Capitolo I - Il professionista forense. 3.Lavvocato e il codice
civile odierno. A livello etimologico il termine avvocato sembra
evocare una specie di chiamata, come se colui al quale attribuito
il ruolo di difensore fosse chiamato allesercizio dellopera
professionale. Il processo si pu definire una rito in cui lavvocato
esercita il suo ministero. Il contratto che intercorre tra
professionista e cliente ai sensi dellart. 2230 c.c. un contratto
di prestazione dopera intellettuale che ha per oggetto lopera
professionale che si traduce nella rappresentanza, difesa e
assistenza del cliente in un procedimento civile, penale o
amministrativo. Nel 1944 sono state emanate norme volte a
ricostruire gli ordini professionali. A questi ordini professionali
la legge riconosce espressamente un potere disciplinare,
confermando la natura pubblicistica degli stessi, al fine di
reprimere e condotte scorrette sul piano professionale, volte a
offendere il decoro e la dignit professionale della classe forense.
Fondamentale lindividuazione della natura giuridica della funzione
esercitata dal professionista forense, in particolare se esso
svolga una pubblica funzione o unattivit indispensabile degli
organi giudiziari operino riguardi lesercizio privato di pubbliche
funzioni. Il problema stato risolto richiamando la norma ex art 359
c.p. che stabilisce agli effetti della legge penale sono persone
che esercitano un servizio di pubblica necessit i privati che
esercitano professioni forense. I professionisti agiscono in virt
del mandato conferitogli dal cliente e sono tenuti ad osservare i
doveri professionali, ad esempio vi il dovere di prestare lopera
professionale: il procuratore non pu, senza giusto motivo,
rifiutare nel suo ufficio; oppure il dovere di rispetto del segreto
professionale, il dovere di lealt e correttezza. In Italia con una
legge del 1997 intervenuta la soppressione della figura
professionale del procuratore legale e la conseguente automatica
iscrizione dei procuratori nellalbo degli avvocati. 3.1.I requisiti
per lesercizio della professione forense. Lopera dellavvocato e del
procuratore organizzata su base professionale, rientrando
nellambito delle professioni intellettuali e implica lesercizio di
una attivit al di fuori di ogni rapporto di subordinazione.
Lorganizzazione dellesercizio dellattivit forense prova apposita
disciplina nel r.d.l. 1578/33. Il presupposto fondamentale per
lassunzione del titolo di avvocato e per lesercizio della relativa
professione liscrizione allalbo professionale. I requisiti
essenziali per tale iscrizione sono: la cittadinanza italiana; il
godimento dei diritti civili; la condotta specchiatissima ed
illibata; la laurea in giurisprudenza; il compimento del periodo di
pratica; il superamento dellesame di Stato; la residenza o il
domicilio nella circoscrizione del tribunale nel cui albo
liscrizione domandata; linesistenza di cause di incompatibilit. Per
riguarda il requisito della cittadinanza italiana il Trattato CE
vietata ogni discriminazione basata sulla nazionalit: sono
equiparati i cittadini degli Stati membri della comunit europea ai
cittadini italiani ai fini delliscrizione negli Albi degli
avvocati. Quanto alla condotta essa necessaria sia per liscrizione
sia per la permanenza nellalbo professionale; per la determinazione
concreta bisogner rinviarsi a quanto stabiliscono gli organi
forensi, ovvero condanne penali per reati non colposi sanzioni
disciplinari nonch plurimi progressi di cambiali e assegni. Inoltre
va valutata caso per caso la carit dei fatti quando vi siano
procedimenti penali in corso o conclusi per prescrizione di reato.
La laurea in giurisprudenza costituisce il presupposto essenziale
per essere iscritti nel registro speciale dei praticanti presso
lordine professionale. La pratica, esercitata presso uno studio
professionale per un periodo di due o pi anni, deve essere svolta
con un assiduit, diligenza, dignit, lealt e riservatezza e d
diritto a poter sostenere lesame di abilitazione professionale.
Superato lesame di abilitazione necessario che il professionista si
iscriva allalbo professionale. Spetter poi al consiglio dellordine
del luogo in cui il professionista ha presentato la domanda
emettere il provvedimento di iscrizione allalbo entro tre mesi
dalla scadenza per la presentazione delle domande. 3.2. il
contratto di prestazione dopera intellettuale Il codice civile
disciplina il contratto dopera intellettuale negli articoli 2229 ss
c.c., sebbene il contratto che si instaura tra avvocato e cliente
soggetto altres alla disciplina del contratto di mandato ex art.
1703 cc. Non vi una posizione concorde circa linquadramento della
natura giuridica del contratto: alcuni collocano tale fattispecie
entro le norme sulla responsabilit del mandatario, in particolare
dagli artt. 1712 e 1713 cc, sebbene vi una prevalente tendenza a
classificarlo come un contratto dopera intellettuale regolato dagli
artt. 2229 ss c.c. La soluzione accolta quella di un esplicito
riconoscimento del rapporto fra professionista e cliente in termini
di qualificazione della fattispecie. Quando il cliente conferisce
mandato ha provocato al fine di instaurare il giudizio la Suprema
Corte disciplina tale attivit come un contratto di prestazione
dopera intellettuale. I caratteri della prestazione intellettuale
si sintetizzano nella professionalit, personalit e discrezionalit
che contraddistinguono lattivit del professionista diretto a
soddisfare linteresse immediato del creditore. La prima
caratteristica, quale esercizio stabile e continuativo della
professione, non assume, per parte della dottrina una qualit
necessaria, essendo sufficiente che il tecnico possieda le
competenze necessarie per eseguire la prestazione. Si avverte che
la professionalit sta a significare principalmente continuit e
relativa stabilit di unattivit, che assume di conseguenza una certa
qualificazione in contrapposto alla vera personalit. Il principio
della personalit della prestazione trova un referente normativo
immediato nell art 2232 cc e la sua incidenza sulle modalit di
adempimento giustifica, nellipotesi di una sua violazione,
loperativit della disciplina dellinadempimento. La discrezionalit,
infine, carattere si intensifica profondamente contratto dopera
intellettuale, in quanto la libert di azione del professionista
nellesecuzione della prestazione cos ampia da restringere
sensibilmente i poteri di istruzione e di controllo del
committente. 4. Professione forense e natura fiduciaria del
rapporto tra professionista e cliente Il codice civile, nella parte
in cui si occupa delle libere professioni, lo fa in relazione agli
aspetti che riguardano perlopi la disciplina del contratto di
prestazione professionale (2230 ss cc) e la responsabilit civile
del professionista (2236 cc). Le caratteristiche peculiari di detto
contratto si possono rinvenire nellautonomia del prestatore dopera
intellettuale e nel carattere fiduciario del rapporto
professionista-cliente, detto elemento fiduciario un presupposto
impercettibile e connaturato alla natura dellattivit esercitata. Ci
fa si che la diligenza esigibile dal professionista non sia
riconoscibile alla diligenza minima del buon padre di famiglia bens
in quella del venditore qualificato. Il professionista
nellesercizio dellattivit intellettuale tenuto dunque ad adottare
un livello di diligenza che determina il sorgere di una
responsabilit anche in caso di colpa lieve.
5. Obblighi di protezione e obblighi di presentazione nel
rapporto professionale forense La responsabile dellavvocato al
centro di un ampio dibattito svolto a delineare i confini della
disciplina sulla responsabilit che sorge nel momento in cui
questultimo si sia reso inadempiente agli obblighi connessi
allesercizio della professione. Detta responsabilit disciplinata da
pi norme. Larticolo 1218 disciplina la responsabilit contrattuale
del debitore che sussiste in caso di inadempimento o ritardo
nelladempimento, non determinato dallimpossibilit nelladempimento
della prestazione per cause non imputabili al creditore. Larticolo
1175 non cera il generale obbligo gravante sui contraenti di
comportarsi secondo buona fede e larticolo 1176 si riferisce al
concetto di diligenza nelladempimento che al secondo comma
specifica un diverso il pi elevato livello di diligenza richiesta
professionista. Le disposizioni normative menzionate lette e
interpretate in modo coordinato sistematico, delineano la portata
ed il concetto stesso di esatto adempimento. In particolare, non
dovere principale di prestazione, si riscontrano tutta una serie di
altri obblighi posti a carico delle parti che rivestono un ruolo
fondamentale per valutare il corretto adempimento. Si tratta dei
c.d. obblighi di protezione della sfera giuridica soggettiva altrui
che incombono sia sul debitore sia il creditore, alla luce del
generale principio di buona fede che investe qualsiasi rapporto
giuridico negoziale. La buona fede si connota di ulteriori principi
fra cui il dovere di lealt, di correttezza, di cooperazione e di
protezione dellaltrui sfera giuridica, la cui fonte normativa
generale da rinvenirsi nellart. 2 cost. che opera come principio
fondamentale. La responsabilit del professionista forense si
distingue in una responsabilit di natura contrattuale e una
responsabilit extracontrattuale o aquiliana, ai sensi dellart.
2043. La struttura dellillecito assume una specifica valenza in
relazione alla funzione che esso assolve come per esempio la
differenza che intercorre tra lillecito aquiliano, che svolge una
funzione liberatoria, ed illecito penale in cui vi una tipica
funzione punitiva. Riguardo alla responsabilit dellavvocato,
lipotesi di responsabilit contrattuale per linosservanza degli
obblighi di protezione integrano la violazione di norme aventi
rilievo costituzionale come il principio inviolabile del diritto
alla difesa ex art 24 cost., la tutela del diritto ad una
ragionevole durata del processo e la protezione ed il corretto
trattamento dei dati personali. Gli obblighi professionali
dellavvocato si incentrano su una pluralit di condotte da cui
inosservanza determina il sorgere di un inadempimento del
professionista. La suprema corte afferma che lavvocato il quale
dimentichi di comunicare il deposito della sentenza di primo grado
al suo assistito, determinando in tal modo limpossibilit di
appellare la stessa, non risponde di un danno risarcibile a meno
che il cliente non dimostri lesistenza di elevate possibilit di
vittoria nellappello mancato. Tale pronuncia non sembra tener conto
del danno e del pregiudizio subito dal cliente in ragione del
diritto di autodeterminarsi circa la proponibilit o meno
dellappello. La responsabilit contrattuale dellavvocato,
conseguente ad una sua condotta omissiva, non pu essere esclusa per
il fatto di non essersi il cliente ha attivato al fine di
riassumere il processo interrotto, esorbitando tale comportamento
dal dovere di correttezza che incombe sul creditore ai sensi
dellarticolo 1227. In tema di responsabilit professionale lavvocato
risponde del danno cagionato il cliente unicamente per questultimo
prova di aver sofferto un danno a causa della insufficiente o
inadeguata attivit del professionista e cio della difettosa
prestazione professionale.
6. Osservazioni in tema di responsabilit dellavvocato. Pur se la
sistematica tradizionale suole collocare le prestazioni dovute
dallavvocato nellarea delle obbligazioni di mezzi, la
giurisprudenza ha ampliato tali prestazioni. Ad esempio la suprema
corte nel 2002 ha riconosciuto la sussistenza di una responsabilit
dellavvocato, cui era stato affidato lincarico di redigere un
parere stragiudiziale, per aver omesso di informare il cliente
della possibilit che controparte e eccepisse intervenuta
prescrizione dellazione. Tale decisione richiama il principio
secondo il quale se, tradizionalmente, le obbligazioni gravanti sul
professionista solo da qualificarsi qual obbligazione di mezzi
talune attivit per loro natura possono ricondursi come nel caso di
specie ad obbligazioni di risultato. Fra avvocato e cliente in virt
del mandato si crea un vincolo di natura professionale che impone
al professionista di adempiere la prestazione con diligenza,
perizia e prudenza al fine di conseguire un risultato utile per il
cliente. Ne consegue che avvocato e cliente concludono un contratto
dopera professionale regolato dagli articoli 2229 e ss. La
distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato stata, negli
ultimi anni, sottoposta al vaglio critico. Ricorda la prima ipotesi
quando il venditore tenuto a svolgere una determinata attivit
idonea a realizzare il risultato che i creditori attende. Al
contrario vi obbligazione di risultato quando vi un obbligo
giuridico di perseguire il risultato avuto di mira dal creditore.
Nel primo caso ladempimento si deve valutare riguardo al corretto e
diligente svolgimento della prestazione dedotta obbligazione. Nella
seconda ipotesi il debitore inadempiente se, nonostante la
diligenza dovuta, non realizzare il risultato dedotto in
obbligazione. In caso la prestazione comporti lassunzione di
problemi tecnici di speciale difficolt, per la quale il grado di
diligenza impone uno standard superiore, la responsabilit
attenuata, restando relegata alle ipotesi di inadempimento
determinato da dolo o colpa grave (2236 cc).
Capitolo II - Lavvocato nei modelli comunitari e stranieri1.
Lavvocato nel modello comunitario Al momento si registra un elevato
livello di integrazione giuridica in materia di professione legali,
soprattutto nellambito dellesercizio transnazionale dellavvocatura.
Per quanto riguarda la libera circolazione delle persone, il
trattato comunitario prevede il diritto di stabilimento e la libert
di prestazione di servizi. Una spinta decisiva venuta dalla
giurisprudenza della corte di giustizia che, gi a partire dal 1974,
ha mostrato una accentuata propensione ad attuare, sul piano
applicativo, i principi sanciti a livello comunitario. Sia la
giurisprudenza sia la legislazione comunitaria mostrano un ampio
favor per una graduale creazione di un mercato europeo dei servizi
legali completamente libero, promuovendo la via dello sviluppo
della pratica professionale transnazionale. In Italia, pur se la
legge professionale richiede la cittadinanza italiana per
liscrizione all albo professionale, lintervento del diritto
comunitario ha modificato il quadro nel suo complesso passando
gradualmente dal principio di non discriminazione a quello, ben pi
amplio, del mutuo riconoscimento. Gi prima della spinta delle
istituzioni comunitarie, negli anni 70 la giurisprudenza ha avuto
un ruolo propulsivo e rimuovendo una serie di ostacoli allesercizio
di alcune libere professioni entro il mercato comune. La corte di
giustizia e riconoscere efficacia diretta delle disposizioni degli
artt 43, 49, 50 Tratt. CE e obbliga gli Stati membri a non compiere
discriminazioni fondate sulla cittadinanza. Ma il definitivo
riconoscimento avvenuto con la
direttiva 98/5/CE (attuata con d.lg 96/01). Il decreto
legislativo che lha attuata si compone di tre titoli: il primo
concerne lesercizio permanente della professione di avvocato da
parte di cittadini comunitari; il secondo riguarda lesercizio della
professione di avvocato in forma societaria; il terzo disciplina
lesercizio della professione in forma associata o societaria da
parte degli avvocati stabiliti. In sintesi i punti cardinali
dellintervento legislativo di attuazione della direttiva 98/5 sono:
lavvocato straniero che intende stabilirsi in Italia deve dire
liscrizione in una sezione speciale dellalbo divenendo in tal modo
avvocato stabilito, dopo tre anni di esercizio effettivo lavvocato
stabilito diventa avvocato integrato; lattivit professionali in
Italia pu essere esercitata anche in forma comune secondo il tipo
della societ tra professionisti; gli avvocati stabiliti possono
essere soci di tali societ, e anche le societ costituite allestero
possono svolgere attivit in Italia nel rispetto delle condizioni
fissate. Sia lavvocato stabilito, sia quello integrato sono tenuti
ad osservare le norme legislative, professionali ed deontologiche
che disciplinano la professione di avvocato in Italia, comprese
quelle sullincompatibilit. Lavvocato stabilito allobbligo di
iscriversi in una sezione speciale dellalbo costituito nella
circoscrizione del tribunale in cui ha fissato stabilmente la sua
residenza o il suo domicilio professionale. Sulla domanda di
iscrizione il consiglio deve pronunziarsi entro 30 giorni e in caso
di silenzio (considerato silenzio rifiuto) linteressato pu
esercitare limpugnativa davanti al consiglio nazionale forense.
Lavvocato stabilito al diritto di elettorato attivo, ma non
passivo, ha diritto di utilizzare il proprio titolo professionale
del paese di origine, pu esercitare la sua attivit di
rappresentanza, assistenza e difesa nei giudizi civili, penali,
amministrativi e disciplinari ma dintesa con un professionista
abilitato ad esercitare la professione con il titolo di avvocato.
Questa limitazione non si estende allattivit stragiudiziale potendo
lavvocato stabilito svolgere consulenza legale sui diritti
nazionali, comunitario, internazionale. La formazione normativa non
esclude che lavvocato integrato possa fornire consulenza anche su
altri divi stranieri. Lavvocato stabilito che per almeno tre anni
alla iscrizione alla sezione speciale dellalbo degli avvocati ha
svolto in Italia realmente e senza interruzioni lattivit forense
con il titolo professionale di origine, pu iscriversi allarrivo
degli evocati ed esercitare la professione con il titolo di
avvocato, senza dover affrontare la prova attitudinale prevista. 2.
Il Rechtsanwalt nel diritto tedesco Lavvocato, nel diritto tedesco,
ancora oggi si trova al centro delleterno conflitto fra gli
interessi della parte assistita e gli interessi dello Stato alla
conservazione dellordinamento, alla verit, alla giustizia, e ci
influisce immediatamente sulla stessa configurazione e sul regime
della sua responsabilit. La norma costituzionale di riferimento per
i professionisti legali contenuta nel primo comma dellarticolo 12
dedicato alla libert di scegliere e di esercitare la professione.
La corte costituzionale ha declamato chiaramente che il libero
accesso alla professione forense, garantito livello costituzionale,
non in contraddizione con le leggi che stabiliscono la
contabilizzazione. Diversamente dal libero accesso professionale
forense a rendere esplicita copertura costituzionale, lesercizio
dellattivit professionale pu trovare limitazioni con un semplice
legge, come ad esempio quella sullordinamento professionale (BRAO).
2.3 Il contratto con il professionista forense
I contratti conclusi dai diversi professionisti contenuti nel
BGB si distinguono nei due principali modelli costituiti dal
contratto di servizio e di opera e dal gruppo accessori speciali
formati da: contratto di mandato, di mediazione, di deposito. Il
BGB Accoglie la tradizione romana, secondo la quale i contratti di
servizio e dopera innovano tutte le attivit di carattere oneroso
nellinteresse altrui riguardando la sfera patrimoniale e senza
alcun carattere fiduciario. Questultimo profilo presente soltanto
nel mandato, ma le difficolt sorgono in quanto il carattere
gratuito costituisce elemento qualificante del contratto. In questo
modo si aprono varchi: da un lato i rapporti onerosi a carattere
fiduciario, per i quali la legge consente una trasposizione dei
contratti di servizio e dopera nella disciplina del mandato,
dallaltra, le semplici prestazioni gratuite in servizio ed opera.
In questo quadro tipologico il contratto concluso fra avvocato e
cliente rientra di regola nella sfera del contratto di servizio ed
eccezionalmente in uno contratto dopera. Nel contratto di servizio
(ad esempio il compito di attivit di difesa in giudizio) lavvocato,
di regola, promette unattivit che corrisponde alla diligenza
professionale forense ma non ad un determinato risultato. Al
contrario, nel contratto dopera, limpegno del professionista
diretto a raggiungere un determinato risultato attraverso il
proprio lavoro, risultato e compenso devono stare in relazione di
prestazione e di controprestazione. La disciplina del mandato,
invece, vista come una figura contenitore di tutte le prestazioni
di servizio in senso ampio che non rientrano in un puntuale
contratto tipico. Per quanto riguarda la qualificazione del
contratto concluso dallavvocato con il cliente, la figura
richiamata senza indugi quella del mandato, anche quando lavvocato
difende gli interessi del cliente giudizio. Dubbi sorgono
allorquando lattivit del legale concerne la stesura di un parere o
la stipula di un contratto, in quanto alcuni autori sono
dellopinione che in proposito trovi applicazione la disciplina del
contratto dopera. 2.4 gli obblighi professionali La latitudine
della responsabilit dellavvocato dipende direttamente dalla portata
degli obblighi da lui assunti e la mancanza di una disciplina
speciale. Larticolo 43 dellordinamento professionale contempla
lobbligo del legale ad uno scrupoloso esercizio della professione,
ma non in grado di individuare tutti gli obblighi che gravano su
questultimo. il tema della responsabilit del professionista si
presta ad essere trattato con il metodo della giurisprudenza degli
interessi, ossia partendo dalla convinzione che la soluzione dei
casi non disciplinato dalla legge devono orientarsi alla volont
esplicata nelle disposizioni legislative preesistenti. Nel caso del
professionista legale si tratta di contrapporre linteresse del
mandante ad essere risarcito dai pregiudizi per le aspettative
contrattuali deluse a quello dellavvocato ad una pi ampia area di
esonero della responsabilit. La suprema corte avverte che lavvocato
tenuto ad unistruzione generalmente comprensiva e quanto il pi
possibile completa del cliente, a meno che questultimo non abbia
limitato in qualche modo inequivocabile la consulenza in una
determinata direzione. Spetter al professionista consigliare al
mandante dei passi necessari e sufficienti per raggiungere il
risultato sperato e, allo stesso tempo, impedire il verificarsi di
tutti quei pregiudizi prevedibili ed evitabili. Lobbligo
fondamentale del legale resta quello generale di salvaguardare a
spettro intero gli interessi del mandante, al riguardo si parla di
ottimale perseguimento di interessi ovvero di salvaguardia in forma
ottimale. Ad ogni modo gli obblighi che vincolano il legale si
presumono di volta in volta dai
termini del mandato conferitogli nonch dalle circostanze del
caso concreto. Il comportamento del professionista deve orientarsi
ad evitare al cliente pregiudizi la cui possibilit possa essere
presupposta soltanto dal professionista: di conseguenza di fronte a
misure di tutela deve scegliere quella pi sicura da pericoli,
mentre di fronte a pi strade deve intraprendere quella pi sicura
per raggiungere il risultato voluto dal mandante. 2.4.1 lobbligo di
chiarimento della fattispecie Con la conclusione del contratto
avvocato e cliente hanno lobbligo reciproco di chiarire la
fattispecie. La dottrina prevede esplicitamente che un chiarimento
pi possibile ottimale della fattispecie sotteso al mandato
costituisce la base dellattivit professionale: il legale deve
ottenere dal cliente tutte informazioni rilevanti per la questione,
questultimo deve procurarle al suo difensore. Allobbligo di
chiarimento del professionista corrisponde quindi lobbligo di
informazione del mandante che, sicuramente, preesiste al primo. La
valutazione definitiva della fattispecie labate legale consegue
solamente dopo una verifica approfondita e complessiva. In
sostanza, lobbligo di chiarimento di legale si limita ad una
integrazione delle informazioni fornite per rivelare quali aspetti
assumono importanza: la dottrina precisa che soltanto il
professionista forense sa, di regola, quali profili della
fattispecie siano giuridicamente preziosi per la decisione. Il
mandante risponde oltre che nella completezza delle informazioni
anche della loro attendibilit e correttezza, poich il legale non ha
alcun dovere di verificare lesattezza delle informazioni ricevute.
Una delicata questione sorge quando il difensore degli interessi
del mandante violi i principi dellordinamento. In questa ipotesi
viene ritenuto responsabile il legale che ha salvaguardato
interessi del mandante mossi da motivi illeciti. Siffatto problema
si intreccia con un altro pi generale presunto obbligo della legale
di verificare la verit dellinformazioni del cliente e di
abbandonare lincarico in caso di scoperta di notizie false.
Certamente professionista deve confidare sulla veridicit delle
informazioni ma, nel contempo, se ha la fondata sensazione che le
notizie siano false, egli deve rinunciare allincarico. La
violazione di siffatto obbligo da parte del professionista comporta
la sua responsabilit per i danni, mentre se la relazione compiuta
dal cliente potrebbe trovare applicazione un concorso di colpa.
2.4.2 lobbligo dellesame giuridico nella fattispecie Lesame
giuridico nel caso costituisce uno degli obblighi fondamentali del
programma obbligatorio dellavvocato, in quanto suo compito primario
quello di individuare il fatto, nel complesso e nei suoi elementi
strutturali, sul quale applicare le regole normative. Gi la suprema
corte ha stabilito che lavvocato dopo laccertamento dei fatti deve
formarsi unidea del caso in virt di un diligente esame giuridico la
fattispecie. Questa penetrazione dellattivit del professionista
sposta lattenzione su un altro problema: quello della conoscenza
richieste affinch il legale possa agire in conformit a siffatto
obbligo. Ogni esame giuridico presuppone necessariamente una
conoscenza degli elementi del diritto. Si richiede da
professionista quindi, un continuo sforzo di aggiornamento. 2.4.3
Lobbligo di istruzione e consulenza Allaccertamento del fatto e al
suo esame giuridico si collega lobbligo del legale di procedere
alla consulenza e allassunzione del mandante, obbligo che va
adempiuto personalmente dal
professionista. Lavvocato deve avere come obiettivo quello di
mettere in grado il mandante di decidere sul come tutelare i propri
interessi. il legale deve adoperarsi per evitare al mandante
pregiudizi e, nello stesso tempo rappresentare lui le conseguenze
giuridiche che possono seguire alle sue dichiarazioni. Nellattivit
di consulenza non pu arrestarsi nel rilevare al cliente i rischi di
non poter affrontare una lite giudiziaria, ma comprende uno sforzo
di prendere posizione circa i rischi e le probabilit di perdere la
casa. Questo comprensivo obbligo di chiarimento abbracciati
pericoli di carattere economico degli affari in questione. 2.4.4
lobbligo della scelta della via pi sicura La maggior parte dei
giudizi di responsabilit a carico degli avvocati si basa sulla
violazione dellobbligo di scegliere la via pi sicura. Secondo parte
della dottrina questobbligo riassume e, nel contempo, concretizzare
gli obblighi descritti in precedenza. Esso impone al legale nelle
(e solo nelle) ipotesi in cui possa scegliere soluzioni di adottare
quella pi sicura che ed i probabili pregiudizi agli interessi del
cliente 2.5 la responsabilit civile dellavvocato Lobbligo di
risarcimento dei danni in campo lavvocato viene alla luce
allorquando linadempimento soddisfa i requisiti dellantigiuridicit
e della colpa. Ci possono sempre un comportamento che integrano una
violazione dellobbligo, che, in presenza di una causa di
giustificazione, non provoca alcuna conseguenza negativa per
lagente. Un comportamento colpevole si presume nella ipotesi di
semplice violazione obiettiva dellobbligo; con riferimento alla
prestazione del professionista forense linadempimento avvenga in
comportamenti colposi (negligenti). La colpa-negligenza,
diversamente dal dolo definita nei BGB: agisce con negligenza si
trascura la diligenza necessaria. Anche in alcune ipotesi la sua
ignoranza giuridica dellavvocato richiama per s il concetto di
negligenza, come accade, per esempio, nei casi in cui quei signori
il giudice competente per lappello, il termine di prescrizione
dellazione, eccetera. Allavvocato comune non si pu chiedere che una
consultazione delle riviste giuridiche generali, mentre agli
specialisti si esige una conoscenza settoriale acquisita attraverso
una consultazione costante di riviste specializzate e delle ultime
edizioni dei relativi commentari 2.5.1 il nesso di causalit Non
meno difficile si pone il problema del nesso di causalit, nel senso
di stabilire se e in quali limiti levento dannoso possa trovare la
sua causa della violazione di un obbligo da parte dellavvocato. Ci
significa che non di ogni danno del mandante responsabile
lavvocato: rappresenta una sorta di filtro di responsabilit. La
dottrina tradizionale per respingere le conseguenze dannose
risarcibili distinguere tra un primo nesso volto a verificare se
tra il comportamento del danneggiate e levento lesivo sussista un
legame rilevante in sede di responsabilit e un secondo orientato a
risolvere la questione dellesistenza del danno da risarcire.
Nellaccertamento del fatto che provoca responsabilit, si deve
dapprima appurare se fra il comportamento del danneggiate e la
realizzazione della conseguenza sussista una relazione di causalit,
e poi vedere se la conseguenza ha cagionato un danno alla vittima.
I due giudizi sono in rapporto di successione condizionata. Lerrore
dellavvocato provoca il risarcimento di tutti quei danni: si pensi
ad esempio alla violazione dellobbligo di informazione si rischi
del processo con
riguardo ai costi da sopportare in caso di soccombenza. In
proposito una giurisprudenza distingue fra consiglio sui gradi di
possibilit di vittoria e prognosi sui costi relativi da sopportare.
Nel primo caso i giudici sostengono che se lavvocato ha sbagliato
in maniera morbosa sulle probabilit di vittoria e proprio su queste
il cliente ha deciso per linstaurazione della lite lavvocato
obbligato a risarcire lintero costo del processo. Nellaltro la
fiducia del mandante sulle esatte indicazioni di professionista
circa i costi processuali giustifica soltanto il risarcimento del
danno che supera le indicazioni. Diverse difficolt sorgono quando
la casualit riguarda lomissione: in questo senso occorre che il
soggetto agente fosse in una situazione in cui, applicando la
necessaria diligenza, avrebbe potuto impedire leffetto di giuridico
attraverso unattivit adeguata allo scopo, cio di prevenire il danno
o quanto meno di temperare le conseguenze. Latto omesso sarebbe
dovuto essere in grado di impedire con sicurezza o con alta
probabilit leffetto, mentre non sufficiente che esistano soltanto
una probabilit. 2.5.2 Lonere della prova Alcune norme disciplinano
la distribuzione dellonere della prova e infine generale in capo al
venditore. In assenza di una regola legale, lonere della prova
trova contenuto nella c.d. formula di Rosenberg, per la quale la
parte che si avvantaggia degli effetti a sopportare la
dimostrazione dei presupposti previsti dalla norma. In altri
termini, il titolare del diritto deve provare i presupposti che
nessuno fondamento, mentre il contro-interessato deve dimostrare le
condizioni che modificano, estinguono o impediscono il diritto che
si vuol far valere. Sar il mandante, quindi nel giudizio contro
avvocato, a subire lonere di provare il contratto concluso con
questultimo, linadempimento, la colpa, il danno il nesso di
causalit fra violazione e danno. 2.5.3 il risarcimento dei danni Il
paesaggio legislativo non contiene una definizione di danno e le
norme contenute del codice investono immediatamente specie e
latitudine per il risarcimento del danno e non la questione dellan.
Il danno consiste nella differenza fra la situazione effettiva del
patrimonio del danneggiato e la situazione patrimoniale ipotetica
che sarebbe esistita in mancanza dellevento dannoso. La dottrina
riporta lesempio classico di pagamento dello stipendio da parte del
datore di lavoro anche nellipotesi di malattia del lavoratore. Nel
giudizio di responsabilit il vero problema si identifica nel fatto
di accertare quale sarebbe stata la posizione del mandante
dellavvocato avesse agito in conformit agli obblighi pattuiti. Il
codice tedesco distingue le ipotesi di violazioni positive e le
violazioni negative: nel primo caso deve dedicarsi come si sarebbe
sviluppato il patrimonio del danneggiato senza latto lesivo
dellobbligo nel secondo va esaminato come sarebbero andate le cose
in presenza di un fare conforme allobbligo. Particolare interesse
suscita lipotesi di danno al cliente costituito dal beniamino della
possibilit di conseguire una sentenza favorevole. In particolare pu
accadere che lavvocato abbia agito processualmente per tutelare il
diritto del mandante, ma questi viene pregiudicato in conseguenza
di un suo errore colposo; oppure il diritto del cliente non stato
addirittura tutelato in giudizio per colpa dal professionista. In
entrambe le ipotesi lazione in responsabilit del mandante pu avere
successo soltanto se si accetta che il giudice originario di fronte
ad un agire corretto del difensore avrebbe deciso a favore del
cliente. 3. Lavocat nel diritto francese
la professione forense in Francia disciplinata dalla legge
professionale contenuta in un decreto del 1991 Modificato da un
decreto del 2004 dove vengono specificatamente indicati sia i
meccanismi di accesso alla professione forense sia la formazione e
laggiornamento professionale degli avvocati ed, infine, vi sono
disposizioni dedicate alla materia dellassicurazione obbligatoria
per la responsabilit forense. La legge istituisce centri regionali
di formazione e specifica che ai fini delliscrizione presso un
centro regionale di formazione professionale occorre superare
lesame daccesso. Lesame implica il superamento di due prove scritte
e due colloqui orali. A seguito della riforma del 2004 i dottori in
legge hanno accesso direttamente alla formazione teorica e pratica
senza dover sostenere lesame previsto dal decreto, pur essendo
tenuti, obbligatoriamente, a seguire un periodo di formazione della
durata di 18 mesi. Per la modalit di accesso al centro regionale di
formazione professionale, liscrizione per partecipare allesame di
accesso deve essere presentata entro il 31 dicembre dellanno
antecedente allesame, con indicazione delle materie scelte per
sostenere lesame, corredata da un ulteriore documentazione
identificativa del candidato, nonch del percorso formativo e
accademico in possesso allaspirante avvocato. La formazione a
carattere progressivo e dura, complessivamente, tre anni passando
da un primo esame necessario per garantire laccesso ai centri
regionali di formazione, ad un secondo esame, dopo aver frequentato
un anno di Corso, obbligatorio ai fini del conseguimento del
certificato di accesso alla professione di avvocato. Il tirocinante
deve affiancarsi ad un professionista nello svolgimento di ogni
aspetto inerente la professione (ricevimento degli enti, redazione
di atti, partecipazione alle udienze davanti a tutte le
giurisdizioni e commissioni). In caso di mancato superamento
dellesame il candidato alla facolt di ripresentarsi per una sola
volta al fine di sostenere, nuovamente, la prova attitudinale. Per
assumere il titolo di esercitare validamente la professione occorre
essere iscritti nellalbo tenuto presso ogni circoscrizione di corte
dappello del relativo ordine degli avvocati. Due sono le funzioni
espletate dallavvocato francese a seguito della riforma del 1972,
assistenza e rappresentanza. A tali funzioni la disciplina del 1997
ha raggiunto anche quella di prestare una consulenza sul piano
giuridico, oltre quella di prestare assistenza tecnica e la
rappresentanza in giudizio. ammessa la possibilit per un avvocato
datore di lavoro avere degli avvocati dipendenti, il contratto che
si applica quello di contratto di lavoro subordinato. prevista una
disciplina in materia di formazione e aggiornamento professionale
ritenuta obbligatoria da svolgersi nella durata di 20 ore annuali o
di 40 ore spalmate su un biennio. 3.3 Principi giuridici essenziali
per lesercizio della professione di avvocato Lavvocato deve
prestare giuramento e dal momento in cui iscritto presso il
consiglio dellordine esso subordinato alle norme disciplinari e
regolamentari dettate dal consiglio e al rispetto dei doveri
deontologici. Linosservanza degli stessi implica la violazione sia
di regole deontologiche, con conseguente irrorazione di sanzioni
disciplinari, sia di norme inerenti lesercizio della professione.
3.3.1 Dovere di competenza dellavvocato Lavvocato tenuto ad
adottare, nei confronti del cliente, una condotta conforme alle
regole poste a fondamento dellesercizio della professione forense,
con la conseguenza sanzionatoria in caso di errore sia di carattere
civile sia di natura disciplinare. Egli tenuto ad agire con
diligenza e
prudenza, adottando una condotta che ponga adeguata attenzione
sia le norme di carattere sostanziale sia quelle di natura
processuale. Incombono su di esso una serie di obblighi tra cui lo
specifico dovere di consiglio nei confronti del cliente, detto
obblig si traduce nellobbligo di dare tutte le indicazioni utili ha
probabilmente individuare una possibile linea difensiva da
adottare. Sullavvocato incombe uno specifico dovere di agire
adottando un grande diligenza adeguato alla natura dellattivit
esercitata, che si traduce nel dovere di studiare attentamente
analiticamente la causa, seguire le udienze, difende gli interessi
del proprio niente. Egli pu farsi sostituire alludienza ma
obbligato ad informarne il cliente. 3.3.2 Segreto professionale
dellavvocato lavvocato tenuto ad adempiere il dovere di segretezza
e rispettare il segreto professionale sia nel caso in cui agisca in
forma individuale, si nel caso in cui eserciti la propria attivit
in forma associata. Il segreto professionale e, generalmente, il
limitato sul piano temporale. 3.4 La responsabilit civile
dellavvocato La suprema corte francese ha ravvisato sussistere
unipotesi di responsabilit professionale per inadempimento dello
specifico dovere di competenza gravante sull avvocato. In effetti
le regole deontologiche impongono allavvocato di adottare un
elevato standard di competenza, diligenza e prudenza nellesercizio
della professione. Occorre pertanto prendere atto che agli avvocati
richiesto il possesso di un livello elevato di preparazione sia
nellesercizio dellattivit difensiva, sia nella redazione degli
atti, che non si limita alla conoscenza del diritto interno ma
anche alla conoscenza del diritto comunitario ed internazionale. Il
contratto che si installa tra cliente avvocato un contratto di
mandato ed assoggettato alle regole generali in materia di
responsabilit contrattuale. Lavvocato delle portare a termine il
mandato che gli stato conferito dal cliente, salvo che questultimo
lo revochi e, qualora sia il professionista a rinunciare al
mandato, egli deve informare il cliente in tempo utile. La
responsabilit del professionista sussiste in caso di condotta
negligente per linosservanza di quel grado di diligenza necessario
connesso alla natura professionale dellattivit esercitata. Ci si
fonda su un criterio di valutazione basato su un gran diligenza del
c.d. buon professionista e si sostituisce a quello del buon padre
di famiglia. Per lattivit posta in essere dallavvocato si registra
un termine unico, decennale, di prescrizione per tutte le attivit
svolte. Connesso allesercizio della professione forense vi il
dovere, posto a carico dellavvocato, di stipulare,
obbligatoriamente, un contratto di assicurazione per responsabilit
civile professionale. 4. Labogato nel diritto spagnolo In Spagna
lesercizio della funzione di avvocato viene conferita ad un dottore
in giurisprudenza. Ai fini dellesercizio della professione forense
non richiesto alcun periodo di pratica obbligatoria. Il meccanismo
di accesso, per, si sta avviando ad una riforma radicale ad opera
di una legge nel 2006 diretta a modificare il procedimento di
selezione per lesercizio della professione. Ma al fine di garantire
un passaggio graduale e progressivo, lentrata in vigore della
previsione normativa non ha avuto attuazione immediata, prevedendo
un periodo di transizione di cinque anni. Il contratto che si
instaura tra professioniste e cliente ha natura contrattuale, ed ha
ad oggetto la prestazione di unopera e di un servizio da
considerarsi, ex articolo 1583 ss cc alla stregua di una
locatio
operarum. Le norme di riferimento in materia di obblighi che
gravano sul professionista forense trovano la loro fonte normativa
del codice civile sotto la rubrica contratto di affitto dopera e di
servizio. Attraverso questi il professionista forense si obbliga a
prestare un determinato servizio; nel contratto la prestazione
dellavvocato si qualifica come obbligazione di mezzi. Egli sar
obbligato ad adottare una condotta diligente, perita e prudente,
conformando la propensione ad uno standard qualitativo elevato e
osservando la lex artis imposta dallattivit professionale svolta.
La natura giuridica dellobbligazione essendo qualificata come
obbligazione di mezzi, fa s che lavvocato, nelladempimento della
prestazione professionale, adotti la diligenza necessaria al fine
di realizzare un risultato pur senza essere vincolato al suo
perseguimento. Il regime di responsabilit dellavvocato stabilito
dallo statuto generale dellavvocatura spagnola delinea una
formulazione pi specifica delle norme che regolano professione,
sebbene tali previsioni hanno natura puramente regolamentare e,
dunque, non hanno efficacia normativa diretta. Lavvocato
nelladempimento del mandato difensivo tenuto a rispettare il
segreto professionale nonch ad osservare le norme deontologiche che
regolano lesercizio della professione. In Spagna, permane una netta
distinzione fra le figure di procuratore e di avvocato. La legge
stabilisce di sussistere nei confronti dellavvocato che funge da
rappresentare processuale, il dovere di agire, nellesercizio
dellattivit professionale, con diligenza e perizia, rispettando i
doveri di realt e correttezza. Il vincolo professionale che lega
lavvocato al cliente di segno diverso rispetto a quello che si
instaura tra procuratore e cliente. In primo luogo alla
qualificazione giuridica dellareazione contrattuale tratto dal
cliente trova la sua fonte normativa nel contratto di prestazione
di servizi. Diversamente, alla qualificazione giuridica della
relazione fra procuratore e cliente si fonda su un contratto di
mandato un potere rappresentativo. 5. La professione forense nel
diritto inglese la categoria dei professionisti forensi non
riconoscimento nel common law inglese. Tale modello si caratterizza
per lo stretto legame esistente tra bench e bar, in quanto i
giudici superiori vengono selezionati dai serjeant at law. La
professione legale in Inghilterra distinta in due separati rami di
attivit: i barrister e i solicitor. Tale distinzione non separa,
tuttavia, in maniera netta, le rispettive funzioni attribuite, in
quanto il solicitor, che corrisponde alla figura del procuratore,
esercita oggi, in numerose controversie, la funzione di assistenza
giuridica propria dellavvocato difensore fatta eccezione per le
alte corti dove obbligatorio il patrocinio di un barrister.
Lattivit del barrister si esplica, essenzialmente, nellassistenza
giuridica della parte, relativa alla redazione di memorie
difensive. Il titolo di barrister viene rilasciato quando viene
riconosciuta labitazione da parte di uno dei quattro inns of court.
Fra una parte e il barrister nonno si instaura un diretto rapporto
giuridico; il solicitor che conferisce, a nome proprio, lincarico
al barrister, il cui ufficio quello dellassistenza tecnica al
solicitor. Il solicitor pu essere parificato alla figura non pi
esistente oggi nel nostro ordinamento del procuratore, ed soggetto
oltre ai rapporti di natura privatistica con il cliente anche alle
altre norme che in generale regolano lesercizio della professione.
Altre distinzioni tra le due figure sono che lattivit del barrister
si concretizza nel loro esiguo numero, nella loro struttura
centralizzata, nella loro omogeneit nonch nel rapporto che
intercorre fra
questi e il giudice. Essi sono in rapporto di uno a 10 rispetto
al solicitor. Le attivit principali del solicitor restano quelle
stragiudiziali di consulenza e di conveyancing. Lorganizzazione
professionale di questi ultimi la Law society alla quale aderisce
circa l85% dei praticanti. Essa rilascia il c.d. practising
certificate che permette di esercitare la professione altres
competente per la formazione dei futuri solicitor. Daltro canto la
professione di barrister risente nel contesto attuale di tradizioni
e strutture sociali di epoche remote, e riposa sul prestigio dei
suoi ministri, e su antiche tradizioni; il suo rilievo
proporzionale alla dignit della societ inglese riconosce a tale
figura, anche se, a livello economico, la professione di solicitor
presenta maggiori attrattive. Inoltre occorre tener presente che in
Inghilterra il passaggio dallo scanno al ruolo di giudice frequente
e tradizionalmente le nomine sono riservate ai barrister. Negli
ultimi 20 anni le professioni inglesi hanno subito un forte
orientamento che sta, progressivamente, portando a valutare
lopportunit di ridurre le distanze fra le due professioni. Il
percorso per accedere alla professione forense si svolge in due
tappe lAccademic Stage e il Vocational Stage al quale si somma un
periodo di tirocinio che per i barriste si denomina pupillage e per
i solicitor, training contract. Per esercitare la professione
ambedue le professioni ogni anno devono ottenere un nuovo
certificato di abilitazione, dietro il pagamento di una determinata
somma di denaro. 5.2 Il court and legal services act del 1990 La
professione legale stato oggetto di una radicale riforma a seguito
dellemanazione del court and legal services act. Gi a met del
novecento si discuteva di unificare una parte della lower branch
(cos definita la categoria dei solicitor in contrapposizione alla
higher branch che riguarda i barrister), ma osteggiata fortemente
dai barrister preoccupati dallelevato numero dei solicitor. Con il
court and legal services act le limitazioni al right of audience
della lower branch sono venute meno. La legge stabilisce che
lesercizio del diritto di advocacy presso qualsiasi corte
presuppone che il soggetto appartenga ad una categoria della legal
profession iscritta presso un organo centrale creato appositamente
per concedere il patrocinio presso ciascuna corte. Si ricava
limpressione che la concessione del right of advocacy e del right
to conduct litigation competer, per quanto concerne la difesa
davanti alle corti superiori, ai barrister ed ai soli sollicitor
specializzati in materia di litigation. Per quanto riguarda i
barrister, di fronte alla impossibilit di aggregarsi in
associazione di raccolta, concessa dalla riforma, di costituire
societ professioniste con i solicitor. Dallaltra parte, alla legge
del 1990 incide sulla regola che preclude ai barrister di agire in
giudizio per il mancato pagamento del proprio onorario e di
ricevere il compenso solamente a titolo di donazione. La situazione
del barrister in ordine al compenso dipende dal comportamento del
solicitor, nel senso che questultimo, dopo aver trattenuto la sua
parte di compenso tenuto, non come autentico obbligo giuridico, a
consegnare la somma spettante al barrister. La riforma, per elimina
tale posizione di svantaggio.
Capitolo III - La prestazione professionale1. La prestazione
professionale fra obbligazione di mezzi e obbligazioni di risultato
La prestazione professionale richiamano necessariamente la
distinzione tra obbligazione di risultato e obbligazioni di mezzi.
La regola consolidata giurisprudenza prevede che: a differenza
dellobbligazione di mezzi, la quale richiedere al debitore
soltanto la diligente osservanza del comportamento pattuito,
indipendentemente dal raggiungimento dello scopo perseguito dal
creditore, nellobbligazione di risultato il soddisfacimento
effettivo dellinteresse di una parte assunto come contenuto
essenziale e irriducibile della prestazione. In questo secondo caso
lobbligazione pu considerarsi adempiuta solo quando si sia
realizzato levento previsto. La suprema corte, senza dubbi,
inserviva lattivit dellavvocato fra lobbligazione di mezzi. La
ripartizione rilevante soprattutto in sede di adempimento e di
irresponsabilit per inadempimento, in quanto per le responsabilit
di risultato al creditore sufficiente dimostrare il mancato
raggiungimento del risultato, mentre, per lobbligazione di mezzi,
la posizione del creditore aggravata perch deve dimostrare la colpa
del debitore, sovrapponendo in questo modo il regime di
responsabilit con quello del danneggiato in via aquiliana. 1.1 La
distinzione fondata sul contenuto dellobbligazione La distinzione
viene, da parte della dottrina, fondata su un diverso profilo del
contenuto del rapporto obbligatorio, ove da una parte vi sono
prestazioni legate intimamente al raggiungimento del risultato e,
dallaltra prestazioni scollegate dal risultato voluto dal
creditore. La ripartizione si orienta perci soprattutto sul
contenuto del rapporto obbligatorio configurando una diversa
tipologia di prestazione, a seconda che il risultato entri
immediatamente o meno nellarea della prestazione dellobbligazione.
In questo caso il regime dellinadempimento tuttavia, unitariamente
disciplinato dalla norma allarticolo 1218 cc, la quale, da un canto
esige che il creditore dimostri che la prestazione non stata
esattamente adempiuta, dallaltro, che il debitore pu essere
esonerato da responsabilit adducendo la prova di non essere stato
in colpa, ma che linadempimento stato cagionato da impossibilit
della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Ad
esempio per la prestazione del medico, come lavvocato, il medico
tenuto a curare bene il malato ma non a guarirlo, lavvocato a
difendere bene il cliente ma non a vincere la casa. Da qui la prima
di inadempimento del professionista trattandosi di obbligazioni di
mezzi e non di risultato deve essere valutato alla stregua della
violazione dei doveri inerenti allo svolgimento dellattivit
professionale e in particolare al dovere di diligenza in relazione
al principio 1176 secondo comma. 1.2 Le critiche della dottrina La
ripartizione ha ricevuto numerose critiche da parte della dottrina,
la quale mette in evidenza lequivoco terminologico e il valore
meramente classificatorio. Deve ricordarsi, tuttavia, che la
distinzione stata accolta nei principi dei contatti commerciali
internazionali elaborati dellUNIDROIT. 1.3 Le perplessit della
giurisprudenza recente lLinvito della dottrina ad abbandonare la
distinzione perch fonte di confusione trova riscontro nella
giurisprudenza pi recente in seno alle professioni e ville e
medica. 2. La diligenza professionale Secondo una autorevole
dottrina la massima imperitia culpae adnumerandum, che ingloba
limperizia nella nozione di colpa, costituisce la base
argomentativa per la costruzione di un concetto pi ampio di
diligenza. Questultima non integra un comportamento ma piuttosto
un
modo di comportarsi, e quindi una misura che integra il
contenuto di un concreto dovere di prestazione. In ordine alla
distinzione fra obbligazione di mezzi e obbligazioni di risultato
la figura della diligenza si dubita in diligenza in senso proprio e
diligenza in senso improprio. La prima costituisce una qualit
soggettiva di unattivit, significa cura, sollecitudine, sforzo,
studio, attenzione al fine e la sua funzione non avvolge tanto
ladempimento quanto la conservazione della possibilit di adempiere.
Per questo la diligenza rappresenta un presupposto dellesatto
adempimento. Laltra versione regolata dalla disposizione al secondo
comma dellarticolo 1176 riguarda direttamente tutte quelle
obbligazioni aventi ad oggetto unattivit tecnica ed assume un
significato diverso in quanto indica lesecuzione esperta della
prestazione, una prestazione eseguita secondo le regole dellarte
esercitata dal debitore. In siffatto contesto la diligenza non
integra un criterio generale di imputabilit dellimpossibilit della
prestazione ma viene a coincidere con ladempimento. Lapparente
antinomia fra le disposizioni degli articoli 1176 e 1218 viene cos
risolta senza rompere il sistema generale delle obbligazioni: la
norma dellarticolo 1218 spinge la responsabilit del debitore fino
allimpossibilit a lui non imputabile della prestazione, la al 1176
statuisce la liberazione del debitore dal vincolo obbligatorio
quando la diligenza del buon padre di famiglia non sufficiente a
bloccare la causa dellimpossibilit della prestazione. 2.1 Diligenza
e perizia La diligenza del professionista deve operare quella
ordinaria che coincide con la diligenza del professionista di
prestazione e di attenzione media possono essere nellesercizio
dellattivit. La dottrina dominante individua nella norma contenuta
al secondo comma dellarticolo 1176 una specificazione del principio
generale statuito al primo comma che impone al debitore di usare
nelladempimento la diligenza ordinaria. Viene previsto cio che il
secondo comma prevede una direzione particolare del primo per il
quale linosservanza della normale diligenza va valutata in
relazione alla natura e lattivit esercitata. 2.2 La perizia I
giudici della responsabilit si orientano a qualificare maggiormente
la diligenza professionale quando pongono lattenzione al bagaglio
delle cognizioni tecniche; in questo caso discorrono di diligenza
scrupolosa e superiore alla media. Alcuni studiosi sottolineano
come lattivit professionale modifichi in modo rilevante lo standard
di dirigenza del comune debitore in quanto esige un criterio
quantitativo pi rigido, meglio compatibile con gli interessi
perseguiti dal creditore. 2.2.1 La concezione soggettiva Nella
visuale soggettiva la colpa, come imperizia, viene riconosciuta in
colui che involontariamente si dedicato ad una attivit per la quale
non aveva nessun modo le doti necessarie. In questo quadro di
perizia configura una mancanza di diligenza ex ante al momento
dellassunzione dellobbligazione. Negli di professione intellettuale
protette, ove si presume un certo grado di perizia dellesercente,
lassunzione dellobbligazione impone ad editore professionista di
colmare le lacune ed adeguarsi, a contatto con i problemi concreti,
alle difficolt da superare. In questo senso la giurisprudenza ha
deciso che il professionista che assume una prestazione esorbitante
le sue possibilit, deve rispondere, in virt delle norme comuni
della responsabilit, per
responsabilit aggravata del mancato uso dei criteri di diligenza
e di potenza degenerativi dellassunzione dellobbligazione. 2.2.2 La
concezione oggettiva In realt limperizia come ogni forma di colpa
va configurata oggettivamente, ovvero come uno scarto allattivit
effettivamente prestata e lattivit dovuta dal professionista, senza
esaminare se lesecuzione imperita della prestazione sia dovuta a
colpa, perch limperizia colpa essa stessa. Con riferimento alla
professione forense, i giudici superiori declamano la regola
secondo la quale lavvocato debba considerarsi responsabile verso il
cliente: il caso di incuria o di ignoranza di disposizioni di
legge, mentre nei casi di interpretazione di leggi o di risoluzione
di questioni opinabili deve ritenersi esclusa la responsabilit
verso il cliente a meno di dolo o colpa grave. 3. La prestazione
forense come prestazione complessa In ambito legale la prestazione
del professionista pu annoverare una serie di attivit e
comportamenti che oscillano verso obiettivi-risultati perseguiti
dal committente. Lavvocato che riceve lincarico di redigere atti
giuridici che realizzano determinati effetti, ad esempio gli atti
diretti ad interrompere la prescrizione o lintimidazione
finalizzata a mettere in mora il debitore, obbligato ad eseguire
una prestazione avente le caratteristiche tecniche e disciplinate
compiutamente dalla legge tali che sussista un controllo sul
risultato atteso. Diversamente se il professionista forense assume
lobbligo di tutelare gli interessi del mandante, cos come regolate
del contratto forense, dovr porre in essere una serie di
prestazioni dirette in tal senso. In quel caso si va verso una
ricostruzione della prestazione dopera intellettuale in senso
complesso dove provano adeguato spazio non solo elemento soggettivo
del fare ma anche quello oggettivo del risultato. Da qui la
distinzione fra prestazione professionale il suo effetto utile per
il creditore, lequidistanza varia secondo i diversi e concreti
rapporti obbligatori. Rimanendo nellambito della professione
forense c chi ha posto una distinzione fra incarico specifico e
lincarico generico: nel primo caso lavvocato assume normalmente una
obbligazione di risultato, impegnandosi a compiere latto
determinato, mentre nella seconda ipotesi assumere generalmente una
obbligazione di risultato in senso professionale (o, se si
preferisce, di mezzi), comunque, non sempre libero di agire a sua
discrezione. 3.1 Risultato promesso dallavvocato come oggetto
dellobbligazione Pu accadere che lobbligazione professionale sia il
risultato, ma non tanto quello sperato dal cliente quanto quello
promesso dal professionista. Ad esempio lautore Zanardelli scrive
circa linopportunit da parte del professionista forense di
promettere il risultato desiderato dal cliente, dove la materia
giuridica soffre di molte variabili non controllabili dallattivit
professionale. In altri termini, quando il cliente entra in
contatto con lavvocato, osserva il risultato che spera di
realizzare come per esempio quello di vincere la causa. Il
professionista, di fronte alla richiesta del cliente, studia e
vanta il fatto, in adempimento al dovere di informazione,
successivamente deve comunicare al cliente il risultato che in
grado di garantire. A questo punto il cliente si ritiene
soddisfacente il risultato promesso conclude il contratto di
prestazione dopera intellettuale. Nel momento in cui il risultato
non si realizzata, il professionista e inadempiente soltanto questo
il cliente deve provare, mentre spetta allavvocato, secondo la
regola allarticolo 1218, provare che
limpossibilit della prestazione stata conseguenza di una causa a
lui non imputabile. Nellipotesi pi frequente in cui il
professionista garantisce il risultato in termini di probabilit, il
mancato risultato costituisce elemento sufficiente per il cliente
per considerare il professionista inadempiente. 3.2 Risultato
professionale promesso economista del fatto del terzo Nellambito
della professione forense la promessa da parte dellavvocato di
vincere in giudizio potrebbe probabilmente provocare unautentica
trasformazione della stessa prestazione professionale, che esce dal
suo ambito fisiologico per albergare nella diversa figura della
promessa del fatto del terzo di cui allarticolo 1381. Il
professionista, nellipotesi che promette di conseguire il risultato
bramato, in realt pone in essere una condotta non professionale,
nel senso che occulta al contraente il carattere aleatorio del
risultato che dipende dalla decisione di terzi (il giudice della
causa). Ci perch la soddisfazione integrale degli interessi del
cliente non dipende esclusivamente dalla condotta del
professionista. possibile che il giudice in una determinata
questione i cui termini siano nettamente favorevoli al cliente,
emana una sentenza sfavorevole perch la decisione poggia su
uninterpretazione isolata della vicenda accolta per la prima volta
dal giudice e in contraddizione con le precedenti. In tal caso il
professionista sar tenuto a indennizzare il cliente del danno
subito; indennizzo determinato in mia preventiva oppure
successivamente in via giudiziale. 4. Diligenza professionale e
specializzazione dellavvocato Lo standard della diligenza-perizia
pu variare secondo i differenti gradi di specializzazione
professionale, i quali fanno presumere una determinata abilit
tecnica: quindi pu legittimamente distinguersi il professionista
generico da quello specialista. Si avverte per che lacquisizione
del titolo specialista costituisce, in via di massima, presunzione
di maggiore competenza ed esperienza nel settore particolare
prescelto. Ne consegue unaccentuazione di responsabilit. 4.1 La
specializzazione di fatto Una valutazione pi rigorosa della
diligenza sia pure nei casi di specializzazione di fatto ove noto
al pubblico la particolare abilit di un professionista in un
determinato settore dellattivit e che per questa i clienti
concludono il relativo contratto confidando di ottenere prestazioni
di elevato tasso tecnico. Quindi la tacita o espressa promessa da
parte di un professionista di media preparazione di eseguire una
prestazione particolarmente qualificata comporta egualmente
lintervento di una diligenza superiore. 5. La diligenza e
lorganizzazione dello studio professionale La qualit
dellorganizzazione dello studio professionale rileva sotto il
profilo della diligenza in senso stretto innalzando di conseguenza
il relativo standard nellesecuzione della prestazione. Cos vi chi
osserva che nei confronti di un avvocato certificato Iso 9000
inevitabile che la valutazione degli obblighi di diligenza e
dellosservanza delle relative norme di condotta sia pi rigorosa. 6.
Il dovere dinformazione del professionista forense Nella fase delle
trattative il problema della formazione del consenso del cliente
assume notevole importanza, dato che, di regola, questi non
consapevole dei problemi tecnici che riguardano
loggetto del negozio da concludere e si affida completamente al
professionista per la realizzazione dello scopo da perseguire.
Nello stadio precontrattuale, parte della dottrina intravede a
carico di ambedue oneri di chiarezza e di informazione. Da un lato
il professionista deve individuare lo scopo del cliente intende
perseguire. Dallaltro assume importanza anche latteggiamento
collaborativo del cliente, perch egli deve prodigarsi affinch il
professionista abbia conoscenza di tutti i dettagli nella
fattispecie. Nel caso in cui il cliente ometta informazioni, ci
potrebbe giustificare lesonero del professionista la responsabilit.
Il dovere dinformazione persiste anche durante la vita del rapporto
sia riguardo alle normali vicende ma soprattutto quando
sopraggiungono nuovi elementi che incidono sullattivit
professionale e sulla realizzabilit delloggetto del contratto. 6.1
Studio della questione e modalit di informazione Naturalmente
linformativa che lavvocato d al cliente non pu consistere in una
lezione di diritto, che molto probabilmente risulter
incomprensibile, ma in una semplice e sintetica esposizione del
problema, delle conseguenze, dei pro e dei contro. Linformazione
deve vertere sulle probabilit di risoluzione del problema giuridico
sottoposto e le modalit di esposizione devono dipendere
immediatamente dal grado culturale ed alle possibilit che il
cliente ha di comprendere la fattispecie. Il dovere dinformazione
dellavvocato accompagna il rapporto professionale in tutte le sue
fasi al fine di porre cliente sempre nella posizione di poter
gestire il rapporto con piena consapevolezza. 6.2 Lesame giuridico
nella fattispecie Quando il professionista forense assume lincarico
di esercitare unazione giudiziale, la prestazione professionale
riguarda innanzitutto lobbligo di valutare preliminarmente le
probabilit di successo delliniziativa giudiziale. Siffatta verifica
preliminare ha lo scopo di illustrare al cliente il quadro esatto
della situazione. La valutazione preliminare riguarda non soltanto
un analisi della possibilit circa la sorte del giudizio ma altres
il profilo di opportunit di instaurarlo. Parte della dottrina
richiama, in proposito, la buona fede e la correttezza che
conformano la condotta del professionista come quella di ciascun
altro debitore. Se il risultato della conversione si configuri di
segno negativo per il cliente, ci comporta una situazione di
impossibilit della prestazione professionale originaria e non
sopravvenuta. 6.3 La violazione dellobbligo di informazione fra
responsabilit precontrattuale e contrattuale Alcuni autori
collocano la fattispecie di lesione dellobbligo di informazione
allinterno di una responsabilit precontrattuale, salvo il caso che
un simile obbligo costituisca oggetto di un contratto col quale il
professionista assume limpegno di fornire un parere un consiglio.
La giurisprudenza, invece, spinge lobbligo di informazione
nellalveo del rapporto contrattuale professionale qualificandolo
come obbligo preliminare derivante da fonte contrattuale. In una
recente sentenza la cassazione ha ribadito limportanza della
posizione del dovere dinformazione entro lalveo del dovere di
diligenza alla cui luce va valutata la corretta attivit
professionale. Secondo questultimo orientamento il cliente potrebbe
essere risarcito del danno cagionato dallavvocato che si verificano
come non imprevedibili conseguenze dellattivit professionale
dovuta e prestata correttamente, allorquando sia accertato che
con una adeguata informazione il committente avrebbe rifiutato per
esempio di iniziare un giudizio. Per quanto riguarda lonere della
prova la suprema corte lo scarica sul cliente. 6.4 Dovere di
informazione e di cessazione dellincarico Nellipotesi in cui
lavvocato durante il processo cessi dal proprio incarico, per la
rinunzia o per la revoca della procura, ha lobbligo di compiere
tutte quelle attivit, prima della scadenza del termine ultimo, per
evitare pregiudizio cliente ovvero di avvertirne la parte, che gli
revochi la procura, della necessit di compiere alcuni atti prima
della loro definitiva preclusione. 6.5 Dovere dinformazione e
articolo 2236 c.c. Le considerazioni fin qui esposte confermano che
lobbligo di informazione dellavvocato verso il cliente riguarda sia
il momento dellassunzione sia quello successivo dellesecuzione
dellincarico professionale. Certamente quando il cliente si rivolge
al professionista per avere informazioni circa lesito del giudizio
che intende salvare, lambito del diritto impone una significativa
cautela dovuta alle numerose variabili che incidono sensibilmente
sullesito del giudizio. 7. il dovere di aggiornamento Le conoscenze
tecniche del professionista sono in costante evoluzione, per cui
necessario un continuo e costante aggiornamento scientifico per
realizzare le diverse esigenze richieste dai clienti. Lesame di
Stato e il periodo di pratica certamente non garantiscono la
realizzazione di un aggiornamento scientifico del professionista
forense. Pertanto siffatto dovere configurato come obbligo
accessorio derivante dal contratto professionale nei limiti dei
problemi implicati dalle fattispecie sottoposte allavvocato;
mentre, sotto il profilo generale, il dovere si orienta verso lente
professionale, titolare del prestigio della categoria, la cui
violazione leverebbe la correttezza professionale con sanzioni di
tipo disciplina. La violazione del dovere rientra certamente nella
responsabilit contrattuale, poich il professionista non aggiornato
nuovamente correttamente, ai sensi dellarticolo 1218, e allo stesso
modo caratterizza la diligenza professionale, di cui allarticolo
1176, che certamente non pu prescindere da unattivit aggiornata
scientificamente. La sopravvenuta deficiente capacit tecnica del
professionista pu costituire giusta causa di recesso dal rapporto
contrattuale cos come previsto dallarticolo 2237 nellipotesi in cui
la presenza di nuove circostanze in cui la conoscenza di nuovi
indirizzi scientifici in ordine quando il professionista non
ritiene di realizzare il necessario aggiornamento. 8. I doveri di
consigliare persuadere ed istruire Nella professione forense
lelaborazione di un parere pu costituire pertanto oggetto di
autonomo contratto quanto rientrare fra i doveri che integrano la
prestazione principale. Certamente sono molto strette le
interrelazioni fra informazione e consulenza, soprattutto nelle
ipotesi di incarichi diretti ad instaurare un giudizio. Nella
maggior parte dei casi il cliente si rimette al professionista
durante la fase di studio della situazione che, ha il dovere anche
di consigliare per soddisfare migliore dei modi gli interessi del
cliente. 9. La mediazione: lobbligo di informare il cliente La
mediazione, come strumento di risoluzione delle controversie
alternativo al metodo giudiziale, richiama lattivit di un soggetto
terzo imparziale che opera in modo tale da favorire una
composizione extragiudiziale della lite. In tempi recenti si
registra una grande attenzione per i modelli alternativi alla
risoluzione delle controversie giustificata lobiettivo principale
di diminuire il peso del carico giudiziale. A livello europeo una
forte spinta in questo senso scaturisce da una recente direttiva
del 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia
civile e commerciale: lo scopo immediato e quello di agevolare
laccesso alla giustizia potenziando di strumenti di mediazione a
fini risolutori della controversia. Di recente il legislatore
nazionale ha confezionato, nel 2009, una riforma in materia di
processo civile che si occupa di mediazione e conciliazione civile.
Nellanno successivo stato emanato un decreto che recepisce la
direttiva europea e introduce un procedimento stragiudiziale per la
risoluzione delle liti. Ci ha dei riflessi anche nella professione
forense dato che lavvocato, allatto del conferimento dellincarico,
tenuto ad informare lassistito della possibilit di avvalersi del
procedimento di mediazione e della presenza di agevolazioni fiscali
in tal senso.
Capitolo IV - Linadempimento dellavvocato1. La responsabilit
professionale fra le obbligazioni di mezzi e di risultato Le regole
dellinadempimento del professionista e della sua conseguente
responsabilit dipendono direttamente dalla configurazione della
prestazione. Si rileva come la discriminazione fra obbligazione di
mezzi e obbligazioni di risultato incida sulla distribuzione
dellonere della prova, dellinadempimento nonch del nesso causale
tra linadempimento e danno. Per le obbligazioni di risultato,
leffettiva realizzazione dellinteresse del creditore acquisisce un
ruolo centrale allinterno della prestazione; e lobbligazione di
mezzi, invece, il criterio della dirigenza prevale su quello del
risultato, nel senso che diviene dominante per la determinazione
delloggetto della prestazione. Il risultato di questa operazione
interpretativa la costituzione di un doppio circuito dove emerge
immediatamente la questione della ripartizione dellonere della
prova dellinadempimento: nel contratto dopera manuale il rischio
del lavoro incombe sul prestatore essendo sufficiente dimostrare la
difformit o il vizio dellopera (2226 cc), nel contratto dopera
intellettuale, viceversa, il rischio avvolge il cliente per la
semplice ragione che la prova dellinesatto adempimento del debitore
postula quella della diligente esecuzione della prestazione. 1.1
Negligenza e limperizia La natura tecnica della prestazione incide
sulla configurazione della diligenza (secondo comma articolo 1176)
richiamando il concetto di imperizia professionale, avente
contenuto variabile in relazione ad ogni singola fattispecie,
raffrontando la condotta effettivamente tenuta dal prestatore alla
natura e specie dellincarico professionale e alle circostanze
concrete in cui la prestazione svolta. Il richiamo delle regole
della professione comporta la creazione di un fenomeno associativo
dellidea di diligenza con quella di perizia. Eppure le due nozioni,
seppur funzionalmente orientate al momento delladempimento
dellobbligazione, possiedono ambiti distinti: nella prassi accade
che i professionisti di grande competenza ma negligenti
nellesercizio dellattivit e i professionisti non di elevata perizia
ma molto diligenti nellattivit. E opportuno poi che una
bipartizione tra diligenzaprudenza e perizia deve essere impostata
sul piano pratico fini applicativi della norma di cui
allarticolo 2236 limitata alla sola perizia. 2. La colpa
professionale Tradizionalmente il mancato raggiungimento di un
risultato (per esempio vittoria in giudizio) non causa in
adempimento dellobbligazione professionale, per cui la perdita
della causa non postula una culpa in re ipsa e il parametro della
diligenza di cui allarticolo 1176 si pone come metro principale per
la colpa professionale. I giudici della responsabilit hanno sempre
detto che linadempimento costituito dalla violazione dei doveri
inerenti allo svolgimento dellattivit professionale e non dal
mancato raggiungimento del risultato. A fronte della presenza di un
cliente di non dover nulla lavvocato per mancato conseguimento del
risultato sperato, la suprema corte risponde con la teoria
dellobbligazione di mezzi, per cui il professionista si impegna a
prestare la propria opera intellettuale per il raggiungimento del
fine sperato, ma non a conseguirlo. La colpa del professionista
racchiusa in un corretto confronto tra il comportamento posto in
essere da questultimo il modello astratto del buon professionista
che identifica la condotta normalmente idonea a raggiungere il
risultato sperato. In questo quadro ove al professionista si
richieda un impegno di misura media, questi risponde per dolo
nonche per colpa lieve, mentre a fronte di problemi di speciale
difficolt, la norma contenuta nellarticolo 2236 stabilisce la
responsabilit per colpa grave e per dolo. 2.2 La colpa
professionale nel codice civile vigente Il nostro codice civile
disconoscere qualsiasi equiparazione fra colpa e lerrore,
allorquando stabilisce che la colpa deve essere leffetto di
unevidente incuria o di una palese insipienza. La fedele fotografia
di questa situazione data dal fatto che gli unici casi di
responsabilit ritenuti dai giudici sono quelli di omissione di
impugnazioni (appello o ricorso per cassazione) o di modifiche
entro termini utili considerati obbligazioni il risultato che, per
contro, sul terreno della diligenza nella valutazione degli
interessi del cliente, della scelta dei mezzi di difesa e della
interpretazione della legge, la responsabilit non male stata
affermata 3. Lerrore professionale In passato lerrore professionale
era contrapposto alla nozione di colpa professionale, nel senso che
luno escludeva laltra. In unaltra visuale, invece, lintreccio fra
errore e di colpa faceva s che la presenza di questultima fosse
idonea a giustificare una responsabilit per errore commesso
nellesercizio dellattivit. In questo modo, lerrore professionale
disvela un comportamento oggettivamente diverso da quello della
fattispecie concreta esigeva ma in assenza di qualsiasi colpa
dellagente. Lerrore professionale integra una condotta tecnicamente
errata e non colposa; la dottrina precisa che due sono le
condizioni dellerrore professionale: deve essere riferibile
direttamente al comportamento del professionista mirante,
direttamente o indirettamente, alla risoluzione di un problema
tecnico e il suo comportamento deve essere insufficiente, o
inadatto, o addirittura controproducente al fine della
realizzazione delloggetto del contratto, cio costituire
inadempimento contrattuale. Tuttavia alcuni studiosi mettono in
evidenza come in sede pratica non sia facile distinguere errore
professionale ed errore comune compiuti dal professionista.
Questultimo infatti pu essere commesso da chiunque e non
necessariamente intrecciato con le
difficolt del problema tecnico da risolvere, ma in ogni caso
elemento che contribuisce al verificarsi dellinadempimento. Lerrore
professionista invece pu essere commesso in perfetta buona fede sia
quando si tratta di risolvere un problema semplice sia quando
riguarda un problema difficile. La nozione di errore professionale
cos collegata intimamente alla nozione di perizia per la
risoluzione di un problema tecnico e per la presenza di motivi
dincertezza nella scienza circa il trattamento del problema
concreto. 4.I problemi di difficile soluzione La suprema corte
esonera da responsabilit il difensore per il modo di condurre la
lite e per le sue opinioni sullinterpretazione della legge, mentre
afferma responsabilit per le omissioni nelle quali grave la colpa
sia per supina ignoranza, sia per negligenza inescusabile. I
giudici declamano esplicitamente che lavvocato per la parte
giuridica diviene il padrone della causa finch non gli sia revocato
il mandato. Questo il background culturale dal quale discende
chiaramente la tendenza seguita dai giudici di salvaguardare una
posizione privilegiata di professionisti forensi alla stregua degli
altri professionisti. In tale quadro interpretativo si inserisce la
norma contenuta nellarticolo 2236 diretta a dimezzare larea della
franchigia di responsabilit, goduta dai professionisti, entro
quella dei problemi tecnici e speciali difficolt. Ci allo scopo di
realizzare due opposte esigenze: quella di non mortificare
liniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie
da parte del cliente in caso dinsuccesso e quella immersa in un
indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del
professionista. 5. Le regole di distribuzione dellonere della prova
La prestazione professionale fondata sulle regole dellobbligazione
di mezzi risponde ad un regime giuridico dellinadempimento
indipendente dal risultato desiderato dal creditore. Il creditore,
invece, nelle obbligazioni di risultato, tenuto soltanto a provare
lesistenza del rapporto obbligatorio nonch il mancato conseguimento
del risultato convenuto, mentre incombe al debitore lonere di
provare, ai sensi dellarticolo 1218, il danno subito il nesso
causale fra entrambi. Al debitore professionale spetta invece la
prova di veder adempiuto esattamente, ossia con la diligenza e la
perizia dovute, ovvero che linesatto o non adempimento della
prestazione sono dovuti alla sopravvenienza di una causa estranea
al suo potere di controllo e previsione. 6. Inadempimento
professionale e lesione dei diritti di terzi Il contratto fra
cliente e professionista si caratterizza per la particolare fiducia
che il primo ripone nelle competenze dellaltro. Una relazione
strettamente bilaterale che di norma non giustifica un diritto al
risarcimento dei danni riflessi allorquando la difettosit della
prestazione professionale cagioni pregiudizi di carattere
patrimoniale a terzi. Il tema della responsabilit del
professionista per sedersi richiama pi in generale tema di danno
meramente patrimoniale e la sua difficile collocazione allinterno
delle categorie giuridiche. Il concetto di danno, come elemento
della fattispecie la responsabilit, non pu essere identificato
nella pura perdita patrimoniale, sia pure cagionata dal
comportamento imputabile ad altri, a divenire meritevole di tutela
risarcitorie. le ipotesi di responsabilit del professionista verso
terzi possono verificarsi a seguito di inadempimento o inesatto
adempimento del primo incidenti direttamente nella sfera di terzi
estranei al contatto professionale, oppure come conseguenza
dellattivit del professionista
esercitata prima o addirittura senza la conclusione del relativo
contratto. La violazione dellinteresse del terzo pu essere
contestuale alla violazione dellinteresse del creditore oppure
indipendente da questultimo, allorquando ad esempio sia alla
trasmissione di informazioni errate dal professionista al terzo in
occasione di un contratto tra il primo e il cliente.
Capitolo V - Il risarcimento del danno cagionato dallavvocato1.
La risarcibilit del danno del professionista forense Presupposto
essenziale per la responsabilit e conseguente risarcimento
lesistenza di un danno. Dato che linadempimento dellavvocato si
fonda sulla violazione del contratto professionale, ci che conta
sono le conseguenze pregiudizievoli che seguono linattuazione senza
che risulti necessario attardarsi su un concetto di danno
giuridicamente rilevante. La disposizione generale dellarticolo
1218 regola la fase della responsabilit del debitore, mentre il
risarcimento dei danni conseguenti in via diretta e immediata
allinadempimento dellobbligazione sono disciplinati dallarticolo
1223. I presupposti di responsabilit sono: linadempimento
professionale, i danni derivati al mandante e il nesso causale che
lega linadempimento ed evento dannoso. La norma dellarticolo 1223
sancisce, da una parte, il principio della riparazione integrale
del patrimonio del soggetto leso, dallaltra, delimita le
conseguenze dannose risarcibili. In modo sintetico si pu dire che
vengono risarciti il danno emergente, ovvero la diminuzione del
patrimonio conseguente allinadempimento del professionista, e il
lucro cessante, quale guadagno non conseguito dal cliente a seguito
dellinesecuzione della prestazione. La norma contenuta nel 1223
delinea i confini del danno risarcibile entro le conseguenze
immediate e dirette, criteri ereditati dalla disposizione
dellarticolo 1229 del codice del 1865. significativo il passo del
codice napoleonico sulla vendita di bestiame contagioso: se un
negoziante mi ha venduto una parte infetta dal contagio e mi ha
dissimulato questo vizio che esso non ignorava, la dissimulazione
in quel caso un dolo che lo rende responsabile non solo della vacca
infetta vendutami ma anche rispetto alle altre vacche contagiate da
questa. lautore si domanda poi se il negoziante responsabile o meno
anche della mancata coltivazione delle terre. Il nostro sistema del
danno contrattuale composto dalle disposizioni degli articoli 1223,
1225 e 1227. Con riferimento ai danni conseguiti sono una serie di
problemi dovendo valutare se potevano essere evitati da
danneggiato, se erano prevedibili dal danneggiante e se ne certo
che linadempimento sia stata la causa, o non piuttosto la semplice
occasione del loro verificarsi. Ritornando al 1223 La norma
richiama in modo generico il criterio limitativo del risarcimento
di conseguenze dannose dirette e immediate. Ci si domanda quindi:
linadempimento una causa necessaria di determinate conseguenze
lontane e mediate o soltanto loccasione? Quanto alla causalit
materiale entrano in gioco le norme degli articoli 1228 e il 1327.
Nellambito del rapporto contrattuale, la delimitazione del
risarcimento dei danni conseguenti allinadempimento della
prestazione da parte del debitore riguarda il nesso causale
conseguenze dirette ed immediate, la mitigazione del danno da parte
del creditore e, infine, il carattere prevedibile del danno.
Questultimo criterio disciplinato dallarticolo 1225 inscritto
esclusivamente entro larea del danno contrattuale, in quanto
larticolo 2056 non lo richiama in sede di fatti illeciti. Al
contrario la responsabilit del debitore per i danni
non prevedibili ammessa quando segue una sua condotta
particolarmente grave, quale illecito doloso. Il dolo del debitore
ai sensi dellarticolo 1225, comporta la risarcibilit anche dei
danni imprevedibili al momento in cui sorta lobbligazione. Laltro
criterio restrittivo contenuto nel secondo comma dellarticolo 1227
che rende non risarcire i danni che il creditore poteva evitare
usando lordinaria diligenza. La giurisprudenza distingue le due
ipotesi disciplinate nel 1227: nel primo comma il concorso di colpa
del creditore nel ragionamento del danno per giustificare la
riduzione proporzionale del risarcimento, nel secondo comma il
comportamento del creditore diretto ad evitare ulteriori
conseguenze del danno prodotto esclusivamente dalla condotta del
debitore. Questa norma al secondo comma trova frequente
applicazione in giurisprudenza, nella misura in cui definisce i
contorni della diligenza imposta al creditore. Il richiamo e
loperativit, invece, del principio di buona fede e correttezza, in
capo al creditore al fine di indicare danno esige non soltanto una
condotta negativa di mera astensione, ma altres una attivit
positiva volta a ridurre le conseguenze negative del danno. Per
riguarda il terzo criterio delimitativo del danno, ossia il nesso
causale fra il rendimento e danno, il problema del relativo
risarcimento si complica nellambito dellarea professionale.
Innanzitutto la natura giuridica dellobbligazione del
professionista sempre stata valutata come unobbligazione di mezzi,
il quale strumento ha garantito una sostanziale immunit per il
professionista nelle ipotesi di errore pregiudizievoli per la
posizione del creditore. La diligenza professionale accertata
nellambito dellattivit forense giudiziale non potr necessariamente
portare alla riparazione dei danni cagionati dato che la funzione
esercitata da nesso causale ha sempre rappresentato un ostacolo
probatorio difficile da superare da parte del cliente danneggiato.
2. La certezza morale degli effetti di una diversa attivit
professionale: il ruolo del nesso causale Anche ammessa la
possibilit di un giudizio ipotetico, dopo aver dimostrato la colpa
del professionista e i danni subiti, il cliente non deve migliorare
la propria posizione poich in materia di causalit deve altres
provare che il risultato si sarebbe con certezza ottenuto che il
mancato conseguimento dipendeva da irregolarit della prestazione
dopera professionale. La suprema corte avverte che il cliente
tenuto a provare non solo di aver sofferto un danno, ma anche che
questo stato causato dallinsufficiente o inadeguata attivit del
professionista e cio dalla difettosa prestazione professionale;
quindi la certezza morale che in effetti di una diversa attivit
sarebbero stati pi vantaggiosi per il cliente stesso. In questo
giudizio postumo la sconfitta in giudizio deve costituire
limmediata e diretta conseguenza della negligenza dellavvocato, per
cui sostituendo mentalmente lattivit professionale tenuta e
censurata con un modello di attivit conforme agli obblighi assunti
dovrebbe conseguire un risultato del giudizio pi favorevole. 3. La
ragionevole certezza degli effetti di una diversa attivit
professionale La certezza morale, tuttavia, non ha migliorato
sensibilmente la posizione del cliente danneggiato. Alla fine i
giudici hanno proposto la formula meno rigorosa della ragionevole
certezza che lazione sarebbe stata accolta se il professionista
forense avesse assunto una condotta diligente. A tal fine la
giurisprudenza di merito dichiara che oggetto di prova non
lastratta possibilit di ricorso avrebbe determinato lannullamento
del provvedimento, essendo, invece, necessario
dimostrare che il ricorso, con una ragionevole certezza, sarebbe
stato accolto. 4. Il mutamento di prospettiva: danno una mancata
impugnazione ed hanno da perdita della possibilit di impugnazione
Nel 2001 la suprema corte investita di un caso non strettamente
professionale (linesatto adempimento di un contratto di
domiciliazione da parte di un dottore commercialista e la
conseguente impossibilit di proporre impugnazione degli avvisi di
accertamento per tardiva comunicazione da parte del professionista)
distingue tra danno una mancata impugnazione e danno da perdita
della possibilit di impugnazione stabilendo che: solo laccoglimento
di impugnazione che determina il danno costituito dal contenuto
della sentenza che si sarebbe impugnata, mentre nessun danno pu
ricollegarsi alla mancata proposizione di impugnazione, di per s
sola considerata. Di fronte alla richiesta di risarcimento
formulata verso il professionista le corti di primo secondo grado
assumono un atteggiamento negativo, soprattutto una corte dappello
basa la sua decisione su tre basi argomentative: la responsabilit
del professionista per omessa condotta esige la dimostrazione della
certezza morale degli effetti vantaggiosi che si sarebbero prodotti
dalla proposizione dellimpugnazione; linsussistenza del danno
cagionato dalla negligenza professionale per mancanza di prova
circa la fortissima probabilit del buon esito del giudizio;
inesistenza di danni conseguenti alla mancata impugnazione ed i
pregiudizi patrimoniali derivanti dalla mancata applicazione di una
successiva normativa fiscale pi vantaggiosa. Lappaltatrice ricorre
in cassazione lamentandosi che non stata riconosciuta la
responsabilit contrattuale derivante da negligenza professionale,
ma soprattutto la possibilit del danno una perdita di chance di
vincere un giudizio. La suprema corte accoglie tale eccezione e,
per la prima volta, nellambito delle professioni legali la
risarcibilit del danno da perdita di chance ammessa e configurata
come entit patrimoniale a s stante, giuridicamente ed
economicamente suscettibile di autonoma valutazione. 5. La perdita
di chance quale danno subito dal cliente In linea con la teoria
delle chance, allinterno dellattivit di difesa in giudizio il
pregiudizio del cliente non la perdita della posta in gioco
(vittoria del processo), bens la possibilit di conservarla. Viene
garantita la possibilit di risarcimento qualora venga appurato che
il cliente avrebbe avuto delle probabilit di vincere senza
lomissione del legale. In proposito deve distinguersi fra risultato
mancato e chance di conseguirlo, ove questultima non esprime un
vantaggio possibile ma la probabilit di ottenere un risultato
favorevole. La perdita di probabilit rappresenta un danno certo e
presente poich se vero che si ha il venir meno della possibilit di
ottenere un futuro risultato favorevole vero che la chance viene
persa nel momento stesso in cui si verifica il comportamento
dannoso. 6. Il danno da attivit di consulenza Il professionista
forense potrebbe rispondere nei confronti del cliente anche per
condotta negligente nellesecuzione di unattivit stragiudiziale di
consulenza legale. Lattivit di consulenza integra la prestazione
dellavvocato scaturente da apposito mandato a difendere in giudizio
il cliente. Tra gli obblighi professionali, quelli di formazione
sono diretti innanzitutto alla protezione della sfera giuridica del
cliente, al fine di renderlo consapevole delle scelte conseguenti
prima e
durante la controversia giudiziaria. La suprema corte