Internacional de Justicia
CN: Congreso de la Nación
CNUDMI: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
ENGE: Encuesta Nacional de Grandes Empresas
GATT: Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
IED: Inversión Extranjera Directa
NMF; Nación Más Favorecida
OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
OEA: Organización de Estados Americanos
OIC: Organización Internacional del Comercio
OMC: Organización Mundial del Comercio
ONG: Organización No Gubernamental
PEN: Poder Ejecutivo Nacional
TACN: Tratados de Amistad, Comercio y Navegación
TBI: Tratados Bilaterales de Inversión
TLCAN: Tratado de Libre Comercio de América del Norte
TRIMS: Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones relacionadas con el
Comercio
UNCTAD: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
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