DIRITTO PUBBLICO COMPARATO

DIRITTO PUBBLICO COMPARATO – Morbidelli, Pegoraro, Resposo, Volpi

Capitolo 1- INTRODUZIONE AL DIRITTO PUBBLICO COMPARATO

Sezione I : Il diritto pubblico comparato tra scienza e metodo

1.PREMESSAL’osservazione delle esperienze di altri ordinamenti è indispensabile per coloro che hanno il compito di interpretarela legislazione e di applicarla. La scienza comparatistica, onde evitare il rischio di acritiche recezioni, fornisce gli strumenti idonei per collocare ciascun istituto nel contesto complessivo. Ciò perché solamente se il contesto è simile può esser scongiurato il pericolo di “crisi di rigetto” che si presenta quando c’è una imitazione servile dell’istituto in unsistema inadatto ad accogliere un “corpo estraneo”.

2. IL DIRITTO PUBBLICO COMPARATO COME SCIENZA E COME METODO.Solitamente si fa risalire la nascita del diritto comparato insenso moderno al Congresso di Parigi del 1900.Definiamo per comodità il termine ‘scienza’ come “un complessoorganico e sistematico di conoscenze, determinate in base a un principio rigoroso diverifica della loro validità” e il termine ‘metodo’ come “un modo diprocedere, sistematico e funzionale, in un’attività teorica o pratica, tendente agarantire il raggiungimento del fine prefissato”. Una scienza può valersidi più metodi ma il seguire un particolare metodo non fa diquello studio una scienza.La comparazione può rivendicare la dignità di scienzasolamente da quando opera un confronto, verifica analogie edifferenze, classifica istituti e sistemi, dando ordine allaconoscenza e creando modelli dotati di prescrittività.Il diritto comparato può essere studiato privilegiando il casemethod oppure il metodo problematico; accentuando le differenzedella funzione della regola, piuttosto che i fatticomparabili, oppure l’interesse per un particolare formante. Iformati più utilizzati sono quelli che riguardano le regolelegali, le massime giurisprudenziale, le proposizioni dottrinali. Il diritto costituzionale comparato rappresenta una specializzazionedel diritto pubblico comparato, suo presupposto è il lievitaredi un concetto di ‘costituzione’ lato sensu munito di

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caratteristiche comunemente accettate. Riassumendo: il diritto comparato può essere considerato unascienza che si propone finalità conoscitive preordinateall’analisi di analogie e differenze, una scienza che a suavolta tende a specializzarsi, dapprima nella grande divisionefra diritto privato comparato e diritto pubblico comparato,poi in ulteriori partizioni fra le quali spiccano il dirittocostituzionale e amministrativo comparato che insieme formanoil diritto pubblico comparato.

3. FINALITÀ DEL DIRITTO COMPARATO.La finalità principale del diritto pubblico comparato èorganizzare sistematicamente la conoscenza del settore che glicompete; nonostante ciò esistono varie funzioni sussidiarie dellacomparazione.I risultati della comparazione sono utili innanzitutto in sededi elaborazione legislativa. Presso le Assemblee parlamentari visono degli uffici specializzati nello studio dei dirittistranieri, esse agiscono per studiare le esperienze maturatein altri paesi e constatare se una legge abbia o menopossibilità di funzionare nel nostro ordinamento (lacomparazione non serve solo per le leggi ma anche per laproduzione subprimaria e la redazione e modificazione deitesti costituzionali).Una seconda funzione della comparazione è quella diuniformizzazione del materiale normativo specie in ambito comunitariodove vi è grande circolazione di modelli e interazione fra leesperienze giuridiche; per questo motivo la comparazione èutile anche per la predisposizione di trattati e convenzioniinternazionali. Ovviamente essa serve anche da ausilio in sedeinterpretativa, sia per atti comunitari o internazionali, che peratti propri di ciascun ordinamento, che dovranno essereinterpretati secondo la connessione con le altre disposizionidel sistema giuridico di riferimento.

4. DIRITTO COMPARATO E ALTRE SCIENZE.Il diritto comparato non coincide con la storia del diritto,anche se lo studio storico è per esso fondamentale allaconoscenza degli istituti e discipline, allo svelare icrittotipi e capire analogie e differenze. Ma bisogna subitochiarire che la comparazione può essere sincronica, quando

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confronta due o più ordinamenti della stessa epoca, oppurediacronica quando il confronto è fra istituti e ordinamenti diperiodi diversi. Oltre alla storia giuridica, anche lo studiodelle dottrine politiche e del pensiero filosofico sono spessoindispensabili per una migliore conoscenza dei fenomenigiuridici.Il diritto comparato non coincide nemmeno con la scienza politicaperché questa ha come oggetto di studio non le norme, ma iloro risultati, è una scienza dell’essere e non del doveressere.Il diritto comparato si differenzia poi dalla teoria generale deldiritto, che si serve di esso; e non coincide neppure con lostudio del diritto straniero, esso lo presuppone ma non siesaurisce a quello. Lo studio del diritto straniero non sidifferenzia molto dallo studio del diritto proprio (come facon il dir. comparato); un costituzionalista procede semprecon un sistema top-down inquadrando l’oggetto del suo studionei principi o norme di riferimento. Il comparatista inveceprocede bottom-up, analizza più istituti o casi e costruisce untertium comparationis e vi inquadra ciascun istituto o caso.Nonostante l’integrazione europea e il consolidamento deldiritto comunitario, quest’ultimo mantiene una sua autonomiaspecifica rispetto al diritto pubblico comparato.Conclusivamente: nonostante il diritto comparato sia autonomorispetto alle altre scienze, non può prescinderedall’utilizzarne alcune congiuntamente o disgiuntamente (4ex:storia giuridica; storia delle dottrine politiche, scienzapolitica, filosofia, sociologia del diritto, antropologia,etc).

5. MACROCOMPARAZIONE, CLASSIFICAZIONI.La microcomparazione ha per oggetto singoli istituti, atti,procedimenti, funzioni, enti, diritti, poteri, doveri, etc,che operano o sono previsti in due o più ordinamenti diversi(presupposto rimane la consapevolezza che l’oggetto di studiopuò essere comparato). In questa sede importante è l’aspettolinguistico, è facile farsi trarre in inganno da assonanze, èinoltre rischioso accostare istituti che operano in famigliegiuridiche o forme di Stato diverse anche se la struttura è simile.Nello studio macrocomparativo il punto di partenza sono lediversità con non escludono la comparazione ma ne

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costituiscono la ragion d’essere; dentro le classi siricercano le analogie, tra le classi si fa comparazione perdifferenze.Uno scopo principale della comparazione è classificare, ovveroraggruppare secondo somiglianze e differenze. Quando siclassifica si può semplificare al massimo, oppure crearecategorie più complesse. Semplificare è utile, ma il rischio è diperdere di vista la complessità della realtà; creare calcificazionitroppo complesse dà contro la varietà delle esperienze, marischia di rendere inutile la stessa opera di classificazione.Chi classifica incontra anche il problema di assegnare un nomealle classi identificate è suggerito “perseguire unatteggiamento di equilibrio, sfuggendo sia all’eccessivoconservatorismo linguistico che al vano piacere di inutilinovità” e di “restare fedeli ai termini e ai significatiusuali per non incorrere in complicazioni e fraintendimenti.

6. MODELLI, CIRCOLAZIONE, RECEZIONI.Il termine modello evoca uno stretto legame con i problemiconnessi al procedimento di ricerca e con quelli propri dellaricerca giuridica comparata.Parlando di circolazione di modelli giuridici sul piano dellemanifestazioni troveremo: imitazioni legali quando il legislatoreimita direttamente il modello prodotto da un altrolegislatore, e imitazioni dottrinali che operano invece sul pianoteorico. Le imitazioni di modello possono poi essere globali oparziali ed essere conseguenza di una conquista (imposizione), diun’azione volontaria (recezione) o dell’immigrazione di unpopolo (trapianto).

DIR. COMPARATO, DIR. COMUNITARIO E DIR. TRANSNAZIONALE

3. UN DIRITTO GIURISPRUDENZIALE.Le Comunità e l’Unione europea hanno creato una strutturasovrastatale che si affianca agli Stati nazionali; ora gliorgani costituzionali interni degli Stati membri, quali Governo,Parlamento, amministrazione, autorità indipendenti, svolgonoda un lato un compito di esecuzione del diritto comunitario,dall’altro concorrono alla sua formazione. Rispetto aquest’ultima funzione spicca il ruolo della magistratura chedovendo risolvere controversie in base a vaghe norme

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comunitarie dispone di ampia discrezionalità. I giudici e leCorti costituzionali hanno il compito di coordinare le fontiinterne con quelle comunitarie; essi operano in un sistemagiudiziario sovrastatale che fa capo alla Corte di giustiziadelle Comunità europee. Essa, ricercando i principi generalicomuni ai diritti degli Stati membri, traccia le linee maestredel diritto positivo comunitario confrontando sistematicamentetra loro i vari modelli nazionali.Il diritto comunitario è quindi per molta partegiurisprudenza, cioè un insieme di sentenze che spessoprecedono le stesse norme e spesso ne colmano le lacune.

4. IL ‘DIRITTO COMUNE’ EUROPEO.Il diritto comunitario, essendo contiguo a quello degli Statie vincolante per essi, sollecita trapianti e imitazioni piùincisive e frequenti di quelle che normalemnte si verificanonel diritto pubblico comparato; possiamo quindi dire che ildiritto comparato gioca un ruolo determinate nell’elaborazionedi un diritto comune legislativo. Spesso ormai ad esempio si parladi diritto amministrativo europeo o di diritto processuale civile europeo equesti sono campi dove le norme di diritto comunitario sonomescolate con quelle di diritto interno.Il campo però più sviluppato del diritto comunitario èsicuramente il diritto privato comunitario che interessa in maggiore ominore misura tutte o quasi le partizioni interne di taledisciplina.

6. SEGUE (LA C.D. COSTITUZIONE EUROPEA).La bozza di costituzione europea presentata a Salonicco nelgiugno 2003 era in realtà “un Trattato con sentore dicostituzione”, infatti fornì soltanto lo schema di partenzaper una redazione definitiva. Nell’ottobre 2004 a Roma vienesottoscritto un “Trattato che adotta una costituzione perl’Europa”. I referendum di Francia e Olanda del 2005bocciarono questo Trattato che si sarebbe poi dovutoperfezionare in base alle rispettiva norme costituzionali.Da un lato il Trattato-costituzione appariva soltanto some untesto unico che raccoglieva e razionalizzava l’alluvionalenormativa contenuta nei precedenti Trattati comunitari.Dall’atro lato, bisogna però riconoscere che la normativafunzionale era stata inserita in un contesto che aveva uno

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stile costituzionale.Nel 2007 il Presidente della Commissione José Manuel DuraoBarroso dichiarò: “La costituzione così come è stata firmatada 25 governi non l’avremo più. La costituzione non si farà.Serve un trattato, non una costituzione in senso stretto, untrattato più snello e semplificato per ripartire.” Il progettoè stato denominato “Trattato di riforma”.

8. IUS PUBLICUM (LIBERTATUM) EUROPAEUM.E’ ormai dato riscontrare la presenza di uno ius publicum(libertatum) europaeum.La Convenzione europea per la salvaguardia dei dirittidell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4novembre 1950, ha creato in capo agli Stati aderenti dei verie propri obblighi al rispetto dei diritti umani in essaelencati. La Corte europea dei diritti dell’uomo haincominciato ad esercitare un ruolo unificante del dirittoeuropeo, in sinergia con la Corte di giustizia delle Comunitàeuropee.

NOZIONE E STORIA DI COSTITUZIONE

1. COSA E’ LA COSTITUZIONE?Per costituzione si intende il complesso di regole fondamentalidi una determinata organizzazione sociale, ogni organizzazioneha quindi la propria costituzione. In linguaggio corrente peròil termine costituzione viene impiegato con riguardo alle regolefondamentali della organizzazione originaria e sovrana, cioè dello Stato, èquindi oggi più corretto dire che la costituzione è la leggefondamentale dello Stato.

2. LA COSTITUZIONE NEL SUO PERCORSO STORICO.L’idea di una legge superiore è antica, era infatti conosciutaanche in epoca romano-ellenistica; mentre l’idea dicostituzione come legge superiore, emerge solamente in epocamedievale. Sono due le ragioni che contribuiscono all’idea dilegge fondamentale: 1) la convinzione della superiorità dileggi che trovano fondamento in principi inviolabili perchéespressione della coincidenza fra leggi umane e divine; 2)

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questa superiorità è il risultato di lunghi e complessiassestamenti tra vari poteri e ceti (che spesso risultano inconsuetudini o documenti formali). E’ importante notare che ad un certo punto vennero consideratesuperiori le leggi ritenute opera della storia, ricordiamo a questopunto che nell’ottica medievale la consuetudine è la prima efondamentale lex, per quanto non scripta, mentre le leges scriptae sonopiù che altro la individuazione e la sistemazione da parte delprincipe di consuetudini già formate.La strada verso la formalizzazione e la pienagiuridicizzazione della legge fondamentale passa siaattraverso i grandi movimenti del pensiero politico, siaattraverso l’evoluzione delle istituzioni inglesi (espressionedi stabile ed efficace combinazione tra monarchia,aristocrazia e popolo). Sul piano storico la Corona inglesedovette cedere a sempre maggiori limitazioni dei propri poterie prerogative, limitazioni che determinarono l’emergere di unademocrazia rappresentativa attraverso l’affermarsi di unParlamento bicamerale. In questo contesto si radicò ilprincipio di sovranità parlamentare: il Bill of Rights esclude lapossibilità da parte del Re di sospendere l’esecuzione delleleggi o dispensare dall’osservanza senza il consenso delParlamento.Menzioniamo il contributo alla nozione di costituzioneapportato dalle teorie del contratto sociale e del diritto naturale: lasovranità appartiene al popolo, esso la trasmette al Re e lacostituzione è la riproduzione pura e semplice di questo‘contratto sociale’; per questo motivo è superiore ad ognialtra autorità pubblica ed è questa che dà ad esse il propriopotere. Allo stesso tempo però, secondo il diritto naturale, idiritti fondamentali appartengono alla natura dell’uomo e nonpossono quindi mai essere conculcati.Il ‘patto di soggezione’ con il quale si forma il contrattosociale, pone le limitazioni all’esercizio della sovranità, eil rispetto di tali limiti è garantito dalla costituzione;allo stesso tempo il contratto sociale è la base del potereregio.Per John Locke il “contratto” è il fondamento della matricelegale dello Stato e delle istituzioni civili, mentre ilpotere legislativo (espressione della sovranità popolare)rappresenta il potere supremo. La legge però ha la sola

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funzione di ‘positivizzare’ i diritti naturali preesistentidell’individuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogniarbitraria invadenza. Locke quindi afferma che il popolo dovràsottostare alle leggi, solo se queste provengono da uno Statoche sia espressione della sua maggioranza. Nessun potere èlegittimo se non rispetta il patto sociale.Ora la costituzione fonda in sé la superiorità del dirittonaturale e l’origine consensuale (Paine: “una costituzione non è l’attodi un governo, ma l’atto di un popolo che crea un governo”); la costituzionenasce quindi dal popolo, codifica i poteri e si pone comenorma sovraordinata all’attività dei poteri previsti dalla costituzione stessa eallo stesso tempo riconosce e tutela i diritti cheappartengono al genere umano.Principi comuni a molte costituzioni sono: la separazione deipoteri, la tutela dei diritti, la sovranità popolare e lasuperiorità della costituzione rispetto alle leggi. Le normecostituzionali sono norme positive, ovvero contenute in documentiformali, a differenza di quelle del diritto naturale e scritte adifferenza di quelle consuetudinarie. La costituzione è quindiprecettiva, pone obbligatoriamente un nuovo ordine politico.La superiorità giuridica della costituzione faticò ad affermarsi, anchetrattandosi di costituzioni scritte la superiorità operavasoprattutto sul piano politico.

3. COSTITUZIONE E COSTITUZIONALISMO.Il termine costituzionalismo serve a raffigurare un complesso diistituzioni e di principi che, sviluppatisi in England sonostati ripresi dalle costituzioni americana e francese e datutte quelle ad esse ispirate. Il costituzionalismo è ilrisultato di un processo dialettico tra costituzione inglese ecostituzioni scritte da un lato, e teorie politiche egiuridiche dall’altro, dove l’influenza è reciproca. Ilcostituzionalismo è poi sinonimo di libertà costituzionali. La costituzione secondo il costituzionalismo:ha trovato collocazione nella storia;ha dietro di sé teorie giuridiche, politiche, filosofiche

volte a disciplinare quanto più possibile l’opera deigovernanti e spezzare l’unitarietà del potere; è volta agarantire i governati, ad assumere a base di ogni disciplinail rispetto dei valori fondamentali di dignità dell’uomo, dieguaglianza, di rispetto delle minoranze, di garanzia delle

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libertà personale, religiosa, di stampa, di esercizio deidiritti politici, etc.

Una lettura totalizzante del principio di sovranità delParlamento frenò a lungo l’affermarsi in Europa delcostituzionalismo; dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomodel 1789, è infatti soprattutto l’idea di separazione dei poteri adattirare l’attenzione del redattori dei testi costituzionali,che appunto puntavano ad una limitazione del potereparlamentare o regio.Quando la base dello Stato si allarga definitivamente(suffragio universale) la crisi dello Stato liberale diventairreversibile perché le forti tensioni politiche dovute aiconflitti fra classi, non possono trovare soluzione nellavecchia organizzazione del potere.Il costituzionalismo repubblicano del I dopoguerra è la primavera rappresentazione costituzionale dello Stato pluriclasse, ilcui compito è quello di integrare i gruppi sociali (partiti)nello Stato; strumento di questa integrazione saranno idiritti.Con le costituzioni allo Stato viene dato uno scopo preciso:il raggiungimento dell’eguaglianza anche sostanziale deicittadini, scopo che dovrà ispirare tutta la legislazioneordinaria. Lo Stato diverrà quindi interventista (dovràintervenire nelle relazioni economiche e sociali).Contestualmente emergono nuove nozioni che vanno a comporre ladisciplina costituzionale quale l’idea di ‘stato dei partiti’ e di ‘statosociale’; queste nozioni trovano la loro consacrazione dei testicostituzionali del secondo dopoguerra.Ricordiamo che i principi del costituzionalismo devono sempreessere tenuti presenti per interpretare le costituzioni,perché nonostante il proliferare di testi costituzionalidiversi tra loro, p in atto un processo di omogeneizzazioneper quanto riguarda i principi comuni riconducibili appunto alcostituzionalismo (‘europeizzazione’ delle teoriecostituzionalistiche - Trattato che adotta una costituzioneper l’Europa - 54 articoli che enunciano una serie di principibase).Possiamo poi ritrovare il costituzionalismo anche in quellasorta di ‘costituzione internazionale’ che è lo statuto delleNazioni Unite e nell’attività della Corte internazionale digiustizia dell’Aja e in molte altri documenti internazionali

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importanti.La nozione di costituzione come espressione del garantismo(della divisione dei poteri, libertà politica, tutela dirittifondamentali,etc.) è rilevante sia come prodotto teorico-culturale che sul piano del diritto positivo.Le costituzioni occidentali rispondono a principi comuni cheinvestono anche il dispiegarsi concreto dei diritti di libertàe anche i c.d. diritti sociali, sicché la presenza di questiprincipi dà un’ulteriore stabilità al modello dellacostituzione secondo il costituzionalismo.

4. LE GARANZIE COSTITUZIONALI DEI DIRITTI.Nella concezione di fondo del costituzionalismo, i dirittivengono prima della costituzione; essi sono un patrimoniosoggettivo e inalienabile dei cittadini e da essi nasce l’attodi delega verso i titolari del potere legislativo. I dirittioggetto di garanzie costituzionali sono: le libertà negative(assenza di imposizioni), chiamate anche diritti inviolabili.L’inviolabilità ha un duplice profilo: 1) ogni eventualelimitazione non possono mai incidere sul contenuto essenzialedi tali diritti (inviolabilità negativa); 2) sono diritti che hannoun’immediata efficacia erga omnes ed esigono un’attuazionediretta (inviolabilità positiva). Le libertà positive che comprendonol’insieme di valori diretti a garantire lo svolgimento dellapersonalità nei rapporti politici ed economici: 1) i dirittipoliti o diritti pubblici; 2) i diritti sociali o meglio idiritti di prestazioni dello Stato. I diritti nuovi o di terzagenerazione quali il diritto all’ambiente, all’informazione,alla tutela della privacy, etc.La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea non havalore direttamente precettivo però i diritti fondamentali inessa enunciati sono elementi costitutivi del quadrocostituzionale. Il riconoscimento e la tutela dei dirittidell’uomo stanno alla base delle costituzioni democratichemoderne; senza di essi la democrazia non può funzionare e nonpuò nemmeno essere concepita.Ciò che però effettivamente conta sono le garanzie di tutelaed effettività dei diritti fondamentali ed in ciò le modernecostituzioni si distaccano molto da quelle ottocentesche, inqueste ultime le garanzie dei diritti dell’uomo sono riassuntenella formula dello Stato di diritto, formula che ha cinque

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principi: 1)lo Stato deve limitarsi a garantire i cittadini daabusi e torti, che prevalichino le libertà individuali; 2)lelibertà individuali non possono essere illimitate; 3)i limitipossono essere posti attraverso la legge o in base ad essa;4)vige il principio di separazione dei poteri; 5)garanziagiurisdizionale dei diritti. Lo Stato delle democrazie pluralistiche è invece lo Statocostituzionale; qui i diritti fondamentali possono esserelimitati solo dalla legge (principio della riserva di legge); ladivisione dei poteri diviene razionalizzazione dei poteri(ripartizione della sovranità tra poteri fra di loroindipendenti); viene poi instaurata una giurisdizionecostituzionale dei diritti fondamentali (limitazione deidiritti e applicazione di tali limiti devono essere conformialla costituzione). La differenza fra Stato parlamentare di diritto e Statocostituzionale di diritto ha rilievo riguardo alle garanziedei diritti fondamentali: lo Stato ottocentesco è chiamatoanche Stato di diritto ‘formale’ perché seguendo una determinataprocedura le libertà potevano sempre essere limitate; lo Statocostituzionale invece è detto anche Stato di diritto ‘materiale’ perchési commisura alla tutela dei valori materiali come le lelibertà fondamentali e i principi democratici.L’affermazione dei diritti dell’uomo è principalmenteespressione di un ideale, ma la effettività di tali dirittipostula l’efficienza di tutto lo Stato-comunità; sono quindirilevanti gli istituti di garanzia quali la riserva digiurisdizione.

5. COME NASCE LA COSTITUZIONE: IL POTERE COSTITUENTE.La costituzione si bassa su una volontà politica dotata diparticolare forza, il c.d. potere costituente. Suo caratteretipico è l’originarietà (si legittima in via di fatto). Nei fattitale potere è appartenuto al Re, ad un’oligarchia o ad unpotere esterno allo Stato, in teoria risiede però nel popolo. Tutte le decisioni prese una volta esaurito il poterecostituente sono espressione del potere costituito, esso operaseguendo le indicazioni del primo, è dunque soggetto a regolepredeterminate.Seguendo i tracciati della Rivoluzione francese, il poterecostituente è un potere inviolabile, irrevocabile, non trasmissibile che si

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esprime in momenti particolarmente critici della vita di unoStato, si fonda infatti sulla sovranità popolare. Il potere costituente si esprime sopprimendo la vecchiacostituzione e ponendone una nuova, oppure modificando lavecchia costituzione nei suoi principi fondamentali. Possiamoquindi affermare che il potere costituente esprime una situazionefattuale che si autolegittima in virtù del proprio affermarsi e che sicompendia nella formula per cui non è legale ma è legittimo.Il nuovo ordinamento creato dal potere costituente divieneeffettivo quando acquisisce riconoscimento e stabilità pressoi consociati.Proprio perché sorge, e si afferma in via di fatto e in virtùdel fatto, la volontà costituente del popolo non èriconducibile a nessun procedimento formale, si radica solo insé stessa (la costituzione, regola giuridica fondamentale,nasce da un’attività antigiuridica).Il potere costituente non presenta forme predeterminate permanifestarsi. Si può comunque osservare che nel procedimentocostituente l’iniziativa appartiene ad un’autorità straordinaria; taleautorità può essere un organo costituito ad hoc o può essereprevisto dalla costituzione vigente che comunque acquista lanatura di organo straordinario. In entrambi i casi v’è assunzionefattuale di poteri non contemplati dall’ordinamento costituito.Solitamente la funzione dell’autorità straordinaria che assumel’iniziativa costituente è finalizzata alla preparazione diun’Assemblea costituente. Di solito l’Assemblea ha solo funzionecostituente alla quali si aggiungono tutt'al più funzioniaccessorie. Le regolo di composizione dell’Assemblea e leprocedure da seguire sono diverse di volta in volta anche seessa deve fondarsi su libere elezioni a suffragio universale.E’ poi molto diffusa la ratifica della costituzione a mezzo direferendum popolare.

6. CLASSIFICAZIONE DELLE COSTITUZIONI: MODELLI E CICLICOSTITUZIONALI.Le costituzioni vengono classificate per cicli, rappresentati daperiodi storici caratterizzati da costituzioni rispondenti avalori e obiettivi comuni. Secondo tale criterio si è solitiindividuare:le costituzioni rivoluzionarie settecentesche (Dichiarazione

d’indipendenza americana 1776 e tutte le varie costituzioni

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della Rivoluzione francese);le costituzioni napoleoniche che ebbero larga influenza in Italia

(carta della Repubblica italiana 1802);le costituzioni della Restaurazione che si caratterizzavano perché,

pur riconoscendo un ruolo primario alla Monarchia, lasottoponevano a limitazioni e ponevano i presupposti pertrasformarle in Monarchie parlamentari;

le costituzioni liberali che si caratterizzano per la caducazione dellegittimismo, per il primato del Parlamento, per ilriconoscimento della costituzione come patto e perl’affermarsi dell’indipendenza del potere giudiziario;

le costituzioni dei paesi latino-americani promulgate tra il 1819-1863sotto la spinta del ‘movimiento constitucionalista’ che eraper l’indipendenza e per la costituzione modellata su quellastatunitense e quindi caratterizzata dalla forma di Statorepubblicana, dalla divisione dei poteri, dalle garanzie deidiritti dei cittadini e talvolta dalla struttura federale;

le costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopoguerra(Germania 1919 Austria 1920) razionalizzano i rapporti traorgani del governo e riconoscono i diritti sociali;

le costituzioni di tipo democratico sociale elaborate nel secondodopoguerra (Francia, Italia, Germania) introducono ilcontrollo di costituzionalità delle leggi e riconoscono ilpluralismo.

Talvolta invece che a cicli di fa riferimenti a modelli i qualisi proiettano nel tempo, al di là dei cicli; sono chiamatecostituzioni modello perché largamente imitate (costituzioneUSA, le costituzioni della Rivoluzione francese, lacostituzione consuetudinaria inglese).

7. COSTITUZIONE FORMALE E COSTITUZIONE MATERIALE.Per costituzione formale si intende la costituzione nel testoapprovato dall’Assemblea costituente o dall’organo competente.Ad essa si contrappone la costituzione materiale che non siesprime con un testo scritto ma come valore fondamentale chesorregge la costituzione formale, essa è il modo di esisteredello Stato. La costituzione materiale, partendo da quellaformale la integra con decisioni politiche fondamentali in cuisi riconoscono le forze della comunità; non è quindi fonte deldiritto ma inerisce al metodo d’indagine del dirittocostituzionale. La teoria della costituzione materiale rischia

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di far sì che il diritto si risolva nel mero fatto e nellaeffettività, potrebbe quindi accadere che le norme di talecostituzione prevalgano su quelle della costituzione formalein quanto così ritengono e pretendono le forze politichedominanti (la tesi della costituzione materiale rischia diporre il presupposto per la prevalenza del fatto sul diritto).La teoria della costituzione materiale serve ad individuare ivalori dominanti o i superprincipi della costituzione cheattraverso l'interpretazione dei meri aspetti formali nonsarebbe possibile.La costituzione materiale non è dunque un qualcosa di diversodalla costituzione formale e tanto meno qualcosa che da essaesula; essa parte dalla costituzione formale e da essa divergeperché la riempie di significati desunti dai valori, fini,ideali, positivizzato i presupposti dalle forze sociali epolitiche dominanti, che si riconoscono nella sceltacostituzionale, sempre però in modo da non stravolgere lacostituzione formale.

8. LE COSTITUZIONI SECONDO LA LORO ORIGINE.Le costituzioni popolari sono espressione della sovranità popolareche individua e designa l’autorità costituente. Lecostituzioni possono però avere altre origini.Le costituzioni concesse (octroyées) sono frutto di unaautolimitazione del Sovrano, esse sono quindi espressioneformale del potere del Sovrano anche se dietro vi sono fortispinte popolari o comunque diverse influenze, non nasconoquindi spontaneamente dal Re (Statuto Albertino).Le costituzioni pattizie sono quelle che si fondano sull’accordo traRe e Assemblea rappresentativa del popolo (cost. francese1830).Le costituzioni plebiscitarie sono quelle approvate dal popolo con unplebiscito, provengono quindi da un potere non direttamenterappresentativo del popolo e mancano di dibattito democraticoe di alternativa.Le costituzioni imposte o eteronome sono quelle date da unordinamento esterno, solitamente come conseguenza di eventibellici o concessioni di indipendenza (cost. Iraq TAL e cost.2005).Le costituzioni di derivazione estera in virtù di accordi internazionali(Cipro) provengono dalla decisione di uno Stato diverso, non

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si può quindi propriamente parlare di potere costituente(poteri coloniali - la cost. è frutto di trattative con gliesponenti politici locali), notare però che una volta che loStato acquista l’indipendenza avrà la facoltà do modificare alcostituzione impostagli.Le costituzioni condizionate si hanno quando la libertà del poterecostituente non è illimitata ma condizionata da accordiinternazionali (Weimar).

9. COSTITUZIONI RIGIDE E COSTITUZIONI FLESSIBILI.Si definiscono rigide le costituzioni che per essere modificaterichiedono un procedimento aggravato, mentre chiameremo flessibiliquelle modificabili con una semplice legge ordinaria (cost.flessibile - valore politico). La rigidità è caratteristicadel costituzionalismo perché garantisce durata e stabilità econferisce forza al prodotto del potere costituente espressocome superiorità gerarchica, mentre le costituzioni flessibilisono principalmente costituzioni concesse dal Sovrano, dove laflessibilità è conseguenza di assenza di procedure rinforzatedi revisione e di controllo di costituzionalità delle legge.Normalmente si sostiene che la Costituzione inglese siaflessibile in quanto risultante da assestamenti e di equilibritra Re e Parlamento, ma a ben guardare essa è più rigida diquelle del continente in quanto, per modificarla non basta unprocedimento aggravato, ma è necessario un largo consenso,oppure le nuove norme devono essere acquisite nello spiritonazionale.

10. COSTITUZIONI SCRITTE, CONSUETUDINARIE, LUNGHE E BREVI.Le costituzioni consuetudinarie nascono dal ripetersi e consolidarsidi usi e tradizioni, che sentite come vincolanti si amalgamanoe integrano con leggi formali. Esempio lampante è quelloinglese, anche se la costituzione inglese è meglioqualificabile come organica, storica o cumulativa, per sottolinearela sua formazione attraverso l’accumulo graduale di leggi,consuetudini, convenzioni. Ad esse si contrappongono lecostituzioni scritte salvaguardano i contenuti e la chiarezza dellacostituzione stessa; esse sono frutto di esigenze dirazionalità, certezza del diritto, eguaglianza econoscibilità. Durante la Restaurazione, anche se scritta, lacostituzione non si caratterizza più come documento solenne e

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sovraordinato, c’è poi da dire che anche se scritta unacostituzione non è insensibile alle evoluzioni della società.Si differenzia poi tra costituzioni lunghe e brevi, dove brevi sonoquelle che disciplinano le competenze e l’assetto degli organial vertice dello Stato e si limitano ad enunciare le libertàfondamentali garantite (principalmente le costituzioni del800). Le lunghe invece nascono sotto la spinta del pluralismoe sono quelle costituzioni che introducono regole dirazionalizzazione dei rapporti tra organi di vertice,riconoscono e disciplinano i diritti sociali e dettano norme aprotezione delle autonomie. La costituzione breve è unagaranzia per i cittadini che possono così meglio comprenderla,ma è più chiara per quanto riguarda il lavoro interpretativo.Le brevi hanno lo scopo di limitare il potere, le lungheconformano e indirizzano il potere.La piccola costituzione è invece quella che regola i rapportifondamentali tra poteri dello Stato e che anticipa lacostituzione vera e propria.

11. COSTITUZIONI UNITESTUALI, PLURITESTUALI, PROVVISORIE,INSTABILI.Unitestuali sono le costituzioni contenute in un unico testo,pluritestuali sono invece quelle rappresentate da più testi. Sipuò anche parlare di costituzione frammentata quando accanto altesto costituzionale vi è una quantità di leggicostituzionali. Oppure si può parlare di costituzioni provvisoriequando ci si prepara ad una costituzione più approfondita ecompleta. Infine si parla di costituzioni instabili quando in unoStato (di recente indipendenza o incerta democrazia) loscontro politico è sempre forte e ciò determina continuemodifiche costituzionali anche attraverso procedure nonlegali.

LE DINAMICHE DELLA COSTITUZIONE

1. LA REVISIONE DELLA COSTITUZIONE: PREMESSA.La costituzione reca con sé un implicito carattere distabilità che però non è assoluta in quanto le costituzionipossono essere modificate. La revisionabilità è caratteristicaineliminabile delle costituzioni.

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2. LA REVISIONE DELLE COSTITUZIONI FLESSIBILI.L’idea dell’immutabilità della costituzione (Toqueville) non èsostenibile, in quanto essere debbono adattarsi alle variabiliconcezioni politiche e sociali.La revisione delle costituzioni flessibili non incontra alcunlimite, in quanto il silenzio di una legge intorno ad unargomento altro non significa che il volersi riferire aiprincipi generali del diritto: “è principio fondamentale che ogni legge èmodificabile” quindi anche la costituzione può essere modificata.Nelle costituzioni flessibili si nega la differenza fra poterecostituente e potere costituito

3. LA REVISIONE NELLE COSTITUZIONI RIGIDE: I LIMITISOSTANZIALI.La revisione delle costituzioni rigide è sottoposta sia a limitiprocedurali che a limiti sostanziali. I limiti sostanziali sono ditre tipi: tempo, circostanza contenuto.I limiti temporali consistono in un periodo di tempo durante ilquale è vietata al revisione. I limiti circostanziali sono quelledisposizioni che vietano la revisione in circostanze diemergenza e tensione. I limiti di contenuto impongono che lacostituzione non sia modificabile in ogni sua parte, esistonopunti che non sono modificabili; questi limiti di contenutopossono essere impliciti o espliciti. Limiti impliciti vengonoconsiderati i principi fondamentali e i diritti inviolabili.Non va però trascurata la difficoltà che si incontra neltrovare il c.d. contenuto essenziale dei diritti fondamentali, inquanto la non revisionabilità riguarda il principio o lasingola libertà e non tutta la relativa disciplinacostituzionale.

4. PROCEDURE DI REVISIONE NELLE COSTITUZIONI RIGIDE: TIPOLOGIEPRINCIPALI.Le c.d. procedure aggravate di revisione non sono uniformi,all’interno di una costituzione possono infatti esserci piùprocedure. Per chiarezza distinguiamo i vari ‘tipi’.Potere di revisione affidato ad un’assemblea ad hoc ovvero ad un organospeciale che ha la funzione esclusiva di procedere alla

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revisione.Potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa (4ex. inItalia sono stabilite le procedure aggravate).Potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblealegislativa, in cui l’aggravamento consiste nella necessità di dueapprovazioni ad intervallo di tempo ad opera della stessa Assemblea.Potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi giàesistenti, ad esempio in Francia (III Repubblica) la revisioneera affidata alle due Camere riunite in Assemblea nazionale.Potere di revisione affidato nella fase di iniziativa alla ordinaria Assemblealegislativa cui segue lo scioglimento della stessa, dopo di chel’approvazione della riforma è affidata alla nuova Assemblea.Revisione con partecipazione degli Stati membri nel senso che ènecessaria l’approvazione da parte di un certo numero di Statimembri, è una procedura che costituisce espressione delprincipio per cui la sovranità è ripartita tra il popolo e gliStati (non è la procedura costante per gli Stati federali).Revisione affidata alle Assemblee legislative ma ‘sanzionata’ da referendumobbligatorio per esempio in Svizzera per la revisione dellecostituzioni del Cantoni.Revisione affidata alle Assemblee legislative ma sanzionata con referendumeventuale, se il referendum non viene attivato si crede che ilpopolo esprima un tacito consenso.Revisione effettuabile con procedure diverse c’è la possibilità discelta tra varie procedure.

5. PROCEDURE DI REVISIONE NELLE COSTITUZIONI A C.D. ‘RIGIDITÀVARIABILE’.All’interno della stessa costituzione possono esserci vari gradidi rigidità nel senso che, fermo restando l’aggravamento delleprocedure per modificare la costituzione, talune revisionirichiedono un aggravamento ancora più intenso. Le rigiditàaggravate sono solitamente finalizzate alla tutela del pattofederale che ha dato luogo all’istituzione dell’ordinamentofederale; talvolta esse sono riferite all’importanza dellematerie, ma in ogni caso quasi tutte le costituzioni modernesono caratterizzate da rigidità variabile.Interessante da questo punto di vista è la costituzione canadese:1931 Statute of Westminster, perfeziona e riconoscel’indipendenza e sovranità del Canada, 1949 British NorthAmerica Act, il potere di revisione costituzionale passa al

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Parlamento canadese (parziale in talune materie). Questo Actprevede tre diverse procedure di revisione:in via generale la costituzione è modificabile condeliberazione del Parlamento federale;

se la modifica riguarda le materie particolarmente rilevanti(Corona, Governatore, rappresentanza provinciale,composizione Corte Suprema, uso lingue ufficiali,modificazione della stessa norma sulla revisione) ènecessaria la deliberazione sia delle Camere federali che ditutte le Province;

se la modificazione concerne solo alcune Province, èsufficiente l’accordo, tra Parlamento federale e legislativodella Provincia interessata.

6. REVISIONI TOTALI.Le revisioni totali sono, secondo parte della dottrina, unacontraddizione. E’ vero che il potere costituente, essendopotere di fatto, incontra solamente i limiti che il suodetentore riterrà di porsi; vero è però anche il fatto che ilcostituzionalismo pone dei limiti al potere costituente nelrispetto dei diritti fondamentali e del principio dieguaglianza. In realtà il dibattito sulle revisioni totali nasce da unequivoco, che scaturisce da due diverse letture di‘costituzione’. Se si concepisce la costituzione nel suoaspetto forale di norma sulle norme, e si vede il poterecostituente solo come forza politica svincolata dal diritto, èchiaro che la revisione totale non è potere costituente. Seinvece, per costituzione si intende quella materiale, cioè unsistema ordinato attraverso un complesso di valori in cui siriconoscono le forze politiche e sociali prevalenti, èevidente che ove tale sistema venga alterato, siamo di frontead un procedimento costituente.Il potere costituente non si limita a disciplinare il poterecostituito ma giunge a disciplinare anche le modalità legalidi formazione ed esercizio del potere costituente stesso.La revisione totale può richiedere procedure particolarmentecomplesse (Svizzera) oppure procedure di revisione ordinarie(Argentina).C’è da distinguere fra revisioni in senso proprio e riforme: le primeriguardano aspetti limitati, le seconde invece per vastità,

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completezza e organicità producono una rottura dell’equilibriooriginario della costituzione e pertanto sarebbero daritenersi illegittime. Nel nostro paese la maggioranza deicostituzionalisti respinge però la soluzione dell’assembleacostituente perché essendo prevista dalla costituzione, siconfigura come la procedura tipica delle situazioni cheemergono a seguito della caduta del sistema costituzionale invigore.

7. LE REVISIONI TACITE.Sono considerate tacite quelle modifiche effettuate in via dievoluzione interpretativa; la costituzione è sottopostainfatti a interpretazione evolutiva perché dato il suo valorestabile deve essere in grado di assorbire la evoluzione delcostume. E’ necessario menzionare poi il forte rapporto diinterscambio tra le disposizioni costituzionali e i fattistorici e sociali che reagiscono sulla interpretazione. Sullacostituzione poi agisce anche l’evoluzione della storia edella scienza (ad esempio l’evoluzione della tecnologia che haportato a dichiarare incostituzionale il monopolio dello Statodelle trasmissioni televisive e radiofoniche).Le costituzioni si modificano anche per effetto della legislazioneordinaria, laddove questa modifichi i termini di riferimentodella legislazione positiva su cui si è fondato ilcostituente; la costituzione si trova infatti alla sommità diuna serie di norme poste dalla legge ordinaria di cui dettasolo principi generalissimi o a cui rinvia tout court, sicchéla modificazione della legislazione ordinaria finisce peragire sugli stessi significati delle norme costituzionali chenon sono da ritenersi cristallizzati nel significato delmomento in cui furono posti. Una pietrificazione delledisposizioni costituzionali blocca il mutamento delsignificato dei concetti; ogni atto interpretativo va acollocarsi in una trama fitta di leggi ordinarie ai cuicondizionamenti non si può sfuggire. Si può quindi dire che leil significato delle norme costituzionali è determinato anchedalla legislazione ordinaria; esse sono a fattispecie aperta inquanto risultanti dal combinarsi di norme costituzionali ealtre fonti legislative.Altre ipotesi di modifiche tacite sono quelle che trovano laloro origine in consuetudini e convenzioni. Teniamo presente che lo

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spazio per la consuetudine è limitato, sono ammesse solo leconsuetudini integrative, cioè precisative della costituzioneo che colmano spazi vuoti,ma non in contrasto con lacostituzione.

8. LE REVISIONI CONSEGUENTI ALLA RATIFICA DI TRATTATICOMPORTANTI LIMITAZIONI DI SOVRANITÀ.Le modifiche tacite della costituzione si può parlare anchecon riferimento alla ratifica di trattati che incidono sulle competenzecostituzionali stabilite. In particolare la istituzione dell’ordinamentocomunitario, con correlativa attribuzione ad organi della Unioneeuropea di funzioni legislative e giurisdizionali, hasenz’altro inciso sulla nostra costituzione, in quantomodifica le norme costituzionali in tema di esercizio dellafunzione legislativa e di monopolio statale dellagiurisdizione, e forse modifica anche la forma si Stato deiPaesi membri.Secondo la nostre Corte costituzionale, vi sono decisioni oatti normativi che producono una limitazione della sovranità,sovrana resta la costituzione, tanto che l’operarenell’ordinamento interno degli atti comunitari deriva daun’autolimitazione prevista dalla costituzione stessa.

9. DEROGA E ROTTURA DELLA COSTITUZIONE.La deroga è un istituto di carattere generale che nondetermina, come la revisione, l’abrogazione o la sostituzionedi una o più disposizioni costituzionali: la costituzionerimane integra, solo che determinate disposizioni sonosottratte al regime costituente ordinario e invece sottopostead una normativa ad hoc a carattere speciale o limitato neltempo. Con riguardo alle deroghe alla costituzione, vieneutilizzato più spesso il termine rottura. Siccome la rottura èuna modifica della costituzione, essa dovrà seguire le formeprocedurali della revisione, e anch’essa è soggetta aglistessi limiti espressi o taciti. Sono talvolta le stessecostituzioni che impongono o facoltizzano espressamentediscipline derogatorie. Nel primo caso si parla di autorottura,nel secondo avremo delle rotture autorizzate.

10. SOSPENSIONE DELLA COSTITUZIONE: NOZIONE E ORGANICOMPETENTI.

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La sospensione della costituzione costituisce una figura affinealla rottura, anzi talvolta di difficile distinzione. Glielementi differenziatori di questo istituto rispetto allarottura sono rappresentati dalla necessaria temporaneità edell’incidenza estesa alla efficacia di tutta o di parte della costituzione. Si hasospensione ogniqualvolta l’intera carta costituzionale odeterminate disposizioni costituzionali, concernenti in genereil riparto delle attribuzionista i vari organi e le garanziedelle libertà fondamentali, vengono in via temporanea reseinefficaci per fronteggiare situazioni di crisi interna ointernazionale, mediante l’instaurazione di un ordinamento oregime detto anch’esso di emergenza.La giustificazione della sospensione della costituzione si trovanel principio di necessità che assurge in tal modo a fonte di diritto,operante quando il sistema delle fonti di produzionedisciplinato dalla costituzione non è più sufficiente adassicurare la difesa delle istituzioni, oppure ancora nelprincipio di necessità come mera occasio nella quale i finifondamentali che compongono al c.d. costituzione materialeacquisiscono essi stessi forza normativa, forgiando gliistituti necessari alla sopravvivenza dell’ordinamento. La maggior parte delle costituzioni tende, in diversa misura econ una notevole varietà di soluzioni, a regolamentare gli stati diemergenza, disciplinando i presupposti, i soggettiistituzionali competenti, i controlli su di essi, le modalitàdi esercizio dei poteri, gli effetti normativi, non solo alfine di assicurare una adeguata risposta organizzativa allesituazioni di emergenza, ma anche allo scopo di prevenire ipericoli di eversione connessi al regime di emergenza. Lecostituzioni monarchiche prevedevano in tali casi lariappropriazione da parte del Sovrano dei pieni poteri (clausoledi salvaguardia dell’assolutismo), mentre nelle costituzionicontemporanee si assiste ad una razionalizzazione degli statidi emergenza al fine di sottoporre la concentrazione deipoteri in capo ad un organo costituzionali (dittatura costituzionale ocommissoriale). Una tendenza comune in questi casi è quella diaccentuare i poteri operativi dell’organo più attrezzato afornire una risposta adeguata, ovvero, l’Esecutivo. Ciò èparticolarmente evidente in un ordinamento presidenziale comequello statunitense. Il rafforzamento dei poteri del Capodello Stato non è comunque esclusivo degli ordinamenti a

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tendenza presidenziale, ad esempio negli ordinamenti ad esecutivodualista, il rafforzamento dell’Esecutivo può riguardare tantoil Capo dello Stato quanto il Governo. Nelle forme di governoparlamentari tende a prevalere la posizione del Governo in viaesclusiva o con la concorrente competenza del Capo delloStato.

11. CONTENUTI E LIMITI DELLA SOSPENSIONE.Una volta acclarato che è sempre possibile la dichiarazione dellostato di emergenza e di crisi e la connessa istituzione di un regimedi sospensione o di affievolimento dei diritti, il problema difondo è quello di stabilire i limiti di tale regime. Di normale costituzioni prevedono disposizioni del tutto generiche,oppure rinviano alla legislazione ordinaria; in pratica ilimiti della sospensione alle garanzie costituzionali sonotracciati dalla legislazione ordinaria e dalla giurisprudenza.Notiamo però che di recente si suole prescindere dalladichiarazione formale dello stato di emergenza o di tensione,questo avviene soprattutto per non dichiarare ufficialmente lasituazione di emergenza (nonostante ciò si dà comunque luogo alimitazioni delle garanzie).Le limitazioni alle garanzie costituzionali vengono fondate,in assenza di una previsione costituzionale, nel diritto allasicurezza che fa da controlimiti agli altri diritti.

12. LA DIFESA DELLA COSTITUZIONE.La rigidità e la tendenziale stabilità della costituzionehanno una serie di linee di difesa. La più efficace è il controllo dicostituzionalità delle leggi. Altrettanto importante è ladifesa attraverso le procedure aggravate di revisione costituzionale. Lastessa sospensione della costituzione ha scopo difensivo dellacostituzione stessa minacciata da gravi pericoli didisgregazione.La difesa della costituzione è un obbligo che grava su tutti:in primo luogo sui titolari di funzioni pubbliche(costituzionali o no), simbolicamente sancito dal giuramentodi fedeltà alla costituzione richiesto ai titolari di organicostituzionali. In secondo luogo sui semplici cittadini chehanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e diosservarne costituzione e leggi. La difesa della costituzioneè poi individuabile anche in atti tipici degli organi

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costituzionali.

13. IL DIRITTO DI RESISTENZA.La prima forma classica di difesa della costituzione spettanteal popolo è il diritto di resistenza, esso consistenell’inosservanza dei comandi costituzionali, pur provenientida organi costituiti (resistenza passiva), o anche nella reazioneverso comportamenti incostituzionali (resistenza attiva).La resistenza vera a e propria è quella collettiva come dirittodella gente ad opporsi ad uno Stato tiranno; essa va distintadalla rivoluzione, nonostante i due termini vengano spessoconfusi: la rivoluzione ha come scopo la rottura con ilpassato e l’instaurazione di un nuovo ordinamento, mentre laresistenza serve a restaurare l’ordine costituzionalecalpestato dal potere costituito. Ancora diversa è ladisubbidienza civile che si ha quando i cittadini danno luogo acomportamenti disobbedienti verso obblighi discendenti dallalegge legittimamente posto dall’autorità, ma ritenuti nonaderenti alla coscienza sociale.Il diritto alla resistenza ebbe una prima teorizzazione delladottrina cristiana, ovvero, in caso di conflitto tra precetticivili e precetti divini, questi ultimi avevano la prevalenza.Nel medioevo poi il diritto alla resistenza ebbe a trovarefondamento nella legge superiore cui è sottoposto anche il Re.Dalla sede teorica il diritto di resistenza passa nellecostituzioni degli Stati Uniti del Nord America e di qui nelleprime costituzioni francesi (non è presente nella cost. USA).Il diritto alla resistenza comincia laddove ogni rimediogiuridico non è più consentito; e la sua affermazione comediritto richiede, in via di pura fattualità, la cessazione delcomportamento anticostituzionale. In altre parole, laresistenza è lecita se vittoriosa, se sconfitta vieneconsiderata attività antigiuridica.

14. LA DEMOCRAZIA PROTETTA.Una seconda forma di difesa della costituzione di raggiungeattraverso le regole che vietano e sanzionano i comportamentivolti a scardinare la costituzione stessa. La norma penalepunisce i comportamenti che sacrificano beni rappresentanti unvalore per al comunità quali la vita, la sicurezza pubblica e

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privata, il pudore, la dignità, etc. In tale normativa didifesa dello Stato spesso vengono inserite misure di repressionedel dissenso ideologico e politico; notiamo che comunque non è chiaroil confine tra difesa della costituzione e lezione del liberoesercizio del diritto di manifestazione del pensiero e dicritica o del diritto di associazione. Per questo motivoricordiamo che nei Paesi a regime autoritario sono diffuse lenorme che vietano qualunque attività critica delleistituzioni. Negli ordinamenti a regime costituzionale inveceè sentito il conflitto fra due valori costituzionalmenteprotetti: la difesa delle pubbliche istituzioni da attitendenzialmente eversivi da un lato, e il diritto deicittadini ad associarsi e a manifestare liberamente il propriopensiero in materia politica dall’altro.Liberalismo non protetto o democrazia pura: vi sono stati ordinamentiin cui la concezione democratica era talmente forte dadeterminare atteggiamenti di incondizionata tolleranza eneutralità nei confronti dell’opposizione anticostituzionale;ciò era dovuto anche al fatto che non esistessero veri epropri movimenti politici che combattessero i principi cheispiravano gli ordinamenti di tali Stati.

15. DISCIPLINA DELLA C.D. OPPOSIZIONE ANTICOSTITUZIONALE.Nel periodo della guerra fredda negli USA vennero emanatedelle leggi che introdussero un ordinamento protetto. Lalegislazione di protezione ottenne l’avallo della USSC e ilprincipio di prevalenza dell’ordine pubblico consentìl‘introduzione di norme finalizzate ad impedire manifestazionipubbliche ritenute suscettibili di minacciare la public peace,incidendo così sul libero diritto di riunione. Notare che laprevalenza della sicurezza, rispetto ai principi liberalistatali ha negli USA una lunga tradizione. Se ogni ordinamentogiuridico possiede strumenti per la repressione delle azionipolitiche eversive con la citata legislazione gli USA hannooperato preventivamente, ovvero perseguendo le associazionipolitiche in quanto tali prima che concretamente operino peril rovesciamento delle istituzioni. Vi sono poi ordinamentiche hanno disciplinato il problema già in costituzioneprevedendo norme volte a predisporre un sistema di difesadell’ordine costituzionale in relazione ad attività che sonoespressione di libertà costituzionale. Il GG ad esempio

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stabilisce la perdita dei principali diritti pubblicisoggettivi nei confronti dei cittadini che ne abbiano abusatoper combattere l’ordinamento fondamentale democratico eliberale; proibisce inoltre le associazionianticostituzionali. Tali divieti sono stati applicato conragionevolezza e proporzionalità infatti un partito siconsidera incostituzionale quando dimostra una vera intenzionea danneggiare o eliminare il sistema di valori instaurato dalGrundgesetz, sì da far emergere una seria ‘preoccupazione peril futuro’. Anche la Spagna si è mossa in questa direzione, approvando unalegge che vieta i partiti che svolgono attività suscettibilidi mettere a repentaglio principi democratici, dirittidell’uomo o che approvino il terrorismo.Pure nei Paesi ex-socialisti è forte la protezionedell’ordinamento da forze antisistema (esteso controllo sulleeffettive finalità dei partiti.In Italia un esempio di democrazia protetta si ha nel sensoche le libertà fondamentali vengono limitate o annullate infunzione della tutela di interessi ritenuti vitali per latenuta della costituzione (divieto di ricostruzione delpartito fascista; concorso con metodo democratico dei partitialla determinazione della politica nazionale). Ad esempio peròla nostra costituzione non permette il vietare i partitiantisistema (che non si ispirano al complesso di valori chepervadono l’attuale ordinamento). Il tema della sovversionedell’ordinamento è centrale: il requisito della sovversivitàsussiste quando l’associazione non si limita a propagandare operseguire trasformazioni dell’ordinamento ma miri arealizzare pratiche di un programma di azione politica. Aseguito di tale indirizzo si è passati ad un’interpretazioneadeguatrice ai principi costituzionali.

16. LA PROTEZIONE DELLA COSTITUZIONE NELLE SITUAZIONI DIEMERGENZA: IL TERRORISMO INTERNAZIONALE.Molti ordinamenti statuali prevedono forme più o meno intensedi affievolimento o sospensione dei diritti e delle garanzie costituzionali, infunzione protettiva dello Stato. La dottrina più recente individuacinque diversi modelli di protezione dell’ordinamento daminacce volte al sovvertimento dell’ordine costituito: 1)quello britannico, fondato sulla deliberazione del regime di

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eccezione da parte dell’Esecutivo; 2) quello statunitense, cheprevede deroghe ad alcuni diritti costituzionalmente garantitinei soli casi di ribellione o invasione; 3) quello checonsente a determinate istituzioni di imporre veri e propristati d’eccezione per periodi di tempo limitati; 4) quello checonsidera lo stato di guerra come l’unico regime d’eccezione;5) quello che affida al Parlamento la scelta tra limitarealcuni diritti o imporre sospensioni all’applicazione disingole disposizioni o di intere parti della costituzione.Il pericolo posto dal terrorismo internazionale post 11settembre ha suggerito ai Paesi vittima di attentati di nondichiarare apertamente lo stato d’emergenza, ma di adottarenorme antiterrorismo chiaramente derogatorie di garanziecostituzionali fondamentali. Ad esempio: Canada ha introdottouna sere di leggi particolarmente restrittive di talunidiritti civili costituzionalmente garantiti; Germania non visono state significative modifiche al sistema penale, dasegnalare è l’approvazione della legge antiterrorismo cheamplia i poteri della polizia criminale federale. In Italia,l’unica reazione possibile era attraverso l’adozione didecreti legge da parte del Governo; la nostra legislazione intema di terrorismo non incide sulle garanzie costituzionali inquanto il pericolo del terrorismo non è mai stato ravvisato inmaniera tale da necessitare di rigide misure extra ordinem.

FAMIGLIE E SISTEMI DI PRODUZIONE DEL DIRITTO

1. DEFINIZIONI.La definizione tradizionale di fonti del diritto è: “atti o fattiidonei a produrre diritto”. Per i nostri scopi è però utilecercare un minimo comune denominatore tra i vari atti e fattiidonei a innovare gli ordinamenti nel corso della storia e neidiversi ordinamenti. L’analisi comparatistica ci è qui moltoutile; innanzitutto ci dimostra la relatività del concetto difonte e concorre a tratteggiarne un’area di significato benpreciso; ci insegna che il diritto può essere prodotto dafonti legali (legalmente previste) e anche fuori da esse

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(fonti extra ordinem); infine ci suggerisce di attenuare ladistinzione fra fonti di cognizione e di produzione,soprattutto riguardo al fatto che la contrapposizione tra ledue è completamente estranea all’area del dirittoconsuetudinario.

2. LA CONSUETUDINE.I giuscomparatisti del continente europeo contrappongonogeneralmente la tradizione romano-germanica alla tradizioneanglosassone; c’è però da dire che recenti studi sembranoattribuire a common law e ius commune una base storica nelmedesimo sostrato politico-culturale.La consuetudine è ancora oggi molto importante nei Paesiafricani e asiatici che non hanno subito il dominio coloniale.La consuetudine è una fonte eteronoma, nel senso che si imponeper il fatto di esserci o,meglio, per la mera constatazione diun comportamento ripetuto nel passato. Oggi si riconosce allaconsuetudine un ruolo marginale in quanto fonte inadeguata deldiritto rispetto a metodi di produzione più sofisticati.La consuetudine può essere praeter legem anche se piùfrequentemente è secundum legem; mentre invece per quantoriguarda la consuetudine abrogatrice essa è generalmente esclusain quanto sono proprio le fonti-atto ad escludere che lamancata applicazione di una legge possa comportarnel’espulsione dall’ordinamento per desuetudine.

3. LE CONVENZIONI COSTITUZIONALI.Se le consuetudini costituzionali stanno andando via viascomparendo a causa dell’avvento delle costituzioni rigide, visono altre fonti non scritte che continuano a operare in campocostituzionale. Ad esempio l’area del government (rapportireciproci fra i titolari degli organi costituzionali detentoridell’indirizzo politico) sfugge alla possibilità di unadettagliata disciplina ed è quindi regolata quasicompletamente dalle conventions of the consitution. Queste possonoessere considerate regole di comportamento costituzionalevincolanti per gli operatori politici di grado supremo che nonvengono però fatte valere da organi giudiziari; esse siatteggiano a regole non-legali che stabiliscono il modoattraversi il quale le norme giuridiche dovranno essereapplicate. A queste convenzioni è stata riconosciuta efficacia

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prescrittiva qualora fossero provviste di determinatirequisiti.

4. I PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO.Parlando di principi del diritto si intendono figure giuridiche chenei vari ordinamenti assumono talvolta denominazioni piùaltisonanti come principi generali dell’ordinamento giuridicodello Stato o principi fondamentali riconosciuti dalle leggidella Repubblica. Nonostante la vaghezza delle definizioni,possiamo escludere che i principi in considerazione sianoprincipi metafisici o pre-giuridici: è bensì vero che talunidi essi furono elaborati partendo dall’idea che fosse ladivinità oppure la ragione a forgiarli.I principi assolvono generalmente tre funzioni: innanzituttoagevolano l’interpretazione della legge, cui tendenzialmenteandrebbe ascritto un significato aderente ai principi che laispirano o che sono sottesi a normative analoghe; in secondoluogo servono a integrare il diritto codificato; e talvoltavengon utilizzati per limitare l’ambito di competenza diorgani o enti.Tutto ciò non serve però a chiarire se i principi siano ‘normevere e proprie’ o se invece siano ‘mere matrici ci norme’;possiamo dire che i principi producono diritto, ma non sono néatti, né fatti in quanto costruzioni della dottrina o dellagiurisprudenza; inoltre se il legislatore afferma che unadisposizione è principio, o che una legge è ‘legge diprincipio’, il carattere di fonte va assegnato all’attonormativo e non al principio.

5. RELIGIONE E DIRITTO.Le consuetudini come background del diritto positivo, vengonospesso a intrecciarsi con le fonti religiose. Il rapporto frareligione e diritto ha infatti un rilievo non trascurabile. Ildiritto canonico comprende una parte considerata proveniente dallavolontà divina (quando questo ordinamento è venuto asovrapporsi alle fonti laiche è stata compromessa laseparazione tra religione e diritto.L’islamismo ha prodotto invece un diritto storico che inveceche procedere parallelamente a quello laico ha conquistato loStato, il diritto islamico è l’ibridazione tra dottrina religiosae costumi della società tribale. Il sistema della fonti è

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tutt’uno con lo shar (la strada da seguire), l’ordinamentocivile e penale, essendo parte integrante della fede, non puòdiscostarsi da essa. All’interno delle numerose comunitàgiuridiche islamiche, si distinguono varie e cospicue scuoledottrinali le quali interpretano in modo diverso il dirittomusulmano sin dai tempi antichissimi dell’égira.Anche il diritto ebraico, quale risulta dall’insieme dei testibiblici contenenti la rivelazione divina (Torah) edall’interpretazione dei teologi (Talmud), non è soltantodiritto religioso ma ispira talune fonti dello Statod’Israele.La Scuola vedica, il bramanesimo, l’induismo e il buddismo fornirono loschema delle fonti giuridiche autoctone poi soffocate esoppiantate da quelle occidentali.

6. COMMON LAW V. CIVIL LAWFamiglie: insieme di ordinamenti giuridici che presentano tradi loro significative somiglianze tra gli elementifondamentali e stabilizzanti delle loro fonti.Parlando di civil law si intende oggi il complesso degliordinamenti giuridici statali che ritrovano nel ceppo deldiritto romani i principi fondamentali della propriastruttura; mentre la locuzione common law sta ad indicare ilsistema giuridico tipico dell’Inghilterra.

7. IUS COMMUNE.Il termine civil law, indica latamente la tradizioneromanistica dello ius commune (modo di organizzare il dir.romano tipico del continente europeo); da questo punto divista ius commune e common law sono quindi concettiantitetici.Inghilterra: organizzazione di tipo feudale, King’s Councilsovrintende l’amministrazione della giustizia (nucleo digiudici-giuristi con sede a Westminster), gli itinerant judgesapplicavano a tutti i cittadini le stesse norme non curandosidei costumi locali. Il common law diviene quindi unordinamento unico ed eguale a tutto il territorio (‘dirittocomune’ indipendente dalla tradizione romanista). Vi fu cosìuna progressiva nazionalizzazione del diritto conaccentramento delle modalità elaborative pressol’amministrazione giudiziaria. Il diritto inglese, trovando

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origine nelle Corti si presentava come un insieme di principie tecniche contenuti nella massa di casi decisigiudizialmente. Il common law nasce e si evolve come dirittogiurisprudenziale.

LA CODIFICAZIONE.Iniziata a metà del XVIII secolo, la codification (Code Napoléon), hariguardato il diritto civile, penale e le procedure diamministrazione della giustizia, la codification diede luogoal modo francese di fare diritto, mentre invece in Inghilterraa causa della mancanza di differenziazione tra diritto ediritto positivo, alle considerazioni teoriche del positivismogiuridico si contrappongono i principi e le regole create daigiudici. Ovviamente non si può considerare il common law come‘diritto non scritto’ in quanto l’accertamento dellagiurisprudenza esige la raccolta dei casi decisi, il che èavvenuto attraverso il law reporting e i books of authority.

FONTI DI CIVIL LAW

1. LA GRANDE CODIFICAZIONE EUROPEA.“L’esigenza di certezza da sempre ha indotto l’uomo a raccogliere in compilazioniorganiche il diritto formatosi su base consuetudinaria, religiose, politica” (Viora)Questi codici presuppongono la sopravvivenza dei dirittiparticolari e del jus commune; così fu per i codici diFederico di Prussia (ALR Allgemeines Landrecht), i codicinapoleonici, il cod.civ. prussiano (ABGB Allgemeines BurgerlichesGesetzbuch), il BGB tedesco, etc.Dall‘800 la legge per antonomasia è dunque il codice. Inparticolare la codificazione francese vide una progressivaattenuazione del carattere rivoluzionario e di rottura dallatradizione giuridica e dalle elaborazioni dellagiurisprudenza: nel Code Civil si raggiunge un equilibrio traastrattezza e sistema casistico; il legame con il dirittoromano è stretto sia per contenuto che per sistemazione dellamateria.La codificazione tedesca invece presentò caratteristiche bendiverse: la scuola storica di Savigny e i germanistirespinsero l’idea di un unico codice che unificasse il diritto

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dei tanti Stati in cui erano divisi i popoli germanici, essipuntavano al contrario, allo sviluppo del diritto attraversola consuetudine. Pandettistica è la scienza con il compito diunificare il diritto dei popoli tedeschi.

2. RECEZIONI E CIRCOLAZIONE DEI MODELLI CONTINENTALI.I territori restaurati dopo la caduta di Napoleoneassistettero quasi tutti a repentina abrogazioni dei codicifrancesi, e alla momentanea reviviscenza del jus commune, mala sua palese inadeguatezza, le esigenze di unificazione deldiritto e le pressioni dei movimenti liberali, indussero ivari principi a procedere a nuove codificazioni.Nonostante alcuni problemi di adattamento, il modellocodicistico pose ovunque salde radici accompagnando l’altrogrande movimento coevo, quello della formalizzazione dellocostituzioni. Il diritto costituzionale nasce quindi comediritto formalmente legislativo.

3. LA CRISI DELLA LEGGE NELLO STATO SOCIALE.La critica ai codici provenne da vari fronti (componentipolitiche, Chiesa, dottrina, giurisprudenza), ma il colpo piùdecisivo venne inflitto dal legislatore stesso. Soprattuttodopo la prima guerra mondiale la legislazione lavoristica,assicurativa, previdenziale, etc, venne ad affiancarsi aicodici attraverso un corpo di leggi speciali, la tecnicalegislativa si corrompe e queste leggi non presentano più lalimpidezza dei codici.

4. IRRIGIDIMENTO DELLE COSTITUZIONI E COMPLICAZIONE DEGLIORDINAMENTI GIURLe costituzioni dell‘800, predisposte per dare rigorosa tutelaall’autonomia degli individui, non seppero resistereall’ammissione al potere delle classi sociali estromesseaccompagnate da un’enunciazione esaustiva dei c..d. dirittisociali. Lo stesso sistema delle fonti si arricchisce di attiche leggi non sono, ma che sono dotati di forza di leggepassiva, il termine legge viene poi utilizzato per indicaratti di alcuni enti autonomi. Per questi motivi la gerarchiadelle fonti formata solamente dai tre gradini di legge,regolamento e usi, risulta ormai inidoneo.Oggi la legge del Parlamento in civil law ha competenza

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residuale, non è frequente riscontrare una competenza generaledi queste leggi. Dal punto di vista strettamente giuridico lasfera di competenza della legge è costituzionalmentedeterminata, fissata dalla costituzione la competenza di unafonte, il criterio di gerarchia ricompare all’interno dimicrosistemi gerarchici.

5. LA COSTITUZIONE COME META-FONTE E LE FONTI DEL DIRITTO NEIPRINCIPALI ORDINAMENTI CONTEMPORANEI.Il vertice della gerarchia delle fonti è sempre occupato dallacostituzione, nonostante le fonti siano in aumento.In alcuni ordinamenti si riscontra una sorta di super-costituzione, la cui esistenza è dichiarata dalle stessedisposizioni che ne escludono la revisione o dai Tribunalicostituzionali. Le costituzioni solitamente enunciano la lorosupremazia, disciplinano la legge e il suo procedimento diformazione, ma quasi mai si occupano dell’interpretazione,abrogazione o efficacia delle norme nello spazio. A causa diqueste omissioni, la disciplina delle fonti minori viene perlo più demandata alla legge.

6. LA RISERVA DI LEGGE.Quando le costituzioni erano flessibili, le riserverappresentavano un limite che gravava sulle fonti subordinateoltre che sulla p.a. Il potere legislativo poteva peròderogare alla costituzione rimuovendo tale limite. Con lecostituzioni rigide invece le riserve rappresentavano unvincolo per il Parlamento sul quale pesava l’obbligo diattuare al disciplina solo attraverso la legge. Una riserva dilegge ordinaria comporta il divieto per il legislatore diabbandonare la propria competenza in favore di un regolamentoe anche quello di sottrarre la disciplina di una determinatamateria al regime normale della legge, a favore di fontimunite di una forza maggiore o diversa.Nelle riserve di legge formali non è sufficiente che la materia siadisciplinata da un atto avente forza di legge (in casocontrario riserva materiale).

7. LEGGI PROVVEDIMENTO E LEGGI FORMALI.Le leggi provvedimento sono leggi il cui contenuto è un concretoprovvedimento amministrativo, esse sono tipiche dello Stato

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sociale in quanto tendono a realizzare le pulsioni diuguaglianza e una più compiuta giustizia sostanziale. Esempidi leggi meramente formali è la legge di bilancio.

8. IL PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DELLA LEGGE.(A) Generalità: il procedimento formativo della legge vienedisciplinato dalla costituzione, da regolamenti parlamentari,da fonti non scritte; la scelta della fonte competente adisciplinare il procedimento legislativo ha conseguenze sullaforma di governo e sulla forma di Stato.(B) La fase dell’iniziativa: in tutti gli ordinamenti spetta aicomponenti delle Camere, anche se talora è sufficiente lasemplice domanda di un provvedimento legislativo; l’iniziativaparlamentare può di solito esercitarsi su tutte le materie,tenendo conto del limite soggettivo (la domanda si puòpresentare solo alla propria Camera) e di quello oggettivo(esistono particolari riserve a favore del Governo). Peresempio negli USA sulla base del principio di separazione deipoteri l’iniziativa spetta solo ai membri di Camera e Senato,nelle forme di governo parlamentari e semipresidenziali essaspetta pure al Governo ed anche ad altri soggetti. La prioritàdell’iniziativa governativa è garantita a volte da regole nonscritte, altre da disposizioni dei regolamenti parlamentari.(C) La fase costitutiva: l’esame del testo legislativo si svolgegeneralmente con il sistema delle tre letture: la prima sisvolge in aula in forma di annuncio di deposito, la secondanelle commissioni competenti dove vengono vagliati glieventuali emendamenti, e la terza nuovamente in aula dovel’assemblea è chiamata a svolgere l’esame finale del testo.Anche le modalità di voto sul testo legislativo hanno rilievonella valutazione della governabilità di ciascun sistema,solitamente si segue la regola della maggioranza dei presentima essa non è esente da eccezioni.(D) L’intervento del Capo di Stato: salvo alcune eccezioni l’interventodel Capo di Stato si registra nella fase perfettiva ointegrativa dell’efficacia attraverso tre diverse modalità dipartecipazione al procedimento legislativo: il rinvio alParlamento della delibera legislativa, la sanzione e lapromulgazione.(E) La pubblicazione: in tutti gli ordinamenti l’efficacia dellalegge è subordinata alla sua pubblicazione su un giornale

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ufficiale la quale determina una presunzione di conoscenzadecorso un lasso di tempo variabile.

9. LEGGI RINFORZATE O ATIPICHE E LEGGI ORGANICHE.Alla specialità della materia si accompagnano leggi il cuicontenuto è predeterminato da precedenti accordi, condizionatoda previe intese o comunque da pareri costituzionalmenteprevisti, attentano all’unitarietà della legge. Spesso nell’iterlegis si innestano due subprocedimenti al fine di acquisirepareri da organi, costituzionali o meno, che possono essereobbligatori o facoltativi e che assumono rilievo giuridicooltre che politico. Il regime normale di formazione delle leggi viene taloraderogato, ma quale sia il criterio per derogare al regimeordinario è da rinvenire in una preventiva delimitazione dellematerie affidate a fonti differenti dalle leggi ordinarie. Ilcriterio materiale è adottato nei seguenti casi:qualche ordinamento bicamerale o pluricamerale stabilisce unregime differenziato per distinti gruppi di materie oggettidi legiferazione, alcune possono essere adottata da una solaCamera altre necessitano il voto dell’intero Parlamento;talora è richiesta la maggioranza qualificata per leggi sudeterminati settori;la costituzione belga stabilisce che alcune leggi venganoapprovate a maggioranza di voti di ciascun gruppo linguisticodi entrambe le Camere;procedimenti speciali sono richiesti in materia di concordatocon la Santa Sede e intese con organizzazioni religiose.

Legge organica: atto-fonte del Parlamento assunto conprocedimento aggravato in materie che prevalentementeriguardano i pubblici poteri.

11. LA LEGISLAZIONE DELEGATA.Con le leggi delegate il Parlamento concede una delegapreventiva a regolare una determinata materia per decreto, cuiè attribuita forza di legge; spesso la legislazione delegatasi è imposta in via di prassi in quanto non disciplinata dallacostituzione. Alcune costituzioni disciplinano le leggidelegate secondo lo schema trinario “autorizzazione-ordinanza-

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ratifica” (l’approvazione parlamentare è eventuale), altreseguono invece un iter binario che parte con la legge di delega esi conclude con la legge delegata.

12. DECRETI E ORDINANZE DI NECESSITA’.Con i decreti-legge è l’Esecutivo ad assumere un atto per poisottoporlo al vaglio del Parlamento. Le costituzioni assumonotre atteggiamenti rispetto ai decreti-legge: raramente sonoespressamente vietati; frequentemente non vengono presi inconsiderazione; talvolta vengono ammessi dietro ratificaparlamentare. Se essi vengono vietati, l’unico caso in cuipossono essere ammessi, è in caso di necessità.Nella maggior parte dei casi non esiste un limite per talifonti in ambito materiale, esse vengono usate principalmenteper far fronte a calamità naturali o di emergenza e perintrodurre misure fiscali senza dar luogo a speculazioni.

13. LE FONTI DEGLI ENTI TERRITORIALI PERIFERICI.(A) Costituzioni e statuti: i singoli enti territoriali sono per lopiù retti da una costituzione (atto dello Stato membro) o da unostatuto (recepito dall’ordinamento centrale con leggecostituzionale).(B) La ripartizione delle competenze. Generalità: il criterio di competenzaserve a distinguere le materie pertinenti all’uno o agli altrienti. Gli ordinamenti regionali subordinano le legi delleRegioni alla costituzione, allo statuto e alle leggi delloStato (leggi generali, l. quadro, l. di base). Anche in casodi competenza esclusiva delle Regioni, la legge ordinariastatale opera come limite.(C) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti federali europei: inGermania l’autonomia legislativa dei Lånder è configurataquale residuale; la tipologia della legislazione concorrentesi è scomposta in tre sottospecie a seguito della recenterevisione costituzionale. La prima tipologia di leggi concorrenti èquella che esisteva già e rimane soggetta alla clausola dinecessità dell’intervento legislativo federale. La secondatipologia di leggi concorrenti non richiede di giustificare lanecessità dell’intervento legislativo e il legislatorefederale può dunque intervenire sempre, senza necessità dimotivazione. La terza tipologia di leggi concorrenti riguarda gli ambitiin cui la disciplina federale è derogabile in tutto o in

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parte.(B2) La ripartizione delle competenze negli ordinamenti regionali europei: inItalia la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalleRegioni nel rispetto della costituzione, nonché dei vincoliderivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighiinternazionali; l’art.117 enumera le materie di esclusivacompetenza statale (politica estera, rapporti internazionali,mercati finanziari, ordine pubblico e sicurezza, previdenzasociale, etc) e le materie concorrenti (commercio conl’estero, grandi reti di trasporto e navigazione, tutela dellasalute, casse di risparmio e rurali, protezione civile, etc).

14. FONTI COMUNITARIE E DIRITTI INTERNI.In ciascuno Stato dell’Unione, i regolamenti comunitari siimpongono per forza propria, sono direttamente applicabili datutte le autorità e vincolano i privati per la forza ad essiattribuita dall’ordinamento europeo. Il rapporto tra leggi eatti normativi interni è un rapporto di competenza che siinstaura in virtù del trasferimento di competenze statali allaComunità.La distinzione fra regolamenti e direttive.Principio secondo il quale nessuno Stato può addurre a scusadei propri inadempimenti la propria organizzazione interna.

15. I REGOLAMENTI.Sotto influenza della rivoluzione francese, le costituzioniapprovate a cavallo dei due secoli espressero il principio percui al Governo competesse la sola esecuzione delle leggi, conil passare del tempo tale rigorosità si dimostròimpraticabile. Oggi al Governo viene assegnato un potereregolamentare, che però sembrerebbe impraticabile se sganciatoda una previa legge secondo il principio di legalità. Bisognaperò sempre operare un attento esame per ammettere o escluderela costituzionalità dei regolamenti, che pur operandonell’ambito della legge, essendo ad essa subordinati tuttaviadispongano in materie non toccate dall’attività legislativa.Una potestà regolamentare con efficacia esterna viene talvoltaconferita ai singoli Ministri, ad amministrazioni separatedallo Stato, ad agenzie, ad autorità indipendenti e a entiterritoriali.

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16. FONTI-ATTO RESIDUALI.(A) I regolamenti parlamentari: a seconda dell’ordinamento possonoesser considerati fonti legali del diritto, oppure regole di naturameramente interna. Essi si collocano in posizione mediamentesottoposta alla costituzione, sottraendo alla legge o allalegge organica la competenza relativa all’organizzazione eall’esercizio delle funzioni del Parlamento. Quali normeinterposte tra costituzione e legge possono rappresentare unparametro nel giudizio di costituzionalità? Solitamente no, ameno che assieme alla norma regolamentare non ne sia violataanche una di rango costituzionale.(B) Sentenze costituzionali: le sentenze dei Tribunali costituzionalimunite di efficacia erga omnes, il loro risultato finale èsempre quello di espungere norme dell’ordinamento giuridico.(C) Il referendum abrogativo: è anch’esso annoverato tra le fontidel diritto, in Italia la sua indole di fonte del diritto èdovuta all’atto con cui il Capo di Stato recepisce la volontàdel popolo.

ORDINAMENTI DI MATRICE ANGLOSASSONE

1. IL TRAPIANTO DEL COMMON LAW.Il principale flusso di esportazione del common law coincidecon i domini coloniali dell’Impero britannico. Esso ha avutoun diverso grado di penetrazione, a seconda del tipo dirapporto istituzionale con la madrepatria e del grado diefficienza del diritto autoctono. Cospicue tracce di commonlaw si trovano in India, dove il common ha importato ildiritto privato a partire dal 1600, la stessa costituzioneindiana successiva all’indipendenza ha lasciato sopravviveregran parte del diritto inglese inteso come quintessenza di‘justice, equity and good conscience’.

2. IL DIRITTO DELLE DUE IRLANDE.L’applicazione del diritto inglese in Irlanda iniziò nel XIIsecolo, l’originario diritto celtico, noto come Brehon, continuò adessere utilizzato in aree dove il diritto inglese era piùblando, tuttavia a partire dal ‘600, il common law divenne ildiritto vigenti in Irlanda.La costituzione irlandese del 1937 riprende molti istituti delparlamentarismo britannico, ma presenta, come quella

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nordamericana, un carattere rigido, contiene una Bill ofRights e accoglie la costituzionalità delle leggi abbinata alcontrollo preventivo. Gli organi giudiziari sono organizzatiin una piramide in ordine decrescente di importanza formale:Supreme Court, Court of Criminal Appeal, High Court, Circuit Courts, District Court; igiudici continuano comunque a seguire i precedenti inglesi ele leggi irlandesi spesso si conformano alle soluzioni diWestminster.Per quanto riguarda il diritto sostanziale e processuale nord-irlandesesi può constatare una conformità con quello inglese.

3. LO STRANO CASO DELLA SCOZIA.Nel 1603 la Scozia venne annessa all’Inghilterra e nel 1707 ilsuo Parlamento venne chiuso, nonostante ciò il diritto sostanzialescozzese è riuscito a conservare una qualche impermeabilità edanche il sistema delle corti ha mantenuto una sua autonomia.Sul piano del diritto legiferato, gli statutes inglesi fannotalora espressa menzione della loro limitata vigenzaterritoriale o adottano soluzioni particolari, mentre in casidubbi spetta agli interpreti stabilire se una legge diWestminster debba o meno applicarsi anche in territorioscozzese. L’influenza civilian non ah espresso un vero e proprioapparato di fonti di tipo continentale, e a causa del ruolounificante della House of Lords, la Scozia ha accolto iprincipi del common law. Dal 1965 a Westminster comincia ad operare una apposita LawCommission of Scotland con il compito di accertare lacompatibilità delle riforme legislative con il dirittoscozzese.Devolution - Scotland Act 1998.

4. COMMON LAW CANADESE.Nel 1791 il Canada Act divise il Canada in due Province: ilCanada superiore e inferiore, nel Canada superiore venneadottato il diritto britannico anche per le questionicivilistiche. Dal 1867 il Canada fu eretto in unico Dominiondal British North America Act, ciascuna Provincia ha così la propriaorganizzazione giudiziaria formata da corti di primo grado, diappello e corti minori, chiamate ad applicare anche il dirittofederale.Oggi al vertice delle fonti si colloca il Canada Act del 1982,

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con esso si riconosce il valore supremo del British NorthAmerica Act e ai successivi emendamenti; si determina così lacostituzione come fonte sovraordinata rispetto alle altre. IlB.N.A.A. conferiva alle Province e al Parlamento centrale uninsieme dettagliato di poteri esclusivi; il federalismo canadeserisultava quindi assai sbilanciato nella sua normativacostituzionale originaria. La Corte Suprema canadese non ètitolare in via esclusiva della funzione di controllo dicostituzionalità, ma assolve nondimeno a un compitonomofilattico, essendo giudice di ultimo appello per qualsiasitipo di controversia.

5. ...E AUSTRALIANO.Il common law fu esteso all’Australia nel 1828. Nel 1901, ilCommonwealth of Australia Constitution Act diede vita ad unaFederazione autonoma sul modello nordamericano. Lacostituzione federale prevede una High Court of Australia qualecorte di ultima istanza competente sia nelle materie statali,sia in quelle federali. Il testo costituzionale prevede unaCamera Alta direttamente rappresentativa dei diversi Stati especifica le materie nelle quali può esplicarsi il poterelegislativo dello Stato centrale. Oltre alle materiespecifiche, il Parlamento federale dispone anche di poteriimpliciti; gli Stati membri invece detengono poteri residui inmateria civile e penale sulla falsariga del common law.6. DIRITTO NEOZELANDESE.La sovranità britannica fu proclamata in NZ nel 1840. Inveceche annettersi al Commonwealth australiano, la NZ divenne unDominion autonomo nel 1907, come Stato unitario con un’unicaassemblea legislativa. Alcune innovazioni, via via introdottedalla giurisprudenza neozelandese, hanno anche modificato nonpochi principi tradizionali del common law, tuttavia lastruttura delle fonti è anch’essa un sottosistema di quelloinglese, nonostante vi siano convenzioni costituzionalisupportate dal una costituzione scritta, manca però ilcontrollo di costituzionalità delle leggi.

7. LA SINGOLARITÀ DALL’ORDINAMENTO SUDAFRICANO.Quello sudafricano è un ordinamento stratificato cheassomiglia curiosamente al diritto israeliano; sin dall’iniziodella colonizzazione possiamo infatti vedere un trapianto di

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diritto romano-olandese. Il regime delle fonti sudafricane èormai primariamente disciplinato dal diritto costituzionale.Il Constitution Act del 1983 che aveva posto un impiantogiuspubblicistico pseudo-federale, è stato sostituito dalConsitution of the Republic of South Africa Act del 1997. Talecostituzione si autodefinisce ‘the supreme law of the Republic’ edispone quindi che ogni legge con essa incompatibile siainvalida, disciplina poi una gerarchia di norme giuridiche eassegna una vera e propria competenza legislativa ordinaria ecostituzionale alle nove Province (esse possono emanare lapropria constitution purché non sia in contrasto con lacostituzione federale).

8. LA VERSIONE STATUNITENSE.Gli organi giudiziari creati nelle varie Colonie sin dallaprima metà del ‘600 non mancarono successivamente di farpropri molti istituti del diritto inglese;ma il grosso dellarecezione avvenne nel ‘700, una volta stabilizzatesi lecondizioni di vita coloniale, a tramite dei più autorevoligiuristi dell’epoca, primo fra tutti William Blackstone. Isuoi Commentaries furono diffusi e studiati nelle school of law,che svolsero un ruolo notevole nella evoluzione giuridica delPaese. Ad ogni modo già nel 1776 in ciascuna colonia eraradicato il common law e la rivoluzione non modificò questostato di cose.

9. COSTITUZIONALIZZAZIONE DEL COMMON LAW.Sull’esportazione del common law negli USA si è innestata unaforma di codification: una costituzione rigida. Gli USA hanno assuntol’assetto di Stato federale con la costituzione di Filadelfia,che rappresenta, assieme ai primi dieci emendamenti ed aquelli successivamente apportati, la loro struttura giuridicafondamentale. Il riparto delle rispettive competenze legislative elencatassativamente le materie spettanti al Congresso e alle leggidello Stato centrale. Originariamente al Congresso eranoaffidate poche materie, mentre alla autonomia residua degliStati membri erano affidate materie fondamentali quali ildiritto civile e penale. La costituzione pone poi del limitisostanziali alla potestà legislativa del Congresso: alcunirisultano dalla sez.8; altri dal testo costituzionale. Del resto gli Stati membri mantengono la loro potestà

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normativa di rango costituzionale, organizzando direttamenteil proprio assetto mediante una costituzione statale chedisciplina l’esercizio delle competenze e i loro organiinterni; in ciascun ordinamento statale opera altresì unastruttura giudiziaria che si affianca a quella centrale, equeste corti possono conoscere anche il diritto federale.Lo Stato centrale detiene anche dei poteri impliciti in quanto ilCongresso ha competenza per quanto riguarda il porre in esseretutte le leggi necessarie e opportune per l’esercizio delleattribuzioni ad esso spettanti (viene così allargata la suasfera di autonomia legislativa). L’assetto federalestatunitense a conosciuto una notevole dilatazione della sferaspettante allo Stato centrale per mezzo degli organigiudiziari, in particolare al Corte Suprema e i giudicifederali che hanno adattato la carta di Filadelfia al mutaredelle stagioni politico-sociali. Gli USA si sono trasformatiin una democrazia ‘legislativamente protetta’’ attraverso la delegapermanente al Presidente dei poteri necessari per la gestionedel c.d. stato di emergenza, in deroga all’ordinario apparatodi garanzie giurisdizionali, mentre il Congresso si èautoespropriato a favore dell’Esecutivo anche nella misura incui è stata autorizzata l’istituzione con atti amministratividi organi giudiziari speciali.

10. UN DIRITTO GIURISPRUDENZIALE: LA CASE LAW O ‘DIRITTO DEICASI’.Il common law nacque proprio in antitesi agli usi locali adopera dei giudici. La giustizia regia aveva comunque uncarattere di eccezionalità rispetto a quella feudale e perottenerne l’intervento occorreva rivolgersi alla Cancelleria(writ o brevis). I writs rappresentavano il presupposto perl’esercizio delle real actions e delle personal actions. Non si puòconsiderare il common law come un insieme di consuetudiniatecniche in quanto si fonda su schemi formalizzati eimmutabili non molto diversi da quelli del diritto romano.Infatti il modus procedendi del common law accordava alla parteelsa alcuni diritti d’azione e al convenuto una tutela checontribuivano a conferire al processo il carattere di un ritoofficiato dal giudice. Vi è analogia dinamica fra dirittocivile e diritto penale giacché anche in capo processual-penalistico il metodo di giudizio ha sempre seguito la

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procedura accusatoria, che pone sullo stesso piano le parti lequali hanno il compito di provare le circostanze della causa.La tradizione ci presenta il giudice come l’organomonocratico che presiede un solenne giudizio, la cui terzietàè garantita dall’istituto della giuria chiamata a pronunciarsisulle questioni di fatto. A partire dal 1167, le azioni penalifurono promosse ovunque da speciali giurì, competenti nellevarie Contee al presentment o incriminazione degli indiziati e,successivamente, anche negli ordinari giudizi civili siaffermò la presenza dei c.d. recognitores: un corpo di dodicivicini, che venivano riuniti dai commissioners ogni qualvoltauna parte contestasse le prove addotte dall’altra. Nel secondoXIV, poi, determinazione dei fatti di causa, attraverso alverifica della verità o falsità delle istanze, fu affidatastabilmente ad una giuria, i cui membri, di pari grado delleparti, agivano da veri e propri giudici, pronunziando unverdetto inappellabile.

11. COMMON LAW E EQUITY.Nel corso del tempo il Re e i Lords si composero in tredistinte strutture giudiziarie centrali: King’s Bench, Common Pleas,Exchequer, ed è in relazione a questa triade che si connotal’espressione ‘common law’ mentre l’equity è la giurisprudenzaposta in esser dalla Court of Chancery. Dal secolo XIV leregole e tecniche del common law subì un graduale irrigidimentodelle forme; con l’aumento delle suppliche il King’s Councilrinunciò via via a prenderle in esame, delegando questaincombenza al Cancelliere il quale ne giudica l’ammissibilità.La Court of Chancery divenne quindi un organo giudiziario a séstante che però era abilitata ad agire soltanto coattivamentemediante injunction o con altri mezzi sulla persona del convenuto(equity acts in personam). Enrico VII sottrasse la Cancelleria aicanonisti per trasferirla ai common lawyers, sprovvisti dipreparazione nel diritto romanico-canonico, le opere dellamigliore dottrina giuspubblicistica si incaricano via via dirazionalizzare il corpus giurisprudenziale dell’equity.L’equity subì quindi un processo di stabilizzazione, analogo aquello del common law, che finì per trasformare l’equità i unsecondo e ben strutturato complesso di casi giudiziali, diistituti o di doctrines.

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12. IL SISTEMA DEL PRECEDENTE.Il common law è un diritto giurisprudenziale, l’ordinamentonon è composto di leggi ma dall’insieme delle sentenzecollegate fra loro da un peculiare istituto, il precedent,ovvero, l’obbligo tendenziale del giudice di conformarsi alledecisioni anteriori che presentano elementi di analogia conquella sottoposta al suo esame. Bisogna distinguere fra doctrineif precedent e stare decisis: il precedente indica la prassi dirispettare le decisioni anteriori nell’elaborare le sentenze;nel diritto anglosassone i precedenti risultano vincolanti edevono essere necessariamente seguiti nei successivi casianaloghi. Il precedent fa giurisprudenza e crea diritto, lo staredecisis ha invece impronta consuetudinaria. Le legal rulesestraibili dalle sentenze non rappresentano tuttavia per ilmagistrato anglosassone un dogma assoluto “ciò che vincola è il punto didiritto, vale a dire il criterio adottato per risolvere il singolo caso e non leaffermazioni di contorno rispetto al principio giuridico sottostante”. Talvoltapoi le corti si discostano deliberatamente dai propriprecedenti perché una decisione di manifesta errata o errataper il tempo presente: da qui nasce il distinguishing. Oppure puòaver luogo l’overruling quando un precedente sia divenutoillogico. Negli ordinamenti di derivazione anglosassone, lesentenze comprendono una motivazione e un dispositivo ma, lapiù ampia pubblicità è concessa all’opinione del singolomembro del collegio che dissenta sulla motivazione o suldispositivo. Parleremo di concurring opinion quando il giudicespiega perché condivide in tutto o in parte la decisione dellacorte, di dissenting opinion si parla invece quando il giudice noncondivide la decisione della corte.

13. CONSTITUTIONAL LAW.In Inghilterra non esiste una costituzione scritta, quindi nonesistendo una ‘legge superiore’ esiste comunque a pieno titoloun vero e proprio “diritto costituzionale senza unacostituzione”, per molto aspetti analogo a quello che sistudia sul continente, una constitutional law, ovvero un insiemepiù o meno ordinato di regole riguardanti l’organizzazione ele funzioni dei fondamentali organi dello Stato.

14. JUDICIAL REVIEW.Il judicial review è un sindacato di costituzionalità delle

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leggi.

15. RULE OF LAW E STATO DI DIRITTO.Nella cultura giuridica anglosassone non attecchì mai l’ideache i principi giuridici derivino da un’autorità sovrana.Francis Bacon affermò il primato del common law e delParlamento come corte di giustizia, sentenziò in nome dellarule of law, che: “il Re non può con una sua proibizione oproclama far divenire trasgressione ciò che prima non lo era”.Il common law è quindi anche una filosofia giuridica, cioè unamaniera di intendere il rapporto tra Stato e diritto. Nel diritto anglosassone la dicotomia tra diritto pubblico ediritto privato è sconosciuta in quanto anche i provvedimentidella p.a. sono sempre stati sottoposti al sindacato deigiudici ordinari. La impostazione classica ha poi sempreritenuto il droit administratif continentale incompatibile con larule of law.A tutti i suddetti problemi in Inghilterra si è ovviatotramite la creazione di special tribunals.

16. IL DIRITTO LEGIFERATO.Il giudice di common law è non è selezionato tramite concorsoma nomina politica.Gli statutes presuppongono l’esistenza del common law e hannonatura derogatoria.Common law e equity si contrappongono alla statutory law(formule verbali che indicano la normativa posta in esseredall’organo legislativo statale)

GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

1. QUESTIONI DEFINITORIE.Giustizia costituzionale: riscontro tra costituzione e norme a essasubordinate assistito dal potere di espellere le normecontrastanti dall’ordinamento giuridico.

2. ANTICHI PRECEDENTI: DAL DIRITTO ATTICO AL BONHAM’S CASE.Il più immediato precedente del moderno controllo dicostituzionalità è forse il famoso caso Bonham discussodavanti alla Court of Common Pleas nel 1610; Sir Cokesosteneva qui la sottoposizione del Re alla lex terrae esponendo

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la sua nozione di legge fondamentale ed identificandola con iprincipi del common law. Il judicial review nasce quindi inInghilterra ma lì non attecchì.Anche in Francia il controllo di costituzionalità trovoresistenza: un controllo doveva ben esserci, ma non potevaessere esercitato dai giudici bensì dallo stesso poterelegislativo, o quanto meno, da organi chiamati ad agireall’interno del procedimento legislativo in via preventiva perconsentire che l’atto si controllo assumesse la stessa naturadella legge.3. IL CONTROLLO GIURISDIZIONALE.A differenza dell’Inghilterra, già dalla seconda metà del ‘700Otis e Adams sostenevano che “una legge contraria alla costituzione ènulla”; negli USA a partire dell‘800 il sindacato dicostituzionalità acquistò in importanza grazie all’affermarsidella costituzione rigida. La US Constitution non prevede ilsindacato di costituzionalità delle leggi ma lo riconosce inmodo implicito. Il controllo di costituzionalità si affermò ingiurisprudenza già nei primi anni di applicazione della cartafederale attraverso il caso Marbury v. Madison; il judicialreview venne poi esteso nei confronti delle leggi degli Statimembri con il caso Fletcher v. Peck e conobbe i suoi maggiorisuccessi dopo la guerra civile con l’approvazione dei c.d. civilwar amendments.Negli USA quindi, ciascun giudice è abilitato a sindacare laconformità delle leggi alla costituzione nell’esercizio dellasua ordinaria attività giudicante. La USSC non detiene quindiil monopolio del judicial review, detiene però giurisdizioneoriginaria per quanto riguarda casi relativi ad ambasciatori,consoli, rappresentanti diplomatici e controversie aventi aparte uno Stato. Essa si è via via però trasformata sempre piùin una corte costituzionale attraverso l’eliminazione dellasua giurisdizione d’appello e consentendole di scegliere a suadiscrezione il proprio docket (casi da decidere). La USSC non hamai svolto attività di consulenza.

4. UN MODELLO EURISTICO: VERFASSUNGSGERICHTSBARKEIT E COST.AUSTRIACA 1920Kelsen credeva che la verifica della conformità delle leggidovesse essere posta in essere da un organo organizzato atribunale (inamovibile) e che essa dovesse essere imposta

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attraverso il controllo repressivo, considerando il potere delTribunale di annullare le leggi come conseguenza del poterlegislativo di tale organo. Inoltre tutte le pubblicheautorità devono aver il potere di sospendere l’applicazione diuna legge che considerano incostituzionale e investire dellaquestione il Tribunale. Oggetto del giudizio dovrebbero essereleggi, regolamenti, regolamenti di esecuzione, atti normativigenerali, trattati internazionali; l’annullamento della leggeha efficacia pro futuro.

5. EVOLUZIONE DEL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ IN FRANCIA.L costituzione del 1946 consegnava il controllo in mano alComité constitutionnel le cui garanzie di terzietà erano assailabili e la cui composizione era politica; inoltre ilcontrollo era limitato nell’oggetto, modalità d’accesso eveniva esercitato preventivamente. Il Comité poteva verificarese le leggi dell’Assemblea comportassero revisionecostituzionale, in tal caso esso poteva rinviare la leggeall’Assemblea. Con la costituzione del 1958 l’organo chiamatoa giudicare le leggi, il Conseil constitutionnel, è sempre un organodi derivazione politica; esso ha il compito di svolgere ilccontrollo preventivo obbligatorio sulle leggi organiche e iregolamenti parlamentari e quello facoltativo sulle leggi esui trattati. Negli anni ’70 ci fu un cambio radicale nellagiustizia costituzionale francese: il Conseil divenne a tuttigli effetti una corte costituzionale importando nel bloc decostitutionnalité il preambolo della costituzione; nel ’74 poivenne dato il potere di adire al Conseil anche a sessantadeputati o a sessanta senatori allargando quindi lapossibilità di investire una questione dei legittimitàcostituzionale il Conseil.

6. L’IBRIDAZIONE DEI MODELLI PIU’ ANTICHE: IL CONTROLLOINCIDENTALE DI COSTIT.Gli ordinamenti ‘intermedi’ tra quello austriaco e quellostatunitense prevedono un organo unico e specializzato perrendere giustizia costituzionale, ma ciascun giudice èinteressato all’esercizio del controllo di costituzionalità edeve quindi operare un giudizio preliminare sulla conformitàdella legge e in caso investire della questione la Cortecostituzionale (giudizio incidentale).

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In Italia e in Germania, il controllo costituzionale è di duetipi: concreto quando verte sull’interpretazione della leggefondamentale in seguito a controversie e sula portata didiritti e dovere di un organo supremo federale o di altriinteressati; astratto quando non ha origina da un procedimentogiudiziario ma mira a un mero raffronto tra disposizioni digrado diverso.In Spagna si possono presentare questioni al Tribunalecostituzionale in tre modi: via incidentale; ricorso diretto(presentato dal Presidente del Governo, dal Defensor delPueblo, da cinquanta senatori/deputati, dagli organicollegiali ed esecutivi delle Comunità autonome), recurso deamparo (ciascuna persona fisica o giuridica, nonché ilDefensor del Pueblo e il pubblico ministero possono denunciarela violazione di gran parte dei diritti o libertà fondamentalidisciplinati dalla costituzione.

7. UN QUARTUM GENUS? SINDACATO DIFFUSO E CONCENTRAZIONE DELCONTROLLO Al di fuori del common law, si ha un controllo parzialmentediffuso in Portogallo, dove è data la possibilità di adire ilTribunal Constitucional contro la decisione del giudice chedisapplica la legge. La costituzione portoghese vieta aigiudici di applicare norme che violino le disposizione dellacostituzione e istituisce un Tribunal Constitucional perconoscere l’incostituzionalità.In Grecia la costituzione stabilisce che i tribunali sonotenuti a non applicare una legge che sia contraria allacostituzione (Corte Suprema speciale).In Russia la costituzione impone ai giudici di applicaredirettamente la costituzione in caso di legge contrastante conessa, essi possono però anche investire della questione laCorte costituzionale.

9. DIFFUSIONE DEL CONTROLLO PREVENTIVO.Il controllo a priori non ha incontrato molta fortuna, tranne chenegli ordinamenti che subirono l’influsso francese. Questoperché si riscontra spesso l’esigenza di sottoporre ledisposizioni legislative alla prova dell’interpretazione. Ilcontrollo successivo risulta più vantaggioso dal punto divista dell’economia giuridica: consente ai giudici di salvare

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la vigenza di talune disposizioni, ed evita che questionimeramente astratte, che non si realizzano nella vitaquotidiana, vengano sottoposte all’attenzione di Corticostituzionali.

10. CIRCOLAZIONE DEL CONTROLLO DIFFUSO.Tra i più significativi ordinamenti di common law che siispirano al modello statunitense ci sono Canada e Australia.In Canada la Corte Suprema non ha monopolio sul controllo dicostituzionalità che compete anche a ciascun giudice; igiudici sono nominati dal Governatore generale e rimangono incarica fino ai 75 anni, possono essere rimossi solo dalGovernatore.In Australia il grado di accentramento del controllo dicostituzionalità (che qualsiasi giudice può effettuare) apparemaggiormente accentuato, anche in virtù de poteri conferitiall’Alta Corte d’Australia. Il procuratore generale delloStato o della Federazione possono esercitare una specificaazione relativa ai vizi di legittimità costituzionale neiconfronti di leggi federali o statali che invadono le materieriservate alle altre.Quindi, ciascun giudice può disapplicare la leggeincostituzionale ed è la Corte al vertice dell’apparato adavere l’ultima parola in tema di judicial review.

12. IL CAPO DELLO STATO COME CUSTODE DELLA COSTITUZIONE E ILCONTROLLO DI COSTITUZIONALITÀ INTERNO.un primo esempio è dato dall’attribuzione al Capo di Stato difunzioni relative al controllo di costituzionalità. In nessunordinamento liberal-democratico viene affidato in esclusiva alCapo di Stato la difesa della Costituzione, però in quasitutti gli ordinamenti esso partecipa a tale funzione: non solodove egli è legittimato, talora concorre con altri organi, aricorrere alla Corte costituzionale o a richiedere una suadecisione o un suo parere, ma più in generale, in connessioneall’esercizio del potere di messaggio.Una seconda ipotesi è data dal controllo sulla sussistenza deirequisiti di necessità e urgenza dei decreti-legge, che iregolamenti delle Camere italiane affidano ancor oggi allecommissioni affari costituzionali e/o all’aula.

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13. LE CORTI EUROPEE. (C. di giustizia delle Comunitàeuropee/C. europea dei diritti dell’uomo)Anche per le Corti europee si pone il problema se possanoconsiderarsi vere Corti costituzionali. Si tratta di due istanzegiurisdizionale la prima a carattere sovranazionale, la seconda acarattere internazionale, che svolgono una funziona materialmentecostituzionale all’interno dei rispettivi ordinamenti e,sempre più intensamente, anche all’interno degli ordinamentidegli Stati membri.La Corte di giustizia delle Comunità europee opera come giurisdizionecostituzionale assicurando il rispetto del dirittonell’interpretazione e nell’applicazione del Trattato; essa sicompone di un giudice per ciascuno Stato e 8 avvocati generalinominati di comune accordo dagli Stati membri; i giudicidurano in carica 6 anni (rinnovabili); la Corte può riunirsiin seduta plenaria o per sezioni. Ad essa si affianca unTribunale di prima istanza di 27 giudici e 8 avvocati generali.Questa Corte predica il principio della diretta applicabilitàdel diritto comunitario, l’effetto diretto e il correlatoobbligo di disapplicazione del diritto interno.La Corte europea dei diritti umani è un originale meccanismointernazionale di tutela giurisdizionale dei diritti umaniistituito dall’art.19 della Convenzione europea per la salvaguardia deidiritti dell’uomo delle libertà fondamentali; questa Convezione funge da‘costituzione’ del Consiglio d’Europa. Questa Corte è compostada un giudice per Stato contraente, eletti per 6 annidall’Assemblea del Consiglio d’Europa. L’adesione allaConvezione comporta di per sé l’accettazione della competenzaobbligatoria della Corte in ordine a tutte le questioniconcernenti l’interpretazione e l'applicazione dellaConvenzione e dei suoi protocolli addizionali; la Corte puòessere investita di un ricorso interstatale, allorché uno Statomembro imputi a un altro Stato l’inosservanza di una qualunquedisposizione della Convenzione; o di un ricorso individuale,allorché una persona fisica, un’organizzazione non governativao un gruppo di privati sostenga di essere vittima di unaviolazione da parte di una delle parti contraenti dei dirittiriconosciuti nella Convezione. Le sentenze della Corte sonoobbligatorie e definitive, hanno carattere dichiarativo e produconoeffetti inter partes, esse riguardano l’applicazione concreta

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della norma interna nei confronti del ricorrente.

14. MODALITÀ ORGANIZZATIVE: LA SELEZIONE DEI GIUDICI DELLECORTI SUPREME.Il controllo di costituzionalità si definisce giurisdizionalequalora venga posto in essere da un organo del quale sianoassicurate l’autonomia e l’indipendenza.Dove esso viene esercitato in via diffusa (USA), le garanzievanno a coincidere con quelle proprie della magistratura. Igiudici della USSC e delle altre corti federali sono nominatia vita dal Presidente, previo advise and consent del Senato,tenendo conto della qualificazione professionale. Per essereeletti alla USSC non serve una laurea in giurisprudenza, icriteri che il Presidente deve seguire sono di tipogeografico, sessuale, religioso, etnico, ma non di equilibriopolitico. Negli USA come in altri ordinamenti, l’indipendenzaviene garantita, in primis, dalla mancanza di aspettative deigiudici verso il potere politico.

15. CRITERI DI NOMINA O D’ELEZIONE NELLE CORTI COSTITUZIONALIAD HOC.Per garantire autonomia e indipendenza dei Tribunalicostituzionali, le costituzioni generalmente richiedono che icandidati abbiano un’adeguata preparazione giuridica, e chepossano entrare a comporre i Tribunali costituzionali sologiuristi di chiara fama. L’abitudine dei giudici costituzionali alreasoning giuridico, anziché alle argomentazioni dei politici, giàè idonea ad assicurare un certo distacco del potere politico.In Italia ci si è presto orientati verso la costituzione diorgano apposito, collegato con Parlamento e con il PdR che neeleggono i 2/3, il restante terzo è eletto dalle suprememagistrature ordinaria e amministrative (15 giudici totali),il mandato è di 9 anni non rinnovabile.In alcuni Paesi poi il collegamento con le Camere parlamentariappare più stretto; a parte alcune eccezioni il mandato non èa vita.

16. L’ACCESSO ALLE CORTI COSTITUZIONALI; IN PARTICOLARE ILRICORSO DIRETTO.Negli ordinamenti decentrati il ricorso da parte di entiperiferici verso leggi o atti della Federazione o Stato centrale

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e viceversa, è contemplato quasi ovunque. In questi casi ilPdR è solitamente l’organo più indicato a bloccarepreventivamente una legge, o a impugnarla successivamente;talvolta la facoltà d’impugnare una legge è conferita alGoverno, al Primo Ministro o a singoli Ministri; altre volteancora tale facoltà è data alle Assemblee parlamentari o ailoro Presidenti; è infine dilagante ormai l’attribuzione alleminoranze parlamentari del potere di ricorrere alla Cortecostituzionale.

17. LA TUTELA DELLE LIBERTÀ E DEI DIRITTI DEI CITTADINI:AMPARO E VERFASSUNGSBESCHWENDE.L’idea che ciascun cittadino possa rivolgersi a un giudice,lamentando la lesione di diritti costituzionalmente protettida parte di atti o comportamenti di autorità amministrative,giurisdizionali, legislative, ha due luoghi e due date dinascita. Da un lato per la prima volta viene elaborata e messain pratica in America Latina (1841), non sempre il ricorso ditutela (amparo) trae fondamento da espresse disposizionicostituzionali. Dall’altro, un istituto analogo era giùpresente nelle costituzioni del Baden e della Baviera (1818).I ricorsi per la tutela dei diritti si presentano con diversevarianti, in forma di azione popolare, promossa per lo più dauna pluralità di cittadini o da associazioni esponenziali diinteressi, di ricorso di habeas corpus (contro provvedimentilimitativi della libertà), habeas data (ricorso per otteneredalla p.a. informazioni o rettifiche di dati riguardanti ilricorrente), mandado de segurança (violazione della libertàpersonale), amparos. Nel continente europeo (secondo il modellotedesco) sono impugnabili gli atti amministrativi egiurisdizionali, è ammesso amparo anche contro atti disoggetti privati, e vige senza eccezione il principio disussidiarietà con i rimedi giurisdizionali ordinari: lalesione dei diritti o interessi può essere determinata dadisposizioni e da atti giuridici e da meri comportamenti deipoteri pubblici. Il Tribunale costituzionale potrà di fattodecidere quali amparos esaminare e quali escludere, senzadover motivare il diniego. Nella Repubblica federale tedesca,la Verfassungsbeschwende può avere a oggetto attiamministrativi, giurisdizionali, legislativi va presentatasolo dopo l’esaurimento delle vie giudiziarie e tuttavia il

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Tribunale costituzionale può decidere subito, ogni qualvoltail ricorso sia di interesse generale o quando al ricorrentepossa derivare un danno grave e inevitabile.

18. TIPOLOGIA E FORZA DELLE DECISIONI DI COSTITUZIONALITÀ, LESENTENZE COSTITUZIONALI QUALI FONTI DI DIRITTO.Lo schema di funzionamento delle decisioni emesse dalle Corticostituzionali può essere così sommariamente riassunto:riscontrato un vizio di costituzionalità, nei sistemi dove ilcontrollo è accentrato il Tribunale costituzionale annulla lalegge incostituzionale (erga omnes). Dove invece il sindacatoè diffuso il giudice disapplica la legge nella causa sottopostaal suo esame, il precedente vincola (più o meno) i giudici digrado inferiore. Allorché la pronuncia è emessa dal giudice digrado più elevato, tutti i giudici inferiori sono tenuti adisapplicare la legge dichiarata incostituzionale.In generale una sentenza è composta dalla motivazione (ragionidella decisione) e da un dispositivo (decisione concreta dellavertenza). All’interno della motivazione la c.d. ratio decidendiassume un rilievo maggiore degli obiter dicta, e cioè delleconsiderazioni accessorie.Nei sistemi a controllo accentrato, la distinzione tradispositivo e motivazione è importante, è infatti ildispositivo a provocare l’annullamento della legge. Neisistemi a modello diffuso invece, il valore del precedenteabbraccia l’intera ratio decidendi della motivazione.Pare fondata la tesi per cui anche nei sistemi di civil law lesentenze dei Tribunali costituzionali siano munite diefficacia erga omnes; esse raggiungono il risultato dieliminare delle norme ma anche di crearne di nuove.

19. SENTENZE DI ACCOGLIMENTO, DI RIGETTO E ALTRI TIPI DIPRONUNCE.Sentenze parziali: la Corte può annullare parte della legge.Sentenze interpretative: una disposizione può avere piùsignificati, la Corte può dichiarare incostituzionale, non ladisposizione ma una sua interpretazione.Interpretazione conforme alla costituzione: principio che vienelimitato all’esigenza di non rendere interpretazioni astruse ocervellotiche al solo fine di far salva una legge.Sentenze additive: una legge è dichiarata incostituzionale ‘nella

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parte in cui non prevede alcunché’.Sentenze manipolative: una legge è dichiarata incostituzionalenella parte in cui prevede una cosa anziché un’altra.

20. GIUDICI E PARLAMENTO DI FRONTE AL VINCOLO DELLE SENTENZE.In numerosi ordinamenti la pronuncia che dichiaracostituzionale o meno una legge vincola solo le parti; inaltri Paesi tuttavia pure le decisioni di rigetto si prestanoad avere efficacia erga omnes, qualora il giudizio sia propostocon ricorso, mentre, se esso origina da un incidente dicostituzionalità, i giudici possono conformarsi al precedente.Fatta eccezione per gli ordinamenti di common law, gran partedelle costituzioni che disciplina il processo costituzionaledettano disposizioni mirate a disciplinare l’efficacia dellesentenze in relazione ai soggetti da esse vincolati.Là dove il sindacato di costituzionalità, esercitato da unorgano ad hoc, è anche incidentale, qualche volta lacostituzione o le leggi dichiarano espressamente che lasentenza ha effetto di giudicato, ed è in quanto taleintangibile; ciò tuttavia attiene soprattutto agli effetti trale parti o comunque a quelli direttamente attinenti allacontroversia.

21. L’EFFICACIA TEMPORALE DELLE PRONUNCE.Se il controllo è preventivo, la decisione sortisce l’effetto diprecludere l’entrata in vigore dell’atto e se mai, di volta involta. l’obbligo o la facoltà di riconsiderare l’atto viziatoda parte dell’organo che l’ha emanato. Per lo più le sentenzedi incostituzionalità operano dalla data di pubblicazione delladecisione, oppure dopo una breve vacatio o da giorno stessodella decisione; una certa retroattività è però ineluttabile.Nei sistemi a sindacato diffuso la scelta del giudice rispettoal caso retroagisce rispetto alle parti; nei sistemi asindacato accentrato la retroattività si registra non solo neiconfronti dei contendenti, ma altresì travolge la disposizioneo la norma in relazione ai rapporti giuridici non ancoraesauriti. I vuoti cagionati dalla dichiarazione di incostituzionalitànon possono talora essere colmati tempestivamente, un rimedioa questo problema è differire l’efficacia della sentenza, perdare tempo al legislatore di apprestare le adeguate misure (no

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> 18 mesi). I Tribunali possono dilazionare l’efficacia dellesentenze senza limiti di tempo.

22. IL DISCORSO DELLE CORTI E IL LORO UDITORIO; PROCESSI DIDECISIONE (O DI INVENZIONE) E PROCESSI DI GIUSTIFICAZIONE (ODI VALIDAZIONE).Se si parte dal presupposto che il giudice costituzionaleopera un sillogismo, mettendo a rapporto la norma-parametrocon la norma oggetto della pronuncia, la conseguenza è lacostituzionalità di quest’ultima, mentre la motivazionesarebbe solo la giustificazione del processo logico seguito.Sono le stesse Corti (che superiorem non recognoscentes) adindividuare i valori meritevoli di tutela e ad attribuireloro, in un dato momento storico, una posizione privilegiata.La dottrina politologica nordamericana utilizza il terminecostituency per designare l’insieme di soggetti alla cuiverifica è sottoposta una decisione. La collegialità rappresenta una caratteristica costantedell’organo chiamato a giudicare le leggi, e dunque i processiformativi delle decisioni sono sovente difficili daanalizzare, soprattutto dove non sia possibile manifestareopinioni individuali dissenzienti o concorrenti.Siccome le sentenze costituzionali non sono suscettibili direvisione, se non in casi eccezionali, le argomentazionicontenute nella parte motiva, sono mezzo di convalidazione diuna decisione inferiore e perseguono lo scopo di esibire a ungiudice superiore la base tecnica che fonda la decisione (talegiudice è il legislatore ordinario o costituzionale).

23. LIMITI ALL’ ATTIVITÀ DELLE CORTI.Alle Corti costituzionali sono posti limiti di varia naturaper prevenire irreparabili conflitti con altri organi supremidello Stato. Innanzitutto le Corti devono confrontarsi con icondizionamenti dei testi e dei contesti linguistici edextralinguistici in cui si trovano ad operare. La loroattività è condizionata dall’uso che viene fatto dei variframmenti linguistici nei linguaggi specializzati e comune. LeCorti sono poi soggette alle disposizioni della costituzione edella legislazione implementativa per quanto riguarda la lorocomposizione e le modalità di funzionamento. La Cortecostituzionale italiana, come altri Tribunali costituzionali,

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rifiuta a sua volta di sindacare la discrezionalità dellegislatore che non “sia stata esercitata con arbitrio o conirrazionalità”, o che comporti l’adozione di sentenze cheimplichino “scelte ampiamente discrezionali che esulano daipoteri della Corte” o che richiedano di contemperare ildiritto alla salute con altri interessi costituzionalmenteprotetti.

24. DALLA REGOLAZIONE DELLE COMPETENZE NEGLI ORDINAMENTIPOLICENTRICI ALLA GIURISDIZIONE DELLE LIBERTÀ EDELL’EGUAGLIANZA.Se le radici della giustizia affondano in una concezionemetafisica del diritto, il moderno sindacato dicostituzionalità delle leggi si ancora a elementi piùconcreti, positivi: esso presuppone la rigidità dellacostituzione quale strumento di tutela delle regole in essastabilite; esige altresì che a svolgere il controllo sia unorgano non direttamente interessato nelle controversie.Il legame tra giustizia costituzionale e decentramento èstretto anche in Europa: nelle costituzioni degli Statitedeschi approvate dopo il 1830 la giurisdizionecostituzionale delle controversie tra organi dello Stato ocomunque in materia di diritto statale non poteva attecchirein difetto di istanze federali. Oggi il ruolo delle Corticostituzionali quali arbitri dei conflitti è importante, ma laprogressiva incorporazione nei testi costituzionali di cartedei diritti, la necessità di rendere operante il principiod’eguaglianza, l’esigenza di bilanciare e ribilanciare ivalori confliggenti ha reso via via più aggressiva unagiurisprudenza costituzionale che ha ovunque posto la tuteladei diritti al centro della propria attività.

25. LE ALTRE FUNZIONI DELLE CORTI COSTITUZIONALI.L’indole particolarissima delle decisioni delle Corticostituzionali, ha suggerito di conferire loro una serie dialtre funzioni che richiedono l’esercizio di un ruoloarbitrale. A questo proposito sono emblematiche le disciplinedettate dal Grundgesetz; tra le competenze speciali delBundesverfassungsgericht compaiono infatti: (a) la dichiarazionedella perdita dei diritti fondamentali per i singoli che neabusano per combattere l’ordinamento; (b) la dichiarazione di

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costituzionalità di partiti politici che, per le finalitàperseguite o per il comportamento dei propri aderenti, siprefiggono di danneggiare o sopprimere l’ordinamentodemocratico e liberale o di minacciare l’esistenza della RTF;(c) decisioni su controversie tra organi, determinate dadiverse interpretazioni della Legge fondamentale (d) svariatitipi di decisioni sulle controversie tra Bund e Lander; (e) laverifica delle elezioni, ai sensi della legge federaliattuativa del GG.Tra le attribuzioni diverse dal controllo di costituzionalitàdi norme primarie, che la costituzione o la legge assegnano alTribuna Constitucional, si registrano anche in Spagna igiudizi sui conflitti di competenza tra Stato e Comunitàautonome e tra queste; nonché sui conflitti tra organi supremidello Stato i quali possono essere positivi o negativi edecidono di chi sia la competenza.Svariati ordinamenti hanno caricato il proprio Tribunalecostituzionale di funzioni ulteriori, che possono essereraggruppate a seconda che afferiscano alla forma di Stato,oppure alla forma di governo o a entrambe. Tra le prime,compaiono quelle riguardanti, negli ordinamenti ‘protetti’contro l’attività di partiti o associazionianticostituzionali, le decisioni sulla natura dei medesimi,come pure in qualche caso l’irrogazione delle relativesanzioni, affidate alla Corte costituzionale. In qualche casole Corti controllano anche i bilanci dei partiti. Tra lefunzioni connesse alla forma di governo, la prima riguarda iconflitti tra organi o poteri dello Stato. Le Corti costituzionali sono poi quasi ovunque interessatenelle procedure di impeachment nei confronti del PdR e/o diMinistri, di parlamentari, giudici o altri funzionari.In qualche ordinamento spetta alle Corti pure il compito diaccertare l’impedimento temporaneo o definitivo del capo delloStato,e vagliano i presupposti per procedere all’interim.Investono i rapporti tra autorità e cittadini come pure lerelazioni tra organi altre funzioni spesso assegnate aiTribunali costituzionali, come vigilanza sulle operazionielettorali, politiche o presidenziali o anche amministrativee/o la decisione sui relativi ricorsi. Così pure in qualche caso i Tribunali sono chiamati asovraintendere alla regolarità delle procedure referendarie

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o, come in Italia, all’ammissibilità della relativa richiesta,a dichiarare la perdita del mandato elettorale, a renderepareri sulla proclamazione di misure d’emergenza.

26. MODELLI E ORDINAMENTI ATTUALI.In relazione al contesto strutturale in cui sono inseriti gliorgani di giustizia costituzionale, le Corti possono occupareuna posizione monopolista, oppure in concorrenza con altrisoggetti. Questa classificazione fa leva sulla classicadicotomia tra controllo diffuso e controllo accentrato,ancorandosi peraltro anche ad altri elementi diversi dalladivisione tra più giudici della funzione di giustiziacostituzionale.L’indole monopolista o concorrenziale di un sistema si puòapprezzare anche da una prospettiva differente, ossia lapresenza, all’interno di uno stesso ordinamento complessivo,di più livelli di giustizia costituzionale.Combinando le due variabili, si possono dunque distingueresistemi unitari integralmente accentrati; sistemi pluraliparzialmente accentrati, nei quali ciascun livelloterritoriale ha un solo organo abilitato a fare giustiziacostituzionale, ma all’interno dell’ordinamento complessivoconvivono con competenze diverse più Tribunali costituzionali;sistemi plurali parzialmente decentrati, là dove la funzione èdistribuita tra i vari giudici e una Corte Suprema, ma non c’èsovrapposizione di livelli. Un’ulteriore classificatoria sipoggia sulle funzioni svolte. Si possono distinguere a questofine sistemi monofunzionali da quelli plurifunzionali.In riferimento all’oggetto, i sistemi di giustiziacostituzionale possono collocarsi lungo una ideale lineagraduata a seconda che siano più o meno integrali quando leCorti possono conoscere l’illegittimità delle leggi, di attiamministrativi, di atti politici, trattati e persino di leggidi revisione, oppure parziali.Le modalità di accesso sono, a loro volta, rilevanti inragione non solo del tipo di accesso quanto della univocità opluralità di tipi utilizzati e della qualità dei soggettititolari.Possiamo dunque operare una duplice distinzione. Da un partecollochiamo alcuni ordinamenti (puri) che utilizzano di fattoun unico sistema: quello incidentale degli USA e quello

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preventivo di estrazione francese. Dall’altra, tutti inumerosi ordinamenti misti che impiegano congiuntamente piùmodalità.Circa la qualità dei soggetti coinvolti, agli ordinamentichiusi che li circoscrivono tassativamente a enti o organidello Stato si giustappongono i sistemi aperti dove ilcontrollo concreto ha per protagonisti, oltre a enti o organianche i giudici e ancor più quelli dove l’accesso p assicuratopure a tutte le persone fisiche.

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