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APPUNTI DI DIRITTO MUSULMANO*
SOMMARIO
Parte I Nozioni generali
...................................................................................
3
1. Introduzione
................................................................................................................
3
2. Le origini
.....................................................................................................................
3
3. LIslm dopo Maometto
.............................................................................................
5
4. I cinque pilastri dellIslm
.........................................................................................
6
5. Le fonti del diritto
......................................................................................................
8
5.1. Il Corano
..........................................................................................................................
8
5.2. La Sunna
..........................................................................................................................
9
5.3. LIm
...........................................................................................................................
10
5.4. Il Qiys
............................................................................................................................
11
5.5. Le fonti subordinate
......................................................................................................
12
5.6. Il ray
..............................................................................................................................
14
6. La scienza giuridica
..................................................................................................
14
6.1. Il fiqh
..............................................................................................................................
15
6.2. La chiusura delle porte dellItihd
............................................................................
16
6.3. Le principali scuole giuridiche
.....................................................................................
16
6.3.1. La scuola malikita
.........................................................................................................
17
6.3.2. La scuola hanafita
..........................................................................................................
17
6.3.3. La scuola shafiita
...........................................................................................................
17
6.3.4. La scuola hanbalita
........................................................................................................
18
7. Islm e potere
............................................................................................................
18
7.1. La legittimazione del potere politico
...........................................................................
19
7.2. Il potere politico nel succedersi delle dinastie
............................................................ 21
7.3. Lamministrazione della
giustizia................................................................................
22
7.3.1. I qd
.............................................................................................................................
23
7.3.2. I mazalim
.......................................................................................................................
24
* Il presente scritto il frutto dellattivit di rielaborazione,
integrazione ed aggiornamento al 2010 (operata da Francesca Raia e
da Francesco Randone, con la collaborazione di Daniele Ferrari ed
il coordinamento di Paolo Passaglia) degli appunti tratti dalle
lezioni tenute da Kristina Touzenis presso la Facolt di
Giurisprudenza dellUniversit di Pisa, negli anni accademici
2005-2006 e 2006-2007.
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II
8. LIslm nellet contemporanea
.............................................................................
24
8.1. La recezione di modelli europei
...................................................................................
25
8.2. Le dinamiche costituzionali
..........................................................................................
27
Parte II Cenni sui rami del diritto
............................................................ 30
1. Radici e rami del diritto
...................................................................................
30
2. Il diritto privato
........................................................................................................
30
2.1. I soggetti
.........................................................................................................................
31
2.1.1. La posizione giuridica della donna
................................................................................
31
2.1.2. La condizione del minore
..............................................................................................
33
2.1.3. Le persone giuridiche
....................................................................................................
34
2.2. Il matrimonio
.................................................................................................................
34
2.2.1. Caratteri generali
...........................................................................................................
34
2.2.2. Il matrimonio come negozio giuridico
..........................................................................
35
2.2.3. La poligamia
..................................................................................................................
37
2.2.4. I rapporti personali e patrimoniali tra i coniugi
.............................................................
38
2.2.5. Lo scioglimento del matrimonio
...................................................................................
39
2.3. Le successioni
................................................................................................................
40
2.3.1. Principi generali
............................................................................................................
40
2.3.2. La successione legittima
................................................................................................
41
2.3.3. La successione volontaria
..............................................................................................
42
2.4. I diritti reali
...................................................................................................................
42
2.4.1. I beni
..............................................................................................................................
42
2.4.2. Il diritto di propriet
......................................................................................................
42
2.4.3. Gli altri diritti reali
........................................................................................................
43
2.4.4. Il possesso
.....................................................................................................................
44
2.5. Le obbligazioni
..............................................................................................................
44
2.5.1. I principi generali
..........................................................................................................
44
2.5.2. Le obbligazioni contrattuali
...........................................................................................
44
2.5.3. Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali
....................................................................
46
2.5.4. Le obbligazioni nascenti da fatto
illecito.......................................................................
46
3. Il diritto penale
.........................................................................................................
47
3.1. Premessa
........................................................................................................................
47
3.2. Le pene huddud
.............................................................................................................
48
3.3. Le pene qi
..................................................................................................................
51
3.4. Le pene tazr
.................................................................................................................
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Parte I Nozioni generali
1. Introduzione
LIslm (sottomissione a Dio, ma anche pace o via della pace) una
religione fondata sul Corano, testo sacro rivelato da Dio (in
arabo: Allh), e sullinsegnamento di Maometto (Muhammad), lultimo
Profeta. Lapparente paradosso per il quale il fondatore della
religione anche lultimo profeta si spiega con il collegamento
dellIslm alle altre due grandi religioni monoteistiche, lEbraismo
ed il Cristianesimo, di cui lIslm si pone come levoluzione
definitiva ed il perfezionamento: vengono, quindi, riconosciuti
come profeti quelli della tradizione ebraico-cristiana, a partire
da Abramo fino a Ges.
Nata nel VII secolo d.C. nella penisola arabica, la religione si
diffusa nel corso dei secoli grazie principalmente alle conquiste
militari del popolo musulmano (termine, questo, che designa i
fedeli dellIslm), divenendo la fede preminente nel Medio Oriente,
nel Nord Africa ed alcune zone dellAsia meridionale. Le migrazioni
internazionali hanno poi contribuito a diffondere la religione
anche in Europa (dove, peraltro, i musulmani avevano conquistato,
nel corso della storia, la penisola iberica e buona parte della
penisola balcanica) e, sia pure in minor misura, nel Nord e nel
Sudamerica. LIslm , attualmente, la seconda religione come seguito,
con oltre un miliardo e mezzo di fedeli (la stima di fine 2009),
superata solo dal Cristianesimo (che conta oltre due miliardi di
fedeli). Da notare che il dato dellIslm ha visto una triplicazione
negli ultimi quaranta anni (nel 1970, le stime indicavano circa
cinquecentocinquanta milioni di fedeli), dovuta essenzialmente agli
elevati tassi di crescita demografica dei paesi a forte presenza
musulmana, la cui graduatoria vede, ai primi posti, lIndonesia, il
Pakistan, lIndia, il Bangladesh, la Nigeria, lEgitto, lIran e la
Turchia. In Europa, il numero complessivo di musulmani stimato in
circa trentotto milioni, mentre nelle Americhe si resta al di sotto
dei cinque milioni.
2. Le origini
LArabia, la culla dellIslm, una terra che, in principio, era
abitata da pagani e da trib di nomadi, i c.d. beduini, gli abitanti
della badia (ossia della steppa), dediti allallevamento transumante
nelle regioni della Penisola araba.
Anche il Profeta Maometto, pur essendo nato a La Mecca intorno
al 570 d.C. da una famiglia di mercanti, visse la sua infanzia tra
i beduini, essendo stato affidato dalla madre alla sua balia Halima
Bint Abd Allh, della trib dei Banu Sad, che effettuava piccolo
nomadismo intorno a Yathrib. Rimasto orfano intorno ai sei anni,
Maometto fu cresciuto dal nonno paterno (Abd al-Muttali) e poi
dallo zio materno (Ab Tlib). I numerosi viaggi intrapresi per via
dellattivit mercantile familiare, dapprima con lo zio e poi come
agente della ricca e colta vedova Khada, dettero a Maometto
occasione di ampliare in maniera significativa le sue conoscenze in
campo religioso e sociale (entrando in contatto, ad esempio,
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anche con comunit ebraiche e cristiane). Sposata Khada nel 595,
pot dedicarsi alle sue riflessioni spirituali in modo pressoch
esclusivo.
Intorno al 610 Maometto inizi ad effettuare regolari ritiri in
una caverna presso il monte Hir, vicino a La Mecca, durante i
quali, secondo opinione comune, si ritiene abbia ricevuto la sua
prima rivelazione (allet di quarantanni) dopo un periodo di
meditazione nel mese di ramadn (nel calendario musulmano, il nono
mese dellanno, di 30 giorni: dai fedeli musulmani sar scelto come
mese della preghiera islamica e della meditazione). Durante questa
esperienza gli apparve larcangelo Gabriele, che lo esort a
diventare Messaggero (rasul) di Allh. Dopo la rivelazione, Maometto
cominci a predicare a La Mecca, dove sempre pi persone seguivano i
suoi insegnamenti, perch la sua predicazione era nata come
messaggio di giustizia, verso lingiustizia di coloro che regnavano
e detenevano il potere nella citt. Tuttavia, il suo definirsi
profeta od inviato da Dio fu accolto dalle famiglie influenti come
un tentativo di impadronirsi del potere politico della citt, senza
contare che le autorit reagirono con sdegno alla concezione di Allh
come unico vero Dio. La crescente opposizione nei suoi confronti
port i regnanti de La Mecca a bandire, che si rec, con i suoi
adepti, nella citt di Medina: la sua fuga o egira (hira) avvenne
nel 622, data che ha segnato il primo anno del calendario
islamico.
A Medina il profeta divenne un leader religioso e politico,
svolgendo il ruolo di mediatore nelle controversie tribali e, in
questa veste, fu scelto quale il governatore-legislatore di una
nuova societ costituita su base religiosa, la comunit musulmana (la
Umma), destinata a superare il tribalismo della societ araba.
Negli anni successivi, la comunit musulmana estese sempre di pi
la sua influenza sulle trib che erano vicine a Medina e nel 630,
ormai abbastanza potente, Maometto ritorn a La Mecca. Nella citt
santa entr nel pi importante santuario islamico (il tempio della
Kaba) e l distrusse tutte le immagini degli idoli pagani, perch
solo lui poteva farlo, in tal modo dimostrando concretamente e
materialmente il rilevante potere che aveva acquistato, tanto che
ancor oggi il pellegrinaggio dei musulmani alla Mecca rappresenta
anche un modo per onorare e riconoscere il grande potere di
Maometto.
Nel frattempo, la Umma musulmana si era affermata come lentit pi
forte e numerosa dellintera penisola araba, tanto che nel 630 la
maggior parte delle trib si sottomise e a coloro che erano rimasti
pagani fu imposto un ultimatum di quattro mesi: se non si fossero
convertiti, sarebbe stato possibile ucciderli impunemente. Era,
quindi, una battaglia, non solo per la conquista del potere, ma
anche per diffondere la nuova religione; il termine che designava
questa lotta il medesimo che pi tardi verr usato per designare la
guerra santa (Jihd).
La Umma era ormai a tutti gli effetti un ordinamento cementato
da vincoli ideologici e la sottomissione allIslm rappresentava il
criterio di appartenenza alla Comunit (il Profeta Maometto poneva
appunto al centro la trasformazione della trib come aggregato
politico fondato sul vincolo di sangue, vero o fittizio, in un
nuovo aggregato sociale, basato sul vincolo religioso, aperto a
tutti coloro che via via, accettando il suo messaggio religioso, si
convertivano allIslm).
Prima della sua morte, avvenuta nel 632 d.C., il Profeta riusc
ad unificare vaste regioni
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dellArabia in un solo regno fondato su vincoli religiosi, assai
pi stringenti degli antichi legami tribali e familiari.
3. LIslm dopo Maometto
Le prime tre generazioni successive alla morte del Profeta
rappresentarono un periodo assai significativo, in quanto in quel
momento che si definirono molti dei caratteri peculiari dellIslm e
la nascente societ islamica cre le proprie istituzioni
giuridiche.
I diretti successori del Profeta furono i quattro Califfi di
Medina, detti anche al-Khulaf al-Rashdn, Califfi ben diretti,
ovvero Luogotenenti [dellInviato di Dio] e da Lui ben diretti sulla
retta via.
I quattro Califfi avevano tutti un rapporto di parentela con
Maometto ed erano appartenuti alla schiera dei suoi primi
discepoli. Si sostiene che il Califfato sia stato un periodo
particolarmente illuminato e ispirato, perch i Califfi avevano
avuto il contatto diretto con Maometto.
Tutti i quattro Califfi vennero assassinati. Lultimo ad essere
ucciso, perch inviso a molti, fu Al, che era figlio dello zio di
Maometto, Ab Tlib, quindi suo cugino ed allo stesso tempo suo
genero, in quanto sposato con la figlia Fatima. Con Al si ebbe la
divisione del mondo islamico in Sunniti e Sciiti, ma tale
spaccatura allinterno dellIslm non fu dovuta a ragioni religiose,
bens a ragioni di tipo politico: lo scisma avvenne proprio in
ordine a chi dovesse detenere il potere.
Gli Sciiti (un piccolo gruppo di musulmani eterodossi il cui
nome deriva da Sha, il partito di Al) sosteneva che il capo della
Umma dovesse essere un diretto discendente di Maometto e, dunque,
il ruolo di guida di tutto il gruppo (Imm, colui che guida la
preghiera) dovesse spettare ad Al stesso, quale unico
rappresentante della famiglia del Profeta, nonch alla sua
discendenza. Gli Sciiti hanno avuto undici Imm e il dodicesimo
(Muhammad ibn al-Hasan, detto al-Mahd) rimase alla guida di questo
gruppo, finch nellanno 874, allet di cinque anni, decise di
nascondersi, continuando a comunicare con la Comunit attraverso
quattro lettere dove scrisse quello che la Comunit stessa avrebbe
dovuto fare, per poi scomparire definitivamente. A tal proposito,
si ricorda che tra gli Sciiti vi sono varie sette; la principale la
c.d. dodicesima setta che , appunto, quella che attende ancora il
ritorno del dodicesimo Imm per guidare i musulmani.
Di contro, la corrente ortodossa principale dellIslm, ovvero i
Sunniti (il cui nome deriva da Sunna, tradizione), credevano che
fosse necessario individuare nella Comunit il Califfo, quale
vicario di Maometto, eletto dal popolo (anche se in realt scelto da
e tra i potenti della Umma) e non necessariamente discendente del
Profeta.
Dopo la morte di Al, il potere rimase nelle mani delle dinastia
sunnita degli Omayyadi (661-750), che port a compimento le tendenze
gi presenti nella Comunit musulmana al tempo del Profeta. Sotto
questa prima dinastia la sede del califfato rest, per un periodo, a
Damasco, finch, nel 749, un movimento di ispirazione sciita port
allaffermazione di una nuova dinastia (quella degli Abbsidi), che
trasfer la capitale in Iraq, a Baghdad, e l cre il nuovo Califfato
di Baghdad (750-1259). Allepoca, per, il territorio era troppo
grande per
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essere controllato e il potere venne sempre pi affidato a
piccole dinastie di principi (gli emiri) che, pur dipendendo sempre
dal potere centrale, guadagnarono nel tempo una crescente
autonomia.
Dopo il 1258 (anno della conquista di Baghdad da parte dei
Mongoli), il mondo musulmano si spezz: da una parte il dominio era
dei Mongoli, che erano avanzati fino alla Siria, dallaltra, dei
Mamelucchi (Mamlk, plurale mamlk), popolo che si era affrancato da
una condizione iniziale di schiavit, andando ad occupare le pi alte
gerarchie militari e, poi, a fondare una dinastia (la cui forza non
fu comunque mai paragonabile a quella dei Mongoli). La dinastia
degli Abbsidi continuer, per, a governare in Egitto fino al XVI
secolo.
Nonostante la spaccatura interna, lIslm si diffuse molto in
fretta. Nel secolo successivo alla morte di Maometto, inizi la
decadenza del Regno persiano e dellImpero bizantino ed i
conquistatori arabi si spinsero dal Nord-Africa allEuropa,
attraverso Gibilterra, arrestandosi a Poitiers, in Francia. Per
molti secoli gli Arabi dominarono il sud della penisola iberica
(lAndalusia), dove hanno lasciato marcate tracce della loro
cultura. LIslm stata religione dominante anche del Nord-Africa e da
qui si diffuse nellAfrica occidentale ed orientale. Ad est, lIslm,
molto diffuso nel sub-continente indiano, arrivato sino
allIndonesia (da queste considerazioni si intuisce che, quando si
parla del mondo musulmano, non ci si riferisce ad un mondo
omogeneo, poich vi sono molte diversit, di talch da una zona
geografica allaltra possibile incontrare numerose e diverse
correnti dellIslm).
Infine, a partire dal 1517 circa, sotto lImpero ottomano che
domin gran parte del mondo musulmano, califfo della Comunit
islamica divenne il Sultano turco e, quindi, la capitale venne
spostata ad Istanbul. Il Sultanato della dinastia ottomana conobbe
la sua fine dopo la prima guerra mondiale ed il Califfato ne segu
le sorti nel 1924, data a partire dalla quale nessun califfo stato
pi a capo delle comunit musulmane.
4. I cinque pilastri dellIslm
La religione islamica consiste in fede (al-iman) e pratica
(al-din). Ogni musulmano, uomo o donna, tenuto ad osservare (pena
una sanzione morale o materiale) i doveri posti dalla Shara, cio la
strada giusta (alla lettera, via [diritta] rivelata da Dio, ma si
pu anche tradurre con legge divina), un corpo di norme che serve a
guidare lintera vita di un musulmano, tanto che in essa convivono
regole teologiche, morali, rituali e quelle che potrebbero
definirsi di diritto privato, affiancate da norme fiscali, penali,
processuali e di diritto bellico. La Shara poggia sui c.d. cinque
pilastri dellIslm (arkn al-Islm).
a. ahda (letteralmente testimonianza): la professione di fede
islamica, che consiste nel rendere testimonianza di credere in Allh
come unico Dio e in Maometto come ultimo profeta.
La testimonianza di fede viene fatta attraverso la seguente
formula: Non c altro Dio allinfuori di Allh e Maometto il suo
Profeta. La prima parte di questa dichiarazione rappresenta il
movimento delluomo verso il Divino ed il suo distinguere il reale
(Dio) da tutto ci che non lo , ossia che al di fuori di questa
relazione. Nella seconda parte, invece, Dio si muove in direzione
delluomo e attraverso il Profeta Maometto comunica agli uomini
il
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suo messaggio.
Per diventare musulmani e, quindi, convertirsi allIslm, basta
pronunciare la ahda davanti a probi testimoni musulmani o ad un
dottore della legge islamica. Nello spirito del Corano, questatto
personale e volontario ha valore di contratto e nessuno ne pu
mettere in discussione la sincerit, se non con una solenne
dichiarazione di abiura.
b. Salt: ladorazione, talvolta tradotta con preghiera, e
consiste in una prostrazione rituale in cui la precisione dei
movimenti importante quanto lesercizio spirituale che li
accompagna. Essa rappresenta il momento privilegiato del rapporto
intimo con Dio, un collegamento diretto, non esistendo intermediari
tra Allh e ladoratore.
I musulmani (in particolare, i Sunniti) devono compiere la Salt
cinque volte al giorno: al mattino (al-fajr), a mezzogiorno
(ad-zuhr), nel pomeriggio (al-asr), al tramonto (al-maghrib) e la
sera (al-isha).
Le condizioni perch ladorazione quotidiana sia valida sono: lo
stato di purezza rituale (wudu), ottenuto mediante unabluzione
maggiore o minore, a seconda del grado di impurit provocato da
secrezioni corporee, rapporti sessuali, contatto con animali e cos
via; lutilizzo di un vestiario appropriato; la sua esecuzione nel
momento giusto; la scelta del luogo idoneo e, infine, lorientamento
in direzione della Kaba de La Mecca (qibla).
Ogni venerd a mezzogiorno si svolge la preghiera collettiva
(jumuah) che vede, in genere, separati uomini e donne, e che
ritenuta obbligatoria per i primi, ma non per le seconde.
c. Zakt: lelemosina, la carit obbligatoria. Uno dei principi
fondamentali dellIslm , infatti, il credo che tutte le cose
appartengano a Dio e che il benessere appartenga solo agli uomini
meritevoli di fiducia. Il significato originale della parola Zakt
sia purificazione che crescita e fare Zakt significa dare una
specifica percentuale di certe propriet (c.d. imposta coranica) a
favore di poveri e bisognosi. In passato la Zakt era raccolta dai
governi musulmani e poi ridistribuita secondo meccanismi
prestabiliti; oggi, invece, rimessa alla coscienza dei fedeli.
d. Sawm: il digiuno nel mese di ramdan. Il digiuno consiste
nellastensione dal mangiare, dal bere, dal fumare, dai rapporti
sessuali e dallassumere alcun tipo di sostanze (anche medicinali)
dallalba sino al tramonto. Tutti i musulmani puberi, maschi e
femmine, capaci di intendere e di volere sono tenuti allobbligo del
digiuno, tranne che siano malati o in viaggio.
Il digiuno considerato principalmente un momento di
purificazione spirituale, rappresentando la libert delluomo dal
proprio io e dai desideri che ne derivano. Distaccandosi dalle
comodit del mondo, una persona che digiuna accresce la sua vita
spirituale.
e. Ha: il pellegrinaggio annuale alla Mecca. Questo obbligo
religioso, intenso ed impegnativo, che ha luogo negli ultimi dieci
giorni del mese di dh l-Hia (il dodicesimo del calendario
musulmano), deve essere adempiuto da ogni musulmano adulto almeno
una volta nella vita, purch sia in grado di affrontarlo fisicamente
ed economicamente.
Il pellegrino deve indossare una tenuta distintiva composta da
due pezze di stoffa non cucite, per lo pi di colore bianco che non
mostrino differenze di classe sociale e di cultura,
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perch tutti sono uguali davanti a Dio. Lesecuzione del Ha
coinvolge una serie di rituali tra cui il c.d. tawf, ovvero il giro
per sette volte in senso antiorario attorno al tempio della Kaba
situato al centro di una grande spianata sacra (matf). Dopo aver
percorso sette volte a passo affrettato il tragitto fra Saf e Marwa
(say), altri momenti essenziali sono rappresentati dalla sosta
(wuqf) nella pianura di Araft, qualche chilometro a sud de La
Mecca, dalla ifd (corsa vertiginosa) attraverso la stretta gola di
Muzdalifa, dalla lapidazione di tre pilastri rappresentanti il
diavolo, dal sacrificio di animali (id al-adh) e, infine, dalla
tonsura dei capelli che esaurisce lintera cerimonia.
Il pellegrinaggio a La Mecca permette lincontro della comunit
musulmana mondiale ed simbolo di un viaggio interiore allinterno di
se stessi.
5. Le fonti del diritto
Secondo la definitiva sistemazione dottrinale, gli usl al-fiqh
(le radici o le basi del diritto), assimilabili a quelle che
definiamo fonti del diritto, sono quattro, e segnatamente (in
ordine gerarchico decrescente): il Corano, la Sunna, lIm ed il
Qiys.
A queste fonti si aggiungono poi fonti ulteriori, subordinate
alle suddette, quali la consuetudine, le presunzioni sussidiarie
nel ragionamento giuridico, linterpretazione dei dottori e la
giurisprudenza forense.
5.1. Il Corano
La base dellIslm il Corano (in arabo Qun), il testo sacro della
religione islamica che letteralmente pu significare sia la lettura
o la recitazione salmodiata, sia il complesso delle rivelazioni
ricevute. Per i musulmani il Corano rappresenta il messaggio
rivelato quattordici secoli fa da Allh e destinato ad ogni uomo
sulla terra a prescindere dalla sua affiliazione religiosa. Tale
testo contiene, quindi, la raccolta delle rivelazioni ricevute da
Maometto nel corso degli anni (nel periodo che va allincirca dal
613 al 632) e fu trascritto per la prima volta dopo la sua morte da
parte di alcuni suoi discepoli (la redazione ufficiale, cio quella
di un testo definitivo che costituisce sostanzialmente il Corano
accolto da tutti i musulmani, fu opera di Uthmn, Califfo tra il 644
ed il 656 d.C.). Per la grande maggioranza dei musulmani, il Corano
considerato come la parola di Dio, dettata alla lettera, come una
fonte che arrivata direttamente dal cielo, da Dio, attraverso il
profeta Maometto; in questo si differenzia dalla Bibbia, che invece
formata da una serie di racconti scritti dagli uomini che espongono
quello che hanno visto e sentito.
Il libro diviso in 114 capitoli (detti sre, letteralmente righe)
disposti secondo un ordine decrescente per lunghezza, che rende
problematica la comprensione del testo ad una lettura superficiale.
Alla raccolta cos ordinata venne premessa la breve sra (Al-Ftiha),
detta lAprente il Libro, che costituisce uninvocazione in sette
versetti ripetuta nel corso delle cinque preghiere che i musulmani
devono recitare ogni giorno e che considerata la quintessenza
dellIslm.
Ogni sra a sua volta divisa in versetti (ayah, letteralmente
segni di Dio), che da un minimo di tre vanno ad un massimo di 286,
per un totale di 6236. Sono molto brevi nelle
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ultime sre, mentre risultano piuttosto lunghi nelle prime.
Si ritiene che il Corano, presentando uno stile essenzialmente
allusivo, si rivolga a persone che gi conoscono gran parte del suo
contenuto. Lungi dallessere autoesplicativo, pu essere compreso
solo appoggiandosi a materiale esterno al testo e le difficolt
stesse che presenta come fonte storica (ad esempio, lassenza di una
coerente struttura narrativa), costituiscono senzaltro una prova a
favore della sua autenticit e per i musulmani rappresenta anche un
modello inarrivabile di lingua e di stile.
Le sre sono divise in meccane e medinesi, a seconda del periodo
della loro rivelazione: le prime sono state rivelate anteriormente
alla fuga del Profeta Maometto da La Mecca a Medina, le seconde
sono invece quelle successive allegira. Questa divisione non
identifica peraltro il luogo della rivelazione, ma il periodo
storico. In generale si pu sostenere che, mentre le sre meccane, il
cui argomento tutto religioso e morale, sono pi brevi e, pertanto,
di contenuto pi intenso ed immediato da un punto di vista emotivo
(si racconta di conversioni improvvise al solo sentire la loro
predicazione), le sre medinesi risalgono, invece, al periodo in cui
il profeta Maometto era divenuto anche capo politico della neonata
Comunit islamica e sono caratterizzate da norme religiose e
istruzioni attinenti alla vita della Comunit. La materia giuridica
del Corano compare proprio nelle rivelazioni del decennio
medinese.
In senso lato, per i musulmani tutto il Corano legge, in quanto
Dio proclama se stesso in un libro in cui ogni versetto pu essere
ritenuto un precetto divino. Tuttavia, solo una piccola parte
(circa un decimo) del totale dei versetti contiene prescrizioni che
possono essere tradotte in precise norme giuridiche.
Troviamo cos il divieto di consumare certi cibi e bevande (vino,
maiale, animali uccisi nel corso di cerimonie pagane), norme sulla
testimonianza, norme di diritto familiare (matrimonio, divorzio,
successioni), di diritto penale (i crimini huddud) e di diritto
commerciale (come la proibizione dellusura e varie forme di
contratto). Tali precetti sono, per, caratterizzati da una certa
ambiguit, data la previsione di norme di carattere contraddittorio,
perch rivelate in epoche diverse: contraddizioni che il Corano
stesso giustifica asserendo che Dio pu abrogare sue precedenti
disposizioni e sostituirle con regole nuove. Da qui la necessit, in
tali casi, di conoscere quale sia il versetto cronologicamente
anteriore e quale sia quello posteriore abrogante, qualunque sia la
loro rispettiva posizione nel libro.
Alla frammentariet e incompiutezza come pure alloscurit di
alcuni vocaboli o di alcuni versetti pone rimedio laltra fonte,
rappresentata dalla Sunna.
5.2. La Sunna
Con il termine Sunna si designa la tradizione, il modo abituale
di comportarsi, la consuetudine ed anche il modello di
comportamento. NellArabia preislamica, designava il modo abituale
di agire degli antenati. Con la diffusione dellIslm il termine
assunse un significato tecnico indicante il modo di comportarsi del
Profeta nelle varie circostanze pubbliche, la sua consuetudine, le
sue norme di condotta consistenti in un detto (qawl), in un fatto
(fil) o in un silenzio (sukt), inteso come assenso, non in quanto
profeta, ma in quanto
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uomo come tutti gli altri, la cui condotta ispirata dalla
divinit ed alla quale, di conseguenza, stata attribuita dalla
Comunit efficacia normativa.
Il concetto di Sunna ha avuto uno sviluppo assai articolato,
dato che uno dei problemi pi complessi di tutta la storia del
diritto islamico quello della sua autenticit, potendo trovarsi
sovente di fronte a tradizioni fortemente divergenti tra loro. Il
concetto stato definitivamente fissato ad opera di Muhammad
al-Shfi, uno dei massimi giuristi dellIslm e fondatore della scuola
giuridica Shafiita (v. infra, par. 6.3.3.), il quale avrebbe fatto
prevalere la dottrina della inderogabilit delle tradizioni
risalenti al Profeta rispetto a quelle di qualsiasi altra autorit e
quella dellautonomia della stessa fonte rispetto al Corano.
Fonti di cognizione della Sunna sono rappresentate dagli Ahadth
(singolare: Hadth), ovvero racconti o tradizioni che riferiscono un
comportamento di Maometto e che sono stati trasmessi oralmente da
una catena di trasmettitori degni di fede (isnd, ovvero
sostegno).
Lo studio delle tradizioni, che riguardano, naturalmente, ogni
campo, non solo quello giuridico, oggetto di una particolare
scienza che ha posto attenzione, non tanto al contenuto del
racconto, quanto alla catena dei trasmettitori, in quanto si
ritiene che un racconto sia tanto pi veritiero, quanto pi sono
degni di fede i trasmettitori del racconto stesso. Ed , dunque, in
base alla veridicit, autorevolezza e numero dei trasmettitori che
tali tradizioni sono state classificate in: Sunna sahh (sana,
esatta), ovvero la tradizione perfetta che non ha alcun anello
mancante nella catena dei trasmettitori; Sunna hasan (bella),
ovvero la tradizione di perfezione minore, ma tuttavia con valido
carattere normativo; Sunna da if (debole), ovvero la tradizione con
carattere puramente esemplificativo, priva di valore normativo. da
evidenziare che la fonte ritenuta pi attendibile di numerosi Ahadth
una donna, e cio la terza moglie del Profeta, Aisha bint Abi Bakr.
Aisha, difatti, visse a lungo dopo la morte di Maometto e divenne
una figura importante nella tradizione orale. Famosa per la sua
conoscenza, appresa per frequentazione diretta del marito, Aisha fu
un punto di riferimento per le generazioni successive, ricordando a
memoria i detti di Maometto, e raggiungendo una posizione di alto
rilievo nella societ islamica di Medina, tanto che le fu conferito
il titolo onorifico di Umm al-Muminn, ovvero Madre dei
credenti.
Laltra grande classificazione degli Ahadth riguarda il numero
dei testimoni o trasmettitori per ciascun anello della catena, in
quanto se sono molti sin dalle origini la tradizione detta
amplissimamente trasmessa (mutawtir), se i primi trasmettitori sono
parecchi notoria (mashr), se il narratore uno solo detta unica
(ahad).
Questa mancanza di linearit nelle fonti di cognizione della
Sunna rende necessario considerare, ai fini di una coerente
comprensione del diritto islamico, anche le altre due fonti, ovvero
lIm e il Qiys.
5.3. LIm
LIm (abbreviazione dellespressione Im al-Umma, cio accordo di
opinione della Comunit) il consenso della Comunit, in una data
epoca e su un dato argomento che rientri nel campo della Shara.
Lidea che lIm debba essere considerata una delle radici del
diritto stata avallata da un
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Hadth del Profeta, secondo il quale la mia Comunit non si trover
mai daccordo su un errore.
Sotto certi aspetti, la funzione dellIm pu apparire superiore a
quella dello stesso Corano e della Sunna, dato che la autentica
interpretazione di queste due fonti garantita, agli occhi dei
credenti, proprio dal giudizio concorde delle generazioni di
musulmani. , pertanto, molto frequente nei trattati il richiamo
allIm, quale giustificazione di singoli istituti e norme.
La religione islamica, mancando di una chiesa docente e di una
gerarchia ecclesiastica, non ha mai avuto concili o assemblee di
dottori per risolvere questioni giuridiche o teologiche dubbie. A
questassenza lIslm supplisce con il principio di infallibilit
dellIm, che si costituito spontaneamente nel corso dei secoli. Non
a caso, il giurista Muhammad al-Shfi dichiarava che lIm Sunna, nel
senso che il consenso opera come la tradizione.
Un problema che si posto con riguardo allIm quello relativo ai
criteri per consentirne lidentificazione. LHadth attribuito a
Maometto fa riferimento al consenso della Comunit nel suo insieme;
tuttavia, chiaro che tale requisito, sebbene potesse avere una sua
ragion dessere con riguardo alla ristretta comunit di Medina, non
poteva e non pu trovare applicazione nelle complesse e vaste civilt
che si sono succedute nel tempo. Le teorie degli studiosi per
rinvenire il consenso rispetto ad una determinata regola sono state
fra le pi svariate; tra di esse, la pi nota (parimenti poco
praticabile) quella che, per ladozione un Im legittimo, impone la
raccolta dei consensi di tutti gli studiosi di una certa epoca.
Occorre ricordare che esiste, peraltro, un contrasto di opinione
fra le scuole giuridiche teologiche, non solo sullIm stesso, ma
anche sulla sua limitazione alla sola opinione concorde dei
compagni del Profeta o, al pi, alle prime tre generazioni di
musulmani, in quanto gli unici ritenuti un modello insuperabile di
fede. Gli Sciiti, addirittura, o non ammettono lIm o lo restringono
ai discendenti diretti di Maometto seguaci della dottrina sciita e
lo riconoscono solo in quanto sia da ritenere che rappresenti
lopinione dellImm occulto e infallibile.
Seppure la questione continui a rimanere a tuttoggi irrisolta,
si pu registrare una certa tendenza a convalidare lIm quando se ne
trovi il fondamento testuale in un manuale. Recentemente alcuni
autori musulmani modernisti hanno tentato di dare un significato
nuovo al consenso, facendolo coincidere con la pubblica opinione o
con laccordo di dottori e politici in assemblee pi o meno elettive,
ma tali forme nuove di consenso, cos lontane da quelle consolidate
dalla tradizione, sono state accettate solo sporadicamente e per
breve tempo.
5.4. Il Qiys
Il Qiys una forma di ragionamento sillogistico o analogico. Il
sostantivo in arabo significa comparazione di un termine con un
altro, misurazione; nella logica il sillogismo; nel linguaggio
tecnico-giuridico la deduzione per analogia. Il Qiys consiste
nellapplicazione della analogia ad un caso o atto nuovo oppure non
ancora esaminato, non menzionato nel Corano o negli Ahadth e il
presupposto del Qiys che fra il caso nuovo preso in esame e quello
originario di riferimento vi sia una somiglianza indubbia ed
evidente, oppure che appaia logico applicare al caso nuovo la causa
determinante della
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qualificazione giuridica dellazione o del precetto del caso
originario. Pi in particolare, i concetti basilari da tenere
presenti per lapplicazione del Qiys sono quattro: far (il caso
nuovo che richiede una soluzione); asl (il caso originario, simile
al far ma gi risolto, tratto spesso da un Hadth o da un verso del
Corano); illa (il ragionamento che combina far e asl); huqm (la
regola trasferibile, attraverso luso della ragione, dallasl al far
si tratta di una sorta di ratio decidendi).
Si distinguono un Qiys al (analogia palese), se il caso di
riferimento presente nel Corano e nella Sunna, e un Qiys khaf
(analogia nascosta), se non contenuta n nel Corano n nella
Sunna.
Il Qiys , tra le fonti giuridiche, la pi contrastata e quella
che ha pi faticato ad affermarsi. Il problema stato quello di aver
spesso confuso il ragionamento analogico con il buon senso
individuale (ray). Vi , inoltre, divergenza di opinioni
sullampiezza maggiore o minore del ricorso al procedimento
analogico, dato che occorre riferirsi a fatti del Corano o della
Sunna che non si possono generalizzare o estrapolare dal loro
contesto storico. Spesso la deduzione, infatti, rischia di portare
ad una modifica della norma giuridica, se non addirittura ad una
contraddizione. Esso, in ogni caso, consente ladeguamento a nuovi
fenomeni, rappresentando, in tal senso, una forma di
interpretazione storico-evolutiva del diritto islamico. Gli esempi
pi noti di ragionamento analogico sono quelli riguardanti le
bevande alcoliche: mentre alcuni dottori della legge ritengono che
vadano considerati proibiti solo i prodotti della fermentazione
della palma da dattero e della vite, altri, applicando il Qiys,
estendono il divieto a tutte le bevande alcoliche, poich la ragione
della proibizione (vale a dire la possibilit di ubriacarsi, azione
vietata da Maometto) costituisce un comune denominatore. Oggi,
seguendo lo stesso ragionamento analogico, si applica la stessa
regola anche alle droghe, per il fatto che danno effetti simili a
quelli dellalcol. In realt, occorre precisare che, se molto spesso
queste regole vengono oggi considerate come divieti imperativi (per
la cui violazione vengono comminate pene assai severe), nel
Medioevo la tendenza era opposta, in quanto gli espedienti
interpretativi servivano per rendere pi lievi le pene coraniche.
Non a caso, molti sostengono che la migliore letteratura islamica
di epoca medievale sia stata prodotta anche grazie alluso di certi
alcolici.
5.5. Le fonti subordinate
In forma subordinata alle radici del diritto ora esposte, la
scienza del diritto musulmano ha ammesso alcune fonti
ulteriori.
a. Una prima fonte la consuetudine (urf, dal), che pu essere
generale (urf mm), particolare (khss) o locale (mahall). Ricopre un
ruolo non indifferente e non mancano talune eccezioni a principi
generali introdotti ad opera della consuetudine che stata in tal
modo il veicolo di penetrazione nellIslm di elementi stranieri.
Naturalmente, per il riconoscimento della consuetudine richiesto
che essa non sia in contrasto con la Shara, ma di fatto tale
richiesta ha avuto valore solo teorico, poich nella pratica sono
state riscontrate anche consuetudini contrarie. Si noti che in
alcune regioni del mondo islamico la consuetudine ha addirittura
prevalso sulla Shara, come nelle regioni berbere del Maghreb e in
Indonesia. La simbiosi fra urf e Shara, del resto, stata
fondamentale in quanto la seconda, molto
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ideologica e spesso astratta, non trattava tutti gli aspetti
della vita quotidiana, cos che la consuetudine consentiva di
completarla e la rendeva pi pragmatica. Quel che si richiedeva era
che lurf non fosse in contrasto con la Shara; di fatto, tuttavia,
tale richiesta ha avuto un valore prevalentemente teorico, visto
che nella pratica sono state riconosciute anche consuetudini
praeter o contra legem.
b. Le presunzioni sussidiarie nel ragionamento giuridico,
indicate con diversi nomi tecnici a seconda della scuola giuridica
(istihsn, maslaha, istishb) e di cui la dottrina musulmana si
largamente servita, hanno impresso al sistema rigido degli usl
al-fiqh una certa flessibilit ed adattabilit, anche se talora hanno
contribuito, in un certo senso, ad alimentare le divergenze di
opinioni.
c. Viene poi in rilievo linterpretazione dei dottori, cio dei
c.d. ulam (da ilm, scienza, sapienza). Secondo la dottrina
islamica, poich le azioni umane non sono stabilite dalluomo, ma
prestabilite da Dio, per la qualificazione giuridica delle azioni
stesse si deve usare uno sforzo interpretativo dellintelletto
(Itihd) volto a conoscere la qualificazione stessa. Il dottore
della legge deve dare fondo alle sue capacit intellettive per
discernere i particolari della volont divina. Lattivit
interpretativa si largamente sviluppata intorno al Corano,
utilizzando mezzi diversi, cio la grammatica, la logica,
lallegoria, ed stata estensiva o restrittiva. Per la Sunna, come
stato rilevato, lo sforzo stato prevalentemente concentrato sulla
verifica della autenticit delle tradizioni attraverso la
valutazione della veridicit dei trasmettitori. Un lavoro intenso di
interpretazione stato effettuato anche sullIm e sul Qiys. Mediante
lattivit interpretativa, si cos compiuta unopera di vera e propria
creazione, tale da qualificare il diritto musulmano come un diritto
dottrinale in cui la dottrina stata, per un lungo periodo storico,
creatrice di diritto. LItihd, se approvata e sostenuta dal
consenso, pu fornire lo strumento per ladeguamento della Shara alle
esigenze di societ diverse nei tempi e nei luoghi, anchessa con un
ruolo di interpretazione evolutiva.
d. La giurisprudenza (amal) costituita da unampia letteratura
specifica, che consiste in raccolte di formulari, pareri legali
astratti (fatwa), soluzioni di fattispecie concrete che tengono
conto della giurisprudenza che vi , in parte, riassunta. per la
dottrina che fissa per scritto la prassi, la quale non rappresenta,
a rigori, una vera e propria giurisprudenza alla quale si possa far
ricorso direttamente e che valga come precedente. Lamal , dunque,
un prodotto giudiziario e dottrinale al tempo stesso, che contiene
alcuni elementi di innovazione rispetto ai quali, per i dottori
della legge, si pone da sempre il problema della loro liceit e del
loro valore giuridico. Per alcuni, la soluzione di tale problema
potrebbe consistere nellammettere che uninnovazione possa essere
seguita se fondata sullopinione dottrinale di un esperto
qualificato di giurisprudenza islamica (faqih), anche se la sua
opinione differisce da quella pi notoria, oppure ne deve essere
dimostrato luso con il normale accertamento mediante testimoni
degni di fede. Ma sempre la necessit e lutilit pubblica che debbono
ispirare la soluzione da adottare.
In questambito rientra la fatw, lautorevole opinione di uno
studioso (muft) sul particolare comportamento di un individuo. A
tale opinione spesso ricorrevano i giudici, data la non agevole
interpretazione delle fonti del diritto islamico e, dunque, la
difficolt di trovare
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una soluzione alle questioni giuridiche.
Tale strumento non ha perso la propria rilevanza neppure nella
societ islamica contemporanea: basti pensare al caso di Salman
Rushdie, rispetto al quale pende una fatw dello yatollh Khomeyni
con cui si condanna per apostasia e blasfemia una parte della sua
produzione letteraria (ed in particolare I versetti satanici, del
1988, una storia fantastica, ma chiaramente allusiva nei confronti
della figura di Maometto e, quindi, ritenuta blasfema).
5.6. Il ray
Il ray (il ragionamento personale, il buon senso individuale)
costituisce un elemento centrale nello sviluppo del diritto
islamico.
Inizialmente, il ray serviva, non tanto per lelaborazione di
regole specifiche, quanto per lelaborazione di massime, che
divennero un mezzo per spiegare la legge in modo che tutti, anche i
meno istruiti, potessero capire quali precetti seguire.
Laccettazione di una massima avveniva sulla base di prove che ne
dimostrassero la provenienza da consuetudini o proverbi
precedentemente esistenti che, quando avevano origine pre-islamica,
venivano trasformati ed islamizzati.
Il ray ebbe una grande influenza nel periodo iniziale della
creazione del fiqh.
Una parte degli studiosi continuarono a farne largo uso anche
quando, con listituzione del taqld, fu definitivamente proclamata
la chiusura delle porte dellinterpretazione indipendente ed il ray
divenne un mero strumento attraverso cui sviluppare analogie.
Significativa, al riguardo, la dottrina della scuola hanafita (v.
infra, par. 6.3.2.), ed in particolare di Ab Ysuf, che usava il ray
in modo molto libero. Rispettando in modo solo formale la
tradizione, che prescriveva di citare lHadth da cui veniva
estrapolato il ray, egli formulava ragionamenti che spesso non
avevano alcuna attinenza con i dettami contenuti nellHadth di
riferimento; si trattava di un modo per creare nuove regole o
adeguare le vecchie al cambiamento dei tempi, evitando di operare
cesure nette con la tradizione (ad Ab Ysuf successe Muhammad
al-Shaybn, che tent una riorganizzazione della scuola hanafita,
nella prospettiva di un uso del ray pi fedele agli Ahadth
citati).
6. La scienza giuridica
Dopo la morte di Maometto, la Shara divenne il comando che, in
quanto proveniente da Dio, doveva ritenersi eterno ed immutabile.
Tuttavia, gi pochi anni dopo la morte del Profeta la societ era
cambiata e si poneva la necessit di regole specifiche per tutti i
problemi che si sarebbero potuti creare. Cos la Shara non rimasta
statica, ma mutata.
In effetti, limmutabilit del diritto musulmano non contenuta in
un precetto divino; tuttavia, visto che non esiste una fonte
superiore che impone di seguire lIm come regola immutabile, pu
darsi che con il passare del tempo venga a mancare il consenso
generale su quella regola, che viene infine superata. In pratica,
lIm stesso che, se per un verso pu attribuire il crisma
dellimmutabilit ad una data regola, per un altro verso pu portare a
modificarla.
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6.1. Il fiqh
La dottrina classica dellIslm il risultato di un processo
storico complesso, durato circa 300 anni (tra il VII e il X secolo
d.C.), in cui i dottori della legge islamica (gli ulam) cercano di
interpretare la Shara in modo da adattarla alla mutata realt
storica e sociale, dando vita al c.d. fiqh, che significa
conoscenza, comprensione, sapere, intelligenza, ma pi spesso
tradotto come scienza del diritto religioso dellIslm: fiqh ,
dunque, la conoscenza della ripartizione sciaraitica delle azioni
umane, nel senso di atto obbligatorio (fard o wib), proibito (harm,
mahzr), consigliato (mandb, mustahabb), sconsigliato (makrh) e
libero (iz, mubh). Il cammino della conoscenza fu intrapreso dai
primi ulam dando forte impulso innanzitutto agli studi grammaticali
e linguistici, specie in relazione al Corano, necessario passaggio
verso una meno ardua comprensione del testo sacro. Successivamente,
man mano che si diffondeva luso della scrittura, grande cura fu
riservata alla compilazione delle sempre pi imponenti raccolte di
narrazioni degli eventi verificatisi durante le fasi iniziali della
storia dellIslm, a partire dalla generazione dei compagni di
Maometto e da quella successiva dei suoi seguaci, lette alla luce
di una cauta interpretazione analogica (Qiys) e di una prudente
interpretazione personale (Itihd) da parte degli stessi
dottori.
Il fiqh dunque costituito dai numerosi manuali che gli studiosi
hanno prodotto nel corso degli anni, in particolare dallVIII al X
secolo, per mezzo dei quali si elabora e si spiega la Shara. In
questi testi si trova linterpretazione delle regole giuridiche
previste nel Corano e negli Ahadth.
Il fiqh, che ha un valore di fonte giurispudenziale, stato
creato dalluomo ed quindi mutabile, anche se molto spesso stato
incluso nel concetto di Shara, acquisendo cos il carattere statico
tipico delle regole del Corano e degli Ahadth va ad interpretare.
Da notare che, attualmente, i modernisti cercano di liberare la
Shara da queste contaminazioni del fiqh, per individuare la Shara
vera e propria.
Il processo di creazione del fiqh pu farsi iniziare con lavvento
della dinastia sunnita degli Omayyadi (661-750) che, intorno al
720, rappresentava la dinastia dominante.
Lo sviluppo della scienza giuridica fu originato dal risveglio
del sentimento religioso discendente dal progressivo allontanamento
dai precetti islamici di cui venne accusata la dinastia omayyade.
In particolare, si contest la mancata applicazione dei principi
universalistici del messaggio islamico, che non faceva distinzione
fra le varie etnie e culture che avessero abbracciato lIslm: i
convertiti non-arabi (i c.d. mawl), ovvero i persiani, i greci, i
mesopotamici, i berberi e persino gli ebrei, erano, infatti,
rimasti esclusi dalle pi significative e lucrose cariche politiche
e venivano discriminati anche allinterno delle compagini militari
che proseguivano nella potente spinta conquistatrice in direzione
delle aree asiatiche, africane ed europee aperte
allislamizzazione.
Si diffuse, quindi, nella Umma, la comunit musulmana, lidea
della necessit di valorizzare lelemento religioso ed i principi ad
esso collegati, piuttosto che quello etnico. Una tale esigenza
dottrinale venne supportata dalla nuova dinastia regnante, quella
degli Abbsidi (750-1258), sotto la quale si dichiar di voler dare
origine ad una societ
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musulmana giusta con laiuto dei dottori della legge, che
avrebbero dovuto precisare le regole ed i modelli di comportamento
da seguire al fine di conformarsi ai principi religiosi. Il
carattere utopistico di questa aspirazione sarebbe stato ben
dimostrato dallevoluzione del sistema di governo imposto dagli
Abbsidi.
6.2. La chiusura delle porte dellItihd
In corrispondenza allallontanamento tra potere e religione, il
dinamismo dottrinale derivante dallo studio diretto sulle fonti,
cio sugli usl al-fiqh, ha lasciato spazio alla proclamazione da
parte degli stessi ulam della c.d. chiusura delle porte dellItihd,
ovvero dellinterpretazione indipendente: gli studiosi si sono cos
impegnati ad attenersi al solo criterio dellimitazione (taqld), in
base al quale il giurista stesso non deve rifarsi direttamente alle
fonti, ma alla precedente dottrina.
Il vitale processo esegetico veniva bloccato (in particolare per
i Sunniti), a far tempo dall855 d.C., anno in cui era morto colui
che fu dai pi ritenuto lultimo grande dotto, liracheno Ahmad Ibn
Hanbal. Si pens allora che il lavoro esegetico non avrebbe pi
potuto conoscere significativi apporti e fu dunque proclamata la
chiusura delle porte dellItihd, con la necessit per i dotti di
attenersi al solo criterio del taqld, allinterno della cornice
oramai definitivamente fissata: tale era la giustificazione teorica
dellavvertita opportunit di impedire pro futuro interpretazioni
troppo libere dei precetti religiosi, poste in essere ad uso del
potere politico.
In buona sostanza, questa chiusura, consolidatasi intorno al X
sec. d.C., ha portato a riconoscere come conclusa lesperienza
dellItihd e avviata lera del taqld: ormai tutto era stabilito e
perci non si poteva pi cambiare alcunch; lunica cosa che gli
studiosi potevano fare era imitare quello che i loro predecessori
avevano fatto.
6.3. Le principali scuole giuridiche
Fin dal I secolo dellIslm (cio il VII-VIII secolo d.C.), i
sapienti dediti allo studio della legge religiosa (detti anche
dottori della legge) presero a riunirsi in scuole o indirizzi
giuridici. Le scuole, che inizialmente si distinguevano sulla base
della connotazione geografica, in seguito sono state qualificate
con il nome del giurista pi autorevole.
Quattro sono le scuole principali nelle quali ancora oggi si
riconoscono i musulmani, o, meglio, i musulmani sunniti (che
costituiscono la grande maggioranza della Umma): quella malikita,
quella hanafita, quella shafiita e quella hanbalita (le
denominazioni risalgono allXI-XII secolo). Oltre a queste quattro
scuole, si annoverava, fino alla sua scomparsa attorno alla met del
Medioevo, la scuola degli zahiris.
Nel corso del tempo, le scuole si sono differenziate, non solo
per linterpretazione di singoli istituti, ma anche per
lindividuazione delle stesse fonti del diritto.
Dato che le quattro scuole sono tutte considerate ortodosse, le
differenze sono ritenute doni di Dio, che ha lasciato agli uomini
pi possibilit. Ciascun musulmano, infatti, se deve appartenere ad
una delle scuole e seguirne i precetti, allo stesso tempo pu
passare da una scuola ad unaltra.
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6.3.1. La scuola malikita
La scuola malikita prende il nome dal medinese Mlik ibn Anas,
autore della pi antica compilazione di diritto islamico, il Kitab
al-Muwatta (Libro della strada spianata), unopera, contenente
dottrina e tradizioni (la maggior parte delle quali non risalgono
al profeta Maometto, ma ad alcune autorit appartenenti alle prime
generazioni di musulmani), che riflette un periodo di
contraddizioni, di instabilit e di confusione, tanto da non
chiarire quali regole fossero da ritenersi valide e quali no. Tale
scuola, la primogenita fra le scuole di giurisprudenza musulmana,
nasce a Medina e si caratterizza per aver fatto largo ricorso alla
Sunna, al Qiys e ad alcuni criteri ermeneutici sussidiari, per aver
riconosciuto, diversamente da altre scuole, lIm e per aver
utilizzato in misura ridotta il ray (il ragionamento
individuale).
La scuola malikita, originariamente diffusasi soprattutto nel
Maghreb ed in Andalusia (e, durante la dominazione musulmana, anche
in Sicilia), oggi la scuola dominante in Marocco, Algeria, Tunisia,
Libia ed Egitto e risulta essere quella che ha supportato i pi
riusciti tentativi di modernizzazione del diritto islamico.
6.3.2. La scuola hanafita
La scuola hanafita deriva il proprio nome da Ab Hanfa. Si tratta
di una scuola nata in una citt commerciale (Kufa), caratterizzata
dagli scambi e dalle interazioni fra arabi e non arabi, fra
musulmani e non musulmani. Il risultato stato quello di una scuola
tanto aperta da permettere alle donne di contrattare il proprio
matrimonio senza lintermediazione di un uomo, come invece
richiedono tutte le altre scuole; una scuola tendenzialmente
libera, che spesso ritiene illegittimi gli Ahadth, prediligendo il
ragionamento individuale (ray) e quello analogico (Qiys),
questultimo svolto in una forma pi rudimentale rispetto alle
elaborazioni della dottrina successiva.
Gli hanafiti hanno sviluppato il concetto dellistihsn (la
preferenza dei giuristi), secondo cui il giurista libero di
scegliere, tra molteplici regole ed opinioni diverse, quella
maggiormente rispondente alla singola fattispecie che si trova ad
esaminare. Si tratta di un modo per creare nuove regole e per
superare la rigidit del sistema delle fonti musulmane.
Una delle caratteristiche che gli hanafiti hanno sempre
mantenuto inalterata consistita nel fatto che, mentre le altre
scuole si sono professate rigidamente legate alla propria dottrina
(che addirittura hanno qualificato come immutabile), per poi
trovarsi inevitabilmente costrette a cedere a numerosi compromessi
dovuti al passare del tempo, gli hanafiti hanno apertamente
dichiarato che la loro dottrina sarebbe potuta cambiare in
futuro.
La scuola hanafita, che da sempre si propone come la scuola pi
liberale, si dapprima affermata in Iraq, per poi diffondersi in
altre zone, fra cui lIran, il Maghreb e la Sicilia, imponendosi
addirittura, sotto la dominazione ottomana, come scuola ufficiale.
Ancora oggi, quella hanafita la scuola giuridica pi seguita tra i
musulmani dei Balcani, nel Caucaso, in Asia centrale, in
Afghanistan, in Pakistan, in India ed in Cina.
6.3.3. La scuola shafiita
Verso la fine dellVIII secolo, le due prime scuole si trovarono
in aperto conflitto, un
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conflitto riconducibile alla netta alternativa che segna un
aspetto caratteristico della scienza islamica tra coloro che danno
preminenza al ray e coloro che seguono prevalentemente lHadth.
Per trovare un punto dincontro tra le due impostazioni,
superando con ci gli ostacoli alla creazione di una teoria uniforme
dellIslm, intervenuto Muhammad al-Shfi, il fondatore della scuola
shafiita, il quale era stato, a Medina, diretto discepolo di
Mlik.
Alla scuola shafiita che ha inciso, pi che sui contenuti del
diritto islamico, sul metodo utilizzato dalla giurisprudenza va
riconosciuto il merito di aver dato una sistemazione razionale alle
disorganiche regole dottrinali preesistenti, con ci sviluppando una
solida teoria sulle fonti del diritto islamico: proprio sulla base
di questa teoria, del resto, si propugnava la convergenza tra le
diverse scuole.
Al-Shfi attribu grande importanza al Corano, inteso quale fonte
in cui possibile trovare la risposta a qualunque problema e le
indicazioni per la sua stessa interpretazione. Egli riconobbe,
altres, un grande peso alla Sunna, percepita come fonte divina di
completamento del Corano: il presupposto teorico della valenza
della Sunna stato rinvenuto in un verso della scrittura in cui si
afferma il dovere, per i musulmani, di obbedire ad Allh ed al suo
Profeta; la scuola shafiita stata quindi la prima ad aver sostenuto
lorigine divina del pensiero di Maometto.
La scuola shafiita riconosce anche il Qiys ed ammette il ricorso
alla presunzione di diritto, secondo la quale, in presenza di uno
stato di fatto, si presume che tale stato perduri sino a prova
contraria.
Le fonti, con Al-Shfi, vengono indicate in maniera dettagliata e
devono essere seguite nellordine in cui sono elencate.
La teoria di Al-Shfi lascia, tuttavia, poco spazio al
ragionamento individuale (ray).
In concreto, le due precedenti scuole hanno trovato, nella
teorica shafiita, un punto di convergenza solo parziale, perch se
vero che il sistema delle fonti elaborato stato, in qualche modo,
canonizzato (con la contestuale accettazione dellautorit della
scuola shafiita), altrettanto vero che la scuola malikita e quella
hanafita hanno mantenuto (e mantengono) la centralit de facto di
fonti diverse: rispettivamente, il consenso della Comunit ed il
ragionamento dei giuristi.
La scuola shafiita oggi diffusa in Bahrein, Yemen, Pakistan,
Giordania, Palestina, India, Indonesia ed Egitto.
6.3.4. La scuola hanbalita
La scuola hanbalita, prende il nome da Ahmad Ibn Hanbal,
discepolo di Al-Shfi, e si caratterizza per il fatto di rifiutare,
quanto meno formalmente, ogni tipo di ragionamento umano. Gli
hanbaliti, pur non ammettendo il Qiys ed il ray, in realt
utilizzano lanalogia ed adattano la legge alla societ. Fra le fonti
riconosciute dalla scuola hanbalita, quelle pi importanti sono,
anche a livello di utilizzazione pratica, il Corano e la Sunna.
7. Islm e potere
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Sin dalle origini, nellIslm la dimensione religiosa si
intersecata con quella del potere temporale, legittimandolo e
condizionandolo. Non sono mancati, tuttavia, casi di reciproca
influenza, donde lopportunit di dar conto, sia pure in estrema
sintesi, dei rapporti tra le due sfere.
7.1. La legittimazione del potere politico
Lautorit del Profeta Maometto era di tipo personale, assoluta,
teocratica, unitaria e pienamente riconosciuta dai suoi seguaci,
che mostravano di voler cos rinunciare, pur con qualche resistenza,
al particolarismo tribale, accettando lIslm e con questo lautorit
prestabilita da Dio. Con gli immediati successori del Profeta nel
ruolo politico, ovviamente, la sovranit continuava ad essere
diretta e personale, ma aveva, al contempo, unorigine umana e
contrattualistica, giacch nessuno poteva congiungere allautorit
politica quella religiosa che era propria del solo Maometto.
Tuttavia, con il passare del tempo, lautorit politica divent
particolarmente potente, pur rimanendo del tutto pacifico che la
Shara costituisse vincolo insormontabile e fattore di
legittimazione per ogni potere politico. La concezione di Stato
autoreferenziale e sovrano era contraria ai principi ed ai valori
di fondo dellIslm, secondo cui lorigine della sovranit era
imputabile unicamente a Dio. In questa prospettiva, la Shara
diventava strumento della sovranit divina ed i governi traevano
legittimazione solo dallobbedienza a Dio, con la conseguenza che le
varie forme di manifestazione della sovranit erano del tutto neutre
e indifferenti, purch rispettassero le regole della Shara: proprio
a causa della derivazione divina del potere non trovava
applicazione il principio del princeps legibus solutus.
Il condizionamento di matrice religiosa fa s che manchi, nella
tradizione islamica, lidea di Stato, nel senso che oggi si d a
questo termine, essendo la comunit dei credenti unica in quanto
unita dalla sottomissione a Dio (Islm), anche se pu essere divisa
in entit politiche diverse. la Shara, fondamentalmente, a
costituire il formante dellintera comunit musulmana e quindi anche
dello Stato e del suo diritto. Lo Stato islamico, nella sua
versione tradizionale, diversamente da quanto avviene in Occidente
ideologico e non territoriale.
Da quanto detto, non pu sorprendere lassenza, nella Shara, di
una vera e propria teoria dello Stato che ne costituisca il
fondamento giuridico, anche se oggi si soliti rintracciarlo nella
Sunna in base alla quale Maometto riuniva i suoi compagni laddove
vi fosse stata la necessit di decidere su questioni riguardanti
lintera comunit. Nel versetto coranico 4,59, poi, si invitano i
credenti ad obbedire a Dio, al Suo Messaggero e a quelli di voi che
detengono lautorit, ed un hadth, sorto presumibilmente dopo la
morte di Maometto, ha poi desunto il principio di obbedienza del
popolo nei confronti del potere politico, impersonato dal
Califfo.
Il concetto di obbedienza a Dio , del resto, riscontrabile nello
stesso termine Islm, ma nel significato pi ristretto secondo cui
Dio sarebbe lunica entit cui il singolo dovrebbe essere
subordinato, non essendo consentito ad alcun uomo di sottomettere
un altro uomo, n tanto meno di porsi come intermediario necessario
tra i fedeli e Dio. evidente, per, come questo precetto, di natura
astratta e facilmente adattabile al mondo islamico delle origini,
non
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potesse che incontrare serie difficolt di applicazione nel
momento in cui la comunit, una volta espansa, necessitava di uno o
pi centri politico-decisionali, diversi dallentit divina seppur ad
essa ricollegabili, in quanto da questa derivanti la propria
legittimazione. Ecco quindi giustificate le manipolazioni che hanno
portato allimpostazione della teoria dello Stato incentrata
sullobbedienza al capo della comunit.
Il principio dellobbedienza al governante veniva, per, spesso
temperato dalla convinzione in base alla quale, se il capo non
avesse agito da buon musulmano ed in maniera giusta, sarebbe stato
consentito al popolo ribellarsi e rovesciare il proprio governo, ci
che non manc di provocare periodi di notevole tensione tra i gruppi
nei quali la comunit musulmana si era divisa, e segnatamente tra i
Karijiti ed i Sunniti, con i primi, sottomessi ai secondi, che
davano luogo a rivolte (motivate dalla violazione dei principi
della Shara da parte dei governanti) che venivano sovente represse
nel sangue.
Intorno al XII secolo nacque una dottrina (Siyasah Shariyyah)
secondo la quale il ruolo fondamentale del governo doveva essere
quello di proteggere e tutelare il benessere collettivo. Lidea da
cui questa teoria muoveva era che il governo potesse stabilire
alcune regole che limitassero in qualche modo la libert del popolo,
al fine di meglio garantire il benessere complessivo di questultimo
e sempre, ovviamente, nei limiti dei principi guida della Shara. Ma
il governo abus anche di questo spazio di autonomia, inizialmente
pensato come ulteriore strumento di garanzia del bene pubblico.
Sul tema, un cenno merita, per i suoi caratteri del tutto
innovativi, la dottrina di uno studioso vissuto nella prima met del
XIV secolo, Ibn Taimiya. Egli definiva lautorit politica in
relazione alla sua funzione specifica e non alle qualificazioni
personali del capo. Secondo la concezione tradizionale, il leader
doveva essere un uomo virtuoso e saggio, profondo conoscitore della
Shara e, preferibilmente, appartenente alla trib del profeta
Maometto: capo infallibile, rappresentava una sorta di modello di
perfezione cui tutto il popolo doveva tendere. Secondo Ibn Taimiya,
era invece necessario abbandonare questo approccio che portava a
vagheggiare il modello ideale di califfo virtuoso, in nome di una
visione del potere che fosse, al contrario, pragmatica e
funzionale, in quanto strettamente ancorata alle diverse situazioni
pratiche ed ai diversi contesti specifici che di volta in volta si
fossero presentanti e, per questo, pi rispondente alle esigenze ed
al benessere della comunit. In questottica, non assumeva rilevanza
alcuna il fatto che il califfo provenisse o meno da Medina o che
incarnasse tutte le virt del buon musulmano, n costituiva elemento
imprescindibile il sesso maschile: ci che non poteva mancare erano
le capacit di governo adeguate al contesto storico-sociale. Il capo
non era, quindi, un predestinato, ma una qualsiasi persona capace
di perseguire unicamente il bene del popolo.
Il realismo estremo di Taimiya non era incompatibile con i
principi della Shara, la quale era anzi considerata il sostrato
indispensabile per tenere lontana la corruzione dilagante nei
palazzi del potere. Per la stessa ragione, egli arriv a teorizzare
la liceit della Jihd nei confronti dei governanti che, pur
dichiarandosi musulmani, non si comportassero come tali e caldeggi
la guerra santa contro quei governanti che non seguivano i dettami
della Shara.
Storicamente, per, lavvertita esigenza di assicurare una
stabilit politica port al consolidamento del principio per cui il
popolo era tenuto ad obbedire sempre e comunque al
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proprio capo: il contesto storico ha portato allo stravolgimento
della teoria di non-sottomissione inizialmente sviluppata da
Maometto.
Del resto, durante i regni dei Mongoli e dei Mamelucchi, la
teoria secondo la quale sarebbe un diritto del popolo quello di
ribellarsi ai governanti ingiusti e miscredenti acquist sempre
maggior peso, soprattutto alla luce del fatto che i Mongoli non
erano originariamente musulmani e che si erano convertititi allIslm
per motivi essenzialmente politici. Questo precetto costitu,
quindi, unarma in pi a favore dei Mamelucchi che ambivano alla
conquista del territorio. In quanto discendente di una dinastia
musulmana, il khalfa Mameluk divenne ben presto incontestabile e
inamovibile ( proprio da tali principi di inamovibilit e non
contestazione del potere che si andarono imponendo nel tempo, che
si fa spesso discendere, nei dibattiti contemporanei, la intrinseca
non-democraticit dellIslm; ad una analisi meno superficiale,
sufficiente rievocare queste vicende storiche per comprendere
quanto le contingenze storiche abbiano pesato sullinterpretazione
della Shara).
Conseguenza ultima di queste affermazioni stato lavallo di
politiche anche scarsamente consonanti con le regole religiose.
Gli studiosi del diritto, nella maggioranza dei casi, non sono
stati quindi in grado di vincolare il potere politico al rispetto
dei principi della Shara.
La principale causa di questa tendenza va ricercata, oltre che
nella gi rilevata limitatezza di principi riconducibili al diritto
pubblico allinterno del Corano e della Sunna, nel progressivo
affermarsi, in via di prassi, di un tacito accordo tra studiosi e
potere politico: gli studiosi riconoscevano piena legittimit al
leader ed alle norme da questi emanate, a condizione che lo Stato
continuasse, almeno formalmente, a considerare il diritto religioso
come fondamentale e preminente rispetto a quello statale, ma,
soprattutto, a condizione che gli studiosi potessero conservare il
prestigio di cui godevano in seno alla societ e mantenere gli
incarichi pubblici che detenevano.
Accanto a queste degenerazioni, non mancano esempi di illustri
studiosi che si dimostrarono incorruttibili, rifiutando di
ricoprire cariche giuridicamente molto influenti pur di preservare
la libert di elaborare le proprie teorie fedelmente alla Shara:
anche questo aspetto ha contribuito a rafforzare il perenne divario
tra teoria e pratica, che ha rappresentato una costante nel mondo
islamico.
Ancora oggi, lalternativa tra obbedienza assoluta al potere e
obbedienza condizionata al rispetto dei precetti religiosi ha una
grande influenza, nella misura in cui, da un lato, molti governi
propugnano la regola dellobbedienza quale strumento di ricatto nei
confronti della popolazione, sulla base dellassunto per cui chi non
segue i capi non un buon musulmano, in quanto contravviene ad una
regola della Shara; dallaltro, invece, le frange estremiste o
ribelli, per lo pi costituite da integralisti, allo scopo di fare
pressione sui politici, tentano (non di rado espressamente
rifacendosi alla teoria di Ibn Taimiya) di imporre lidea per cui il
governo non legittimo in quanto poco rispettoso dellIslm e per
questo va abbattuto.
7.2. Il potere politico nel succedersi delle dinastie
Come detto, un versetto coranico invita i credenti ad obbedire a
Dio, al Suo Messaggero ed
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a quelli di voi che detengono lautorit. Lespressione quelli di
voi (minkum) stata interpretata, non solo nel senso ovvio che il
capo della comunit debba essere un fedele dellIslm, ma anche come
indizio del fatto che lautorit debba in ultima analisi provenire
dal popolo. In linea di principio, in effetti, lIslm propone per
lindividuazione del capo lidea della libera scelta (ikhtiyar),
principio che, tuttavia, stato in larga misura corretto e adattato
dalla dottrina, preoccupata che il principio di legittimazione
popolare, per il fatto di investire il popolo di un ruolo
particolarmente incisivo, potesse determinare di fatto periodi di
forte instabilit politica. Questo potere di libera scelta hanno
sostenuto i trattatisti deve essere collegato ad una scelta oculata
e non pu quindi essere affidato a tutti indiscriminatamente, ma va
riservato a coloro che per affidabilit morale, cultura religiosa e
posizione sociale meglio si fanno interpreti delle esigenze
complessive della Umma. Si arrivati, in tal modo, a definire
linvestitura del capo come un vero e proprio contratto, col quale i
maggiorenti della comunit giuridica (coloro che hanno il potere di
legare e sciogliere: ahl al-hall wa l-aqd) prestavano un giuramento
dobbedienza alleletto (baya) a nome di tutto il popolo, mentre la
persona investita si impegnava, a sua volta, ad osservare ed a far
osservare la legge, ad amministrare correttamente la giustizia ed a
promuovere il benessere generale.
Il capo, cio il Califfo (khalfa), era unico per tutto il
territorio sotto la dinastia degli Omayyadi; tuttavia, questa
regola fu poi parzialmente derogata dagli Abbsidi, i quali, dopo
aver conquistato anche parte della penisola iberica, si videro
costretti ad insediare un altro khalfa nei nuovi territori, per
poter pi efficacemente amministrare il regno. Da qui laffermarsi
della regola secondo la quale, nel caso in cui il territorio fosse
diviso in pi parti da un mare, era consentito istituire pi
khalfa.
Durante il periodo degli Abbsidi si assistette anche ad
unulteriore importante evoluzione in tema di istituzioni di
governo: gi prima della conquista mongola di Baghdad, avvenuta nel
1258, in conseguenza della quale gli Abbsidi persero il potere,
inizi un periodo di decadenza, durante il quale essi disseminarono
il loro territorio di sultan, ovvero di vice-khalfa, cui competeva
il governo delle province. Mentre il khalfa riassumeva i caratteri
di guida sia temporale che religiosa della comunit, il sultan era
detentore del solo potere temporale, ma il potere dei sultan and
progressivamente espandendosi in ambito locale, tanto che essi
spesso riuscivano ad ottenere lincarico dal khalfa centrale, in
cambio della garanzia, per questultimo, di poter emettere la
propria moneta nella provincia di riferimento e di essere sempre
menzionato nella preghiera del venerd.
Gli Abbsidi furono lultima vera dinastia musulmana. Dopo di
loro, si spezz, come si visto (supra, par. 3.) lunit politica della
comunit musulmana.
7.3. Lamministrazione della giustizia
La stretta interrelazione tra Shara e dimensione temporale
ulteriormente testimoniata dalle modalit attraverso cui veniva
amministrata la giustizia. Il sistema era incentrato sulla figura
del qd, cui si aggiungeva una giurisdizione direttamente
riconducibile al capo politico, cio quella del mazalim.
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7.3.1. I qd
A garantire il rispetto del diritto erano preposti, in linea di
principio, i qd, che sostituirono la figura dellhakam (arbitro)
presente nella societ preislamica. Il qd aveva giurisdizione
esclusiva sui musulmani e limitata ad alcune materie per i non
musulmani, i quali avevano (e in alcuni paesi islamici ancora
hanno) propri tribunali, ecclesiastici o rabbinici. I non musulmani
potevano comunque adire il qd anche in materie riservate alle
proprie giurisdizioni confessionali: in tal caso, il qd fungeva da
arbitro e il suo giudizio veniva reso secondo equit.
Secondo le fonti disponibili, i qd devono aver svolto un ruolo
di primaria importanza, con la loro giurisprudenza, nella
formazione del diritto musulmano classico, contribuendo in modo
determinante al processo di adattamento delle tradizioni e delle
prassi preislamiche al messaggio coranico.
Lufficio del qd si afferm definitivamente verso la fine del
Califfato omayyade (prima met del VIII secolo d.C.).
Il Califfo, in quanto capo della Comunit musulmana e titolare di
tutti i poteri giuridicamente necessari per lamministrazione di
questa, rappresentava anche il vertice del potere giudiziario e, in
questa veste, gli spettava la nomina dei qd, i quali agivano come
suoi delegati e rappresentanti, diretti (se nominati direttamente
dal califfo) o indiretti (e a gradi successivi, se nominati da
parte di agenti intermediari).
Molto frequentemente, dietro lelezione dei qd cera anche il
consenso degli studiosi, in particolare degli ulam, i quali, al
fine di preservare la loro indipendenza e beneficiando del forte
potere comunque conferito dalla loro autorevolezza in fatto di
interpretazione della legge islamica, tendevano, nella maggior
parte dei casi, a mantenersi, almeno formalmente, al di fuori
dellapparato statale di governo, che opera nel diverso ambito della
legge secolare.
Latto di nomina aveva natura contrattuale e consisteva in
unofferta seguita ad una accettazione del qd in presenza di almeno
due testimoni. Attraverso di esso, il califfo (o un suo
intermediario) nominava colui che, oltre alla formazione culturale
adeguata, possedesse i requisiti richiesti, e cio lessere
musulmano, libero, di sesso maschile, pubere, sano di mente,
integro fisicamente e moralmente ed intellettualmente capace. Da
notare che lIslm sunnita ha ammesso anche lautorit dei qd nominati
da sovrani non musulmani, fondando tale potere di nomina sul
principio di necessit (darra).
La giustizia sempre stata amministrata, fino ad epoca
contemporanea, dal qd in quanto giudice monocratico, giacch si
sempre ritenuto che la pluralit allinterno dellorgano giudicante
non consentisse di dispiegare litihd, cio lo sforzo individuale
necessario per giungere allaccertamento della verit. Tuttavia,
veniva raccomandato al giudice di ricorrere ai consigli di giuristi
qualificati, che emettevano, se del caso, una fatw.
La competenza del qd era generale, estendendosi sia alla materia
penale che a quella civile; per il carattere religioso della sua
funzione, gli erano devolute anche attribuzioni di natura
amministrativa, quale lamministrazione di moschee e di beni waqf
(fondazioni pie).
Non esistevano gradi di giurisdizione: il qd, quale organo
monocratico, statuiva sovranamente.
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Il processo si caratterizzava per il fatto che limpulso
processuale spettasse al giudice, sempre in diretto contatto con le
parti; queste ultime erano in posizione di rigorosa parit. Poteva
constatarsi uno scarso formalismo (donde il carattere meramente
strumentale delle non numerose norme processuali) ed una generale
rapidit dei giudizi.
Il giudizio si iniziava dufficio ovvero, nella generalit dei
casi, mediante atto di citazione da parte di un privato, trasmesso
alla controparte a cura del giudice. Tanto lattore quanto il
convenuto la distinzione tra questi non era sempre agevole, visto
che era effettuata, non solo in base allatto introduttivo della
causa ma, talora, in base alloggetto di questa o allonere della
prova dovevano comparire in giudizio personalmente o, quando
ammesso, per mezzo di un loro rappresentante (wakl), o del was
(esecutore testamentario), ovvero, nel caso di un incapace, del wal
(tutore). Previo, in certi casi, il tentativo di conciliazione da
parte del giudice, venivano pubblicamente acquisite le prove, vale
a dire principalmente la confessione (qrar) o la testimonianza
(ahda), che, insieme con il giuramento, avevano una fondamentale
importanza; la tradizione eminentemente orale (connessa allelevato
tasso di analfabetismo) veniva confermata dalla necessit, affinch
un documento scritto avesse efficacia probatoria, che il suo
contenuto fosse confermato da almeno due testimoni. In difetto di
prove, si ammetteva il ricorso a presunzioni.
Dopo aver proceduto allinterrogatorio finale, il giudice
pronunciava la sentenza, che poteva essere scritta, ma che aveva
prevalentemente forma orale. La sentenza non conteneva mai una
motivazione ed era inappellabile, anche se poteva essere soggetta a
revisione (per errore materiale o di diritto, ma solo per erronea
applicazione di norme tratte da una delle due fonti fondamentali,
ovvero il Corano e la Sunna) da parte del giudice che laveva
pronunciata.
7.3.2. I mazalim
Il sistema tradizionale di amministrazione della giustizia,
specie nel passaggio dalla dinastia degli Omayyadi a quella degli
Abbsidi, mostr gravi inefficienze. Per rimediare a queste, si
istitu una corte (mazalim), cui venne attribuita la funzione di
garantire e tutelare i cittadini nei confronti dei titolari del
potere, in modo che anche i funzionari del governo e gli uomini
influenti potessero essere portati innanzi alla giustizia. Il
mazalim, anche in ragione delloggetto della sua giurisdizione,
operava con una certa flessibilit, essendo vincolato in misura
minore rispetto al qd alle regole del fiqh.
In concreto, anche lattivit del mazalim venne ben presto piegata
strumentalmente alla tutela degli interessi del governo, divenendo
una vera e propria corte nelle mani di questultimo. Da notare ,
per, che i principi di tutela dei cittadini nei confronti degli
abusi del potere, che erano stati alla base dellistituzione del
mazalim, vennero rivitalizzati intorno al 1800, quando si sent
nuovamente lesigenza di offrire ai cittadini una garanzia di tipo
giurisdizionale nei confronti dei soprusi dei pubblici funzionari e
della polizia.
8. LIslm nellet contemporanea
A seguito delle pesanti sconfitte patite dallImpero ottomano nel
corso della prima guerra mondiale, si giunse, nel 1922,
allabolizione del sultanato ed alla proclamazione, nellanno
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successivo, della Repubblica turca. Sopravvisse per poco la
dignit califfale, ma nel 1924 lAssemblea nazionale dichiar conclusa
anche questa esperienza, almeno nella linea dinastica del casato
ottomano.
Con la nascita dello Stato nazione, i mutamenti del modo di
essere del diritto islamico verificatisi durante lImpero degli
Ottomani andarono progressivamente rafforzandosi. Innanzitutto, si
fece strada la convinzione per cui era possibile concepire un
diritto ed una giustizia anche al di fuori della Shara, derivante
dalla volont del governo e racchiusa in leggi e codici. Inoltre,
nacque lidea della cittadinanza e delluguaglianza di tutti di
fronte alla legge statale, poco gradita ai non musulmani che
nellImpero ottomano godevano di ampi spazi di autonomia. Si venne
successivamente a creare un diritto pubblico distinto dalla Shara,
dalle consuetudini e dalla tradizione, che produsse quale effetto
ulteriore un sentimento di nazionalismo, talvolta anche molto
marcato. Il processo di codificazione, gi avviato nei decenni
precedenti, era imposto dallalto e si proponeva, in ultima analisi,
di rispondere allesigenza dinserimento del mondo musulmano nello
scenario mondiale. Per il fatto stesso di possedere questi
caratteri, esso incontr alcune resistenze, soprattutto allinterno
della nuova classe media, animata da un certo risentimento nei
confronti dellOccidente: i membri di questa classe sociale,
infatti, consapevoli dellarretratezza dei Paesi islamici rispetto a
quelli occidentali, sia dal punto di vista tecnologico che da
quello politico, percepivano questa situazione come una diretta
conseguenza del lungo dominio occidentale cui i popoli islamici
erano stati sottomessi e che aveva impedito loro di evolversi. Ne
deriv una sorta di conflitto ideologico interno alla societ, che
ancora oggi pare essere irrisolto e che riguarda il modo in cui si
possa conciliare sviluppo tecnologico e politico, da un lato, e
pregiudiziale rifiuto di tutto ci che viene da fuori, in quanto
considerato cattivo e immorale (specie da parte dei
fondamentalisti), dallaltro.
Occorre, quindi, verificare in che misura la Shara si sia
adattata a quei fenomeni di modernizzazione dellordinamento che,
specie per gli inevitabili influssi occidentali, si sono spesso
tradotti, oltre che nelle esperienze di codificazione cui si
accennava, anche in veri e propri processi costituzionali.
8.1. La recezione di modelli europei
Gi a partire dalla seconda met del secolo XIX, si verificato un
processo, pi o meno significativo a seconda dei territori, di
recezione di modelli normativi di natura romanistica, che hanno
avuto come effetto la diffusione di una cultura giuridica di tipo
laico.
Nel 1877 fu promulgato il Codice civile ottomano (Meglle),
comprendente la disciplina dei contratti e delle obbligazioni e la
procedura civile. Il suo scopo doveva essere quello di fornire ai
tribunali civili, appena creati, unautorevole sintesi della
dottrina giuridica musulmana e di evitare cos il ricorso diretto
alle opere dei giuristi, che si erano dimostrate di difficile
comprensione e dunque scarsamente utilizzabili. La Meglle rimase in
vigore anche negli stati sorti dalle ceneri dellImpero ottomano
dopo il 1918 e venne applicata quale diritto civile dai tribunali
laici contemporanei, fino a quando non fu sostituito dai nuovi
codici civili.
Il processo di nazionalizzazione imposto dallalto e del tutto
estraneo al mondo musulmano, di cui la Meglle era espressione,
necessitava, tuttavia, di una legittimazione
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formale, che gli ottomani non tardarono a trovare nel
dichiararsi musulmani autentici e agganciando cos la loro idea di
Stato ai principi dellislamismo puro. In realt, se si analizza il
Codice, facile notare come esso fosse fondamentalmente ispirato
alla tradizione europea pi che ai principi della Shara, che
venivano utilizzati pi che altro in chiave di legittimazione
dellesercizio del potere normativo da parte dei vertici
politici.
Al di fuori dellImpero ottomano (e dopo la sua fine), durante il
colonialismo, molti Paesi (ad eccezione di quelli della penisola
araba) furono influenzati dal diritto europeo; per contrastare tale
fenomeno si svilupparono diversi movimenti nazionalistici, alcuni
dei quali intendevano avvicinare il diritto musulmano a quello
europeo, mentre altri volevano tornare allIslm puro, rompendo i
contatti con loccidente.
Al termine del colonialismo, la maggior parte dei Paesi che
avevano subito linfluenza europea elaborarono dei codici, simili a
quelli occidentali.
Al giorno doggi, si pu dire che il diritto musulmano abbia
cessato di avere applicazione in Turchia, in Albania, oltre che
nelle repubbliche islamiche dellAsia centrale gi integrate
nellUnione sovietica. Negli altri paesi, esso coesiste con il
diritto statale e d luogo ad una pluralit di forme di produzione
giuridica, cui si aggiunge, sovente, anche il diritto di matrice
consuetudinaria.
Il diritto politico si concentrato in molti settori
dellordinamento, tuttavia in non pochi casi il diritto religioso ha
mostrato una significativa capacit di resistenza. Ad esempio,
listituto matrimoniale stato oggetto di numerosi interventi, in
ordine allet minima dei nubendi ed al consenso della donna, nonch
alla forma di celebrazione del matrimonio ed alla sua prova. I
tentativi che sono stati fatti per limitare il carattere poligamico
del matrimonio hanno avuto un pieno e formale successo, per, solo
in Tunisia ed in Turchia (questultima a seguito della recezione del
Codice civile svizzero).
Daltro canto, non bisogna neppure trascurare limpatto che il
diritto politico, con norme di derivazione europea, ha avuto in
ambiti non compiutamente regolati dal diritto islamico. In
generale, infatti, queste norme hanno occupato spazi che, o erano
vuoti, o non trovavano un apparato normativo rigidamente
riportabile alla Shara, come avvenuto, in primo luogo, nel campo
del diritto pubblico, dove la regolazione degli apparati di potere
era del tutto carente, o del diritto commerciale, dove esigenze
economiche imponevano un maggiore avvicinamento ad altri
modelli.
In altri casi, le regole di derivazione europea hanno
addirittura prevalso, scalzando quelle gi esistenti. Solo per
menzionare un caso emblematico, nel sistema processuale, la prova
sovrana passata da essere quella testimoniale ad essere quella
documentale; analogamente, si ammessa contrariamente a quanto
previsto nel diritto islamico la difesa tecnica.
I rapporti tra diritto politico e diritto religioso sono, poi,
ulteriormente complicati l dove come in Africa forte il diritto
consuetudinario, con il che diviene particolarmente problematico
sceverare gli apporti delle diverse componenti.
In generale, se si pu affermare che il diritto musulmano
esercita ancora la propria attrazione sul diritto degli stati
islamici contemporanei, sia su quelli di orientamento
tradizionalista, come lArabia Saudita, in quanto diritto nazionale,
sia su quelli di orientamento modernista, in quanto ideale che
influenza e pur sempre ispira la legislazione
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secolare, tuttavia innegabile che tendenze innovatrici hanno
avuto una notevole incidenza,