Diretrizes para Outorga Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Socioambiental e Jurídico-Legal Necessários à Outorga da Exploração do Serviço Público de Transporte Ferroviário Regular de Passageiros e de Carga no Trecho Brasília-DF, Anápolis e Goiânia-GO Agosto / 2015 JGP Gestão Ambiental PRODUTO 11
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Diretrizes para Outorga
Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Socioambiental e Jurídico-Legal
Necessários à Outorga da Exploração do Serviço Público de Transporte Ferroviário
Regular de Passageiros e de Carga no Trecho Brasília-DF, Anápolis e Goiânia-GO
Agosto / 2015
JGP Gestão Ambiental
PRODUTO 11
Logit Engenharia Consultiva Ltda. Av. Eusébio Matoso, 690, 6° andar – Pinheiros – São Paulo – SP CEP 05423-000 São Paulo/SP, Brasil Tel: + 55 11 3474-8500 Fax: + 55 11 3474-8501
JGP Consultoria e Participações Ltda. R. Américo Brasiliense, 615 – Alto da Boa Vista – São Paulo – SP CEP 04715-003 TEL: 11 5546.0733 http://www.jgpconsultoria.com.br/
MACHADO MEYER SENDACZ OPICE ADVOGADOS
Av. Brigadeiro Faria Lima, 3144 – 11º andar – CEP 01451-000 Jardim Paulistano – São Paulo – SP – Brasil Tel.: (55) 11 3150 7000 - Fax: (55) 11 3150 7071 www.machadomeyer.com.br – E-mail: [email protected]
Egis Engenharia e Consultoria Ltda. R. Catequese, 78 – Butantã – São Paulo – SP – CEP 05502-020 Tel: +55 (11) 2134-7577 Fax: +55 (11) 3221-5001 Site: www.egis-brasil.com.br – e-mail: [email protected]
Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT
Setor de Clubes Esportivos Sul - SCES, lote 10, trecho 03, Projeto Orla Polo 8 - Cep: 70200-003 - Brasília - DF
Tabela 1 - Vantagens e desvantagens dos modelos de contratação fragmentada e integrada. ............................................................................................................................................... 20 Tabela 2 – Quadro comparativo entre PPP Patrocinada com Aporte de Recursos e Concessão Comum com Subsídios ....................................................................................... 27 Tabela 3 - Riscos na fase de concepção/construção ............................................................ 73 Tabela 4 - Riscos na fase de exploração .............................................................................. 78 Tabela 5 - Outros Riscos ....................................................................................................... 80 Tabela 6 - Procedimentos para aprovação e licitação da Ferrovia ....................................... 85
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LISTA DE FIGURAS
Figura 1 - Estrutura de contas sugerida para a modelagem da Ferrovia .............................. 45
Figura 2 - Estrutura de contas sugerida para a modelagem da Ferrovia incluindo a
possibilidade de instituição de camâra de compensação tarifária ......................................... 48
Figura 3 - Sugestão de estruturação da utilização de Fundo Garantidor de Parcerias Público
CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO .............................................. 86
ANEXO I- MINUTA DE EDITAL ............................................................................................ 88
ANEXO II- MINUTA DE CONTRATO DE CONCESSÃO ................................................... 122
ANEXO III- PORTARIA 614 DA SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL .................... 171
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1. OBJETIVO
O presente documento (“Produto”) consolida a nossa conclusão final acerca dos arranjos
jurídicos e institucionais adequados para a implantação da ferrovia Brasília– Anápolis –
Goiânia, no trecho específico Anápolis (Sul) e Goiânia (Praça do Trabalhador), a qual foi
considerada a melhor alternativa na análise multicriterial e foi a alternativa estudada no âmbito
do Produto 10 - Estudos Econômico-Financeiros (“Ferrovia”), tendo em vista as conclusões
oriundas das análises econômico-financeiras realizadas no âmbito do Produto 10- Estudos
Econômico-Financeiros (“Produto 10”) e a conclusão final de que o transporte a ser realizado
será prioritariamente de passageiros, não obstante a possibilidade subsidiária de viabilização
de transporte de cargas (“Estudo”).
Conforme conclusões oriundas do Produto 10, o transporte ferroviário regional e semiurbano
de passageiros é economicamente atrativo, assim como o investimento no transporte
ferroviário de cargas no trecho Brasília – Anápolis, desde que implantado de forma adicional
ao transporte de passageiros. Por seu turno, do ponto de vista financeiro, o transporte regional
de passageiros é a alternativa mais lucrativa, ainda que seu resultado, segundo os indicadores
Taxa Interna de Retorno e Valor Presente Líquido, não seja suficiente para atrair a iniciativa
privada na ausência de participação pública.
A respeito deste tópico, entendemos que a utilização do transporte de cargas na Ferrovia
deverá ser considerada uma alternativa subsidiária ao transporte de passageiros, tendo em
vista a conclusão do Produto 10 de que o transporte de cargas é um adendo ao transporte de
passageiros. Adicionalmente, vale pontuar que o Produto 10 ressalta as incertezas do
transporte de cargas relacionadas à competividade com outros modais de transporte, as quais
podem acarretar na redução de suas tarifas, tornando a Ferrovia menos atrativa. Por tais
razões, previmos a possibilidade do transporte de cargas na Ferrovia por meio do instituto de
direito de passagem, sendo as receitas oriundas de tal transporte consideradas como receitas
acessórias no âmbito do presente Estudo.
A respeito do aspecto jurídico, no âmbito do Produto 3, já analisamos os seguintes tópicos: (i)
o ente federativo competente para explorar o serviço de transporte ferroviário, (ii) possíveis
formas de compartilhamento de recursos, esforços e interesses entre estes entes federativos,
(iii) possíveis alternativas de modelagens jurídicas (a serem aprofundadas no presente
Produto), e (iv) sumário dos aspectos jurídicos relevantes das principais modalidades de
transporte atualmente existentes na área do corredor Brasília-Anápolis- Goiânia (“Corredor”),
com foco voltado para as possíveis interações entre a infraestrutura existente e o Estudo a
ser implementado.
Foram apresentadas as seguintes conclusões acerca destes tópicos no Produto 3:
Poder Concedente. Governo Federal por meio da ANTT (“Poder Concedente” ou
“Poder Público”). O motivo mais premente para confirmar a predominância do
interesse nacional é de que a malha ferroviária do Corredor transporá limites de um
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Estado, já que estará presente no Estado de Goiás e no Distrito Federal.
Modelos de exploração. Em relação a este tópico, foi sinalizado que, se os serviços
ferroviários do Corredor fossem delegados, referida delegação deveria ser
concretizada por meio de concessão comum ou parceria público-privada (concessão
administrativa ou patrocinada).
Alternativas de modelagem jurídica. Foram aventadas duas possíveis alternativas
para a modelagem jurídica do Corredor, quais sejam:
Integrada. Uma mesma concessionária constrói e também mantém a
infraestrutura, gere o centro de controle operacional e opera o transporte de
passageiros.
Separada ou Fragmentada. Divisão entre (i) a construção, por meio da
realização de uma licitação de obra pública (Lei n.º 8.666/1993); e (ii) a
concessão da malha já pronta.
Celebração de convênio de cooperação. Já foi identificada a possível interação do
Corredor com outras ferrovias da região, além de rodovias, aeroportos e o metrô de
Brasília. Ademais, já foi recomendada a celebração de um convênio entre a União,
Distrito Federal, Estado de Goiás e, possivelmente, a SUDECO, com o objetivo de
alinhar os interesses e as formas de cooperação das partes diretamente envolvidas,
incluindo a definição da ANTT como o órgão competente para desenvolver o Corredor.
Tendo sido feitas tais ponderações iniciais, o presente Produto, com base nas constatações
obtidas ao longo da etapa de diagnóstico no âmbito do nosso Produto 3, e com base nos
inputs de natureza técnica e econômico-financeira recebidos, tem como objeto os seguintes
aspectos:
(i) Análise das alternativas de contratação. Neste tópico, buscamos avaliar os tipos de
concessão e licitação cabíveis e as devidas justificativas, levando em consideração os
agentes interessados no Estudo e possíveis impedimentos e limitações e seus
impactos, bem como precedentes extraídos de decisões anteriores de Tribunais de
Contas, com o objetivo de avaliar a melhor alternativa para a estruturação da
modelagem jurídica do Estudo.
(ii) Análise do modelo de cobrança de tarifa. Analisamos, neste item, as alternativas
relacionadas à estruturação da cobrança de tarifas na concessão comum e na
concessão patrocinada, bem como eventual sistema de gestão de contas com o
objetivo de sugerir a estrutura mais adequada para o presente Estudo.
(iii) Análise do modelo de cobrança da contraprestação pública. Neste tópico,
descrevemos o modelo de cobrança de contraprestação pública e seus efeitos à luz
do tratamento previsto na Portaria n° 614, de 21 de Agosto de 2006, da Secretaria do
Tesouro Nacional, principalmente no que diz respeito à avaliação do risco de
demanda, com o objetivo de avaliar a melhor alternativa para o Projeto.
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(iv) Avaliação das garantias necessárias para a contraprestação pública. Avaliamos
neste tópico as diferentes formas de garantia para a contraprestação pública
estabelecidas pela Lei Federal de PPPs, bem como eventuais contragarantias a serem
prestadas pelo Poder Público com o objetivo de avaliar a melhor alternativa de garantia
para o presente Estudo.
(v) Análise da alocação de riscos entre o parceiro privado e o setor público.
Buscamos estruturar neste item uma matriz de riscos que entendemos adequada para
o Estudo, tendo em vista uma lógica de alocação de riscos à parte que tem as melhores
condições de suportá-los ao menor custo. Avaliamos também o impacto da
estruturação da matriz de riscos em relação às possíveis fontes de financiamento da
Ferrovia, evitando atribuir ao parceiro privado riscos não gerenciáveis para não
prejudicar a atratividade da Ferrovia para potenciais financiadores.
(vi) Avaliação de leis, decretos ou normas infra-legais. Analisamos neste tópico os
eventuais atos normativos necessários ou recomendáveis à implantação do Estudo.
(v) Minutas de Edital e Contrato. Por fim, estruturamos nos Anexos I e II do presente
Produto modelos sugestivos de termos de referência para a futura de elaboração do
Edital e Minuta do Contrato de Concessão para a licitação da Ferrovia por meio de
uma PPP patrocinada.
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2. ANÁLISE DAS ALTERNATIVAS DE CONTRATAÇÃO
Os estudos referentes à estruturação da modelagem jurídica da Ferrovia compreenderam
uma análise aprofundada e completa de toda a legislação federal relacionada às parcerias
público-privadas (as “PPPs”), ao regime de concessão de obras e de serviços públicos, bem
como ao setor de serviços públicos de transportes de cargas e passageiros relacionados à
implantação e à operação da Ferrovia.
Conforme mencionado na Introdução, no âmbito do Produto 3 foi aventada a possibilidade de
utilização de dois principais modelos jurídicos para a estruturação da Ferrovia, caso o Poder
Público optasse por delegar a prestação dos serviços de operação da Ferrovia, quais sejam:
concessão comum ou PPP (concessão administrativa ou patrocinada).
A este respeito, tendo em vista os elevados custos envolvidos na estruturação da Ferrovia,
descartamos, desde logo, a opção de prestação do serviço diretamente pelo Poder Público
na análise realizada no âmbito do presente Produto. Conforme analisado no Produto 10, após
a realização dos estudos econômico-financeiros aplicáveis, foram aventadas três formas de
viabilização do empreendimento de forma a gerar atratividade para a iniciativa privada, quais
sejam: aproveitamento de receitas extras potenciais do sistema; participação pública nos
investimentos em implantação da infraestrutura e financiamento de parte do investimento
inicial. A conclusão final oriunda do Produto 10 a respeito deste tópico foi a de que a
participação pública geraria a maior Taxa Interna de Retorno. Nota-se, portanto, a partir de
uma análise das conclusões do Produto 10, que não foi aventada a possibilidade de prestação
de serviços diretamente pelo Poder Público, sendo considerado sempre um potencial
investidor privado.
Ainda, entendemos que a prestação dos serviços por meio de concessão, seja uma
concessão comum ou parceria público-privada é a modalidade mais vantajosa para o Poder
Público principalmente em função da diminuição dos gastos do erário com a Ferrovia e da
possibilidade transferência dos riscos de exploração à iniciativa privada.1
Tendo sido feitas tais considerações preliminares, ressaltamos que entendemos serem mais
adequados, principalmente em função da análise acerca da viabilidade econômico-financeira
da Ferrovia realizada no âmbito do Produto 10, ou seja, a conclusão de que a Ferrovia não
será sustentável exclusivamente por meio do pagamento de tarifas, bem como o fato de que
simulações com o modelo financeiro evidenciaram que a divisão dos investimentos entre o
governo e o investidor privado, aumentariam muito a atratividade do empreendimento do
ponto de vista da iniciativa privada, os seguintes modelos jurídicos que serão analisados,
respectivamente, nos itens 2.2 e 2.3 deste Produto:
1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 8ª Edição. São Paulo: 2011, pg. 109.
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(a) O modelo de concessão comum cumulado com o pagamento de subsídios pelo Poder
Público, com base no artigo 17 da Lei Federal n.º 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (a “Lei
Federal de Concessões”). Em tal modelo, a remuneração da concessionária ocorreria
prioritariamente por meio da cobrança de tarifa dos usuários do serviço, e, adicionalmente
haveria o desembolso de subsídios públicos disponibilizados a todos os licitantes e
devidamente aprovados por lei, tendo em vista que a mera cobrança de tarifas não conferira
viabilidade financeira à Ferrovia, nos termos das conclusões oriundas do Produto 10, e após
a análise de potenciais receitas a serem auferidas em contrapartida à existência do risco de
demanda, bem como os custos necessários para investimento em infraestrutura e material
rodante (item 3.1 do Produto 10); e
(b) O modelo de concessão patrocinada, nos termos da Lei Federal 11.079, de 30 de
dezembro de 2004 (a “Lei Federal de PPPs”). Neste modelo, a remuneração da
concessionária seria obtida por meio de cobrança de tarifas cumulada com contraprestação
pública a ser paga pelo Poder Público após a conclusão da obra e também ao longo da
vigência do contrato. Adicionalmente às contraprestações públicas, entendemos ser viável a
estruturação de um modelo no qual seriam realizados desembolsos de parcelas relativas ao
aporte de recursos públicos pelo Poder Público para custear a fase pré-operacional, com base
na Lei Federal de PPPs e no recente precedente da Concessão da Linha 6 do Metrô de São
Paulo.
Adicionalmente às possibilidades de estruturação acima descritas, haveria também a
alternativa de adoção de um modelo fragmentado, no qual a contratação da obra seria
realizada por meio de uma licitação tradicional, regida pela Lei n.º 8.666, de 21 de junho de
1993 (“Lei de Licitações”), e a posterior prestação dos serviços públicos de transportes,
decorrente de licitação e contratação distintas, seria realizada por meio de PPP ou concessão
comum. Apenas para fins exemplificativos, ressaltamos que referido modelo a ser avaliado no
âmbito do presente Produto foi utilizado na estruturação da concessão da Linha 4 – Amarela
do Metrô de São Paulo.
Ainda, dentro deste modelo fragmentado, para a fase de construção da infraestrutura da
Ferrovia haveria a possibilidade de utilização do chamado Regime Diferenciado de
Contratação (“RDC”), instituído por meio da Lei Federal n.° 12.462, de 4 de agosto de 2011
(“Lei n° 12.462/11” ou “Lei de RDC”) e regulado pelo Decreto n.° 7.581, de 11 de outubro de
2011.
A comparação entre o modelo de contratação integrada e o modelo de licitação de obra
pública seguido de concessão ou PPP para a gestão da infraestrutura será realizada no item
2.1.2. abaixo.
Tendo sido feitas tais ponderações iniciais e após a análise de todas as vantagens e
desvantagens de cada modelo aventado para o presente Estudo, e, ainda, tendo em vista as
conclusões oriundas do Produto 10, entendemos ser mais recomendável o modelo (b) acima
descrito, com a realização de aporte de recursos pelo Poder Concedente, conforme será
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analisado com maiores detalhes no item 2.3. deste Produto. Tendo em vista a previsão no
âmbito do Produto 10 de que, não obstante parte das receitas da Ferrovia ser oriunda de
tarifas, existiria a necessidade de investimento adicional na infraestrutura da Ferrovia e que a
participação pública na Ferrovia, aumentaria de forma relevante a sua atratividade para a
iniciativa privada, entendemos que a PPP patrocinada, com aporte de recursos seria, de fato,
a melhor alternativa, posto que viabilizaria a cumulação da cobrança de tarifas com
contraprestação pública a ser paga pelo Poder Público.
Ressaltamos, desde já, que optamos pela estruturação da PPP na modalidade concessão
patrocinada em detrimento da concessão comum com subsídios, principalmente
considerando-se que a PPP é o instrumento legalmente previsto para viabilizar aportes do
Poder Público em concessões, conforme justificado no item 2.3.1 do presente Estudo, o qual
apresenta uma comparação entre o risco legal associado a uma concessão comum com
subsídios e o risco legal associado a uma concessão patrocinada com aporte de recursos,
justificando com detalhes a nossa opção pela recomendação da concessão patrocinada
cumulada com aporte de recursos.
Com base nos argumentos a serem apresentados ao longo do Produto, entendemos que a
PPP é a alternativa legalmente prevista e adequada para a estruturação de projetos que
necessitem de contrapartidas financeiras adicionais do Poder Público e não sejam
sustentáveis exclusivamente por meio do pagamento de tarifas pelos usuários.
O modelo de contratação integrada, na qual o mesmo concessionário será responsável pela
construção e operação da Ferrovia, e no qual haverá apenas uma fase licitatória, em
contraposição ao modelo fragmentado, também se mostra mais benéfico para a estruturação
do Estudo, conforme será analisado no item 2.1. abaixo.
A atribuição a um mesmo concessionário das funções de construção da infraestrutura e
manutenção e operação dos serviços mitiga eventuais conflitos de agência, gerando maior
eficiência para a Ferrovia.
AVALIAÇÃO DA CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
Por fim, vale salientar também, previamente à análise a ser realizada abaixo que descartamos
a utilização da PPP na modalidade concessão administrativa, visto que de acordo com o
disposto na Lei Federal de PPPs, não existe em tal hipótese previsão de receita tarifária a ser
cobrada pela concessionária de eventuais usuários de serviços públicos.
Nos termos do artigo 2º da Lei Federal de PPPs: “concessão administrativa é o contrato de
prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda
que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”.
Conforme destacado por PRADO e RIBEIRO (2010): “As concessões administrativas
destinam-se a tornar viável a aplicação da estrutura econômica das concessões de serviço
público a contratos de prestação de serviços a contratos que já podiam ser celebrados sob a
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égide da Lei 8.666/1993.”2
Nota-se, portanto, que não existe no caso da concessão administrativa tarifa a ser cobrada
do usuário, razão pela qual, de acordo com o entendimento de Maria Sylvia Zanella de Pietro
“o objeto do contrato só poderá ser serviço administrativo (atividade-meio) ou serviço social
não exclusivo do Estado”3, o que não parece se tratar da hipótese aventada para o Estudo.
Adicionalmente, a arrecadação de recursos por meio do pagamento de tarifas pelos usuários
da Ferrovia, não obstante não ser suficientemente vultosa para assegurar a viabilidade do
sistema de transporte de passageiros a ser estruturado no âmbito do Projeto, conforme
conclusões oriundas das análises econômico-financeiras, é relevante para a presente
modelagem e foi analisada com detalhes no âmbito do Produto 10.
Sendo assim, entendemos ser importante considerar estruturas jurídicas que contabilizem as
tarifas como fonte de receita, além das contribuições via contraprestação pecuniária e
eventuais aportes públicos necessários, adicionalmente a eventuais receitas acessórias
auferidas pela concessionária, conforme descritas no Anexo II- Minuta de Contrato.
CONTRATAÇÃO FRAGMENTADA E O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO
A respeito de modelagens de projetos de concessão comum e PPP, conforme já pontuado no
Produto 3, existem diferentes maneiras de estruturar a viabilização das fases de construção,
operação e manutenção da infraestrutura do serviço a ser prestado, quais sejam: (i)
contratação da construção da obra e da prestação dos serviços de forma integrada em um
único contrato de PPP ou concessão comum; (ii) a contratação fragmentada ou separada
(obra pública seguida de concessão comum ou PPP para a prestação de serviço público); e
(iii) contratação fragmentada da obra por meio do Regime Diferenciado de Contratação
seguida de concessão comum ou PPP para a prestação de serviço público.
Nos itens abaixo apresentaremos, inicialmente, uma descrição das estruturas “ii” e “iii” acima
mencionadas e realizaremos em seguida uma comparação entre tais modelos fragmentados
e o modelo integrado descrito no item “i”.
Contratação fragmentada
Por meio do modelo da contratação fragmentada, conforme já descrito acima, seria realizada
primeiramente uma licitação para a construção da obra por meio de uma empreitada de obra
2 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 67. 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 8ª Edição. São Paulo: 2011. Pg. 154.
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pública e, posteriormente, uma nova licitação com o objetivo de contratar o operador
responsável pela operação da Ferrovia, por meio de PPP ou concessão comum.
A este respeito, vale destacar, inicialmente, que as empreitadas de obras públicas são
regidas pela Lei de Licitações e definidas por seu artigo 6º como “toda construção, reforma,
fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.
O artigo 6° da Lei de Licitações também determina quatro modalidades possíveis para a
execução indireta de obra pública, quais sejam: (i) empreitada por preço global, na qual a
execução da obra é contratada por preço certo e total; (ii) empreitada por preço unitário, na
qual a execução da obra é contratada por preço certo de unidades determinadas; (iii)
empreitada integral, na qual o empreendimento é contratado em sua integralidade,
compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias; e (iv) tarefa,
na qual a mão de obra é contratada para pequenos trabalhos por preço certo.
Em relação à empreitada por tempo global, existe uma variação de tal modalidade
denominada de empreitada integral ou turn-key. A empreitada integral caracteriza-se
principalmente pelo fato de que a obrigação imposta ao contratado é de executar um
empreendimento em sua totalidade, em plenas condições de funcionamento, o que atribui a
ele maiores responsabilidades e assunção de parcela maior de riscos.4 Segue abaixo, neste
sentido, o entendimento de JUSTEN FILHO (2010) a respeito do tema:
“A empreitada integral é adequada nas hipóteses de objetos dotados de elevada
carga de complexidade, em que a Administração não dispõe de condições de
identificar, de modo preciso e exato, as etapas, as tecnologias e os custos mais
adequados. A empreitada integral propicia, nesses casos, que a Administração
atribua aos licitantes uma margem mais ampla de autonomia para conceber
soluções complexas e heterogêneas. Nesse caso, o particular assumirá uma
margem maior de riscos, precisamente porque a ele caberá conceber as
alternativas para a execução do empreendimento.”5
Ainda, de acordo com o artigo 7º da Lei de Licitações, as licitações para a execução de obras
deverão ser realizadas por meio de três fases, quais sejam: (i) projeto básico; (ii) projeto
executivo; e (iii) execução, devendo a execução de cada etapa se iniciar apenas após a
aprovação dos trabalhos relativos às etapas anteriores.
Excepciona-se apenas desta regra geral o projeto executivo, o qual poderá ser realizado
juntamente com as obras e serviços, desde que tal projeto executivo seja previamente
aprovado pela autoridade competente, nos termos do artigo 7º da Lei de Licitações.
No caso específico do Estudo, caso se optasse pelo modelo de contratação fragmentada ora
4 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª edição. São Paulo: Dialética, 2010. 5 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª edição. São Paulo: Dialética, 2010. Pg.131.
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analisado, após a licitação para elaboração do projeto básico, a eventual licitação para a
realização dos estudos ambientais necessários à obtenção da licença ambiental prévia e à
licença ambiental de instalação6 (provavelmente em nível de detalhamento de EIA/RIMA)7,
bem como a licitação para a realização da obra, nos termos descritos acima, possivelmente
na modalidade empreitada integral ou turn-key (tendo em vista o alto grau de complexidade
atrelado ao Estudo), seria então realizada a licitação para a operação e manutenção da
infraestrutura da Ferrovia mediante uma concessão comum ou PPP.
No entanto, conforme será analisado abaixo, a Lei do RDC institui modalidade ainda mais
vantajosa para a contratação da obra destinada à construção da infraestrutura da Ferrovia
caso se optasse pela contratação fragmentada.
Regime Diferenciado de Contratação
Adicionalmente à possibilidade acima prevista, a contratação de empreitada de obra pública
também poderia ocorrer por meio do modelo do RDC, instituído pela Lei n° 12.462/11.
Dentre os principais objetivos da legislação relativa ao RDC, destacam-se, dentre outros: (i) a
ampliação da eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes, (ii)
promoção da troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e
benefícios para o setor público, (iii) incentivo à inovação tecnológica e tratamento isonômico
entre os licitantes e (iv) a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.
6 O processo de licenciamento ambiental é regulado pela Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente (“CONAMA”) n.º 237/1997, e foi modificado pela Lei Complementar n.° 140/2011. Tal processo consiste em um sistema trifásico, no qual cada licença resta condicionada à emissão de sua precedente: (i) Licença Prévia (“LP”); (ii) Licença de Instalação (“LI”); e, (iii) Licença de Operação (“LO”). Os procedimentos relativos a tais licenças podem ser tomados em nível federal, estadual ou municipal, a depender dos impactos ambientais. Nos termos previstos pela Lei Complementar n.° 140/2011, os empreendimentos serão licenciados por um único ente federativo.
A respeito de referidas licenças, a LP é concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento, aprovando a sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases. Por seu turno, a LI autoriza a instalação do empreendimento ou atividade conforme as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e condicionantes, da qual constituem motivo determinante. Por fim, a LO autoriza a operação da atividade ou do empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinadas para operação.
7 A este respeito, vale destacar que o órgão ambiental competente para o licenciamento ambiental tem poder discricionário para definir quais estudos ambientais são pertinentes ao respectivo processo de licenciamento, e cabe a ele decidir qual ou quais dos estudos elencados na Resolução CONAMA nº 237/1997 serão aplicáveis para determinado processo de licenciamento. Dentre os exemplos de tais estudos vale citar os seguintes: Relatório Ambiental Preliminar, Estudo Ambiental Simplificado, Avaliação Socioambiental, Relatório Ambiental Simplificado, e o Estudo de Impacto Ambiental e o respectivo Relatório de Impacto ao Meio Ambiente (“EIA/RIMA”). O EIA/RIMA é o estudo ambiental exigido para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação. De acordo com o artigo 3º da Resolução CONAMA nº 237/1997, o EIA/RIMA deve ser apresentado e analisado pelo órgão ambiental previamente à emissão de qualquer licença ambiental, o que indica que o EIA/RIMA deve ser apresentado e analisado antes mesmo da emissão da LP.
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Ainda, previamente à análise do regime do RDC, é importante pontuar que nos termos das
Leis n.º 12.688/12, n.º 12.745/12 e n.º 12.980/14, foram estabelecidas determinadas
limitações para as contratações por meio do RDC.
Em função de tais limitações, para o caso específico do Estudo seria necessário que a
contratação deste se enquadrasse na hipótese de “ações integrantes do Programa de
Aceleração do Crescimento (PAC)”, para que fosse possível a instituição do regime de RDC
no caso concreto. A possibilidade utilização do RDC também em ações integrantes do PAC
consistiu em uma inovação introduzida pela Lei n.º 12.688/12, visto que inicialmente a
legislação do RDC era aplicável apenas às contratações necessárias para a realização (i) dos
Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016); (ii) da Copa das Confederações da Federação
Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014; e (iii) obras
de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados
da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais referidos nos itens I e II.
Considerando o eventual enquadramento do Estudo na hipótese acima prevista, para fins da
presente análise, a principal inovação relevante trazida pela Lei de RDC é a previsão do artigo
8°, § 1° da possibilidade de contratação integrada de obra, a qual compreende todas as etapas
necessárias para a consecução do objeto, incluindo a elaboração e o desenvolvimento dos
projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, bem como a
montagem e a realização dos testes necessários.
Nos termos do artigo 9º da Lei de RDC, a contratação integrada pode ser utilizada desde que
seja técnica e economicamente justificada e o seu objeto envolva alguma das seguintes
condições, as quais devem ser avaliadas no caso concreto: (i) inovação tecnológica ou
técnica; (ii) possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou (iii) possibilidade de
execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.
Ainda, dentre as vantagens da utilização do modelo da contratação integrada do RDC, vale
salientar a possibilidade de licitação apenas com base apenas em anteprojeto de engenharia,
conforme previsto pelo artigo 9°, § 2, inciso I da Lei de RDC.
Nota-se, entretanto, que a utilização da contratação integrada prevista pela Lei de RDC não
seria a solução adequada para contratos cujo objeto fosse composto apenas de obras ou
serviços de engenharia. De acordo com o entendimento de JUSTEN FILHO (2013) “a figura
da contratação integrada prevista pela Lei de RDC “apresenta natureza complexa,
compreendendo obras e serviços por meio dos quais as entidades administrativas
desenvolverão atividades próprias e peculiares.”8
No mesmo sentido, conforme salientado por RIBEIRO, PRADO e PINTO JUNIOR (2012),
referida modalidade somente seria técnica e economicamente justificável e compensaria a
falta de projeto básico, por meio da transferência ao contratado da responsabilidade pela
8 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários ao RDC: (Lei 12.462/2011 e Decreto 7.581/11). São Paulo: Dialética, 2013. Pg. 179.
implantação da obra em conjunto com a sua manutenção e operação. Neste sentido, os
autores ponderam que a contratação de referida modalidade seria aplicável aos seguintes
casos: (i) licitação de contrato para contratação e operação de infraestruturas pelo prazo de 4
a 5 anos; (ii) licitação única para dois contratos separados a serem celebrados com o vencedor
da licitação para a construção e manutenção e operação da obra; ou (iii) licitação única para
dois contratos separados a serem celebrados com o ente vencedor da concessão, um de obra
pública e outro de concessão comum, patrocinada ou administrativa.9
Ou seja, argumenta-se que a contratação integrada da Lei de RDC somente faria sentido em
casos em que um mesmo licitante seja responsável pela obra e pelo serviço a ela atrelado, o
que nos parece ser aplicável no caso do Estudo ora analisado. No entanto, não obstante ser
possível considerar uma estrutura na qual haveria uma única licitação para a celebração de
dois contratos diferentes para as contratações integradas, conforme sugerido por RIBEIRO,
PRADO e PINTO JUNIOR (2012), esta estrutura é incomum na prática administrativa
nacional.
Neste sentido, para o caso específico do Estudo, entendemos que a contratação integrada do
RDC seria viável por meio da hipótese “iii” acima descrita, ou seja, celebração de um contrato
de obra pública por meio do regime de RDC e outro de concessão comum ou patrocinada. No
entanto, o ideal é que fosse realizada mais de uma etapa licitatória para a contratação da obra
e a posterior prestação dos serviços, por meio da contratação fragmentada descrita no item
2.1.1. acima.
Importante mencionar, por fim, acerca do regime ora estudado que é vedada pela Lei de RDC
a possibilidade de celebração de termos aditivos, exceto nas seguintes hipóteses: (i)
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior;
e (ii) por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação
técnica aos objetivos da contratação, a pedido da Administração Pública, desde que não
decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado (artigo 9º da Lei de RDC).
Tendo sido realizadas tais considerações acerca do modelo fragmentado de contratação e a
respeito da possibilidade de contratação da obra por meio do RDC e, ainda, a partir de uma
análise entre as vantagens e desvantagens do modelo fragmentado, concluímos ser mais
benéfica no caso do Estudo a celebração de um único contrato por meio de uma concessão
comum ou PPP, principalmente em função da diminuição dos custos, e da simplificação do
processo decorrente da realização de um único certame licitatório, conforme será justificado
no item 2.1.2. abaixo.
Análise comparativa da contratação fragmentada e da contratação integrada por
meio de licitação única para construção da infraestrutura e prestação dos serviços
9 RIBEIRO, Maurício; PRADO, Lucas; PINTO JUNIOR, Mario. Regime Diferenciado de Contratação: Licitação de Infraestrutura para Copa do Mundo e Olimpíadas. São Paulo: Atlas, 2012.
18
de operação da ferrovia
Primeiramente, a partir de uma análise comparativa do modelo de contratação fragmentada
acima descrito, seja por meio da utilização da Lei de Licitações ou da Lei de RDC para a fase
de construção da infraestrutura, nota-se que em ambos os casos será necessária a realização
de duas ou mais etapas licitatórias, sendo a operação da Ferrovia, por meio da instituição de
uma PPP ou concessão comum precedida de uma licitação para a efetiva execução da obra,
sem prejuízo das licitações para projeto básico e estudos ambientais.
Conforme pontuado acima, por meio do modelo fragmentado, pode-se dizer que seria
necessário mais do que dois procedimentos licitatórios apenas, visto que adicionalmente à
licitação relativa ao projeto básico, à empreitada e à concessão, seria necessária licitação
para a realização de estudos ambientais para a obtenção das licenças ambientais aplicáveis
e, eventualmente, de estudos detalhados em nível de EIA-RIMA.
A este respeito, é importante pontuar que a realização de mais de um certame licitatório pode
acarretar em custos excessivos para o Poder Público, que deverá despender recursos para a
realização do projeto básico bem como para a realização da contratação da prestação dos
serviços. Além dos custos incorridos na realização de diferentes procedimentos licitatórios,
vale notar que a fragmentação da contratação impõe o risco que não haja interessados em
alguma das etapas necessárias para a concretização do empreendimento, de modo a haver
comprometimento no cronograma de implantação do projeto.
Adicionalmente aos custos oriundos da necessidade da realização de mais de um certame
licitatório e ao risco de ausência de interessados na licitação de etapas do projeto, o processo
de contratação na modalidade concessão comum ou patrocinada de forma integrada se
mostra mais célere do que aquele oriundo de uma contratação fragmentada.
Não obstante o procedimento no caso do RDC poder ser considerado mais célere do que a
obra pública na modalidade empreitada integral ou turn-key, em função da possibilidade de
realização da licitação apenas com base apenas no anteprojeto de engenharia, neste caso
ainda existe a necessidade de elaboração do projeto básico de realização de futura licitação
para a contratação do prestador de serviços, o que torna tal celeridade do modelo de RDC
questionável se comparada com a licitação única de contrato de concessão comum ou PPP.
Em complemento a tais ponderações, a integração da execução da obra e da operação de
um empreendimento em um mesmo contrato, acarreta na diminuição dos eventuais conflitos
de agência e gera um incentivo para que o parceiro privado empregue os melhores esforços
para a consecução do Projeto. Como consequência, é possível constatar uma vantagem
comparativa do modelo de contratação integrada em decorrência do aumento dos esforços
de sincronização de diferentes etapas até a operação do empreendimento.
A transferência ao ente privado da responsabilidade pelos projetos básicos e executivos e
pela construção e operação da Ferrovia atribui a este uma lógica de longo prazo, gerando um
19
desincentivo, por exemplo, para a realização de um investimento inferior na qualidade da obra.
A respeito deste tema, segue abaixo o entendimento de Maurício Portugal Ribeiro:
“Em primeiro lugar, a transferência, em conjunto, para o parceiro privado da
responsabilidade por realizar a obra e mantê-la por diversos anos, cria incentivo
ao aumento da eficiência. Como o parceiro privado terá que manter a
infraestrutura por anos, ele sopesará se é melhor investir mais na construção,
para, por exemplo, reduzir o custo de manutenção ou, ao contrário, investir menos
na mão de obra e gastar mais com manutenção. A transferência em conjunto
dessas responsabilidades para o parceiro privado tende, portanto, a gerar uma
maior eficiência na prestação dos serviços- eficiência essa que, em condições
competitivas ou de regulação econômica que produza os efeitos da competição
(yardstick regulation), retornaria ao usuário e ao Poder Público sob a forma de
melhores serviços e/ou de menores tarifas, menor pagamento público ao
concessionário ou maior pagamento pela outorga.” 10
Adicionalmente às dificuldades acima pontuadas no caso da contratação fragmentada,
relativas à eventual perda de eficiência decorrente da realização de diferentes fases
licitatórias, existe uma limitação adicional relacionada à repartição de riscos a ser instituída
no contrato.
Conforme será avaliado no item 6.2. do presente Produto a instituição de uma matriz de riscos
que preveja tanto riscos tanto para a fase de construção quanto para a fase de exploração
possui grande relevância para a obtenção de potencial financiamento para um projeto de
tamanho vulto, conferindo maior segurança jurídica aos potenciais investidores e
financiadores.
Adicionalmente, para chegar à conclusão acerca da melhor estruturação jurídica para a
modelagem da Ferrovia no que tange ao regime de contratação integrada, analisamos
também as principais conclusões oriundas do Produto 10. A este respeito, não obstante
haverem elevados custos a serem incorridos na fase de construção e implementação da
infraestrutura da Ferrovia, entendemos que tais custos não diminuiriam a atratividade do
empreendimento e inviabilizariam a Ferrovia se a responsabilidade for alocada a um único
concessionário ou parceiro público por meio de uma contratação integrada, tendo em vista a
alternativa de financiamento de parte dos custos de material rodante e implantação da
infraestrutura ferroviária, já prevista pelo próprio Produto 10, bem como os argumentos já
apresentados no âmbito do presente Produto acerca dos ganhos de eficiência e maiores
incentivos relacionados à construção da infraestrutura e operação dos serviços por um único
concessionário.
Tendo sido realizadas tais observações e após a conclusão de que o processo licitatório que
apresenta mais benefícios para o Estudo é aquele em que a execução da obra e a operação
10 RIBEIRO, Maurício Portugal. Concessões e PPPs- Melhores Práticas em Licitações e Contratos. São Paulo: Atlas, 2011. Pg. 68.
20
da infraestrutura são contratadas de forma integrada em um único certame, realizaremos nos
itens abaixo a comparação entre as duas modalidades distintas de contratação integrada
avaliadas, quais sejam: concessão comum com subsídios ou concessão patrocinada com
aporte de recursos pelo Poder Público. Para facilitar a compreensão das vantagens e
desvantagens dos modelos de contratação fragmentada e integrada, sistematizamos os
aspectos acima mencionados na tabela abaixo:
Tabela 1 - Vantagens e desvantagens dos modelos de contratação fragmentada e integrada.
Alternativa Vantagens Desvantagens
Contratação
Fragmentada
(Lei de Licitações
ou Lei do RDC)
A fragmentação da licitação pode aumentar
a competitividade em alguns trechos do
Projeto.
A realização de diversos procedimentos impõe custos excessivos ao Poder Público.
Risco de inexistir interessados em alguma das etapas necessárias para a conclusão do Projeto.
Aumento do esforço de sincronização das diversas etapas até a operação do empreendimento.
Menor âmbito de abrangência da matriz de riscos.
Contratação
Integrada
(Lei de Concessões
ou Lei de PPPs)
Maior celeridade na realização do procedimento licitatório.
Elimina o risco de falta de interessados em alguma das etapas necessárias para a concretização do projeto.
Redução dos custos de agência.
A aglutinação de serviços cria incentivos para o emprego de melhores esforços para a sincronização das etapas até a operação do empreendimento.
Possibilidade de haver a transferência dos riscos relativos à elaboração do projeto básico e executivo ao parceiro privado.
Possibilidade de previsão de uma matriz de riscos ampla, gerando segurança jurídica ás partes.
Redução dos custos para a realização de editais, licitações, contratos e coordenação dos diversos contratos para a implantação do empreendimento.
Custos elevados a serem
incorridos na fase de construção
e implementação.
21
CONCESSÃO COMUM COM SUBSÍDIOS
Conforme já pontuado no âmbito do Produto 3, por se tratar o serviço de transporte de
passageiros, um serviço público, o Poder Público tem o dever constitucional de prestá-lo de
maneira ininterrupta e oferecendo os seus benefícios a toda coletividade, conforme disposto
pelo Artigo 175 da Constituição Federal. A respeito da prestação de um Serviço Público, vale
salientar que esta pode se dar de forma direta ou indireta, por meio de concessão ou
permissão.
Com o objetivo de dispor acerca do regime aplicável às concessões e permissões previstas
pela Constituição Federal, foi editada a Lei Federal de Concessões, que institui o regime da
concessão comum.
A respeito do conceito de concessão, conforme definido por Celso Antônio Bandeira de Mello,
trata-se do instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém
que aceite prestá-lo por sua conta e risco, remunerando-se pela exploração do serviço, ou
seja, por meio de tarifas cobradas do usuário e com a possibilidade contratualmente
estabelecida de restituição do equilíbrio econômico financeiro.11
No mesmo sentido, de acordo com Maria Sylvia Zanella di Pietro, na concessão comum a
remuneração básica advém de tarifas pagas pelos usuários ou por meio de outra remuneração
advinda da própria exploração do serviço, seja através de receitas acessórias ou
complementares.12
Nas concessões comuns, conforme avaliado no âmbito do Produto 3, não há delimitação de
prazo (limite mínimo ou máximo), mas apenas a possibilidade de revisão do prazo
determinado pelo contrato de concessão, nos termos do artigo 2º, incisos II e IV da Lei Federal
de Concessões.
Tendo sido feitas tais breves considerações iniciais acerca do modelo de concessão comum,
para fins da estruturação da modelagem do Estudo ora avaliada, é extremamente relevante a
forma e as possibilidades de remuneração da concessionária na concessão comum,
principalmente considerando que de acordo com os estudos econômico-financeiros oriundos
no Produto 10, chegou-se à conclusão de que a Ferrovia não será viável economicamente
para o concessionário apenas por meio da cobrança de tarifas dos usuários. Ou seja, é
importante considerar que, nos termos do disposto no âmbito do Produto 10, adicionalmente
às tarifas oriundas do transporte de passageiros, de eventual transporte de carga e de fontes
complementares de receita, a divisão dos investimentos em infraestrutura entre o governo e
o investidor privado, aumentariam muito a atratividade do empreendimento do ponto de vista
da iniciativa privada.
A este respeito, nos termos do artigo 9º da Lei Federal de Concessões, a tarifa do serviço
11 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010. 12 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 8ª Edição. São Paulo: 2011.
22
público a ser concedido deve ser estabelecida de acordo com o preço da proposta vencedora
da licitação nas concessões comuns, preservada pelas regras de revisão.
A partir da análise de referido dispositivo, conclui-se que a cobrança de tarifas dos usuários
é, de fato, a principal forma de remuneração da concessionária de uma concessão comum.
Conforme pontuado por Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito da cobrança de tarifas
em concessões: “É indispensável, sem o quê não se caracterizaria a concessão de serviço
público- que o concessionário se remunere pela “exploração” do próprio serviço concedido.”13
No mesmo sentido, segue abaixo o entendimento de Jacintho Arruda Câmara:
“Tem aparecido como uma espécie de característica essencial à natureza jurídica
do instituto da concessão de serviço público a adoção de um modelo de
remuneração ao contratado baseado na cobrança que este faça dos usuários de
seus serviços. Noutras palavras, a cobrança de tarifas dos usuários dos serviços
públicos vem sendo considerada ponto fundamental para a caracterização de um
legítimo contrato de concessão.”14
No entanto, considerando que a Ferrovia não será sustentável exclusivamente por meio de
tarifas, conforme pontuado acima, é importante avaliar no caso concreto formas alternativas
de remuneração da concessionária.
A este respeito, ponderamos a respeito da possibilidade de o Poder Público estabelecer
subsídios ou outras fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de
projetos associados, para promover fontes adicionais de recursos para a concessão,
conforme permitido pelo artigo 11 da Lei Federal de Concessões. Nos termos do mencionado
dispositivo legal:
“No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder
concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a
possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem
exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o
disposto no art. 17 desta Lei.
Sobre a alternativa de concessão de subsídios, o artigo 17 da Lei Federal de Concessões
prevê que será desclassificada a proposta que necessite de vantagens ou subsídios que não
estejam previamente autorizados em lei para a sua viabilidade. Tal redação, não obstante não
prever expressamente a possibilidade da concessão comum com subsídios, pode acarretar
na subsunção de que referidos subsídios seriam autorizados, desde que devidamente
previstos em lei.
Ou seja, a partir da análise da redação trazida pelo artigo 17 da Lei de Concessões, é possível
13 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 702. 14 CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: BC Editorial, 2009. Pg. 49.
23
concluir que se trata de uma alternativa viável às concessões regidas por este diploma
normativo a instituição de subsídios.
Conforme ponderado por Celso Antônio Bandeira de Mello “de outro lado, quando a
exploração se faça pela cobrança de tarifas dos usuários, não há impedimento a que o
concedente subsidie parcialmente o concessionário.”15
A possibilidade da instituição de subsídios públicos em modelagens regidas pela Lei Federal
de Concessões e não sob a égide da Lei Federal de PPPs, traria à tona viabilidade a projetos
que não seriam autossustentáveis apenas por meio da cobrança de tarifas e de outras
eventuais receitas alternativas.
Não obstante tais ponderações e o nosso entendimento acerca da viabilidade jurídica da
concessão comum cumulada com subsídios, entendemos que a estruturação do Projeto por
meio deste modelo pode eventualmente acarretar em algumas desvantagens, principalmente
em função da necessidade do emprego do subsídio, devido aos três principais pontos abaixo
indicados:
(i) A utilização de recursos públicos, por meio de subsídios, pode ser considerada como
um pagamento antecipado, nos termos da Lei n.º 4.320/1964, a qual estatui normas
gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da
União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, o que poderia tornar o
modelo questionável. A este respeito, os artigos 62 e 63 da Lei n.º 4.320/1964
estabelecem que o pagamento da despesa somente será efetuado quando ordenado
após sua regular liquidação e que a liquidação da despesa consiste na verificação do
direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios
do respectivo crédito.
(ii) A necessidade de autorização legislativa para a instituição do subsídio também pode
representar uma dificuldade adicional, pois submete o Projeto à necessidade de nova
autorização legislativa, o que pode burocratizar o processo de autorização do Projeto.
(iii) A existência da interpretação de que a Lei Federal de PPPs teria revogado tacitamente
o artigo 17 da Lei Federal de Concessões ao instituir legalmente a possibilidade de
contraprestação pública poderia acarretar em questionamentos oriundos dos órgãos
de controle decorrentes da opção pela concessão comum cumulada com subsídios
para a estruturação do Estudo.
Tendo em vista estas observações e, adicionalmente, em função da inexistência de
precedentes relevantes e de previsões específicas acerca do tema na legislação federal
aplicável, entendemos ser tal opção mais incerta e representar maior insegurança jurídica
para a estruturação do Estudo, razão pela qual não recomendamos a sua adoção no caso
concreto.
15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 27ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 702.
24
Entendemos que a melhor alternativa, prevista expressamente pela Lei Federal de PPPs, é a
estruturação do Estudo por meio de uma PPP, na modalidade concessão patrocinada, com
aporte de recursos, conforme será analisado no item abaixo.
CONCESSÃO PATROCINADA
A Lei Federal de PPPs, tornou possível a delegação da prestação de serviços públicos por
meio de outros 2 (dois) institutos, além da concessão comum: a concessão administrativa e a
concessão patrocinada, conforme já analisado no âmbito do Produto 3.
Considerando que no item 2 acima, já foi descartada a utilização da concessão administrativa
para a estruturação do Estudo, em função da inviabilidade de contabilização de tarifas como
receitas da concessionária em tal modalidade, analisaremos neste item as principais
características e vantagens da concessão patrocinada.
Salientamos inicialmente que a concessão patrocinada se trata de instituto semelhante à
concessão comum, mas envolve adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público (artigo 2º, § 2º, da Lei Federal de PPPs).
Com o advento do instituto da concessão patrocinada, a contraprestação pública por parte do
Poder Público, já admitida no instituto da concessão comum cumulada com subsídios e
receitas complementares (conforme analisado no item acima) passou a trazer maior
segurança jurídica. Ainda, vale ressaltar que, nos termos do artigo 10, § 3º, da Lei Federal de
PPPs, a possibilidade de aporte de recursos públicos na concessão patrocinada independe
de autorização legal específica, caso até 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro
privado seja paga pela Administração Pública.
Ainda, por meio de tal modalidade, a Lei Federal de PPPs criou limites específicos para
despesas a serem incorridas com contratos de PPP, reforçando também em seu artigo 4ª a
responsabilidade fiscal do Poder Público. A este respeito, foi editada inclusive a Portaria 614
da Secretaria do Tesouro Nacional, cujos efeitos sobre a contraprestação pública serão
analisados no item 4.4. deste Produto16.
Evidencia-se, portanto, que a concessão patrocinada é o instituto legalmente previsto para a
estruturação de projetos que não sejam viáveis meramente por meio de cobrança de tarifas
como é o caso do Estudo ora analisado. Neste sentido, segue abaixo o entendimento de
RIBEIRO e PRADO (2010) a respeito do tema:
“Portanto, a concessão patrocinada é apenas uma concessão comum de serviço
16 A Portaria 614 da Secretaria do Tesouro Nacional, a ser mencionada ao longo do presente Produto estabelece normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada – PPP, de que trata a Lei nº 11.079, de 2004.
25
público que permite o pagamento pela Administração de uma contraprestação
pública. Esse pagamento destina-se a tornar viável a implementação de projetos
que não são aptos a gerar pela mera cobrança de tarifa do usuário, as receitas
adequadas à remuneração do investimento.”17
Em vista de tal possibilidade legalmente prevista de remuneração do parceiro privado por
meio de recursos públicos, adicionalmente às tarifas cobradas dos usuários, instituída pela
Lei Federal de PPPs, verifica-se que a modalidade se mostra adequada ao Estudo,
principalmente no que tange à sua viabilidade econômico-financeira.
Conforme indicado pelos estudos econômico-financeiros, o elevado investimento exigido pelo
Estudo, principalmente em termos da construção da Ferrovia e da infraestrutura a ela atrelada,
não poderia ser remunerado apenas mediante arrecadação tarifária e mera exploração de
receitas alternativas. Ou seja, para que o Projeto seja viável, os investimentos devem ser
devidamente amortizados e para que haja atratividade para a iniciativa privada, é necessário
que a concessionária tenha a prerrogativa de receber contraprestação do Poder Público, bem
como isenção de ICMS e cessão de direitos de exploração imobiliária e comercial do entorno.
Além do pagamento de contraprestação pública a previsão de aporte de recursos ao longo do
período de ramp up, é recomendada e se mostra justificada por se tratar, em última análise,
de medida mitigadora do risco de demanda percebido no Projeto. Tal risco se mostra
especialmente sensível no caso sob análise, o qual possui como objeto a prestação de um
serviço novo e não experimentado pelo público em geral.
Conforme já ressaltado ao longo do presente Produto, os benefícios oriundos da participação
pública na remuneração da concessionária foram avaliados no âmbito do Produto 10 e
representam o modelo que acarreta maior atratividade para a iniciativa privada.
Desta maneira, a figura da concessão patrocinada, regida pela Lei Federal de PPPs e
subsidiariamente pela Lei Federal de Concessões, possibilita o pagamento pelo Poder
Concedente ao parceiro privado de contraprestação pela efetiva prestação dos serviços e de
forma complementar à tarifa cobrada dos usuários. Neste modelo, o Poder Público garantiria
a aquisição de parte dos serviços disponibilizados, independentemente da sua efetiva fruição
pelos usuários.
Vale destacar, ainda, que nos termos da lei ora analisada, o pagamento público poderia ser
condicionado tanto à performance do parceiro privado, quanto à efetiva disponibilização dos
serviços para a fruição, o que, inclusive, desvincularia a contraprestação prevista pela Lei
Federal de PPPs do conceito de subvenção previsto pela Lei n.º 4.320/1964.18
Adicionalmente, a utilização da concessão patrocinada para a estruturação de projetos na
área de transportes públicos de passageiros tem sido notada com frequência na prática, como
17 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 65. 18 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 66.
26
é o caso dos precedentes da Linha 4 – Amarela e da Linha 6 – Laranja, ambos da Rede
Metroviária de São Paulo a serem detalhados no item 2.4 deste Produto. Ainda, o fato de o
modelo ser instituído pela Lei Federal de PPPs mitiga eventuais riscos de questionamento por
órgãos de controle.
Tendo em vista tais ponderações, conclui-se que a modalidade de concessão patrocinada é
uma alternativa viável e apresenta diversas vantagens para a implantação e operação do
projeto, razão pela qual recomendamos a sua utilização para fins do Estudo de construção e
operação da Ferrovia.
A este respeito, segue abaixo a indicação de algumas das principais vantagens oriundas da
utilização do modelo previsto pela Lei Federal de PPPs ora analisado:
(i) Modicidade tarifária e universalização dos serviços em benefício dos usuários de um
serviço público demandam contraprestações e/ou aportes públicos para a viabilidade
da contratação, as quais são possibilitadas por meio da forma de remuneração
estabelecida pela Lei Federal de PPPs;
(ii) A possibilidade da repartição de riscos nas PPPs confere viabilidade a projetos com
matrizes de risco mais complexas, como é o caso do Estudo ora analisado;
(iii) Os riscos relativos ao financiamento da Ferrovia podem ser transferidos em sua
maioria ao setor privado, diminuindo a responsabilidade fiscal do Poder Público e,
ainda, gerando ganhos econômicos oriundos da redução dos riscos de crédito dos
financiamentos; e
(iv) A possibilidade de estruturação de garantias para o pagamento da contraprestação
pública, conforme será analisado no item 5 do presente Produto, gera maior
segurança acerca do fluxo de caixa da concessionária, aumentando a atratividade do
Projeto para potenciais interessados em participar do certame licitatório, bem como
para os financiadores.
Por fim, ressaltamos que o modelo de concessão patrocinada poderá também ser cumulado
com a possibilidade de aportes de recursos pelo Poder Público previamente à disponibilização
da infraestrutura, conforme será analisado com mais detalhes no item 4 deste Produto, que
tratará da estruturação do modelo de contraprestação pública e de aporte de recursos.
Não obstante o disposto pelo artigo 7º da Lei Federal de PPPs, de que a contraprestação
somente poderá ser paga após a efetiva disponibilização dos serviços, é possível prever, nos
moldes do estruturado para a Linha 6- Laranja do Metrô de São Paulo, a possibilidade do
ressarcimento da obra previamente à disponibilização dos serviços via aporte de recursos
proporcional à parcela fruível disponibilizada.
Nesta variação do modelo, seriam separados os investimentos prévios à operação da Ferrovia
e parte fruível da infraestrutura a ser disponibilizada ao Poder Público, que reembolsaria a
concessionária em momento anterior à efetiva operação da Ferrovia.
27
Quadro comparativo da concessão comum com subsídios e concessão patrocinada e opção pela concessão patrocinada
para a estruturação do projeto
Tendo sido analisadas acima as principais características da concessão comum com subsídios e da PPP, em sua modalidade concessão
patrocinada para fins da estruturação da modelagem jurídica do Estudo, em função de diversos fatores, dentre eles a maior segurança jurídica
advinda do modelo estabelecido pela Lei Federal de PPPs, sugerimos que o Projeto seja estruturado por meio de uma concessão patrocinada,
com aporte de recursos públicos para a fase de construção da infraestrutura da Ferrovia.
Apenas para referência, segue abaixo quadro comparativo entre as modalidades aventadas:
Tabela 2 – Quadro comparativo entre PPP Patrocinada com Aporte de Recursos e Concessão Comum com Subsídios
Constituição de sociedade de propósito específico na concessão patrocinada
No modelo da concessão patrocinada, é importante observar, ainda, a necessidade de
constituição de Sociedade de Propósito Específico (“SPE”) pelo ente vencedor da licitação
para a prestação dos serviços oriundos do contrato.
Conforme estabelecido pelo artigo 9º da Lei Federal de PPPs, previamente à celebração do
contrato deverá ser constituída SPE, com o objetivo de implantar e gerir o objeto da parceria.
A previsão da Lei Federal de PPPs acerca da necessidade de que os serviços sejam
prestados por uma SPE apresenta uma série de vantagens para o Poder Público e para o
parceiro privado, principalmente no que tange à segregação de riscos, existência de maior
transparência na administração e melhor organização dos interesses dos sócios.19 É
importante salientar que a constituição da SPE para exploração do empreendimento é uma
exigência da Lei Federal de PPPs que isola o projeto de eventuais riscos atrelados a outras
atividades do parceiro privado.
Ainda, considerando uma potencial forma de financiamento da Ferrovia por meio de project
finance, modalidade na qual geralmente é avaliado o fluxo de receitas projetado como fonte
de garantia, a importância da constituição de SPE é reforçada, tendo em vista a viabilização
em tal estrutura da segregação entre os riscos do projeto e os riscos dos controladores da
SPE. A lógica de financiamento de projetos possui, inclusive, forte sinergia com as parcerias
público-privadas, também pela adoção de instrumentos sofisticados de garantia em favor do
parceiro privado e pelo uso de técnicas contratuais objetivas de repartição de riscos entre as
partes. 20
A estruturação de projetos no Brasil de acordo com uma lógica de project finance é
amplamente utilizada principalmente na área de infraestrutura, e diversos projetos foram
viabilizados por tal regime. Dentre eles, vale citar empreendimentos no setor elétrico que tem
sido estruturados por meio do financiamento de projetos, como, por exemplo, as seguintes
geradoras termelétricas organizadas como SPEs: Termobahia (tomadora de empréstimos
concedidos principalmente pelo BID- Banco Interamericano de Desenvolvimento), UTE Norte
Fluminense (patrocinada principalmente pelo grupo EDF- Eletricité de France e tomadora de
empréstimos do BNDES), Centrais Geradoras Termoforlateza (patrocinada pelo grupo
espanhol Endesa e financiada junto ao International Finance Corporation), dentre outros.
Ainda, no setor de transportes vale citar os projetos de recuperação, operação e manutenção
19 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. 20 LOPES ENEI, Jose Virgílio. Project Finance - Financiamento com foco em Empreendimentos (Parcerias Público- Privadas, Leveraged But-outs e outras Figuras afins. São Paulo: Saraiva, 2007. Pg. 103.
31
da Rodovia Presidente Dutra (NovaDutra), Autoban- Rodovias Anhanguera e Bandeirantes,
Rodonorte- Rodovia Ponta Grossa e Ponte S.A.- Ponte Rio-Niterói.21 Adicionalmente, é
relevante mencionar os seguintes projetos de infraestrutura de transportes similares ao
presente Projeto: Linha 4 – Amarela do Metrô de São Paulo (tomadora de recursos concedidos
pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID, dentre outros bancos), Linha 6 –
Laranja do metrô de São Paulo e Linha 17 – Ouro do Metrô de São Paulo, os quais contaram
com um Contrato de Parceria Público-Privada, na modalidade de concessão patrocinada, com
o objetivo a prestação dos serviços de transporte de passageiros, envolvendo a implantação
das obras civis e sistemas e estruturados na modalidade de project finance. Ainda, nesse
modelo de estruturação, vale notar o Projeto do Monotrilho na Região metropolitana de Recife,
importante em termos de integração do sistema de transporte na região.
Conforme salientado por RIBEIRO e PRADO (2010), a SPE possui grande relevância para
“assegurar que o projeto seja afetado apenas pelos riscos que lhe são próprios, sem
contaminação por outros riscos suportados pelos controladores”.22
A respeito da SPE no âmbito de projetos de PPPs, o artigo 9º do mesmo diploma normativo
determina que a transferência de controle da SPE restará condicionada à autorização
expressa do Poder Público. Referida previsão está em consonância, inclusive, com o disposto
pela Lei Federal de Concessões e assegura que a prestação dos serviços objeto do contrato
de PPP seja realizada apenas por uma empresa autorizada pelo Poder Público.
No que tange à proteção dos financiadores do projeto, vale mencionar ainda que o artigo 5º
da Lei Federal de Concessões prevê a possibilidade de assunção de controle (step-in-rights)
dos financiadores na SPE. Tal dispositivo legal permite a transferência de controle aos
financiadores em caso de inadimplemento perante o Poder Público, com o intuito de viabilizar
a continuidade na prestação dos serviços e a reestruturação financeira da SPE. A respeito
deste ponto, incluímos no item 14.2 da Minuta de Contrato (Anexo II do presente Produto) a
possibilidade de step-in-rights.
Ainda, para o caso específico do Estudo, é possível prever uma estrutura na qual a
concessionária dos serviços da Ferrovia seja uma SPE com a participação majoritária do
acionista privado e minoritária do acionista público.
É essencial que o Poder Público não detenha participação majoritária em referida SPE. Nos
termos do artigo 9º da Lei Federal de PPPs é vedado à Administração Pública deter
titularidade da maioria do capital votante da SPE, o que evita, por exemplo, que a mesma se
transforme em uma empresa estatal ou sociedade de economia mista, desvirtuando seu
21 LOPES ENEI, Jose Virgilio. Project Finance - Financiamento com foco em Empreendimentos (Parcerias Público- Privadas, Leveraged But-outs e outras Figuras afins. São Paulo: Saraiva, 2007. Pg. 103. 22 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 245.
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objetivo.
Conforme será analisado com mais detalhes no item 4 abaixo, este modelo permite inclusive
que os aportes de capital pelo Poder Público sejam realizados previamente à conclusão e
entrega da obra.
Definição dos critérios de licitação para a concessão patrocinada
Com relação à definição dos critérios de licitação, partindo do pressuposto que modelagem
proposta para o Estudo haverá contraprestação pública, entendemos que o critério de
julgamento no âmbito do certame licitatório deverá ser o do menor valor proposto para a
consecução dos serviços oriundos do contrato, a ser ofertado por meio de desconto concedido
sobre valor fixado previamente no edital, conforme estabelecido no Anexo I do presente
Produto.
A este respeito, apenas para fins de referência, segue abaixo transcrição do artigo 12 da Lei
Federal de PPPs, que prevê tal possibilidade de estabelecimento da menor contraprestação
pública como critério de julgamento em seu inciso II (a):
“Artigo 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá
ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos
administrativos e também ao seguinte:
I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas
técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação
mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;
II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e
V do artigo 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:
a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;
b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de
melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;”
Neste sentido, no modelo proposto para o Estudo, a contraprestação pecuniária representaria
o critério de escolha da proposta vencedora e a tarifa de remuneração, por sua vez, seria
fixada nos documentos licitatórios por passageiro transportado. Optamos pela utilização do
critério de menor valor da contraprestação pública e não pelo critério de menor tarifa na
presente modelagem, tendo em vista o recente precedente de estruturação da parceria
público privada da Linha 6- Laranja do metrô de São Paulo.
Avaliamos também o Edital de Concessão n.° 001/2012 referente à Concessão para
Exploração do Serviço Público de Transporte Ferroviário de Passageiros por Trem de Alta
Velocidade na Estrada de Ferro EF-222, no trecho Rio de Janeiro - Campinas (minuta de
contrato do projeto TAV Rio de Janeiro – São Paulo – Campinas), o qual adotou como critério
de julgamento uma lógica de pagamento de maior valor referência para pagamento pela
outorga ao poder público, correspondente a um valor ofertado pela proponente, em reais por
trem.kmEquivalente, o qual seria utilizado como cálculo para pagamento pela outorga,
observado o valor mínimo de R$ 68,08 por Trem.KmEquivalente. Tendo em vista os elevados
custos envolvidos no presente Estudo e a maior atratividade para o parceiro privado, caso
haja participação do poder público, conforme avaliado no Produto 10, entendemos que
dificilmente seria economicamente viável propor o pagamento de um valor de outorga pelo
parceiro privado. É importante diferenciar a demanda potencial no caso da minuta de contrato
do projeto TAV Rio de Janeiro- São Paulo- Campinas e da demanda da presente Ferrovia.
No que tange à proposta econômica constante do Edital de Concessão, sugerimos que seja
previsto no edital um valor máximo para a contraprestação pública, em relação ao qual o
licitante ofertaria um desconto. Tal desconto poderia, inclusive, resultar em um valor igual a
zero, ou seja, uma PPP sem contraprestação pública, mas apenas com aporte público para
as fases de investimento e implantação, ou até mesmo um valor negativo, que corresponderia
à oferta de um valor a ser pago pela concessionária da PPP ao Poder Público com a finalidade
de redução do valor global das contrapartidas financeiras públicas, compensando-se o valor
do aporte público, se e quando devido pelo Poder Concedente, nas fases de investimento e
implantação.
Ainda, vale salientar a este respeito deste tema que, conforme será analisado no item 4.4.
abaixo, caso não haja contraprestação pública fixa, isto poderia afetar a análise a ser realizada
para fins da incidência da Portaria 614 da Secretaria do Tesouro Nacional, visto que não
haveria a necessidade de avaliação do risco de demanda no caso concreto. No entanto,
entendemos que devido aos vultosos investimentos necessários para a consecução do
Estudo, dificilmente o valor ofertado a título de contraprestação pública chegaria a zero.
Apenas para fins de esclarecimento a respeito deste tema, não obstante a análise
aprofundada a ser realizada no item 4.4. deste Relatório, a Portaria 614 da Secretaria do
Tesouro Nacional, a qual estabelece normas gerais relativas à consolidação das contas
públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada, determina que excetuam-se da
obrigação do registro no balanço do ente público dos ativos contabilizados na SPE, as
concessões patrocinadas nas quais não exista contraprestação fixa devida de forma
independente da utilização do objeto da parceria, desde que o parceiro público não assuma
parte relevante dos riscos de disponibilidade e de construção. Neste sentido, a inexistência
de contraprestação fixa, caso o desconto ofertado pela concessionária acarretasse em um
valor de outorga, por exemplo, atribuiria automaticamente a assunção do risco de demanda à
concessionária.
Entendemos que não deve haver limite para o desconto no valor máximo de contraprestação
pública, na medida em que a Lei de Licitações, aplicável subsidiariamente às PPPs, veda, em
seu artigo 40, inciso X, o estabelecimento de um limite mínimo para o preço a ser ofertado
pelo licitante, com exceção de determinadas hipóteses previstas na Lei de Licitações que não
impactam o Estudo.
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Neste sentido, o desconto no valor máximo de contraprestação pública poderia eventualmente
equivaler a um valor de outorga, e, caso exista mais de uma proposta que preveja tal valor de
outorga, deverá ser previsto um julgamento do certame pelo maior valor de outorga proposto.
A este respeito, conforme já explicado acima, vale citar novamente como exemplo o
precedente constante da minuta de contrato do projeto TAV Rio de Janeiro - Campinas. O
critério de julgamento adotado neste caso foi o de maior oferta para a Administração, de
acordo com os termos e condições estabelecidos no Edital. No entanto, é importante
diferenciar referido precedente da modelagem proposta no presente Estudo, a qual trata de
uma concessão na modalidade patrocinada, e não de uma concessão comum, com um trecho
com maior demanda, no qual a receita oriunda de tarifas seria maior, fazendo sentido o
pagamento de um valor de outorga e não um desconto na contraprestação. Neste sentido,
entendemos ser pouco provável que o desconto a ser ofertado corresponda a um valor de
outorga.
De acordo com o disposto no termo de referência para a licitação do Estudo (Anexo I do
presente Produto) sugerimos que a licitação seja processada e julgada com inversão das
fases, analisando-se inicialmente a garantia de proposta, em seguida julgando-se a proposta
comercial, e, por fim, analisando-se os documentos de habilitação apenas da licitante 1ª
(primeira) colocada.
Considerando que a Lei Federal de PPPs não indica expressamente os documentos a serem
exigidos, entendemos serem aplicáveis os documentos determinados pela Lei de Licitações.
Nos termos do Anexo I ao presente Produto, propomos que sejam exigidos os documentos
de habilitação jurídica (artigo 28 da Lei de Licitações), regularidade fiscal (artigo 29 da Lei de
Licitações), qualificação técnica (artigo 30 da Lei de Licitações) e qualificação econômico-
financeira (artigo 31 da Lei de Licitações).
No que tange à qualificação técnica e econômico-financeira da concessionária, deverão ser
requisitados tanto atestados relativos a experiências prévias em projetos semelhantes como
exigências atreladas à capacidade financeira do participante do certame, conforme melhor
detalhado no Anexo I do presente Estudo.
É essencial neste ponto que a Comissão de Licitação seja rigorosa ao estabelecer os
requisitos de qualificação técnica do Edital de Licitação, tendo em vista a elevada
complexidade técnica envolvida na implantação de um sistema de transporte ferroviário de
passageiros. Ainda, tendo em vista tratar-se o transporte de passageiros de um serviço
público, deverá ser observado um padrão institucionalizado de serviço público de transporte
de passageiros por trem pelo licitante. Trata-se, portanto, da escolha do executor de um
empreendimento de alta complexidade com parâmetros técnicos que devem ser avaliados,
para que ocorra a prestação do adequado serviço público de transporte de passageiro,
combinado com o menor gasto ao erário.
Assim, para evitar efeitos negativos, deve o edital ser exigente no que diz respeito à
qualificação técnica, nos termos do artigo 30, II da Lei de Licitações, e no que se refere aos
35
requisitos mínimos a serem observados para avaliação das propostas, de modo a poder
excluir as que, sob o ponto de vista técnico, não sejam as mais adequadas para a
administração, conforme o permitido pelo artigo 48, inciso I da Lei de Licitações.
Ressalta-se que a apresentação dos atestados de experiência técnica anterior comprovando
a expertise em projetos semelhantes também deverão ser exigidos, mas não deverão, de
forma alguma, substituir a avaliação da qualificação técnica da proposta como diretriz de
escolha. Desta forma, o critério formal da menor contraprestação pelo Poder Concedente, não
deverá ser o único critério para a tomada de decisão, devendo a técnica ser rigorosamente
avaliada pelo Poder Concedente.
Por fim, ressaltamos a importância da previsão no âmbito dos documentos licitatórios de
garantia de proposta e de garantia de execução.
Nos termos do artigo 31, inciso III da Lei de Licitações e do artigo 11, inciso I da Lei Federal
de PPPs, o instrumento convocatório poderá prever a exigência de garantia de proposta do
licitante.
De acordo com a Lei de Licitações, a garantia de proposta será limitada a 1% (um por cento)
do valor estimado do objeto da contratação e pode ser prestada, a critério do licitante em
alguma das seguintes modalidades: (i) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; (ii)
seguro-garantia; ou (iii) fiança bancária.
Ainda, previmos no termo de referência constante do Anexo 1 deste Produto, que será exigida
da concessionária a apresentação de garantia de execução do contrato, nos termos do art.
56 da Lei de Licitações.23-24 Enquanto a garantia de proposta tem o objetivo de mitigar eventual
desistência da proposta ou recusa de assinatura do contrato, a garantia de execução assegura
o cumprimento do contrato.
Os critérios de licitação a serem utilizados para fins do presente Estudo se encontram
definidos com maiores detalhes no Anexo I do presente Produto (Minuta de Edital).
23 O artigo 56 da Lei de Licitações determina que “a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras”. O valor exigido para garantia de execução não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato. No entanto, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato (art. 56, §§ 2° e 3° da Lei de Licitações). 24 A Lei Federal de Concessões, por sua vez, estabelece, no artigo 18, XV, que, nos casos de concessão de serviços públicos precedida de obra pública, o edital conterá as garantias exigidas para esta parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra. Na mesma linha, o inciso II do parágrafo único do artigo 23 da Lei de Concessões exige que, nos contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública, haja garantia do fiel cumprimento das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.
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DA POSSIBILIDADE DE PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE
PREVIAMENTE À LICITAÇÃO
Por fim, com relação ao procedimento licitatório analisado no âmbito do presente Estudo, vale
destacar a possibilidade de que os estudos técnicos referentes ao projeto sejam elaborados
e propostos tanto por uma unidade setorial do órgão ou entidade que deseja implantar o
Estudo, como por meio do procedimento de manifestação de interesse (“PMI”), nos termos do
artigo 3º, §1º da Lei Federal de PPPs e do Decreto Federal n.º 8.428, de 2 de abril de 2015
(“Decreto Federal do PMI”).
O PMI consiste no procedimento por meio do qual a iniciativa privada e as demais pessoas
jurídicas de direito público são autorizadas a apresentar estudos de viabilidade,
levantamentos, investigações, dados, informações técnicas, projetos ou pareceres em
projetos de concessão patrocinada, concessão administrativa, concessão comum e de
permissão. A este respeito, segue abaixo transcrição do artigo 1º do Decreto Federal do PMI,
o qual contém uma descrição do seu conceito:
“Art. 1º Este Decreto estabelece o Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI
a ser observado na apresentação de projetos, levantamentos, investigações ou
estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar
a administração pública na estruturação de empreendimentos objeto de concessão ou
permissão de serviços públicos, de parceria público-privada, de arrendamento de bens
públicos ou de concessão de direito real de uso.”
Verifica-se que o PMI é viável juridicamente no caso da modelagem proposta pelo presente
Estudo, tendo em vista que, diferentemente do regime licitatório da Lei Federal de Licitações,
a Lei Federal de Concessões, cujo regime é aplicável às PPPs, estabelece em seu artigo 21
que o valor dos estudos e projetos que foram úteis à licitação, realizados pelo Poder
Concedente ou com a sua autorização, poderão ser ressarcidos pelo vencedor da licitação,
nos termos definidos no edital. Adicionalmente, o artigo 31 da Lei n.º 9.074/1995 prescreve
que, nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos, o autor do projeto básico
ou executivo poderá participar do respectivo certame.25
Tendo sido feitas tais considerações iniciais sobre o conceito do PMI, vale ressaltar a respeito
de seu procedimento, que o Decreto Federal do PMI estabelece que a sua abertura será
composta de três fases, quais sejam: (i) abertura, via publicação de um edital de chamamento
público, (ii) autorização para apresentação de projetos, investigações ou estudos, e (iii)
avaliação, seleção e aprovação.
No que tange à abertura do PMI, esta deverá ocorrer por meio de Chamamento Público, cujo
25 Aqui, percebe-se uma grande diferença da licitação para a concessões daquelas regidas pela Lei Federal de Licitações. Por força do seu art. 9º, empresa e/ou autor do projeto básico ou executivo não poderão participar da licitação para a sua execução.
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edital deverá estabelecer, dentre outros temas, a contraprestação pública admitida, no caso
de PPPs, bem como o valor nominal máximo para eventual ressarcimento. O cálculo de tal
valor, por sua vez, dependerá de prévia justificativa técnica, a qual poderá ser embasada na
complexidade dos estudos ou em estudos similares, não podendo ultrapassar o percentual de
2,5% do valor total estimado previamente pelo Poder Público para os investimentos
necessários à implementação, operação e manutenção do empreendimento. Ainda, poderá
ser definido no edital de Chamamento Público o escopo do projeto.
Também durante a fase de abertura, deverá ser apresentado requerimento de autorização,
por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, contendo as seguintes informações: (i)
qualificação completa, (ii) demonstração de experiência na realização de projetos,
levantamentos, investigações e estudos similares aos solicitados, (iii) detalhamento das
atividades que pretende realizar, considerado o escopo dos projetos, levantamentos,
investigações e estudos definidos na solicitação, inclusive com a apresentação de
cronograma que indique as datas de conclusão de cada etapa e a data final para a entrega
dos trabalhos, (iv) indicação de valor do ressarcimento pretendido, acompanhado de
informações e parâmetros utilizados para sua definição, e (v) declaração de transferência à
administração pública dos direitos associados aos projetos, levantamentos, investigações e
estudos selecionados.
É importante ressaltar, ainda, acerca do procedimento estabelecido pelo Decreto Federal de
PMI, que a autorização para os estudos não acarretará, por si só, na obrigação de
exclusividade, em qualquer direito de preferência no processo licitatório e não obrigará, de
qualquer forma, o Poder Público a realizar a licitação. Nota-se que devido a tais fatores, a
instituição do PMI no âmbito do Estudo mostrar-se-ia uma alternativa benéfica para o Poder
Público, tendo em vista que este obteria estudos mais aprofundados acerca da
implementação da Ferrovia, ao mesmo tempo em que não estaria, necessariamente,
vinculado aos estudos realizados não possuiria a obrigação de realizar a licitação.
Após a finalização da seleção dos projetos, levantamentos, investigações ou estudos pela
comissão designada ou pelo órgão solicitante, com base nos critérios estabelecidos no
Decreto Federal do PMI e definidos no edital de chamamento público, os projetos escolhidos
terão os valores apresentados para eventual ressarcimento.
Importante observar que de acordo com o Decreto Federal do PMI, os responsáveis pela
elaboração dos projetos, levantamentos, investigações ou estudos, poderão participar direta
ou indiretamente da licitação ou da execução de obras ou serviços, exceto no caso de haver
disposição em contrário no edital de abertura do chamamento público do PMI.
Para o caso específico do presente Estudo, sugerimos que não haja previsões expressas
proibindo a participação dos responsáveis pelos projetos, levantamentos, investigações, ou
estudos, posto que a possibilidade de participação na licitação gera incentivos positivos para
os potenciais participantes do PMI.
Ainda, para o caso específico do presente Estudo, tendo em vista que o Decreto Federal do
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PMI determina que o PMI será aberto mediante proposta autoridade máxima ou pelo órgão
colegiado máximo do órgão ou entidade da administração pública federal competente para
proceder à licitação do empreendimento, entendemos que a referida atribuição seria de
competência da ANTT.
DESCRIÇÃO DE PRECEDENTES EXTRAÍDOS DE TRIBUNAIS DE CONTAS
Conforme descrito nos subitens acima e ao longo do Produto, nos baseamos em alguns
precedentes extraídos de decisões anteriores de Tribunais de Contas para escolher o tipo de
concessão e licitações a serem estruturados no âmbito do Projeto, bem como para avaliar
todas as eventuais alternativas aplicáveis.
Vale salientar a respeito deste tema, que os Tribunais de Contas exercem importante função
relacionada ao acompanhamento dos processos de contratação e licitação de PPPs, sendo
que tal atividade fiscalizadora ocorre antes, durante e depois da celebração de um contrato
de PPP ou concessão comum.
Nos termos dos artigos 70 e 71 da Constituição Federal, cabe ao Tribunal de Contas fiscalizar
os gastos públicos decorrentes de licitações e demais atos do Poder Público que impactem
no erário.
Em relação à análise de precedentes de tribunais de contas, particularmente avaliamos com
detalhes o exemplo da PPP patrocinada da linha 6- Laranja do Metrô de São Paulo, cujas
respectivas minutas de edital e contrato foram analisadas pelo Tribunal de Contas do Estado
de São Paulo e publicadas no âmbito da Concorrência Internacional n.º 001/2012 (Processo
STM n.º 000770/2012).
A PPP relativa a tal projeto metroviário também previa o critério de julgamento da licitação de
menor valor de desconto para a contraprestação pública e também havia neste caso a
possibilidade de aporte de recursos pelo Poder Público. Da mesma forma que estruturado
para o Estudo, a tarifa de remuneração era fixada previamente por passageiro nos
documentos licitatórios.
Ainda, no que tange ao transporte metroviário, avaliamos o Edital da Concorrência
Internacional n.º 42325212, referente à concessão patrocinada para exploração da operação
dos serviços de transporte de passageiros da Linha 4– Amarela do Metrô de São Paulo.
Adicionalmente, avaliamos no âmbito federal, as decisões exaradas pelo Tribunal de Contas
da União (“TCU”) relativas ao projeto de outorga de concessão comum, nos termos da Lei
Federal de Concessões, pelo período de 40 anos, do serviço de transporte de passageiros
por meio de Trem de Alta Velocidade– TAV, no trecho compreendido entre os municípios de
Rio de Janeiro/RJ e São Paulo/SP, incluindo a construção, operação, manutenção e
conservação da estrada de ferro e do material rodante necessários à oferta do serviço, no
âmbito do Processo TC-002.811/2006-6.
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Não obstante no caso do TAV, ter se optado pela concessão comum, sendo previsto que o
concessionário arcaria com os recursos necessários à construção, operação, manutenção e
conservação da ferrovia e do material rodante necessários à oferta do serviço, cabe notar que
as minutas definitivas de edital e contrato relativas a tal projeto não chegaram a ser
publicadas.
Ainda, conforme salientado no âmbito do Produto do Processo TC-022.811/2006-6 relativo ao
TAV, foi necessária neste caso a instituição de subsídios a serem pagos pelo Poder Público.
Para melhor referência, segue abaixo transcrição de trecho do Produto de referido processo:
“A exemplo de diversas outras iniciativas na área de infraestrutura pública, a
construção e operação de uma ferrovia de alta velocidade apresenta elevados
custos associados ao projeto que podem não ser devidamente compensados
pelas receitas eventualmente aferidas, resultando em uma rentabilidade (TIR)
substancialmente inferior à das demais alternativas de investimento (hurdle rate),
inclusive as de menor risco. Por esse motivo, no caso do projeto do TAV, estão
previstos subsídios de diversas ordens, consistentes em financiamento público
sob condições específicas, assunção dos encargos de desapropriação e custos
ambientais, incentivo fiscal no que concerne à aquisição de material para sua
implantação e isenção de determinados tributos incidentes sobre sua operação.”
Desta forma, não obstante termos analisado tal precedente, sugerimos a estruturação da
Ferrovia por meio de uma PPP, conforme justificativas já apresentadas no âmbito do presente
Produto e a existência de maior grau de insegurança jurídica atrelado à estruturação de uma
concessão comum com subsídios.
Por fim, na esfera federal, vale citar também o procedimento de licitação da PPP, na
modalidade de concessão administrativa, levada a efeito pelo Consórcio Datacenter,
composto pelo Banco do Brasil S.A. e pela Caixa Econômica Federal, cujo respectivo contrato
se destinou à prestação de serviços de gerenciamento, manutenção e operação, pelo prazo
de 15 anos, da infraestrutura predial do Complexo Datacenter, a ser edificado pelo parceiro
privado.
Referido projeto foi acompanhado pelo TCU no Processo TC 026.755/2008-7. Entendemos
ser tal projeto relevante para fins da nossa análise visto que, não obstante se tratar de
concessão administrativa de escopo diverso do Estudo, foi a primeira PPP a ser estruturada
no âmbito federal.
Outro projeto no âmbito federal, que chegou a ser estruturado, mas não atingiu a fase de
assinatura do contrato, foi o projeto estruturado pela Companhia de Desenvolvimento dos
Vales de São Francisco e do Paraíba (CODEVASF), empresa pública vinculada ao Ministério
de Integração Nacional, para a celebração de PPP, na modalidade concessão patrocinada
para a “Exploração do Serviço de Irrigação no Perímetro Público denominado Pontal, no
Município de Petrolina, Pernambuco, precedida de obras na infraestrutura de Irrigação de Uso
Comum, incluindo a implantação do projeto de desenvolvimento agrícola na área irrigável”.
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Este projeto seguiu o rito licitatório completo, no entanto, a empresa adjudicatária não possuía
as condições necessárias para a assinatura do contrato.
ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE TRANSPORTE DE CARGAS NA FERROVIA POR
MEIO DO INSTITUTO DE DIREITO DE PASSAGEM
Tendo sido apresentadas nos itens acima as nossas considerações principais acerca da
estruturação da modelagem jurídica da Ferrovia, levando em consideração a premissa de que
o transporte de passageiros e as tarifas resultantes de referido transporte, bem como
eventuais receitas extraordinárias adicionais obtidas nos entornos das estações, serão as
principais receitas auferidas pela concessionária, versaremos neste tópico a respeito da
possibilidade de complementação das receitas oriundas do transporte de passageiros, por
meio da viabilização adicional do transporte de cargas, considerando-se o instituto do direito
de passagem, disciplinado pela Resolução n.º 433 de 17 de fevereiro de 2004 (“Resolução
433”).
Conforme apontado no item I do presente Estudo, entendemos que a utilização do transporte
de cargas na Ferrovia deverá ser considerada uma alternativa subsidiária ao transporte de
passageiros, tendo em vista a conclusão do Produto 10 de que o transporte de cargas deve
ser considerado um adendo ao transporte de passageiros, bem como as ponderações
apresentadas no Produto 10 acerca das incertezas do transporte de cargas relacionadas à
competividade com outros modais de transporte, as quais podem acarretar na redução de
suas tarifas, tornando a Ferrovia menos atrativa. Desta forma, optamos por sugerir a
possibilidade de transporte de cargas por meio do instituto de direito de passagem, a qual
necessitará de recursos adicionais pelo Poder Concedente, com vistas a adaptar as vias
ferroviárias a uma estrutura compatível com o transporte de cargas. Ainda, poderia ser
prevista a utilização das faixas de domínio da Ferrovia que não estejam ocupadas, com o
objetivo de implantar eventuais terminais de cargas e equipamentos de apoio logístico.
Previmos expressamente a possibilidade de receitas alternativas oriundas do direito de
passagem no âmbito do Anexo I ao presente Estudo (minuta de edital).
A este respeito, é relevante realizar inicialmente uma breve descrição acerca do instituto de
direito de passagem no direito brasileiro. Nos termos do artigo 2º da Resolução 433, o direito
de passagem caracteriza a operação em que uma concessionária, seja por meio de
remuneração ou compensação financeira, permite que outra trafegue em sua malha, com a
finalidade de dar prosseguimento, complementar, ou encerrar uma prestação de serviço
público de transporte ferroviário, utilizando-se de sua via e do sistema de licenciamento de
trens. Conforme explicado acima, para o caso específico do presente Estudo, vale salientar
que referido instituto seria utilizado para o transporte de cargas, com a finalidade de
complementar o transporte de passageiros.
No que tange ao procedimento legal para a viabilização do direito de passagem, nos termos
41
da Resolução 433, tal mecanismo deve ser previsto em Contratos Operacionais Específicos
que conterão disposições relativas aos direitos e obrigações das concessionárias,
considerando-se os aspectos técnicos, econômicos, de segurança e a capacidade de
transporte do respectivo trecho ferroviário.
Ainda, de acordo com a Resolução 433, nos Contratos Operacionais Específicos devem ser
previstas as seguintes Cláusulas: (i) critérios para o estabelecimento das taxas, incluindo a
composição e os valores dos custos fixos e variáveis incidentes nas operações de direito de
passagem; (ii) critério da partilha das receitas produzidas em razão do direito de passagem;
(iii) prazo de validade; (iv) valor das taxas de operações acessórias estabelecidas entre as
partes; (v) estimativa da carga transportada; (vi) os trechos a serem utilizados, as
características da via permanente, faixas, sistemas de sinalização e comunicação; bem como
os fluxos de transporte por tipo de operação de direito de passagem; (vii) composição do trem
e da carga por eixo de locomotivas e vagões utilizados; (viii) estações e procedimentos de
intercâmbio de vagões, inclusive operações acessórias; (ix) porcentagem de rateio, entre as
partes, da produção transportada em direito de passagem, com vistas à verificação do
cumprimento de metas contratuais; (x) usuários e produtos atendidos pela operação, e (xi)
sanções em casos de atraso do tráfego ferroviário ocasionado pela Concessionária detentora
da malha, de mais de 24 horas acumuladas a cada 96 horas na entrega da carga no destino,
ressalvados os casos fortuitos e aqueles comunicados e justificados previamente.
Por fim, vale pontuar que o artigo 13 da Resolução 433 dispõe que as Concessionárias
deverão manter atualizados e disponibilizar para a ANTT, quando solicitados, os seguintes
documentos: (i) composição de preços praticados nas operações de direito de passagem; e
(ii) comprovação das receitas auferidas em razão do direito de passagem.
42
3. MODELO DE COBRANÇA DE TARIFAS NA CONCESSÃO PATROCINADA
TARIFA DE REMUNERAÇÃO E TARIFA PÚBLICA
No que tange à cobrança de tarifas no âmbito de projetos de concessão comum e PPPs, é
importante mencionar, inicialmente, a possibilidade de diferenciação entre a tarifa cobrada
dos usuários e a tarifa que efetivamente remunera a concessionária.
Primeiramente, para melhor referência, é relevante diferenciar os conceitos de tarifa de
remuneração e tarifa pública. A tarifa de remuneração trata-se da tarifa fixa a ser estabelecida
previamente no Edital de Licitação e é calculada com base na remuneração adequada para
manter o equilíbrio econômico-financeiro da operação. Por sua vez, a tarifa pública é aquela
tarifa ou preço da passagem efetivamente pago pelo usuário, a ser estabelecida por ato do
Poder Concedente, com base na Tarifa de Remuneração proposta no âmbito do Edital de
Licitação.
A diferenciação entre tais valores e a concessão de eventuais subsídios às concessionárias
de serviços públicos em relação à cobrança de tarifas, permite a redução do valor das tarifas
para um segmento específico de usuários, ou, ainda, para o serviço como um todo,
possibilitando a modicidade tarifária e beneficiando os usuários.26
Neste ponto, existe ainda a possibilidade de estruturação de política tarifária na qual o Poder
Público, ou um agente fiduciário independente, fica responsável pela arrecadação dos valores
e tem a função de repassar às concessionárias de um serviço a parcela que lhes é devida.
Conforme destacado por JACINTHO CÂMARA (2013):
“não há necessidade absoluta de que a tarifa seja paga diretamente pelo usuário
para caracterizar um legítimo sistema de concessão. Em primeiro lugar, a
legislação admite receitas alternativas que podem compor o total das receitas da
concessionária, e em dados serviços chega a eliminar a necessidade de cobrança
de tarifas dos usuários (é o caso da radiofusão).” 27
Sob este aspecto, um exemplo a ser citado é o modelo de transporte coletivo do Município de
São Paulo, no qual a função de arrecadação de valores das tarifas dos diferentes modais é
atribuída a uma sociedade de economia mista municipal, com participação acionária dos
concessionários do serviço, nos termos da Lei Municipal n.º 13.241/2001. Em tal sistema, os
valores arrecadados por meio da instituição de uma câmara de compensação tarifária são
redistribuídos para as concessionárias.
Ainda, a respeito do modelo de cobrança tarifária no âmbito de transporte de passageiros, a
Lei Federal n.º 12.587, de 3 de janeiro de 2012 (“Lei da Política Nacional de Mobilidade
26 CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: BC Editorial, 2009. 27 CÂMARA, Jacintho Arruda. Tarifa nas Concessões. São Paulo: BC Editorial, 2009. Pg. 57.
43
Urbana”), instituiu determinadas diretrizes que entendemos que devem ser avaliadas no caso
do Projeto.
Especialmente no que tange ao transporte coletivo de passageiros, a Lei da Política Nacional
de Mobilidade Urbana estabeleceu, em seu artigo 8º, os seguintes parâmetros a serem
adotados na política tarifária do serviço de transporte:
“(i) promoção da equidade no acesso aos serviços; (ii) melhoria da eficiência e da
eficácia na prestação dos serviços; (iii) ser instrumento da política de ocupação
equilibrada da cidade de acordo com o plano diretor municipal, regional e
metropolitano; (iv) contribuição dos beneficiários diretos e indiretos para custeio
da operação dos serviços; (v) simplicidade na compreensão, transparência da
estrutura tarifária para o usuário e publicidade do processo de revisão; (vi)
modicidade da tarifa para o usuário; (vii) integração física, tarifária e operacional
dos diferentes modos e das redes de transporte público e privado nas
cidades; (viii) articulação interinstitucional dos órgãos gestores dos entes
federativos por meio de consórcios públicos; e (ix) estabelecimento e publicidade
de parâmetros de qualidade e quantidade na prestação dos serviços de transporte
público coletivo.”
Adicionalmente, referida lei diferenciou expressamente os dois tipos de tarifas mencionados
na introdução deste tópico, quais sejam: a tarifa de remuneração, a qual efetivamente
remunera o concessionário pela prestação do serviço e a tarifa pública, que representa o valor
cobrado dos usuários, e, em muitos casos, pode divergir da tarifa de remuneração, inclusive
em função do princípio da modicidade tarifária.
A este respeito, nos termos do artigo 9º da Lei de Mobilidade Urbana, enquanto a tarifa de
remuneração reflete o custo real da disponibilização do serviço, a tarifa pública é aquela
efetivamente cobrada pelo usuário do serviço. Para melhor referência, segue abaixo
transcrição dos dispositivos legais que definem tais conceitos:
“§ 1o A tarifa de remuneração da prestação do serviço de transporte público
coletivo deverá ser constituída pelo preço público cobrado do usuário pelos
serviços somado à receita oriunda de outras fontes de custeio, de forma a cobrir
os reais custos do serviço prestado ao usuário por operador público ou privado,
além da remuneração do prestador.
§ 2o O preço público cobrado do usuário pelo uso do transporte público coletivo
denomina-se tarifa pública, sendo instituída por ato específico do poder público
outorgante. ”
Ainda, nos termos da Lei de Mobilidade Urbana, enquanto a diferença for a menor entre o
valor monetário da tarifa de remuneração da prestação do serviço de transporte público de
passageiros e a tarifa pública cobrada do usuário, denomina-se déficit tarifário e enquanto tal
diferença for a maior, denomina-se superávit tarifário.
Caso o Poder Público opte pela adoção de subsídio tarifário, o déficit originado deverá ser
coberto por receitas extratarifárias, receitas alternativas, subsídios orçamentários, subsídios
44
cruzados intrassetoriais e intersetoriais provenientes de outras categorias de beneficiários dos
serviços de transporte, dentre outras fontes, instituídos pelo Poder Público delegante, os quais
deverão ser estabelecidos por meio de contrato (art. 9º § 5º). Referido déficit também pode
ser coberto por meio da criação de câmaras de compensação tarifária, conforme será avaliado
abaixo. Já na hipótese de ocorrência de superávit, a receita deverá ser revertida para o próprio
Sistema de Mobilidade Urbana.
No caso do Estudo, seria recomendável a definição de uma tarifa de remuneração, com valor
previamente fixado no contrato a ser celebrado com a concessionária e no edital de licitação,
e eventuais déficits e superávits seriam tratados pelo Poder Público nos termos estabelecidos
pela legislação aplicável, seja por meio de subsídios públicos (que conforme analisaremos no
item 4.1. abaixo, podem impactar na análise referente à caracterização de assunção de risco
de demanda para fins da Portaria 614 da Secretaria do Tesouro Nacional) a ser analisada no
item 4.4 do presente Produto e a qual é anexa ao presente Produto em seu Anexo III, ou por
meio de receitas alternativas advindas, por exemplo, da instituição de uma câmara de
compensação tarifária. A instituição de subsídios públicos pode impactar a análise acerca da
caracterização do risco de demanda tendo em vista, principalmente, que a Portaria 614
determina que o risco de demanda ocorre quando o Poder Público garantir ao parceiro
privado receita mínima superior a 40% do fluxo total de receitas esperado para o projeto,
independente da utilização efetiva do serviço objeto da parceria.
Adicionalmente, é importante ressaltar, conforme apontado no âmbito do Produto 10, a
existência de potenciais receitas extras advindas da implantação da Ferrovia para transporte
de passageiros (e, eventualmente, carga). Referidas receitas extras são oriundas,
principalmente, da apropriação, pelo investidor, da valorização imobiliária do entorno das
estações.
SUGESTÃO DE ESTRUTURA DE CONTAS PARA A COBRANÇA TARIFÁRIA
Torna-se necessária a estruturação de um mecanismo de repartição de receitas tarifárias
entre o Poder Público e a Concessionária da PPP patrocinada. A princípio, é possível prever
que a arrecadação tarifária a ser realizada em cada município no qual serão instaladas as
estações da Ferrovia, deverá ser repartida entre os seguintes agentes:
(i) Concessionária da PPP. A concessionária da PPP receberá a parcela da
arrecadação da tarifa correspondente à tarifa de remuneração. Tal parcela será
determinada em montante fixo pelo edital de licitação, visto que o lance será realizado
sobre o menor valor de contraprestação pública; e
(ii) Poder Concedente. Parcela da arrecadação tarifária, caso haja superávit, será
destinada ao Poder Concedente com vistas a custear o pagamento de
financiamentos externos obtidos no âmbito do projeto ou reinvestimento no próprio
projeto ou no Sistema de Mobilidade Urbana.
45
Com vistas a conferir maior segurança à estrutura tarifária do projeto, e com o objetivo de
mitigar eventuais riscos políticos envolvidos, entendemos que poderia ser prevista uma
estrutura de contas para referida arrecadação tarifária. Sugerimos, ainda, que seja contratada
uma instituição financeira na qualidade de trustee ou agente fiduciário para exercer a função
de administrador independente dessa estrutura de contas. Para melhor referência, segue
abaixo a estrutura de contas considerada:28
Figura 1 - Estrutura de contas sugerida para a modelagem da Ferrovia
(i) Conta Arrecadadora: referida conta teria a função de centralizar todas as receitas
tarifárias oriundas do sistema de arrecadação de tarifas da Ferrovia, decorrentes
do valor efetivamente pago pelos usuários (tarifa pública);
(ii) Conta de livre-movimentação do Poder Concedente (ANTT): referente ao
percentual da arrecadação tarifária devida ao Poder Concedente, caso seja
verificado superávit na Conta Arrecadadora. O Poder Concedente poderia
redistribuir os valores excedentes para reinvestimento no Sistema de Mobilidade
Urbana ou no próprio projeto;
(iii) Conta Vinculada: referente ao percentual da arrecadação tarifária devida à
concessionária, com base na apuração da tarifa de remuneração devida, nos
termos do edital de licitação;
28 Ressaltamos que a estrutura acima é meramente sugestiva e exemplificativa e que a estrutura final
deverá ser definida em conjunto entre o Poder Público e os financiadores do Projeto.
Usuários
Tarifa Pública
Conta Arrecadadora
Conta Livre-Movimentação
ANTTConta VinculadaConta Reserva
Tarifa de Remuneração
Conta Livre –
Movimentação SPE
46
(iv) Conta de livre-movimentação da SPE: referente ao percentual da arrecadação
tarifária relativo à tarifa de remuneração, definida previamente no edital de
licitação, após depósito na Conta Vinculada e apuração de eventuais valores a
serem depositados na Conta Reserva; e
(v) Conta Reserva: conta na qual seriam depositados eventuais valores da tarifa de
remuneração que não seriam destinados à conta de livre movimentação da SPE.
Poderia ser estabelecido, por exemplo, um percentual de receitas a ser depositado
na Conta Reserva para fins de garantia do Projeto.
TARIFA DE INTEGRAÇÃO E POSSIBILIDADE DE ESTRUTURAÇÃO DE UMA CÂMARA
DE COMPENSAÇÃO
Tendo sido sugerida a estrutura de contas acima, vale salientar, ainda, que a Lei de
Mobilidade Urbana prevê em seu artigo 8º a possibilidade de integração física, tarifária e
operacional dos diferentes modos e redes de transporte.
No Estado de São Paulo, por exemplo, foi instituído o bilhete único como uma modalidade de
integração tarifária, o qual permitiu a compra de crédito para uso nos ônibus, micro-ônibus e
trens do Metrô e da CPTM.
Tal bilhete, criado em 2004 durante o governo da Marta Suplicy em São Paulo foi instituído
por meio da São Paulo Transporte S.A. – SPTrans. Posteriormente, também foi prevista no
Estado do Rio de Janeiro política tarifária de integração de modais.
Para o caso específico do Estudo, conforme analisado no âmbito dos estudos de viabilidade
econômico-financeira, existiria a possibilidade da estruturação de tal integração, por meio da
criação de uma tarifa integrada com outros modais de transporte urbano, mais
especificamente metrô e ônibus da cidade de Brasília e ônibus das cidades deÁguas Lindas,
Ceilândia, Santo Antônio do Descoberto, Anápolis e Goiânia.
Tal estrutura viabilizaria a redução das tarifas de metrô de Brasília e de ônibus de referidos
municípios no caso de viagens realizadas sequencialmente após a utilização da Ferrovia, ou
seja, o usuário que necessitasse utilizar metrô e ônibus para chegar a seu destino final após
desembarcar da Ferrovia, poderia pagar um preço único pela viagem, ao invés de duas tarifas,
por meio de bilhete especial a ser desenvolvido e cobrança de uma tarifa integrada.
Nota-se que a instituição de referida tarifa de integração tornaria a utilização da Ferrovia
acessível e benéfica aos usuários da Ferrovia e também ao Poder Público, que despenderia
menos recursos com eventuais subsídios tarifários necessários caso fossem verificados
déficits na Conta Arrecadadora.
Outro aspecto a ser avaliado no âmbito do Estudo, seria a possibilidade de implantação de
uma câmara de compensação tarifária para estruturar referida integração.
Por meio da criação da câmara de compensação tarifária, poderia ser prevista a integração
47
da mobilidade urbana dos municípios analisados no âmbito dos estudos de viabilidade
econômico-financeira e o depósito dos valores pagos pelos usuários dos diferentes modais
nesta câmara de compensação, previamente ao depósito na Conta Arrecadadora.
As câmaras de compensação tarifária permitem que por meio da integração entre diferentes
modais via arrecadação centralizada, haja a desvinculação entre a remuneração paga a
diferentes concessionários e a tarifa pública efetivamente paga pelos usuários, sem que seja
necessário o pagamento de subsídios pelo Poder Público.
No âmbito do presente Estudo, referida câmara de compensação tarifária teria o intuito de
remunerar os diferentes concessionários pelos serviços prestados, independentemente da
tarifa pública efetivamente cobrada, via centralização de tarifas na câmara de compensação
tarifária e posterior redistribuição para as concessionárias envolvidas.
A instituição de uma câmara de compensação tarifária possibilitaria a distribuição entre linhas
superavitárias e deficitárias, acarretando em uma maior eficiência para o sistema como um
todo.
Neste sentido, vale citar como exemplos no Brasil a instituição da Câmara de Compensação
Tarifária de Belo Horizonte, regulamentada pelo Decreto nº 13.384, de 12 de novembro de
2008 e a Câmara de Compensação Tarifária de Recife instituída em 01 de outubro de 1985,
por meio da Resolução n° 011/85 da EMTU/Recife.
Para os fins específicos do presente Estudo, para que fosse possível a estruturação de uma
câmara de compensação haveria a necessidade de um alinhamento de interesses políticos e
econômicos entre os entes federados envolvidos. Ou seja, tendo em vista a existência de
vários municípios, bem como diferentes unidades da Federação envolvidos, com interesses
não necessariamente convergentes, além de diferentes modais de transporte, é importante
ressaltar que a distribuição de recursos via estruturação de uma câmara de compensação
pode apresentar dificuldades na sua estruturação.
Para melhor referência, segue abaixo indicação da estrutura tarifária avaliada no âmbito do
Estudo, caso se optasse pela criação de referida câmara:
48
Figura 2 - Estrutura de contas sugerida para a modelagem da Ferrovia incluindo a possibilidade de
instituição de câmara de compensação tarifária
Por fim, ressaltamos desde já que para a implantação da câmara de compensação no âmbito
do projeto seria necessária a celebração de um convênio de cooperação entre a União, Distrito
Federal, Estado de Goiás e também entre os municípios participantes do sistema de
integração.
A celebração do convênio facilitaria a transferência de recursos dos entes federativos,
conforme disposto nos §§ 3º a 6º do artigo 116 da Lei nº 8.666/93, no Decreto nº 6.170/2007
e na Instrução Normativa nº 01/1997 - Secretaria do Tesouro Nacional. A necessidade de
celebração de referido convênio já havia sido aventada no nosso Produto 3 e as diretrizes
específicas para sua celebração serão detalhadas no item 7.2. deste Produto.
Usuários
Tarifa Pública
Conta Arrecadadora
Conta Livre-Movimentação
ANTTConta VinculadaConta Reserva
Tarifa de Remuneração
Conta Livre –
Movimentação SPE
Câmara de
Compensação
Tarifas dos ônibus,
metrô e outros
modais de transporte dos
Municípios participantes do
Convênio
49
4. MODELO DE CONTRAPRESTAÇÃO PÚBLICA NA CONCESSÃO PATROCINADA E
PREVISÃO DE APORTE DE RECURSOS
PANORAMA GERAL
Conforme pontuado acima, os estudos econômico-financeiros levaram à conclusão de que a
Ferrovia apenas será economicamente viável por meio da cumulação de tarifas a serem pagas
pelos usuários da Ferrovia com contraprestação pública a ser paga pelo Poder Concedente
na fase inicial do investimento, uma das principais razões pelas quais optamos pela
estruturação no âmbito do presente Estudo na modalidade de concessão patrocinada, tendo
em vista a maior atratividade para o parceiro privado, conforme analisado no Produto 10.
A respeito de referida contraprestação pública, o artigo 6° da Lei Federal de PPPs estabelece
as formas pelas quais a administração pública pode realizar suas prestações, quais sejam: (i)
ordem bancária; (ii) cessão de créditos não tributários; (iii) outorga de direitos em face da
administração pública; (iv) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e (v) outros
meios admitidos em lei.
Em relação às alternativas acima aventadas, a ordem bancária é a forma tradicional quando
a contraprestação pública for em numerário e consiste na abertura de conta pelo parceiro
privado na qual o Poder Público realizará os pagamentos. A cessão de créditos não tributários
pode ser estruturada por meio de operação de securitização e deve ser prevista previamente
no edital de licitação.
Por sua vez, a outorga de direitos trata-se da outorga, por exemplo, de ações de empresa na
qual a Administração Pública detenha participação. Por fim, a outorga de direitos sobre bens
públicos dominicais trata de eventuais direitos reais que podem ser constituídos pelo Poder
Público.
A opção por uma das modalidades previstas pela Lei Federal de PPPs dependerá
exclusivamente da opção do Poder Público e da disponibilidade de recursos ou bens públicos.
Ainda, conforme analisaremos no âmbito do item 5 do presente Produto, a Lei Federal de
PPPs prevê diferentes alternativas para a estruturação de garantias para a contraprestação
pública.
Por fim, é importante destacar que a contraprestação pública está limitada a 70% (setenta por
cento) do total da remuneração auferida pelo parceiro privado, a não ser que haja autorização
legal em sentido contrário, nos termos do disposto pela Lei Federal de PPPs em seu artigo
10, parágrafo 3º e conforme será analisado no item 7.1 deste Produto.
Não sugerimos, em qualquer hipótese, que a contraprestação pública seja fixada em patamar
superior a 70% (setenta por cento), visto que referida hipótese caracterizaria automaticamente
a assunção de parcela relevante do risco de demanda, nos termos da Portaria 614 da
Secretaria do Tesouro Nacional, conforme avaliado no item 4.4. abaixo. Neste sentido,
50
antecipamos que referida autorização legislativa provavelmente não seria aplicável no caso
do Projeto. Conforme analisado no âmbito do Produto 10, o cenário no qual o poder público
arca com 60% do investimento na via permanente e estações, e o operador privado arca com
os 40% restantes e com o material rodante, considerando o recebimento receita extra com a
exploração imobiliária da estação e entorno, gera um aumento considerável da Taxa Interna
de Retorno, e referido percentual não gera a necessidade de previsão legal, conforme
estabelecido pela Lei Federal de PPP.
Adicionalmente, a possibilidade de isenção de ICMS, aventada no âmbito do Produto 10,
deveria ser prevista por meio da celebração de Convênio. Vale citar como exemplo neste
sentido o Convênio ICMS nº 94 de 22 de setembro de 2012, do Conselho Nacional de Política
Fazendária (CONFAZ), publicado no DOU de 04/10/2012, o qual autoriza os Estados e o
Distrito Federal a conceder isenção do ICMS nas operações com bens e mercadorias
destinados às redes de transportes públicos sobre trilhos de passageiros.
POSSIBILIDADE DE INSTITUIÇÃO DE APORTE DE RECURSOS PELO PODER
PÚBLICO
No que tange ao momento de pagamento da contraprestação pública, de acordo com o
disposto pelo artigo 7º da Lei Federal de PPPs, esta somente seria desembolsada, pelo Poder
Público após a efetiva disponibilização do serviço.
De acordo com esta estrutura e considerando que os serviços a serem prestados pela
concessionária abarcarão as construções e obras públicas, bem como as atividades
relacionadas à operação e manutenção da Ferrovia, a concessionária apenas passaria a
receber contraprestação pública paga pelo Poder Concedente a partir do início da operação
de uma ou mais fases de execução da concessão.
Neste sentido, adicionalmente a tal contraprestação pública devida, é importante considerar
que será necessária, previamente à operação da Ferrovia, a realização pela concessionária
de investimentos relativos à sua construção, dentre eles a aquisição de bens, serviços,
financiamento e material rodante.
Tendo em vista tais poderações, para que não haja ônus financeiro excessivo para a
Concessionária pela contratação de empréstimos de cuto prazo junto a instituições
financeiras, conclui-se que é necessário que seja considerada a possibilidade de que tais
investimentos realizados pelo parceiro privado sejam ressarcidos.
A respeito deste ponto, entendemos que, nos termos do artigo 6º da Lei Federal de PPPs,
poderia ser previsto aporte de recursos em benefício do parceiro privado para a aquisição de
bens e materiais necessários para a execução das obras. Sugerimos a previsão de referido
aporte de recursos na minuta de edital de licitação e contrato de concessão (Anexos I e II do
presente Produto), no entanto, ressaltamos que tal possibilidade está sujeita à variação na
51
disponibilidade de recursos do Poder Público.
A possibilidade de tais desembolsos por parte do Poder Público na fase pré-operacional do
projeto, foi introduzido no ordenamento jurídico por meio da Medida Provisória nº 575, de 07
de agosto de 2012 (“MP 575”), posteriormente convertida na Lei Federal nº 12.766, de 27 de
setembro de 2012, a qual alterou a Lei Federal de PPPs, prevendo a possibilidade do aporte
de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens
reversíveis.
Previamente à edição da MP 575 e no âmbito do antigo regime da Lei Federal de PPPs, a
remuneração do parceiro privado apenas seria devida a partir do início da fase operacional,
via pagamento da contraprestação pública da cobrança de tarifas, o que fazia com que o valor
do dinheiro no tempo fosse calculado sobre o custo de capital do investidor privado, gerando
impactos no valor de contraprestação pública a ser proposta pela iniciativa privada e nos
estudos de viabilidade das PPPs.
Diferentemente da contraprestação pública, o aporte público poderá ser colocado à disposição
da concessionária previamente à fruição dos serviços objeto da PPP pelos usuários, desde
que o desembolso do aporte público seja proporcional às etapas dos investimentos
efetivamente executadas pelo parceiro privado, conforme estabelecem os artigos 5º, XI e 7º,
§ 2º da Lei Federal de PPPs.
Ou seja, na estruturação do Estudo, adicionalmente à tarifa de remuneração e às
contraprestações públicas periódicas, poderia haver uma etapa inicial de capitalização da
concessionária com recursos públicos.
Adicionalmente, nos termos do artigo 5º inciso “xi” da Lei Federal de
Concessões, entendemos que deveria ser estabelecido o cronograma e os marcos para o
repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do
projeto e/ou após a disponibilização dos serviços.
O recente precedente Estado de São Paulo no projeto de Licitação da Linha 6 – Laranja, do
Metrô, nos incentivou a sugerir esta lógica de antecipação de recursos para a concepção do
Estudo.
PORTARIA 614 DA SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL
Considerando que entendemos ser a melhor alternativa jurídica a estruturação no âmbito do
Estudo uma PPP, na sua modalidade concessão patrocinada, é necessário observar os limites
de endividamento impostos pela Lei Federal de PPPs.
A este respeito, o artigo 25 da Lei Federal de PPPs estabeleceu que a Secretaria do Tesouro
Nacional (“STN”) deveria editar, na forma da legislação pertinente, normas gerais relativas à
consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de PPP, tema que foi devidamente
52
tratado pela Portaria 614, de 21 de agosto de 2006, da STN (“Portaria 614”). Para melhor
referência e compreensão acerca da Portaria 614, a incluímos como o Anexo III ao presente
Produto.
De acordo com a referida Portaria 614, foram estabelecidos determinados testes a serem
aplicados em operações concretas de PPP, com vistas a avaliar se os riscos e vantagens
atrelados à obra estariam alocados ao Poder Público ou ao parceiro privado.
Tais testes estão principalmente relacionados à verificação da assunção dos seguintes riscos
pelo parceiro público: (i) risco de demanda; (ii) risco de construção; ou (iii) risco de
disponibilidade.
Nos termos da Portaria 614, é considerado que parcela relevante do risco está alocada ao
Poder Público, quando este assume no âmbito de um contrato de PPP mais do que 40%
(quarenta por cento) da totalidade de qualquer um destes riscos.
Ainda, caso os supramencionados riscos sejam identificados em patamar superior a 40%
(quarenta por cento), o Poder Público seria obrigado a providenciar o registro dos ativos
contabilizados na SPE no balanço do ente público em contrapartida à assunção de dívida de
igual valor decorrente dos riscos assumidos.
A este respeito, realizaremos abaixo uma breve análise de cada um dos referidos riscos e os
seus potenciais impactos no Estudo, com a ressalva de que a Portaria 614 apresenta diversos
pontos de dúvida e não é possível aferir de maneira absoluta como tais critérios serão
aplicados em um caso concreto. Fazemos também a ressalva de que tais critérios deverão
ser devidamente analisados por um profissional de contabilidade especializado.
Risco de demanda
Em relação ao risco de demanda, este é definido pela Portaria 614 como:
“o reflexo na receita do empreendimento da possibilidade de que a utilização do
bem objeto do contrato possa ser diferente da frequência estimada no contrato,
desconsideradas as variações de demanda resultantes de inadequação ou
qualidade inferior dos serviços prestados, qualquer outro fator de responsabilidade
do parceiro privado que altere sua qualidade ou quantidade ou ainda eventual
impacto decorrente de ação do parceiro público”.
Apenas para fins exemplificativos, no caso concreto do Estudo, seria possível afirmar que o
Poder Público estaria assumindo o risco de demanda para fins da Portaria 614, caso este
assegurasse, independentemente da quantidade de usuários da Ferrovia receita mínima igual
ou superior a 40% (quarenta por cento) do fluxo de receitas originalmente projetado.
Considerando que no âmbito do Estudo será previsto o pagamento de contraprestação fixa e
a Tarifa de Remuneração também será fixada previamente no edital de licitação, conforme
analisado no presente Produto, para fins da Portaria 614, deveriam ser observados os
seguintes parâmetros com vistas a evitar a incidência do risco de demanda:.
53
Contraprestação Pública: Valor fixo, que não poderá ser superior a 70% do total da
Composição da remuneração, caso contrário será necessária autorização legal
específica (limitação dada pelo art. 10, § 3°, Lei 11.079/2004).
Receita Tarifária: Valor fixo, que não poderá ser superior a 40% da Receita Tarifária
Projetada (limitação dada pelo art. 4, §1, I, Portaria 614).
Receitas Alternativas: Valor variável, composto de receitas alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade,
com vistas a favorecer a modicidade das tarifas.
A opção por determinada alternativa de alocação dos percentuais dependerá de uma análise
econômico-financeira e de contabilidade mais aprofundada, e a avaliação a respeito da
incidência da Portaria 614 também deverá considerar os riscos de disponibilidade e de
construção.
De qualquer forma, com o objetivo de esclarecer o tema da análise de distribuição do risco de
demanda, vale citar o Exemplo 1 disposto pela própria Portaria 614 para melhor compreensão
do seu conteúdo: considerando-se um contrato de PPP que prevê duas alternativas de
remuneração para o parceiro privado, quais sejam (i) pagamento de contraprestação fixa
(correspondente a 20% das receitas esperadas) e (ii) pagamento dos usuários no momento
da utilização (tarifa), tendo o poder público coberto 50% da frustração da receita esperada
com o empreendimento. Neste caso, nota-se que o percentual da receita garantida pelo
parceiro público que independe de qualquer utilização do serviço é igual a 60% da receita
esperada do projeto: 40% em função de garantia concedida (1/2 x 80%) e 20% da
contraprestação fixa.
Nota-se neste exemplo que parte relevante do risco de demanda é assumida pelo Poder
Público, o que determina o registro, em consonância com o art. 4º, inciso I, do valor dos ativos
constituídos pela SPE balanço do ente público, em contrapartida a um passivo imputado de
igual magnitude.
Ainda, a respeito da Portaria 614, conforme postulado por Maurício Portugal Ribeiro e Lucas
Navarro Prado, em muitas PPPs o risco de demanda usualmente não é alocado ao parceiro
privado, principalmente em casos nos quais o parceiro privado não tem capacidade de
impactar na demanda. Vale citar como exemplo projetos para construção de hospitais,
presídios e escolas. No caso dos presídios, por exemplo, o parceiro privado não possuiria
qualquer controle sobre a demanda, de modo que seria altamente provável a incidência da
Portaria 614 em tais projetos.29
Ressaltamos que tal hipótese, na qual o risco de demanda é inteiramente atribuído ao Poder
Público não nos parece, a princípio, se tratar do caso do presente Estudo, principalmente se
29 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010.
54
atribuirmos o risco relativo ao volume de passageiros à concessionária. No entanto, tal
avaliação deverá ser realizada a partir da definição dos valores de contraprestação pública,
Tarifa de Remuneração e a alocação final do risco de demanda.
Ademais, vale salientar que a criação da câmara de compensação tarifária, conforme proposto
no item 3.2 acima, possibilitaria que a contraprestação fosse fixada até o limite de 40% do
total de receitas projetadas.
Isto ocorreria, pois, neste caso, as receitas oriundas da câmara de compensação seriam
decorrentes de tarifas pagas pelos usuários dos diferentes modais, o que faria com que,
independentemente do percentual da garantia concedida pelo Poder Público para o risco de
demanda, tais receitas não fossem pagas diretamente pelo Poder Público, afastando,
portanto, a incidência da Portaria 614 em relação ao risco de demanda. Ainda, é importante
considerar as receitas alternativas que podem compor a remuneração da concessionária, as
quais favorecem a modicidade tarifária e são consideradas para o equilíbrio econômico-
financeiro inicial do contrato, em consonância com o disposto na Lei de Concessões.
Por fim, é importante considerar, ainda, que a Portaria 614 excepciona da regra geral da
necessidade de avaliação dos riscos de demanda, as PPPs patrocinadas que não prevejam
contraprestação fixa devida ao parceiro privado de forma independente da utilização efetiva
do serviço objeto da parceria.
Caso tal hipótese restasse caracterizada no caso concreto, por exemplo, em função de
proposta de contraprestação pública pelo parceiro privado de valor igual a zero, seria
necessária apenas a avaliação acerca da assunção pelo parceiro público de parte relevante
do risco de construção e do risco de disponibilidade. No entanto, entendemos que no caso do
presente Estudo dificilmente seria ofertada pelo parceiro privado contraprestação igual a zero.
Risco de Construção
O risco de construção é entendido como a variação dos principais custos referentes à
constituição ou manutenção do bem. De acordo com o artigo 4º da Portaria 614, o Poder
Público assume parte relevante deste risco quando:
“garantir ao parceiro privado compensação de pelo menos 40% (quarenta por
cento) em relação ao custo originalmente contratado ou 40% (quarenta por cento)
em relação à variação do custo que exceder ao valor originalmente contratado,
considerando todos os custos referentes à constituição ou manutenção do bem
associado à parceria, inclusive mediante a indexação da receita do contrato a
índices setoriais de preços que reflitam a evolução do custo de construção e
manutenção do bem.”
A respeito deste risco, entendemos que este seria configurado no caso do Estudo, sem
prejuízo das análises econômico-financeira e contábeis aplicáveis, caso a contraprestação
pública fosse indexada por meio de índices setoriais de preços que refletissem a evolução
dos custos de construção ou manutenção em patamar superior a 40% do custo total
55
originalmente orçado para a obra.
Conforme destacam Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado, a aplicação de tal
dispositivo em casos concretos acarreta em algumas dificuldades práticas, tais como avaliar
qual é o valor originalmente contratado, definir se os Benefícios e Despesas Indiretas estariam
incluídos no conceito do custo originalmente contratado e, definir na hipótese de índices
setoriais de preço, se é preciso que os mesmos reflitam os custos de construção e
manutenção do bem.30
Risco de Disponibilidade
Por fim, a assunção de parcela relevante do risco de disponibilidade resta caracterizado
quando o Poder Público garante:
“ao parceiro privado o pagamento de pelo menos 40% da contraprestação
independente da disponibilização do serviço objeto da parceria em desacordo com
as especificações contratuais”.
Entendemos que tal hipótese restaria caracterizada no caso concreto, caso não houvesse a
possibilidade de redução da contraprestação pública devida em mais de 60% (sessenta por
cento) em função da performance do parceiro privado. Ou seja, a caracterização do risco de
disponibilidade está relacionada ao desempenho do parceiro privado e ocorreria quando o
Poder Público fosse responsabilizado e obrigado a pagar ao menos 40% (quarenta por cento)
do valor total da contraprestação pública devida, mesmo que o parceiro privado descumprisse
determinados parâmetros de desempenho estabelecidos previamente nos documentos
licitatórios.
Conforme definido no item 4 acima, entendemos que referido risco pode ser mitigado pela
definição de determinados parâmetros de desempenho a serem seguidos, os quais poderiam
afetar o valor de contraprestação pública.
A alocação do risco de disponibilidade ao Poder Público, também é mitigado na matriz de
riscos proposta para o Estudo no item 6.2 através da alocação de riscos de desapropriação e
atrasos de licenciamento parcialmente ao parceiro privado.
Tendo sido realizadas tais considerações iniciais acerca dos três riscos a serem avaliados, é
importante atentar para as consequências da incidência da Portaria 614. A consolidação no
balanço do Poder Público dos ativos e os passivos pode acarretar no aumento do seu
endividamento e em eventual descumprimento do limite de endividamento estabelecido pela
Lei de Responsabilidade Fiscal.
Diversos entes federativos já ultrapassaram ou estão no limite de seu endividamento
permitido, neste sentido, caso as contraprestações de uma PPP produzam tal efeito de
30 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010.
56
endividamento, pode ser gerado impacto relevante na capacidade dos entes de contratar
novos projetos de PPP.
Em função desta possibilidade de endividamento adicional, entendemos ser recomendável
que seja estruturada no âmbito do Estudo, a modelagem da concessão patrocinada de modo
a não se configurarem os riscos previstos pela Portaria 614.
Ou seja, entendemos que deverão ser observados os parâmetros definidos na Portaria 614,
a fim de verificar se o limite de endividamento da União, conforme previsto na Lei de
Responsabilidade Fiscal, será ou não superado.
Por fim, é relevante pontuar em relação à Portaria 614, que, não obstante esta fazer referência
a limitações a serem observadas em princípio, em projetos de PPP, o entendimento do TCU
é de que tais limitações também poderiam ser aplicadas às concessões comuns.
Nos termos do Acórdão n° 3697/2013 do TCU, que trata do primeiro estágio do
acompanhamento da outorga da concessão de serviço público de exploração da infraestrutura
ferroviária, no trecho da EF-354, compreendido entre Lucas do Rio Verde/MT e
Campinorte/GO, o TCU constatou que a receita garantida à concessionária por meio da Tarifa
pela Disponibilidade da Capacidade Operacional (TDCO) seria excessivamente significativa
em relação à receita total projetada, representado pouco mais de 96% no início da operação
da ferrovia e por volta de 94% no final da concessão. Neste sentido, o TCU concluiu que não
obstante a caracterização do objeto em análise como uma concessão comum, a sua essência
revelaria que o empreendimento tem as características de uma PPP.
A este respeito, o TCU chegou às seguintes conclusões:
“a) a simples assunção pela Administração Pública de pelo menos um entre os
riscos de demanda, disponibilidade ou construção relativos ao objeto da
concessão é suficiente para afastar a incidência do regime das concessões
comuns estabelecido pela Lei 8.987/1995; e
b) a assunção pela Administração Pública de parte relevante de pelo menos um
entre os riscos de demanda, disponibilidade ou construção será considerada
condição suficiente para caracterizar que a essência de sua relação econômica
implica registro dos ativos contabilizados na SPE no balanço do ente público em
contrapartida à assunção de dívida de igual valor decorrente dos riscos
assumidos.”
57
5. AVALIAÇÃO DAS GARANTIAS PARA A CONTRAPRESTAÇÃO PÚBLICA
DESCRIÇÃO DAS ALTERNATIVAS
A respeito das garantias a serem estruturadas para o pagamento da contraprestação pública
devida e para a viabilização do Estudo na modalidade de concessão patrocinada, vale
salientar inicialmente que a Lei Federal de PPPs previu um sistema específico de garantias
em face do inadimplemento do Poder Público.
Tal especificidade de criação de mecanismos de garantia contra o inadimplemento do Poder
Público diferencia a Lei Federal de Concessões da Lei Federal de PPPs e evita que o único
recurso contra o ente público inadimplente seja a via judicial, a qual apresenta dificuldades
adicionais em função da lógica dos precatórios, instituída pelo artigo 100 da Constituição
Federal.
Em relação às possibilidades de estruturação de garantias em projetos de PPP as obrigações
do Poder Público poderão ser garantidas, mediante as seguintes estruturas, nos termos do
artigo 8º da Lei Federal de PPPs:
“(i) vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do artigo 167 da
Constituição Federal31;
(ii) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
(iii) contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não
sejam controladas pelo Poder Público;
(iv) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras
que não sejam controladas pelo Poder Público;
(v) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa
finalidade; e
(vi) outros mecanismos admitidos em lei.”
A respeito de tais modalidades de garantia, deve-se observar que a sua estruturação pode
estar relacionada tanto à manutenção de um fluxo de receitas estáveis, como, por exemplo, a
vinculação de receitas previstas na alínea “i’ do supramencionado artigo, como modelos
estanques, como, por exemplo, a instituição de um Fundo Garantidor.
No que tange ao tema das garantias, a Lei Federal de PPPs prevê também a possibilidade de
concessão de contragarantias a serem prestadas pelo Poder Público aos potenciais
31 De acordo com o artigo 167 da Constituição Federal: “São vedados: (...) IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no artigo165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo.”
58
financiadores.
O artigo 5º da Lei Federal de PPPs prevê que tais contragarantias podem ser prestadas nas
seguintes modalidades: (i) autorização pelo Poder Público da transferência do controle ou a
administração temporária da SPE aos seus financiadores e garantidores com quem não
mantenha vínculo societário direto, com vistas à promoção de sua reestruturação financeira e
assegurar a continuidade da prestação dos serviços; (ii) emissão de empenho em nome dos
financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; ou
(iii) indenizações aos financiadores por extinção antecipada do contrato, bem como
pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-
privadas.32
Tendo sido realizadas tais considerações iniciais, conforme pontuaremos abaixo, entendemos
que para o caso específico do Estudo ora analisado, a melhor opção do ponto de vista da
segurança jurídica e econômica seria a utilização do Fundo Garantidor federal para PPPs. A
própria Lei Federal de PPPs previu em seu artigo 16 a criação do Fundo Garantidor de
Parcerias Público Privadas (FGP) que teria por finalidade “prestar garantia de pagamento de
obrigações pecuniárias pelos parceiros públicos federais.”
Não obstante tal conclusão, analisaremos brevemente abaixo as principais modalidades de
garantia que poderiam vir a ser utilizadas no âmbito do Estudo, incluindo o FGP, com a
ressalva de que a escolha da modalidade de garantia deverá ser avaliada pelo Poder Público,
levando em consideração, dentre outros fatores, a disponibilidade de recursos.
(i) Vinculação de Receitas
A hipótese prevista no inciso “i” do artigo 8º da Lei Federal de PPPs, diz respeito à
estruturação de garantias que afetem determinadas receitas ao cumprimento das obrigações
do Poder Público oriundas de contratos de PPP.
A respeito desta possibilidade, é importante pontuar, inicialmente, duas principais limitações:
(i) a necessidade de se observar a vedação constante do artigo 167 da Constituição Federal,
para afastar qualquer possibilidade de questionamento acerca da legalidade da contratação;
e (ii) a necessidade de avaliar se os valores a serem vinculados não estão vinculados a
alguma finalidade precedente e se tais recursos se encontram, de fato, livres para vinculação
ao pagamento do contrato de PPP.33
Conforme se apreende a partir da análise do artigo 167, IV, da Constituição Federal, não
poderiam ser dadas em garantia nos Contratos de PPP as receitas oriundas de impostos, bem
32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e outras Formas. 8ª Edição. São Paulo: 2011. 33 AURÉLIO, Bruno. As Garantias Públicas no Contexto das Parcerias Público-Privadas. In DAL POZZO, Augusto Nevez; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Buno; FREIRE, André Luiz (Coord.) Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
59
como aquelas que já estão vinculadas a uma finalidade específica, tais como taxas e
contribuições sociais ou de intervenção no domínio econômico.34
Adicionalmente a tais limitações, que deverão ser observadas caso se optasse pela
estruturação da garantia do projeto via vinculação de receitas, é importante destacar também
a existência de um risco de que a receita a ser vinculada eventualmente não se concretize.
Por fim, cabe salientar também que deveria ser editada lei federal específica no caso do
Estudo para que fosse possível a vinculação de receitas ao contrato de PPP.
Vale citar como exemplo, o Estado da Bahia que editou a Lei Estadual 11.477/2009 com o
objetivo a utilização do mecanismo da vinculação de receitas como garantia a contratos de
PPP. O artigo 1º desta lei determina que 12% (doze por cento) da receita proveniente da
parcela devida ao Estado da Bahia pelo Fundo de Participação dos Estados (“FPE”) será
destinada ao pagamento das despesas derivadas dos contratos de PPP35.
Em PPPs no setor ferroviário especificamente, um exemplo viável de vinculação de receitas
seria a eventual vinculação dos pagamentos pela outorga da malha previstos nos contratos
de concessão atualmente vigentes como garantia para futuros contratos de PPP.
(ii) Instituição ou Utilização de Fundos Especiais Previstos em Lei
Adicionalmente à hipótese acima descrita, foi prevista também pela Lei Federal de PPPs a
possibilidade de instituição ou utilização de fundos especiais já existentes. Vale salientar que
os fundos mencionados por tais dispositivos legais já eram, inclusive, previstos pela Lei n.º
4.320/196436 e pelo Decreto n.º 93.872/198637.
34 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. 35 “Artigo 1º - Para fins de adimplemento das obrigações contraídas pelo Estado da Bahia e por entidades da sua administração indireta em contratos de parceria público-privada, nos termos do artigo16, inciso II, da Lei Estadual nº 9.290, de 27 de dezembro de 2004, fica o agente financeiro responsável pelo repasse dos recursos do Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE) autorizado a efetuar a transferência do valor correspondente a 12% (doze por cento) dos recursos financeiros oriundos desse Fundo, destinados ao Estado da Bahia, à DESENBAHIA - Agência de Fomento do Estado da Bahia S.A., pessoa jurídica de direito privado, constituída como sociedade anônima de capital fechado, conforme autorização da Lei Estadual nº 2.321, de 11 de abril de 1966. 36 Nos termos do artigo 71 da Lei n.º 4.320/1964: “Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação.”
37 Nos termos do artigo 71 do Decreto n.º 93.872/1986: “Constitui Fundo Especial de natureza contábil ou financeira, para fins deste decreto, a modalidade de gestão de parcela de recursos do Tesouro Nacional, vinculados por lei à realização de determinados objetivos de política econômica, social ou administrativa do Governo.
§ 1º São Fundos Especiais de natureza contábil, os constituídos por disponibilidades financeiras evidenciadas em registros contábeis, destinados a atender a saques a serem efetuados diretamente contra a caixa do Tesouro Nacional.
60
Ainda, do mesmo modo que é exigido para a vinculação de receitas é necessária prévia
disposição de lei específica para fins da criação ou utilização de fundo especial. Referida
autorização legislativa “É condição de validade a constituição do fundo especial por lei
específica, que designará receitas públicas para certa finalidade no montante previamente
determinado”38.
Como exemplos de utilização de fundos especiais, vale citar o Estado de Minas Gerais que
criou por meio da Lei Estadual 14.869/2003, o Fundo de Parcerias Público-Privadas. Ainda, o
Município de Rio das Ostras instituiu Fundo de Parcerias Público Privadas – FPPP –, criado
pela Lei Municipal n.º 1029/2006, alterada pela Lei Municipal n.º 1.149/2007 e o Estado de
Pernambuco criou, por meio da Lei n.º 14.121/2010, o Fundo Arena Multiuso da Copa 2014,
com o objetivo de garantir as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública
no contrato de PPP.
Por fim, destacamos que deverá ser observada na constituição dos fundos especiais a norma
constante do artigo 167, IV da Constituição Federal que veda a vinculação de receitas,
devendo ser indicada na lei autorizativa do fundo as receitas a serem vinculadas.
(iii) Contratação de Seguro-Garantia com Companhias Seguradoras
Tal modalidade de garantia prevista pela Lei Federal de PPPs autoriza a contratação pelo
Poder Público de seguros de performance, que cobririam a obrigação de pagamento da
contraprestação ao parceiro privado, quando fosse demonstrado o inadimplemento do Poder
Púbico.
Em função da regulação do contrato de seguro pela Superintendência de Seguros Privados –
SUSEP (“SUSEP”) e da consolidação de tal instrumento no ordenamento jurídico brasileiro,
evidencia-se que a contratação de seguro traz elevada segurança ao parceiro privado.39
Ainda, no caso específico de tal modalidade de garantia, não seria necessária a edição de lei
específica, diferentemente das duas hipóteses acima analisadas, sendo suficiente a
celebração de contrato com a Companhia Seguradora, com observância às normas da
SUSEP.
Não obstante a dispensabilidade da edição de lei, é importante pontuar que a contratação de
tal seguro deverá ser precedida de procedimento licitatório, principalmente considerando que
§ 2º São Fundos Especiais de natureza financeira, os constituídos mediante movimentação de recursos de caixa do Tesouro Nacional para depósitos em estabelecimentos oficiais de crédito, segundo cronograma aprovado, destinados a atender aos saques previstos em programação específica.” 38 AURÉLIO, Bruno. As Garantias Públicas no Contexto das Parcerias Público-Privadas. In DAL POZZO, Augusto Nevez; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Buno; FREIRE, André Luiz (Coord.) Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014. Pg. 195. 39 AURÉLIO, Bruno. As Garantias Públicas no Contexto das Parcerias Público-Privadas. In DAL POZZO, Augusto Nevez; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Buno; FREIRE, André Luiz (Coord.) Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
61
não se trata de nenhuma das hipóteses de dispensa ou inexigibilidade constantes da Lei de
Licitações.
Ainda, do ponto de vista do Poder Público, entendemos que a comparação entre os custos e
benefícios de tal modalidade garantia depende da análise do caso concreto e que tal
contratação pode se tornar excessivamente custosa a depender do prazo de garantia e dos
riscos atrelados ao negócio, sendo, muito provavelmente, inviável no caso do Estudo ora
analisado.
(iv) Garantia Prestada por Organismos Internacionais ou Instituições Financeiras
A Lei Federal de PPPs traz também a alternativa de constituição de garantias por organismos
federais e instituições financeiras não controladas pelo Poder Público. A respeito deste ponto,
a garantia a ser prestada por instituições financeiras usualmente é prestada por meio de
fiança, sendo aplicáveis, portanto, os artigos 816 e seguintes do Código Civil Brasileiro.
Da mesma maneira que no caso do seguro-garantia acima analisado, entendemos que tal
modalidade de garantia pode se mostrar excessivamente custosa para o Poder Público e
também haverá nesta hipótese a necessidade de prévio certame licitatório nos termos da Lei
de Licitações. A este respeito, segue abaixo o entendimento de Bruno Aurélio:
“Acreditamos que a modalidade escolhida para aquisição junto às instituições
financeiras será a fiança bancária, aplicando-se as disposições constantes da
legislação civil pátria cumulada com parcela de remuneração devida à instituição
financeira. Aqui residirá a maior dificuldade para obtenção desta modalidade de
garantia. Em vista, o elevado e pouco previsível risco a ser garantido, cumulado
com a morosidade judicial que a instituição financeira enfrentará para a obtenção
de eventual ressarcimento dos custos incorridos com o pagamento da fiança, o
interesse será pouco e o preço exigido será elevado, inviabilizando este tipo de
modalidade.”40
Ainda, no caso da outorga de garantia por organismos internacionais, é importante citar a
Resolução n.º 3.844/2010, do Banco Central, que dispõe sobre as garantias prestadas, em
operações de crédito, por organismos internacionais.
Tem sido observado por alguns mecanismos multilaterais, tais como o Banco Mundial e o BID-
Banco Interamericano de Desenvolvimento a promoção da melhoria no nível de crédito de
governos que assumam compromissos oriundos de operações de longo prazo. Por meio de
tal estrutura, o órgão multilateral garantiria ao parceiro privado os pagamentos público e
receberia um aval do governo como contragarantia.41
40 AURÉLIO, Bruno. As Garantias Públicas no Contexto das Parcerias Público-Privadas. In DAL POZZO, Augusto Nevez; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Buno; FREIRE, André Luiz (Coord.) Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014. Pg. 197. 41 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010.
62
Não obstante nesta hipótese os custos serem reduzidos comparativamente à garantia
prestada por instituições financeiras, os custos envolvidos para a contratação de organismos
internacionais também deverão ser devidamente avaliados, principalmente no que tange às
eventuais taxas aplicáveis.
(v) Fundo Garantidor
A respeito da instituição do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas, o artigo 16,
caput, da Lei Federal de PPPs dispõe o seguinte:
“Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas
e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global
de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias
Público-Privadas - FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de
obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais,
estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei.”
Percebe-se, portanto, por meio de referido dispositivo, que a União foi autorizada a criar um
Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP (“FGP”) com vistas a garantir
obrigações oriundas de contratos de PPP.
Neste sentido, previu o Decreto Federal 5.411/2005 (“Regulamento do FGP”), em seu artigo
1º, a autorização para que a União integralizasse as cotas do FGP por meio da transferência
de ações referentes às suas participações minoritárias e excesso à manutenção do seu
controle em sociedades de economia mista.
O FGP possui, diferentemente dos fundos especiais tratados no item “ii” acima, natureza
jurídica de direito privado e é constituído por meio de regulamentação da Comissão de Valores
Mobiliários (“CVM”), mais especificamente pela Instrução CVM n.º 426/2005.
Conforme disposto pelo artigo 16, parágrafo 7º da Lei Federal de PPPs, o patrimônio do FGP
é constituído por bens privados adquiridos por meio de alienação de seus cotistas e seus bens
podem ser objeto de constrição judicial. 42
Ou seja, a prestação de garantia pelo FGP que não seja devidamente honrada, acarretará em
uma execução privada, o que o difere do sistema de execução de débitos públicos por meio
do regime de precatório estabelecido pelo artigo 100 da Constituição Federal e constitui
alternativa mais célere.
O Regulamento do FGP prevê, ainda, uma série de garantias que podem ser outorgadas pelo
Fundo, quais sejam:
(i) fiança, sem benefício de ordem para o fiador;
(ii) penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem
42 “Artigo31, § 7º. Em caso de inadimplemento, pelo FGP, seus bens e direitos poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas, no limite da garantia prestada ou dos bens afetados àquela obrigação”.
63
transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia;
(iii) hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP;
(iv) alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou
com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia;
(v) outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a
titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da
garantia; e
(vi) garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído
em decorrência de separação de bens e direitos pertencentes ao FGP.
Conforme estabelecido pelo artigo 13 do Regulamento do FGP, o administrador, ao outorgar
a garantia deverá: “especificar em seus controles e registros a classe de ativos
correspondente, sendo responsável por zelar pelo equilíbrio entre o valor presente das
garantias outorgadas e dos ativos correspondentes de cada classe de ativo”.
Apreende-se, portanto, da redação de tal dispositivo legal que o administrador do FGP possui
a função de segregar contabilmente os ativos em relação às garantias prestadas. De acordo
com RIBEIRO e PRADO (2010) o administrador deverá avaliar quais das modalidades de
garantia podem ser prestadas, a depender do patrimônio do Fundo. Segue abaixo transcrição
do entendimento dos autores43:
“Na verdade, antes mesmo de propor a prestação da fiança, o administrador
deverá verificar se dispõe de limite para essa modalidade de garantia. Isso porque
apenas poderá prestar a fiança até o limite dos ativos das classes nas quais se
admite essa modalidade de garantia. Olhando pelo ângulo oposto, o administrador
não poderá prestar garantia sob a modalidade de fiança se os únicos bens
disponíveis no patrimônio do Fundo forem de classes que não admitem fiança.”
Não obstante o FGP não ter sido utilizado pela União, trata-se de uma garantia relevante para
viabilizar projetos de infraestrutura e o seu patrimônio totaliza atualmente cerca de R$ 450
milhões livres.44
O FGP pode, ainda, prestar contragarantias a seguradoras, instituições financeiras e
organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos
seus cotistas, as quais serão prestadas nas mesmas modalidades descritas no artigo 8º da
Lei Federal de PPPs.
Entendemos se tratar o FGP a melhor alternativa para a estruturação da garantia da
contraprestação pública e aporte de recursos privado do projeto, por se tratar de um Fundo já
instituído, não obstante a inexistência de precedentes e da necessidade de avaliação acerca
das contragarantias a serem prestadas em favor da União. Uma alternativa para a utilização
43 RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP Parceria Público Privada fundamentos econômico-jurídicos. 1º edição. São Paulo: Malheiros, 2010. Pg. 373. 44 AURÉLIO, Bruno. As Garantias Públicas no Contexto das Parcerias Público-Privadas. In DAL POZZO, Augusto Nevez; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Buno; FREIRE, André Luiz (Coord.) Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
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do FGP como instrumento de garantia seria a instituição de um fundo pelos entes federativos
nos quais se localiza o Projeto.
A respeito da utilização de fundos garantidores, um exemplo de sucesso foi o contrato de
concessão administrativa celebrado em 2011 entre a Arena das Dunas Concessão e Eventos
S.A. e o Governo do Estado do Rio Grande do Norte, o qual foi garantido pelo Fundo
Garantidor de PPPs do Rio Grande do Norte, instituído pela Lei Estadual n.º 9.395/2010,
alterada pela Lei Estadual n.º 9.466/2011.
Ainda, dentre outros fundos garantidores constituídos por outros entes federativos, vale citar
também o Fundo de Parcerias Público-Privadas do Estado de Minas Gerais, criado pela Lei
Estadual n.º 14.869/2003.
(vi) Outros Mecanismos Admitidos em Lei
Por fim, vale pontuar a possibilidade prevista pela Lei Federal de PPPs de outorga de
modalidades de garantia não previstas em lei, o que permite que seja escolhido o instituto
mais conveniente ao Poder Público.
Adicionalmente aos fundos garantidores, a Lei Federal de PPPs previu a possibilidade de
constituição de empresas estatais com a finalidade de ofertar garantias em contratos de PPP.
Nesta hipótese, seria necessária, adicionalmente à prévia autorização legislativa, conforme
exigido pela Constituição Federal em seu artigo 37, inciso XIX, a edição de decreto pelo chefe
do Poder Executivo.
Tendo em vista a finalidade específica da companhia a ser constituída, seria relevante a opção
por uma sociedade de economia mista não dependente, cujo objeto seja garantir projetos de
PPP.45
ESTRUTURAÇÃO DA GARANTIA DO PROJETO POR MEIO DO FUNDO GARANTIDOR DE
PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
Em relação às diferentes modalidades acima aventadas para a estruturação do sistema de
garantias do Projeto, não obstante acreditarmos que todos os mecanismos legalmente
previstos são viáveis e podem atender aos interesses do parceiro privado, desde que
aprovados e devidamente adequados pelos financiadores da Ferrovia, recomendamos que
seja utilizado na presente modelagem o FGP.
A utilização do FGP é uma alternativa vantajosa, principalmente considerando que tal fundo
já está constituído e devidamente regulamentado, inexistindo necessidade de autorização
45 AURÉLIO, Bruno. As Garantias Públicas no Contexto das Parcerias Público-Privadas. In DAL POZZO, Augusto Nevez; VALIM, Rafael; AURÉLIO, Buno; FREIRE, André Luiz (Coord.). Parcerias Público-Privadas: teoria geral e aplicação nos setores de infraestrutura. Belo Horizonte: Fórum, 2014.
65
legislativa adicional, o que seria requisito prévio para a maior parte das modalidades de
prestação de garantia ora analisadas.
Adicionalmente, entendemos que os custos oriundos da opção por referida alternativa seriam
significantemente reduzidos se comparados, por exemplo, com a contratação de seguro-
garantia. Aventamos também a possibilidade de que o FGP garanta os aportes de recursos a
serem realizados pelo Poder Público.
Neste sentido, previmos na Cláusula 20.3 da Minuta de Contrato (Anexo 2 deste Produto) que
o pagamento da contraprestação pública e do aporte de recursos, bem como eventuais
penalidades ou acréscimos decorrentes de seu inadimplemento e quaisquer outras
obrigações pecuniárias assumidas pelo Poder Concedente serão garantidas pelo FGP.
Definimos o FGP na Minuta de Contrato como: “o Fundo Garantidor de Parcerias Público-
Privadas - FGP, de natureza privada, com patrimônio próprio separado do patrimônio de
seus quotistas, administrado pelo Banco do Brasil S.A., que tem por finalidade prestar a
Garantia de Adimplemento da Contraprestação Pública e do Aporte de Recursos nos termos
da Lei Federal de PPP, cujo regulamento foi registrado em 31 de janeiro de 2006 perante o
1º Registro de Títulos e Documentos de Brasília, DF, e inscrito no Cadastro Nacional da
Pessoa Jurídica, do Ministério da Fazenda, sob o n° 07.676.825/0001-70”.
Para melhor referência, segue abaixo organograma com a estrutura de utilização do FGP para
fins do presente Estudo.
Vale notar que referido organograma já reflete, inclusive, as fontes de receita adicionais da
concessionária adicionalmente à contraprestação pública, quais sejam, o aporte de recursos,
as tarifas e financiamentos externos.
66
Figura 3 - Sugestão de estruturação da utilização de Fundo Garantidor de Parcerias Público Privadas
SPE-
Concessionária
Poder Concedente-
ANTT
FGP
Garantia de Pagamento
da Contraprestação
Pública e do eventual
Aporte de Recursos
Financiador
Aporte de
RecursosReceitas oriundas da
Tarifa de
RemuneraçãoContraprestação
Pública
67
6. ANÁLISE DA ALOCAÇÃO DE RISCOS
ANÁLISE DE POSSÍVEIS FONTES DE FINANCIAMENTO PARA O PROJETO E SEU
IMPACTO NA ESTRUTURAÇÃO DA MATRIZ DE RISCOS
Conforme analisado no âmbito do Produto 10, a alocação de recursos que geraria a maior
taxa de retorno para a Ferrovia é aquela na qual o poder público arca com 60% do
investimento na via permanente e estações, e o operador privado arca com os 40% restantes
e com o material rodante, e, ainda, recebe receita extra com a exploração imobiliária da
estação e entorno.
Tendo em vista referido cenário e os elevados investimentos a serem realizados pelo parceiro
privado no âmbito da construção da Ferrovia, é relevante analisar as possíveis fontes de
financiamento externas a serem obtidas pelo parceiro privado para a estruturação da Ferrovia,
as quais decorrem tanto de capital próprio, ou seja, aportes dos investidores vencedores do
certame na SPE, como via recursos de terceiros obtidos no mercado bancário ou em agências
de desenvolvimento, tais como o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social
(BNDES), Caixa Econômica Federal, International Finance Corporation, dentre outros.46
A respeito do financiamento de projetos por instituições financeiras internacionais, vale
salientar que este modo de financiamento tem ganhado relevância no mercado internacional
e, atualmente, a maioria das grandes instituições detém expertise nesta modalidade de
investimento, incluindo, sem limitação agências de fomento à exportação e agências
multilaterais.
Diversos projetos recentes no setor de infraestrutura foram financiados por instituições
financeiras internacionais em conjunto com bancos públicos, como o BNDES, dentre eles, os
exemplos já citados no âmbito deste Estudo: Termobahia (tomadora de empréstimos
concedidos principalmente pelo BID- Banco Interamericano de Desenvolvimento), UTE Norte
Fluminense (patrocinada principalmente pelo grupo EDF- Eletricité de France e tomadora de
empréstimos do BNDES), Centrais Geradoras Termoforlateza (patrocinada pelo grupo
espanhol Endesa e financiada junto ao International Finance Corporation), dentre outros. 47
Adicionalmente, foi aventado no âmbito do Produto 10 a possibilidade de financiamento da
Ferrovia (principalmente de parte dos custos de material rodante e implantação da
infraestrutura ferroviária), com recursos do BNDES, ressaltando-se que a realização de
empréstimo só seria benéfica ao empreendedor em cenários em que a Taxa Interna de
46 RIBEIRO, Maurício Portugal. Concessões e PPPs- Melhores Práticas em Licitações e Contratos. São Paulo: Atlas, 2011. Pg. 138. 47 LOPES ENEI, Jose Virgilio. Project Finance- Financiamento com foco em Empreendimentos (Parcerias Público- Privadas, Leveraged But-outs e outras Figuras afins. São Paulo: Saraiva, 2007. Pg. 103.
68
Retorno do projeto for superior à taxa de juros praticada. Ainda, considerou-se no Produto 10
que todo dinheiro emprestado deveria ser devolvido de tal forma a deixar o BNDES em
condição equivalente à situação inicial (sem lucro nem prejuízo).
Vale destacar que o BNDES possui, inclusive, uma linha específica de financiamento, FINEM,
para projetos de infraestrutura relacionados ao modal ferroviário, e referido financiamento
pode ocorrer tanto de forma direta quanto por meio de instituições financeiras repassadoras.
Ainda a respeito do financiamento pelo BNDES, as garantias das operações com recursos do
BNDES são constituídas usualmente, cumulativamente ou alternativamente, por hipoteca;
penhor; propriedade fiduciária, fiança, aval e vinculação em garantia ou cessão sob a forma
de Reserva de Meios de Pagamento, de receitas oriundas de transferências federais, produto
de cobrança de impostos, taxas e sobretaxas, incentivos fiscais, ou rendas ou contribuições
de qualquer espécie. Importante observar, ainda, que o índice de garantia real deve
corresponder a, no mínimo, 130% do investimento total.
Adicionalmente às garantias acima mencionadas, usualmente solicitadas pelo BNDES, vale
salientar que, dentre as garantias legalmente admitidas aos financiadores, está a
possibilidade de assunção do controle da concessionária, por seus financiadores, para
promoção de sua reestruturação financeira, assegurando-se a continuidade da prestação dos
serviços (o denominado step-in).
Nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo 27 da Lei de Concessões, o step-in, pelos financiadores,
poderá ocorrer desde que em atendimento às exigências de regularidade fiscal e jurídica
previstas no edital, podendo haver a dispensa de atendimento aos requisitos de capacitação
técnica, e desde os financiadores se comprometam a cumprir todas as cláusulas do contrato
em vigor. Por sua vez, o artigo 5º, § 2º, da Lei Federal de PPPs, ao versar a respeito da
possibilidade de step-in, estabelece que os requisitos e condições para a sua ocorrência
devem estar estabelecidos objetivamente no contrato.
A possibilidade de assunção de controle da SPE pelos financiadores, diminui os riscos em
relação ao projeto financiado, posto que caso a concessionária não possa continuar com a
prestação dos serviços (o que seria a garantia de retorno dos investimentos feitos pelos
financiadores), os financiadores passam a ter a possibilidade de tempestivamente substituir a
gestão da sociedade. Neste sentido, previmos na Cláusula 14.3.2 do Anexo II, ao presente
Estudo, referida possibilidade.
Outra possibilidade legalmente prevista de concessão de garantias aos financiadores é a
cessão de direitos emergentes da concessão aos financiadores.
Na Lei de Concessões, esse tema é tratado pelos artigos 28 e 28-A. O artigo 28 estabelece
que “nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os
direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a
continuidade da prestação do serviço”.
Por seu turno, o artigo 28-A determina, que, “para garantir contratos de mútuo de longo prazo,
69
destinados a investimentos relacionados a contratos de concessão, em qualquer de suas
modalidades, as concessionárias poderão ceder ao mutuante, em caráter fiduciário, parcela
de seus créditos operacionais futuros”.
O artigo 5º, § 2º, da Lei Federal de PPPs, por sua vez, admite a possibilidade de emissão de
empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da
Administração Pública.
Assim, com a Lei Federal de PPPs, traz-se a possibilidade de que quantia que antes seria
paga pelo Poder Público ao parceiro-privado seja empenhada48 em nome dos financiadores,
que a passarão a ter o direito de recebimento de tais quantias.
Ainda, a Lei Federal de PPPs prevê no mesmo artigo 5º, § 2º, a possibilidade de os contratos
estabelecerem a legitimidade dos financiadores para receberem indenizações por extinção
antecipada do contrato e, ainda, pagamentos efetuados por fundos e empresas estatais
garantidores de parcerias público-privadas.
Nota-se, portanto, que a concessão de tratamento mais favorável aos financiadores, viabiliza
a possibilidade de financiamento com custos menos elevados, tendo em vista a diminuição
do risco dos financiadores.
Nesse sentido, Marçal Justen Filho postula:
“Quanto maior a segurança na situação do credor, tanto menor será referido custo
financeiro. Como decorrência, a outorga de garantia sólida propicia a redução dos
encargos financeiros, o que tem de traduzir-se em maiores vantagens para os
usuários”49.
Tendo sido feitas tais ponderações acerca das potenciais fontes de financiamento e suas
garantias, no que tange à proporção de capital próprio em comparação ao capital de terceiros
a ser utilizada no caso concreto, esta dependerá tanto da decisão dos acionistas controladores
da SPE quanto do capital exigido pelos bancos financiadores. Não obstante tal ponderação,
é essencial observar que os financiadores exigem uma parcela de capital próprio dos
investidores, pois isso reflete o compromisso dos mesmos com o sucesso do negócio ainda
mais no caso de “greenfield projects” como é o caso da presente Ferrovia.
Ou seja, tal decisão dependerá também dos financiadores após análise dos principais riscos
atrelados ao projeto (tais como os riscos de construção, de demanda e de fornecimento), para
avaliar a quantidade de capital próprio que será exigida no caso concreto.
48 Conforme o artigo 58 da Lei 4.320/1964, “o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição”, sendo que, consoante o artigo 61 do mesmo diploma normativo, “para cada empenho será extraído um documento denominado ‘nota de empenho’ que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria”. 49 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 545.
70
De acordo com Maurício Portugal Ribeiro, usualmente em concessões e PPPs a proporção
entre recursos de terceiros e capital próprio costuma ficar entre 10% e 30% de capital próprio
e 70 e 90% de capital dos financiadores.
Ainda, vale salientar que pode ser mais benéfico para o Poder Público a utilização majoritária
de capital de terceiros, principalmente em função de os mesmos terem prioridade de
pagamento em relação ao capital próprio, o que reduz o custo financeiro do projeto e,
consequentemente, o preço do serviço ao usuário final e ao Poder Público.50
Não obstante tal ponderação, para o caso específico da Ferrovia, em se tratando de um
projeto greenfield pode vir a ser necessária proporção maior de capital próprio, em vista dos
riscos dos financiadores. Adicionalmente, vale citar como exemplo também a minuta de
contrato do projeto TAV Rio de Janeiro- São Paulo- Campinas, o qual prevê expressamente
que somente 70% dos investimentos podem ser financiados com recursos públicos da União
ou de instituição financeira pública federal.
Neste sentido, para a estruturação de matriz de riscos do Projeto a ser realizada no item 6.2.
abaixo, levamos em conta tais observações relativas às fontes de financiamento, ou seja,
procuramos alocar ao parceiro privado apenas os riscos que ele tem capacidade de arcar.
MATRIZ DE RISCOS
A Lei Federal de PPPs estabelece, em seu artigo 4º, inciso VI, a repartição objetiva de riscos
como diretriz das parcerias público-privadas51. A previsão da alocação de riscos constantes
na Lei Federal de PPPs representou uma relevante inovação em comparação aos modelos
jurídicos previstos na Lei Federal de Concessões e na Lei de Licitações.
Tais dispositivos da Lei Federal de PPPs exigem dos juristas, conforme destaca Marcos
Barbosa Pinto, um desprendimento em relação aos paradigmas antigos, e um esforço de
compreensão do campo das economias e finanças. Segundo o referido autor, sem
desprendimento ou análise econômico-financeira, “os efeitos da Lei de PPP ficarão aquém
das expectativas”.52
Deste modo, mostra-se fundamental em qualquer projeto de parceria público-privada a
realização de uma análise completa dos riscos que cercam o Estudo e a idealização de
possíveis mitigações sob uma perspectiva multidisciplinar.
50 RIBEIRO, Maurício Portugal. Concessões e PPPs- Melhores Práticas em Licitações e Contratos. São Paulo: Atlas, 2011. Pg. 138. 51 Artigo 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: VI – repartição objetiva de riscos entre as partes. 52 PINTO, Marcos Barbosa. Repartição de Riscos nas Parcerias Público-Privadas. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, V. 13, N. 25, P. 155-182, JUN. 2006.
71
Ainda, dada a complexidade dos instrumentos contratuais que viabilizam tais parcerias, é
recomendável que a elaboração da matriz de riscos seja realizada de forma a contemplar os
principais riscos e particularidades de cada projeto.
Posto isso, vale destacar que artigo 5º da Lei Federal de PPPs determina que os contratos de
PPP devem prever a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso
fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária53.
Assim, no âmbito de projetos de PPP, existe a possibilidade de uma repartição contratual,
objetiva e lógica dos riscos, diferentemente da Lei de Licitações, que já os delimitavam no
próprio regime legislativo, apontando a Administração Pública como a parte responsável por
tais riscos. Pode-se constatar, portanto, que no regime das PPPs, optou-se por dar maior
liberdade para que se estabeleça, contratualmente, qual será a repartição de riscos mais
adequada em cada caso concreto. Conforme destacam Maurício Portugal Gouveia e Lucas
Navarro54:
“A repartição objetiva dos riscos apresenta-se como um fator para precificação
adequada pelo parceiro privado dos riscos envolvidos na implementação do
projeto. Quanto mais confusa a repartição de riscos, mais elevado o preço que o
parceiro privado cobrará para a implementação do projeto, porque a dúvida sobre
quem é atribuído um dado risco leva o parceiro privado a considerá-lo, para efeito
de definição do seu preço, como dele”
Por se tratar de empreendimentos executados em parceria, o núcleo de viabilidade e
adequação estará no adequado compartilhamento de riscos. Desse modo, a maior
previsibilidade das obrigações e riscos que serão assumidos pelo licitante gera uma
diminuição do risco do contrato, o que acaba por reduzir seus custos relacionados.
Ainda, uma alocação de riscos eficiente distribui os riscos à parte que possui melhores
condições para suportá-los ou minimizá-los. Em outras palavras, “os riscos de uma PPP
devem ser alocados para a parte que puder, a um custo mais baixo, reduzir as chances de
que o prejuízo venha se materializar ou, não sendo possível, mitigar os prejuízos
resultantes”55. De modo geral, sempre que o risco se referir a um evento externo à conduta
do parceiro privado e dificilmente gerenciável por meio da contratação de seguros, deve-se
buscar atribuí-lo ao Poder Público.
53 Artigo 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no artigo23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever. III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. 54 RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 104. 55 PINTO, Marcos Barbosa. Repartição de Riscos nas Parcerias Público-Privadas. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, V. 13, N. 25, P. 155-182, JUN. 2006, p. 168.
72
Além de reduzir custos contratuais, uma matriz de riscos adequada é também capaz de gerar
um incentivo econômico para a parte responsável pelo risco, havendo maior motivação para
evitar que o risco não se materialize, minimizando os possíveis danos e originando, dessa
forma, uma relação contratual mais eficiente.
Ou seja, conforme avaliado por RIBEIRO e PRADO (2010)56, a distribuição de riscos permite
que cada uma das partes do contrato assuma as consequências da ocorrência de fatos
futuros, gerando incentivos para a sua eventual mitigação ou diminuição do impacto de seus
efeitos por meio da contratação de seguros, por exemplo.
Além de ser necessária a consideração das partes mais adequadas para suportar um
determinado risco, a definição de uma matriz de riscos apropriada, passa ainda pelo
reconhecimento que diferentes riscos identificados em um projeto de infraestrutura são
interdependentes, sendo passíveis de se materializarem simultaneamente e de modo
cumulativo.
Tendo sido realizadas tais ponderações iniciais, ressaltamos que a matriz de riscos elaborada
estabelece uma alocação eficiente dos potenciais riscos que envolvem o futuro contrato de
PPP do Estudo, de forma a estimular a sua boa execução, por meio da previsão de
consequências jurídicas para cada uma das materializações de riscos possíveis. Para a
elaboração da matriz de risco abaixo, os principais riscos que cercam o Estudo foram
agrupados em: (i) riscos da fase de concepção/construção; (ii) riscos na fase de exploração e
(iii) outros riscos.
56 RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à Lei de PPP: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 104.
73
Riscos da fase de concepção/construção
Tabela 3 - Riscos na fase de concepção/construção
Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Erros, omissões ou alterações nos projetos de engenharia, incluindo
metodologia de execução. x
O parceiro privado elabora os projetos, contemplando elementos suficientes e em nível de precisão adequado, e com definição de método construtivo, especificação de materiais, equipamentos e sistemas.
Atraso no cumprimento do Cronograma de Implantação do
Empreendimento x
Caso o atraso seja por culpa, omissão ou negligência do parceiro privado, possíveis encargos ou redução da remuneração serão suportados pela Concessionária.
Não atualização tecnológica e/ou insucesso de inovações
tecnológicas. x
A Concessionária se obriga a manter a atualização tecnológica dos equipamentos utilizados na operação da Ferrovia.
Desapropriações e condução dos demais atos relacionados
x
O parceiro privado será responsável pela execução das desapropriações, ocupações e reassentamentos da população vulnerável até um limite previamente estabelecido no Contrato. Caso tal limite seja superado, competirá ao Poder Concedente recompor o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato. Ainda, o Poder Concedente será responsável pela liberação dos imóveis pertencentes a pessoas jurídicas. 57
57 A respeito deste tema, de acordo com o entendimento de PORTUGAL RIBEIRO (2011), pg. 85: “O parceiro privado geralmente fica responsável pelos atos executórios da expropriação, de maneira que o risco de atrasos é a ele alocado. Já o risco dos preços para desapropriação e desocupação excederem o estimado muitas vezes é compartilhado entre Poder Concedente e parceiro privado. Geralmente, o contrato estabelece uma verba para as indenizações a serem realizadas pelo parceiro privado, que, se excedida, o excesso é coberto pelo Poder Concedente”.
74
Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Desocupação da Faixa de Domínio x
Compete ao parceiro privado manter a integridade da faixa de domínio do Corredor, adotando as providências necessárias à sua desocupação. Já os custos e despesas relacionados à execução do plano de desocupação da faixa de domínio serão arcados pelo Poder Concedente.
Utilização de Faixas de Domínio de Concessionárias de Serviços
Públicos Ferroviários Federais x
No âmbito do Produto 3 foram indicados dois operadores ferroviários na área da Ferrovia, quais sejam a concessão FCA e a Ferrovia Norte-Sul. Em relação à concessão FCA, apesar de a concessão ter caráter de exclusividade para a exploração e desenvolvimento do transporte ferroviário de cargas na faixa de domínio da malha Centro-Leste, esta não impede a travessia da faixa de domínio por outras vias desde que respeitadas as normas legais e as condições de operação da concessionária. Ainda, tendo em vista que o objeto da concessão da FCA é a exploração da malha concedida quando da privatização, ressaltamos no âmbito de tal Produto 3 como facilmente defensável o argumento de que a implementação do Corredor Brasília Anápolis – Goiânia não configuraria qualquer forma de quebra do monopólio da concessão. Em relação à extensão da Ferrovia- Norte Sul ponderamos que deveria haver a interação, entre SUDECO, ANTT e a VALEC, de modo, a, em sendo implementado o Corredor, fazer com que ambas as malhas convivam de forma harmônica e com a melhor alocação possível de recursos. O Corredor e as extensões da Ferrovia Norte-Sul podem conviver de forma harmônica, sugerindo-se, para alocação ótima dos recursos, a realização dos ajustes necessários no Plano Nacional de Viação e no Contrato de Concessão entre ANTT e VALEC para que não haja sobreposição desnecessária de malhas. Tendo sido realizadas tais ponderações, ressaltamos que referidos
75
Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
riscos relacionados a utilização de faixas de domínio por outras concessionárias devem ser alocados ao Poder Concedente, que possui maior capacidade de geri-lo e evitá-lo, por exemplo, por meio da celebração do convênio mencionado no Produto 3 e também no item 7.2 do presente Produto.
Cooperação com Municípios nos quais as estações operacionais
serão implantadas. x
Competirá ao Poder Concedente zelar pela cooperação por parte dos Municípios, a partir da celebração de Convênios de Cooperação nos Municípios em que o traçado se localiza, conforme analisado no presente Produto.
Autorizações Governamentais x
O parceiro privado é responsável pela obtenção das licenças, permissões e autorizações relacionadas ao Projeto. Na hipótese de haver qualquer tipo de atraso decorrente de ato não imputável à Concessionária, haverá a recomposição do equilíbrio econômico financeiro do contrato.
Interrupção e/ou intermitência no fornecimento de energia elétrica
x A hipótese de haver interrupção no fornecimento de energia elétrica não imputável à Concessionária eximirá a medição dos indicadores de desempenho no período da sua ocorrência.
Licenciamento Ambiental e custos socioambientais
x
O parceiro privado é responsável pela obtenção do licenciamento ambiental do Projeto. Já os custos pela obtenção do licenciamento ambiental prévio, assim como de eventuais penalidades e condicionantes serão suportados pelo Poder Concedente.
Preservação do patrimônio histórico e intervenções urbanas
x
Parceiro privado obtém as autorizações. Eventual impossibilidade de adequação dos projetos aos requisitos impostos pelas autoridades locais será objeto de adequação do Contrato, e possível reequilíbrio econômico-financeiro desse.
76
Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Correção de obras realizadas em desconformidade com o Contrato de
Concessão x
As obras realizadas nos termos do Projeto Básico e do Projeto Executivo devem ser adequadamente realizadas pelo parceiro privado, o qual se responsabilizará por obras realizadas em desconformidade ao anteriormente previsto.
Atraso ou descumprimento de obrigação da Concessionária
x O atraso ou descumprimento de quaisquer obrigações da Concessionária serão a ela imputáveis.
Obtenção de financiamentos necessários
x
Vale destacar que ainda que a obtenção do financiamento seja de responsabilidade da Concessionária, os valores de financiamento referentes ao CAPEX do Projeto poderão ser significativamente reduzidos com a introdução do Aporte de Recursos. É importante observar a respeito deste ponto que, caso seja comprovado que restrições extremas em âmbito nacional ou internacional, na oferta de crédito de longo prazo, em regime de financiamento de projetos, ao Projeto ou a projetos comparáveis de infraestrutura, se configuram como caso fortuito, o risco será partilhado.
Erro ou omissão nos estudos, documentos e projetos entregues
pelo Governo x
Previsão de período de Consulta Pública e de análise dos estudos e documentos pelo parceiro privado.
Imprevistos Geológicos e Arqueológicos
x
Na hipótese de imprevistos geológicos e arqueológicos resultarem em custos adicionais ou inviabilizarem o Projeto, o Poder Concedente se responsabilizará pela materialização desse risco, e suas respectivas consequências.
Atraso no cumprimento do contrato em caso fortuito e força maior
x Determinados eventos de força maior e caso fortuito podem ser objeto de contratação de seguros.
Danos na obra e a terceiros x O parceiro privado poderá adotar políticas de segurança no local de trabalho e contratar seguros com vistas a mitigar tal risco.
77
Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Falência, falha no desempenho e atraso nas entregas dos
subcontratados e fornecedores x
Entendemos que referido risco deve ser alocado ao parceiro privado.
Incapacidade para atingir os Parâmetros de Desempenho
contratualmente fixados x
Dado que a Contraprestação Pública será relacionada à observância de Parâmetros de Desempenho pela Concessionária, a observância de tais parâmetros será de responsabilidade do parceiro privado.
Emissão de atos para início da Operação Comercial do Sistema
Ferroviário x
O Poder Concedente deverá aprovar a execução dos trabalhos e emitir atos autorizando o início da operação comercial. Caso não o faça, poderá haver o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.
78
Riscos da fase de exploração
Tabela 4 - Riscos na fase de exploração
Tipo de Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Erro na estimativa dos custos da manutenção e de exploração do
Projeto x
O parceiro privado é responsável pela avaliação de todos os aspectos da Concessão e de seus custos inerentes.
Não atendimento aos Parâmetros de Desempenho
x
O parceiro privado deverá executar adequadamente os serviços pertinentes ao objeto da Concessão, atendendo aos Usuários nos termos estabelecidos no Contrato e observado todos os seus demais deveres e obrigações.
Pedido de autofalência, Recuperação Judicial ou declaração da Falência
x
O parceiro privado deverá realizar a sua boa gestão financeira, mantendo, durante a execução do Contrato, as condições econômico-financeiras que ensejarem a contratação.
Risco de Demanda x
O risco de demanda será atribuído à concessionária, a qual ficará responsável pela realização de estudos de projeção do volume de passageiros.
O parceiro privado é responsável pela realização dos estudos de demanda e pela observância dos parâmetros de Usuários definidos pelo Poder Concedente.
Risco de Inadimplemento pelo Usuário
x
O parceiro privado é responsável por realizar a guarda e vigilância e prestar o serviço de forma adequada, de forma a garantir o pagamento da Tarifa Pública por parte de todo Usuário. De acordo com a estrutura de contas sugerida, a gestão da arrecadação poderia ser realizada por um trustee.
79
Tipo de Risco
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Alteração da demanda projetada decorrente da criação de novas
alternativas de transporte público x
Dada a imprevisibilidade do risco, caso o Poder Concedente proceda à execução, direta ou indireta, de projetos que afetem diretamente a demanda projetada para o Projeto, deverá haver o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato.
Alteração do cenário macroeconômico, aumento do custo de capital, inclusive os resultantes de aumentos das
taxas de juros e/ou variação das taxas de câmbio
x
Não obstante caber ao parceiro privado tomar medidas, comerciais e financeiras, para que eventuais impactos decorrentes de tais eventos sejam os menores possíveis, variações extraordinárias e imprevisíveis no cenário macroeconômico deverão ser suportadas pelo Poder Concedente, para que a Concessionária não seja excessivamente onerada por alterações extremas no cenário macroeconômico. Flutuações ordinárias no cenário macroeconômico e no mercado de crédito (como, por exemplo, alterações regulares de taxas de juros), por sua vez, devem ser suportadas pela Concessionária.
Variação dos custos de insumos, operacionais, de manutenção, de compra, de investimentos, dentre
outros dessa natureza.
x Dentre os Riscos Econômico-Financeiros suportados pelo Parceiro Privado está a variação dos custos de insumos.
Diminuição das expectativas ou frustração das receitas
alternativas e complementares e de projetos e empreendimentos
associados.
x
Reparos e intervenções nos Bens Reversíveis
x O parceiro privado é responsável pela guarda e conservação dos bens da concessão.
80
Outros Riscos
Tabela 5 - Outros Riscos
Tipo de Risco ou Hipótese
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
Pagamento da Contraprestação Pública e das parcelas referentes
ao Aporte de Recursos x
Compete ao Parceiro Público realizar os pagamentos dos valores relativos à Contraprestação Pública e ao Aporte de Recursos, nos termos previstos no Contrato de Concessão.
Garantia de Performance da Concessionária
x O parceiro privado deverá contratar e manter em vigor a garantia de execução do objeto da Concessão.
Obtenção de ganhos de Produtividade
x
Em caso de ganhos de produtividade pela Concessionária, causados por fatores externos ao parceiro privado, deverá ser previsto um fator redutor aplicado ao reajuste da Tarifa de Remuneração, com vistas a permitir o compartilhamento com os Usuários da Ferrovia dos ganhos de produtividade operacionais que se pretende que sejam obtidos pela Concessionária, de forma semelhante ao previsto na minuta de contrato do projeto TAV Rio de Janeiro- São Paulo- Campinas.
Criação ou extinção de tributos x
Criação, extinção ou alteração de tributos ou encargos legais, ressalvados os impostos e contribuições sobre a renda, que tenham efeito direto nas receitas/remuneração ou despesas da Concessionária, para mais ou para menos, relacionados especificamente com a execução dos serviços objeto da Concessão, ensejarão o reequilíbrio econômico financeiro.
Decisões Judiciais- Fase de Implantação e Operação do
Projeto x
Eventuais riscos oriundos de decisões judiciais decorrentes de fatores atribuíveis à Concessionária, que impactem na execução das obras ou de quaisquer outros serviços objeto da Concessão durante a fase de implantação do projeto serão suportadas pela Concessionária, com exceção de decisões que decorram de fatos
81
Tipo de Risco ou Hipótese
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
não atribuíveis à concessionária, as quais serão suportadas pelo Poder Concedente e ensejarão o reequilíbrio econômico-financeiro. Do mesmo modo, riscos decorrentes de decisões judiciais proferidas durante a fase de operação do Projeto também serão, a princípio, suportados pela Concessionária, com exceção de decisões que impeçam a cobrança ou reajuste de tarifas e cuja causa não seja imputável à Concessionária, as quais serão suportadas pelo Poder Concedente.
Interpretação relativa ao Aporte de Recursos Públicos
x
O risco de que alguma interpretação jurídica e/ou contábil relativa ao Aporte de Recursos Públicos tenha impacto no fluxo econômico-financeiro da Concessionária, de forma a gerar custos inicialmente não previstos no Plano de Negócios, deve ser alocado ao Poder Concedente, sendo essa uma hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro.
Anulação e rescisão do Contrato
x
O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, podendo ser previstas no contrato penalidades à Administração Pública em caso de inadimplemento contratual pelo poder concedente, no entanto os serviços não podem ser paralisados até decisão judicial transitada em julgado, conforme estabelecido pela Lei Federal de Concessões.
Advento do termo contratual58 x
Conforme postulado pela Lei Federal de Concessões, no caso de reversão no advento do termo contratual ocorrerá a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, desde que tais
58 Nos termos da Lei Federal de Concessões, em qualquer das hipóteses de extinção da concessão, previstas no artigo 35 de referida lei, retornarão ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
82
Tipo de Risco ou Hipótese
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
investimentos tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Encampação x
A encampação, retomada da concessão por razões de interesse público, demanda autorização legal específica e indenização prévia. Nos termos da Lei Federal de Concessões, o poder concedente determinará os montantes da indenização que será devida à concessionária.
Caducidade do Contrato
x
No caso de a Concessionária não prestar de forma adequada os serviços objeto do Contrato, o Parceiro Público poderá aplicar penalidades contratualmente previstas e realizar abatimentos na Contraprestação Pública em função da aplicação dos Parâmetros de Desempenho, sem prejuízo da possibilidade de declaração da caducidade da Concessão.
Modificação proposta pelo Poder Concedente
x Em caso de alteração introduzida no Contrato pelo Poder Concedente, haverá a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato.
Caso Fortuito ou Força Maior x
O parceiro privado é responsável apenas na ocorrência de eventos de Caso Fortuito e de Força Maior que sejam passíveis de contratação de seguros, dentro de condições factíveis de mercado, na data de materialização do evento. Os riscos não seguráveis, dentro de condições usuais de mercado, na data de materialização do evento, por sua vez, serão atribuídos ao Poder Concedente.
Obediência à legislação trabalhista, previdenciária, de
segurança e medicina do trabalho. x
O parceiro privado deverá cumprir com todos os seus deveres estabelecidos na legislação vigente, tais como os de natureza trabalhista, previdenciária, fiscal e comercial.
Prejuízos causados em virtude x Compete ao parceiro privado executar adequadamente todos os
83
Tipo de Risco ou Hipótese
Alocação do Risco
Comentários Poder Concedente
Concessio-nária
Risco Compartilhado
dos administradores, empregados, prepostos, subcontratados e prestadores de serviços do
Parceiro Privado.
deveres e obrigações relativos ao objeto da Concessão, nos termos da legislação vigente.
Manutenção dos Bens da Concessão
x O parceiro privado assume integralmente a obrigação de manter, em bom estado de funcionamento, conservação e segurança.
Greve dos empregados do Parceiro Privado ou de seus
subcontratados x
Os primeiros quinze dias de greve serão de inteira responsabilidade do parceiro privado. Caso a greve se prolongue além do prazo contratualmente estabelecido, o Poder Concedente deverá recompor o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato.
84
7. AVALIAÇÃO DE LEIS, DECRETOS OU NORMAS INFRA-LEGAIS NECESSÁRIOS
PARA A ESTRUTURAÇÃO DO PROJETO
CONSIDERAÇÕES GERAIS
Ao longo da realização dos estudos, avaliamos a eventual necessidade de edição de leis,
decretos, normas infra-legais, ou convênios de cooperação para a viabilização do Projeto, na
forma apresentada abaixo.
A Lei de PPPs, em seu artigo 10, § 3°, prescreve que na hipótese de a contraprestação pública
corresponder a mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado, seria
necessária a edição de lei específica autorizativa.
Ocorre que a existência de contraprestação pecuniária em tais valores, além de requerer a
edição de lei específica, poderia, eventualmente, acarretar na obrigação do Poder Público de
providenciar o registro dos ativos contabilizados na SPE no balanço do ente público, bem
como da assumir dívida em igual valor em seu passivo, nos termos da Portaria 614.
Tendo isto em vista, entendemos que dificilmente será necessária a edição de lei específica
para prever contraprestação pública em percentual superior a 70% (setenta por cento) no
âmbito do Estudo. Neste sentido, antecipamos que referida autorização legislativa
provavelmente não seria aplicável no caso do Estudo, tendo em vista a conclusão oriunda do
Produto 10, de que o cenário que apresenta maior atratividade para o parceiro privado é
aquele no qual a participação pública é de 60%.
Em relação à necessidade de aprovações legais para as garantias da contraprestação
pública, conforme avaliado no item 5 acima, referida aprovação seria requisitada para
algumas das modalidades de garantia estabelecidas pela Lei Federal de PPPs.
No entanto, considerando que a modalidade sugerida foi a de utilização do FGP, não será
necessária a edição de lei específica, visto que este fundo já se encontra devidamente
regulamentado. O FGP foi especificamente instituído pelo artigo 16 da Lei Federal de PPPs
para garantir os projetos da União.
Para além de eventuais aprovações legais e infra-legais necessárias é importante que sejam
observados os ritos e procedimentos impostos pela Lei Federal de PPPs na estruturação de
um projeto em tal modalidade contratual.
Neste sentido, a Lei Federal de PPPs previu a criação do Conselho de Gestor de Parcerias
Público Privadas (“CGP”), posteriormente instituído pelo Decreto n.º 5.385, de 4 de março de
2005.
No mencionado Decreto, dentre as competências atribuídas ao CGP, é possível destacar as
seguintes: (i) definição de serviços prioritários para execução no regime de PPP e os critérios
85
para subsidiar a análise sobre a conveniência e a oportunidade da contratação sob tal
modalidade, (ii) definição dos procedimentos para celebração dos contratos de PPP e
aprovação de suas alterações e a (iii) autorização da abertura do procedimento licitatório e
aprovação dos instrumentos convocatórios.
Abaixo, sistematizamos os procedimentos previstos na Lei Federal de PPPs, desde a
aprovação do projeto pelo CGP até a licitação da Ferrovia:
Tabela 6 - Procedimentos para aprovação e licitação da Ferrovia
Autorização necessária Desdobramentos necessários para a
autorização Fundamento
Aprovação da PPP
pelo CGP.
Aprovação do CGP sobre a contratação de PPP,
após pronunciamento prévio e fundamentado do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
e do Ministério da Fazenda.
Artigo 14, § 3º da
Lei Federal de
PPPs.
Autorização da autoridade competente que
demonstre, a conveniência e oportunidade da
contratação, que as despesas criadas ou
aumentadas não afetarão as metas de resultados
fiscais, e a eventual observância dos limites e
condições para o endividamento do ente.
Artigo 10, I, Lei
Federal de PPPs.
Elaboração de estimativa do impacto
orçamentário-financeiro nos exercícios em que
deva vigorar o contrato de parceria público-
privada.
Artigo 10, II, Lei
Federal de PPPs.
Declaração do ordenador da despesa de que as
obrigações contraídas pela Administração Pública
no decorrer do contrato são compatíveis com a lei
de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei
orçamentária anual.
Artigo 10, III, Lei
Federal de PPPs.
Estimativa do fluxo de recursos públicos
suficientes para o cumprimento, durante a vigência
do contrato e por exercício financeiro, das
obrigações contraídas pela Administração Pública.
Artigo 10, IV, Lei
Federal de PPPs.
Preparação da minuta
de Edital e Contrato
Compete, no caso do Projeto, ao Ministério dos
Transportes e à ANTT, nas suas respectivas áreas
de competência, submeter o edital de licitação ao
CGP.
Artigo 15, Lei
Federal de PPPs.
86
Autorização necessária Desdobramentos necessários para a
autorização Fundamento
Submissão da minuta
do edital e do contrato
de concessão à
consulta pública
Observada a necessidade de publicação na
imprensa oficial, em jornais de grande circulação e
por meio eletrônico, que deverá informar a
identificação do objeto, o prazo de duração do
contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo
mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de
sugestões.
Artigo 10, VI, Lei
Federal de PPPs.
Inclusão de previsões
orçamentárias para a
PPP nas Lei de
Diretrizes
Orçamentárias (LDO) e
na Lei Orçamentária
Anual (LOA) para os
exercícios seguintes,
bem como no Plano
Plurianual (PPA) para o
quadriênio seguinte.
A aprovação da PPP deve ocorrer somente se
houver compatibilidade com o PPA, LDO e LOA.
Artigo 167, incisos
I e II, Constituição
Federal, Artigo 10,
incisos III e V, Lei
Federal de PPPs.
CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO
Conforme analisado na análise jurídico-institucional realizada no âmbito do Produto 3,
sugerimos que seja celebrado um convênio entre a União, Distrito Federal, Estado de Goiás
e, possivelmente, a SUDECO com vistas a facilitar a transferência de recursos dos entes
federativos, conforme disposto nos §§ 3º a 6º do artigo 116 da Lei nº 8.666/93, no Decreto nº
6.170/2007 e na Instrução Normativa nº 01/1997 - Secretaria do Tesouro Nacional.
Referido convênio também seria uma ferramenta que regularia a transferência de recursos
financeiros para custear ações com o objetivo de viabilizar o Estudo. Ainda, a partir do
momento em que existe o compartilhamento de faixas de domínio pelos entes federativos, tal
transferência de recursos seria necessária.
A este respeito, entendemos que o instrumento jurídico adequado seria um convênio de
cooperação. Os convênios de cooperação possibilitam a transferência voluntária de
competências entre entes federados e devem ser ratificados ou previamente disciplinados por
leis editadas por cada um dos entes federativos.
A este respeito, segue abaixo disposição do Decreto n. 6.017/2007:
“Artigo 2o, VII - convênio de cooperação entre entes federados: pacto firmado
exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão
associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado
87
por lei editada por cada um deles”.
Além do convênio a ser celebrado com a União e com os entes federados, conforme indicado
acima, deverão ser realizados arranjos institucionais também nos municípios e entes
federados do Estudo nos quais seria instituída a tarifa integrada, quais sejam Brasília, Águas
Lindas, Ceilândia, Santo Antônio do Descoberto, Anápolis e Goiânia.
Neste sentido recomendamos também que o Poder Público celebre convênio com cada um
dos entes federados e municípios nos quais as estações da Ferrovia serão instaladas, tendo
em vista a importância de que a que a infraestrutura pública, localizada ao redor das estações,
seja adequada às características do Estudo.
88
ANEXO I- MINUTA DE EDITAL
EDITAL DE CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL N°[•]/2015
Concessão Patrocinada de Transporte Ferroviário de Passageiros no Corredor Brasília – Anápolis – Goiânia
89
ÍNDICE
ANEXOS DO EDITAL ........................................................................................................... 91
PRIMEIRA PARTE – APRESENTAÇÃO .............................................................................. 92
SEGUNDA PARTE – DEFINIÇÕES E INTERPRETAÇÃO .................................................. 94
TERCEIRA PARTE – CONDIÇÕES ESPECÍFICAS ............................................................ 97
1. OBJETO DA CONCESSÃO PATROCINADA ............................................................... 97
2. VALOR ESTIMADO DO CONTRATO DE CONCESSÃO ............................................. 97
3. VIGÊNCIA E PRAZO ..................................................................................................... 97
4. AQUISIÇÃO E CONSULTA AO EDITAL E ACESSO ÀS INFORMAÇÕES ................. 97
5. PEDIDOS DE ESCLARECIMENTOS ............................................................................ 98
6. IMPUGNAÇÕES AO EDITAL ........................................................................................ 99
7. CONDIÇÕES DE PARTICIPAÇÃO ................................................................................ 99
Estabelece normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada – PPP, de que trata a Lei nº 11.079, de 2004.
O SECRETÁRIO DO TESOURO NACIONAL, no uso de sua competência e tendo em vista o disposto nos incisos II e XXII do art. 95 da Portaria MF nº 403, de 02 de dezembro de 2005, resolve: Art. 1° Nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 1º e no artigo 25 da Lei nº 11.079, de 2004, as demonstrações contábeis dos entes do setor público deverão observar os Princípios Fundamentais de Contabilidade, estabelecidos pela Resolução CFC nº 750, de 29 de dezembro de 1993, o Apêndice aprovado pela Resolução CFC nº 774, de 16 de agosto de 1994, a Resolução CFC nº 612, de 17 de dezembro de 1985 e as regras e os critérios definidos nesta Portaria com a finalidade de registrar contratos de parceria público-privada – PPP. Parágrafo único. Esta Portaria é aplicável aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com vistas a assegurar a homogeneidade de tratamento contábil necessária à consolidação das contas do Setor Público. Art. 2° O critério para registro das parcerias nas demonstrações contábeis dos entes públicos deverá refletir a essência de sua relação econômica com as sociedades de propósito específico – SPE constituídas para operacionalizar a PPP nos termos do art. 9º da Lei nº 11.079/2004.
DO ATIVO PATRIMONIAL Art. 3º Os direitos futuros reconhecidos pelo ente público, decorrentes de pagamentos pré-estabelecidos em contrato, e não relacionados à efetiva prestação do serviço, deverão ser registrados como ativo patrimonial a partir da sua efetiva constituição ou ampliação, no caso de cessão de uso pelo parceiro público. Art. 4° A assunção pelo parceiro público de parte relevante de pelo menos um entre os riscos de demanda, disponibilidade ou construção será considerada condição suficiente para caracterizar que a essência de sua relação econômica implica registro dos ativos contabilizados na SPE no balanço do ente público em contrapartida à assunção de dívida de igual valor decorrente dos riscos assumidos. § 1° Para efeito dessa Portaria considera-se que o parceiro público assume parte relevante:
I - do risco de demanda quando garantir ao parceiro privado receita mínima superior a 40% do fluxo total de receita esperado para o projeto, independente da utilização efetiva do serviço objeto da parceria. Define-se risco de demanda como o reflexo na receita do empreendimento da possibilidade de que a utilização do bem objeto do contrato possa ser diferente da freqüência estimada no contrato, desconsideradas as variações de demanda resultantes de inadequação ou qualidade inferior dos serviços prestados, qualquer outro fator de responsabilidade do parceiro privado que altere sua qualidade ou quantidade ou ainda eventual impacto decorrente de ação do parceiro público; II - do risco de construção quando garantir ao parceiro privado compensação de pelo menos 40% em relação ao custo originalmente contratado ou 40% em relação à variação do custo que exceder ao valor originalmente contratado, considerando todos os custos referentes à constituição ou manutenção do bem associado à parceria, inclusive mediante a indexação da receita do contrato a índices setoriais de preços que reflitam a evolução do custo de construção e manutenção do bem e o repasse de custos de reparos e outros custos de manutenção do bem. Define-se o risco construção como sendo a variação dos principais custos referentes à constituição ou manutenção do bem; III - do risco de disponibilidade quando garantir ao parceiro privado o pagamento de pelo menos 40% da contraprestação independente da disponibilização do serviço objeto da parceria em desacordo com as especificações contratuais. Define-se o risco de não disponibilização do bem como sendo o fornecimento do serviço em desacordo com os padrões exigidos, ou desempenho abaixo do estipulado. § 2° Excetuam-se da obrigação de registro no balanço do ente público dos ativos contabilizados na SPE as concessões patrocinadas nas quais não exista contraprestação fixa devida de forma independente da utilização efetiva do serviço objeto da parceria, desde que o parceiro público não assuma parte relevante nem do risco de disponibilidade nem do risco de construção na forma definida neste artigo. Art. 5º Caso o contrato de PPP preveja a cessão de uso de bem público, o parceiro público deverá manter registro deste ativo patrimonial não financeiro em conta específica durante o período em que o mesmo estiver sendo utilizado pelo parceiro privado para a prestação do serviço, situação em que deverão ser adotados os mesmos critérios de avaliação dos demais ativos, procedendo-se à reavaliação após o encerramento do contrato de parceria.
DO PASSIVO PATRIMONIAL Art. 6° O reconhecimento de outras obrigações que configurarem comprometimento de recursos do parceiro público, não relacionado à efetiva prestação de serviços, deverá ser registrado no passivo patrimonial. Art. 7° Os entes públicos deverão provisionar e constar em seus balanços, na forma deste artigo, os valores dos riscos assumidos em decorrência de garantias concedidas ao parceiro privado ou em seu benefício. § 1º O registro contábil de provisão será efetuado com base em metodologia de cálculo que reflita o valor presente de todas as obrigações estimadas, conforme descrito abaixo:
I - o ente público deverá atribuir uma probabilidade de ocorrência e um valor de perda para cada evento em que houver previsão contratual de garantia ou benefício ao parceiro privado, sendo que o valor a ser provisionado será o produto da probabilidade de ocorrência pelo valor atribuído ao evento caso ele ocorra. II - o modelo estatístico adotado para estimar a probabilidade de ocorrência de cada evento deverá ter um grau de confiança mínimo de 85%. III - se a probabilidade de ocorrência de cada evento não atingir o grau de confiança mencionado no item II, o valor da perda deve ser provisionado com probabilidade de ocorrência de 95%. IV - na ausência ou impossibilidade de realização de estudos estatísticos sobre os eventos que prevejam garantias ou benefícios ao parceiro privado o valor da perda deve ser provisionado pelo valor mais oneroso ou na sua inexistência pelo valor presente do contrato de PPP. V - os entes públicos poderão utilizar-se das informações apresentadas pela SPE em suas demonstrações contábeis, desde que as mesmas tenham sido objeto de auditoria independente e incluam item específico em suas Notas Explicativas, relacionando todas as possibilidades de ingressos de recursos financeiros por parte do parcelo público, inclusive àquelas provenientes de riscos ou garantias concedidas ao parceiro privado ou em seu benefício. § 2º Não mais existindo incertezas, quanto a valor e vencimento, as provisões serão revertidas em outras obrigações, integrantes do passivo patrimonial. § 3° No montante do valor a ser provisionado na forma prevista neste artigo decorrentes das garantias concedidas ao parceiro privado em concessões patrocinadas associadas a riscos de demanda, poderá ser deduzido valor igual ao ativo da SPE que tiver sido registrado no balanço do ente público nos termos do art. 4° desta Portaria. § 4° Na hipótese de ser utilizada a dedução prevista § 3° deste artigo, o valor final da provisão apurada não poderá ser negativo. § 5° A dedução permitida pelo § 3° deste artigo não implica alteração nos registros do balanço do ente público decorrentes da aplicação do art. 4° desta Portaria.
DOS REGISTROS DE ATIVOS E PASSIVOS CONTINGENTES
Art. 8º Os ativos e os passivos contingentes decorrentes de contrato de PPP deverão abranger o valor presente da melhoria de um ativo não financeiro passível de transferência ao setor público e das prestações dos serviços objeto do contrato, incluindo a parcela variável condicionada à qualidade do serviço a ser prestado. Art. 9º O registro contábil do valor de ativos e passivos contingentes se dará na data da assinatura do contrato de parceria, e, extraordinariamente, sempre que for verificado fato relevante e será calculado com base em metodologia que reflita o valor presente de todas as obrigações e direitos potenciais.
Parágrafo único. O valor registrado será ajustado anualmente em razão de reavaliações decorrentes das variáveis envolvidas.
Art. 10 Os ativos e passivos contingentes deverão ser registrados e mantidos em contas contábeis típicas de Compensado até que sejam reconhecidos como passivos ou ativos patrimoniais. Os contratos vinculados à execução de obras deverão ser tratados contabilmente de forma individualizada.
DISPOSIÇÕES FINAIS
Art. 11. As garantias de pagamento concedidas por fundos ou empresas garantidoras, conforme disposto nos incisos II e V do art. 8°, da Lei 11.079, de 2004, poderão ser registradas como conta redutora das obrigações pecuniárias contraídas pelo parceiro público em contratos de PPP, até o limite do patrimônio líquido da empresa ou fundo garantidor e desde que os ativos estejam segregados contabilmente e avaliados pelo valor de mercado. § 1º A constituição de fundo garantidor de PPP por parte da União, Estados, Distrito Federal e Municípios será registrada como investimento, observados os mesmos procedimentos estabelecidos para o registro de participações societárias.
§ 2° A participação em cotas do fundo garantidor será corrigida mensalmente pelo critério de equivalência patrimonial. Art. 12. As Coordenações Gerais de Contabilidade - CCONT, de Análise de Projetos de Investimento Público – COAPI, e de Operações de Crédito de Estados e Municípios - COPEM, no âmbito de suas atribuições, adotarão os procedimentos necessários para a apuração dos fluxos e compromissos mencionados nos Arts. 22 e 28 da Lei 11.079/2004. Art.13. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
NOTA EXPLICATIVA 1. Essência econômica A classificação contábil das Parcerias Público-Privada – PPP requer a observância da essência econômica das transações sobre seus aspectos formais, em consonância com o art. 1°, § 2° da Resolução n° 750/1993 do Conselho Federal de Contabilidade - CFC. Retratando a essência da relação entre Sociedade de Propósito Específico – SPE e ente público a qual está contratualmente vinculada, as demonstrações contábeis poderão refletir adequadamente a natureza dos direitos e obrigações do ente público relacionados às PPPs. Note-se que a configuração jurídica desta modalidade contratual induz a transferência para a SPE da incumbência pela execução dos serviços públicos objetos da PPP, o que reduz a capacidade de registros contábeis exclusivamente baseados na titularidade refletirem adequadamente a natureza dos eventos associados à parceria. Ao ancorar o registro contábil da PPP na essência econômica, a STN segue diretriz basilar da contabilidade, utilizada em outras circunstâncias que constituem exemplo e inspiração para o tratamento proposto para as PPPs:
i) arrendamento mercantil – o aparecimento desta modalidade requereu introdução de normativos específicos apoiados na essência econômica desta transação, que buscaram na caracterização do benefício econômico decorrente da utilização do bem objeto do arrendamento o elemento capaz de definir seu registro contábil: “A classificação do arrendamento mercantil adotado nesta norma é baseada na extensão pela qual os riscos e recompensas incidentes sobre a propriedade do ativo arrendado recaem com o arrendador ou com o arrendatário” (IPSAS, 2001, p.293). O arrendamento configura contrato pela qual uma das partes – denominada arrendador - retém a titularidade de determinado bem que é colocado à disposição da outra parte – denominada arrendatária - para atuar em processos econômicos. Mesmo reconhecendo-se a complexidade dos contratos de arrendamento mercantil, optou-se por classificá-los para fins contábeis em duas categorias: financeiro e operacional: “Um arrendamento mercantil é classificado como financeiro se forem transferidos substancialmente os riscos e recompensas incidentes sobre a propriedade” (IPSAS, 2001, p.293). As normas indicam ainda as características do contrato de arrendamento mercantil que permitiriam caracterizar a operação como financeira. Configurado que trata-se de arrendamento financeiro, determina-se que o valor do bem arrendado deva integrar o imobilizado no ativo permanente da entidade arrendatária, em contrapartida ao valor total das contraprestações e do valor residual que deverá ser registrado no passivo circulante ou no exigível a longo prazo. O bem objeto do arrendamento deve ser depreciado de forma consistente com a metodologia aplicável a outros bens de natureza semelhante, enquanto a diferença entre o valor do bem arrendado, adicionada do eventual valor residual, deve ser registrada como encargo financeiro (CFC, 2001, p.4).
ii) SPE - As normas contábeis vêm dedicando espaço crescente a esta figura, cujo
aparecimento tem gerado eventos e desdobramentos de difícil previsão e representação no marco contábil tradicional. A difusão da SPE criou a possibilidade de direitos e obrigações
assumidas por entendida serem alocadas em outra figura jurídica, justamente a SPE, tornando factível não representá-las em balanço, com impactos deletérios sobre a transparência e acuidade das demonstrações financeiras. A Financial Accounting Standards Board - FASB editou normativo em que procura adaptar a contabilidade ao fenômeno da SPE, através do mecanismo de consolidação das demonstrações contábeis. No Brasil, este normativo foi recepcionado pela CVM. O cerne da questão consiste em retirar da dimensão legal de propriedade a motivação de reconhecimento dos ativos e passivos, consoante prática tradicional da contabilidade. A extensão automática deste princípio para a SPE permitia o aparecimento de situações em que uma entidade assumia direitos e obrigações, mediado por contratos e outros instrumentos jurídicos, sem que fosse necessária a existência de participação acionária, ficando estes eventos ausentes das demonstrações consolidadas da entidade. Visando corrigir esta distorção, as regras internacionais e nacionais determinaram a incorporação às demonstrações da entidade das demonstrações da SPE quando a “essência de sua relação com a companhia aberta indicar que as atividades dessas entidades são controladas, direta ou indiretamente, individualmente ou em conjunto, pela companhia aberta(...)Considera-se que existem indicadores de controle quando(...)a companhia aberta tenha o poder de decisão ou os direitos suficientes à obtenção da maioria dos benefícios das atividades da SPE, podendo em conseqüência, estar exposta aos riscos decorrentes dessas atividades; ou esteja exposta à maioria dos riscos relacionados à propriedade da SPE ou de seus ativos” (CVM, 2004, art. 1°).
2. A experiência internacional em PPP
O aparecimento e a difusão dos contratos de PPP em diferentes países tornaram necessária a edição de normativo contábil específico, que permitisse ao setor público registrar adequada e uniformemente os direitos e obrigações associados a esta nova modalidade contratual. Reino Unido
Por ser pioneiro em contratos PPP e ter desenvolvido amplo programa de parcerias, a normatização contábil adotada pelo Reino Unido tornou-se referência sobre o tema, sendo replicada em diferentes países. O foco das regras contábeis encontra-se no bem que serve de suporte material para a futura prestação de serviço, objeto final dos contratos de PPP. “A prática usual é não capitalizar os contratos de serviços. Entretanto, onde a propriedade é requerida para executar um contrato de serviços, a prática presente pode requerer que a propriedade seja reconhecida como ativo do comprador” (ASB, 1998, item F4). A definição de “se um parceiro tem a propriedade de um ativo dependerá da distribuição dos benefícios decorrentes daquela propriedade e da correspondente exposição a riscos” (HMT, 1999, item 4.2). Ou seja, a inferência sobre a propriedade do ativo, e por conseqüência sobre a dívida que permitiu sua aquisição, não reside meramente na dimensão legal de propriedade, mas está relacionada a critérios econômicos, que devem ser espelhados nos registros contábeis, seguindo assim os exemplos da contabilização do arrendamento mercantil e da SPE.
Fundamentalmente, a decisão sobre a propriedade do ativo, que condiciona seu registro, depende da análise da distribuição de riscos, processo não trivial, dado a complexidade envolvida em sua mensuração, agravada pelo fato das PPPs conterem formas de repartição dos riscos entre os parceiros envolvidos. A classificação do ativo considera indicadores de risco quantitativos e qualitativos, sendo feita caso a caso. Não obstante, são dadas diretrizes quanto aos riscos que devem ser considerados na análise quantitativa, bem como às questões que devem ser respondidas na análise qualitativa. São enfatizados os riscos de demanda, desenho, construção, disponibilidade, obsolescência e valor residual, todos devendo ser objeto de quantificação, através da multiplicação de sua estimativa de probabilidade de ocorrência pelo valor presente do impacto causado ao parceiro público e ao privado. A parte que carregar o maior risco deve registrar o bem em seu balanço. Adicionalmente, existem aspectos que devem ser levados em conta na análise quantitativa. “Quando o risco de demanda é significativo, ele normalmente confere a evidência mais importante sobre quem é o proprietário do ativo e quando for significativo, o risco do valor residual normalmente dá clara evidência da propriedade” (HTM, 1999, item 4.10). Mudanças na remuneração em função dos custos de operação do ativo indicam sua propriedade por parte do setor público, enquanto adoção de um índice geral de preços tem o efeito contrário. No plano qualitativo, a propriedade é determinada por critérios como a autonomia do operador para a definição de como prestar o serviço, que se for alta é sinal de que o ativo é seu; e as conseqüências em casos de término antecipado do contrato, sendo que se houver garantia de que o operador seja totalmente reembolsado pelo contratante é indicativo de que se trata de uma operação de financiamento. Naqueles contratos em que se concluir que o bem é, na sua essência, do parceiro público, então seus custos de construção devem fazer parte de sua contabilidade como um ativo e os pagamentos futuros devem ser o passivo a ele correspondente. A partir do início da operação, o bem deverá ser depreciado e o passivo reduzido à medida que os pagamentos são feitos, mediante aplicação de uma taxa de desconto apropriada. Ressalte-se que mesmo não considerando o ativo criado em decorrência da PPP como na essência de propriedade do setor público, podem existir outros ativos e passivos envolvidos, que requeiram reconhecimento. Determina-se ainda análise preliminar visando aferir a possibilidade de separar os fluxos de pagamento à cargo do setor público que decorram unicamente da propriedade daqueles que estão associados à prestação de serviços, sendo que sua verificação implica registrar as obrigações decorrentes da propriedade em conformidade com a sistemática utilizada no arrendamento mercantil. EUROSTAT
A Comunidade Européia, através da EUROSTAT, agência responsável pelas estatísticas européias, datado de fevereiro de 2004, decidiu sobre o tratamento contábil dos contratos de PPP, abrangendo inclusive o impacto deste tratamento nas contas públicas, quer no conceito de fluxo (déficit), quer de estoque (dívida): “Recomenda que o ativo envolvido na PPP seja classificado como não governamental e, portanto, registrado fora do balanço patrimonial do governo se as duas condições abaixo forem satisfeitas:
i) o parceiro privado suportar o risco de construção; e ii) o parceiro privado suportar pelo menos o risco de disponibilidade ou o risco de
demanda” (EUROSTAT, 2004).
Esse encaminhamento mantém a diretriz formulada pelo Reino Unido, de sustentar o registro contábil e fiscal na definição econômica de propriedade, que também seria estabelecida a partir da forma de repartição de riscos entre os parceiros. Entretanto, ao limitar o espectro de riscos considerados, introduz maior grau de simplicidade para as regras contábeis (e fiscais), na medida em que alicerça a decisão em inferências mais restritas, menos complexas e mais transparentes.
“Em Contas Nacionais, os ativos envolvidos em PPP somente podem ser considerados como ativos não governamentais se existir forte evidência de que o parceiro (privado) suporta a maior parte dos riscos atrelados à parceria em questão. Esta análise de riscos suportados pelas partes envolvidas no contrato é o elemento fundamental para acessar o tipo de parceria envolvida no projeto, no que diz respeito à classificação dos ativos envolvidos no contrato, de modo a garantir correta contabilização dos impactos da PPP no déficit público” (EUROSTAT, 2004, p.2).
A utilização dos riscos de negócio como critério essencial para caracterizar a propriedade do ativo da PPP requer definir de forma clara a parte que é responsável pelo risco, o que nem sempre é trivial, na medida em que as parcerias são geralmente caracterizadas pela repartição dos riscos. Ou seja, muitos dos riscos são assumidos pelo setor público, mas dificilmente de forma integral. EUROSTAT (2004) procura clarificar esta questão, remetendo a caracterização do suporte de risco por uma das partes para a assunção da maior parte do risco.
3. Riscos relevantes para definir a essência econômica Os riscos de demanda, construção e disponibilidade foram identificados pela EUROSTAT como os relevantes para inferir o balanço de risco da parceria e por conseqüência a forma de registro contábil. O Reino Unido já havia dado proeminência a estes mesmos riscos. A seguir, procura-se caracterizá-los de forma mais detalhada, permitindo maior transparência e uniformidade à contabilidade. Risco de Demanda
Este risco está associado à possibilidade de variações na receita estimada do empreendimento em função da utilização do bem objeto do contrato de parceria em intensidade maior ou menor do que a freqüência estimada ou projetada no contrato. É aplicável tanto a concessões patrocinadas quanto administrativas. Tradicionalmente, os contratos de concessão no Brasil determinam que os riscos de demanda sejam integralmente assumidos pelo concessionário sendo vedada sua transferência aos usuários. A PPP abriu a possibilidade deste risco ser assumido pelo ente público. Com vistas à caracterização e avaliação do risco de demanda, ter-se-á em conta que:
i) este risco freqüentemente decorre de variações na atividade econômica, tendências do mercado ou novas formas de prestação de serviços semelhantes;
ii) não devem ser computados na variação da receita do parceiro privado a ser considerada para avaliação desse risco os efeitos de multas ou reduções de pagamento decorrentes da indisponibilidade do bem por sua responsabilidade;
iii) também devem ser desconsideradas variações de demanda resultantes de inadequação ou qualidade inferior dos serviços prestados, ou qualquer outro fator de responsabilidade do parceiro privado que altere sua qualidade ou quantidade;
iv) em princípio, o risco de demanda só deverá ser considerado naquilo que independer da ação do parceiro público; variações de demanda resultantes de ações do Poder Público, inclusive de órgão não relacionado ao que é parte no contrato, que caracterizem mudança de política, ou o desenvolvimento de alternativas que concorram diretamente com o serviço objeto do contrato, deverão receber tratamento específico na análise do respectivo risco, considerando inclusive eventuais compensações para isso já previstas.
Considera-se que o risco de demanda incida sobre o parceiro público quando este for obrigado a garantir determinado nível mínimo de receita para o parceiro privado, independente do volume da demanda pelo bem ou serviço advindo do próprio ente público ou pelo usuário final, diminuindo de forma significativa ou tornando flutuações do volume da demanda pouco relevantes para a determinação da receita do parceiro privado. Por outro lado, considera-se que este risco incida sobre o parceiro privado, se:
i) os pagamentos por parte do parceiro público variarem proporcionalmente à demanda, sendo a receita mínima garantida pelo parceiro público significativamente menor que o custo razoável de constituição do bem, ou explicitamente identificável com a remuneração apenas da disponibilidade de serviços contratados;
ii) o parceiro privado tiver a possibilidade de compensá-lo utilizando o bem para oferecer serviços a terceiros; caso o contrato vede essa possibilidade e preveja um pagamento mínimo comparável ao custo razoável de constituição do bem, o risco de demanda incidirá sobre o parceiro público.
Tendo em vista as considerações acima, optou-se na Portaria por definir que o parceiro público assume o risco de demanda se garantir receita mínima superior a 40% do fluxo total de receita esperada. Esta garantia pode decorrer:
i) da presença de uma obrigação financeira previamente definida, que seja independente do nível de utilização do bem ou do serviço ofertado pela SPE;
ii) de cláusula que confira ao parceiro privado o direito de receber recursos do parceiro público
caso a utilização do bem ou serviço seja inferior ao projetado. Risco de Construção
Este risco está associado a variações nos principais custos referentes à constituição ou manutenção do bem utilizado na parceria.
Com vistas à caracterização e avaliação do risco de variação dos principais custos referentes à constituição ou manutenção do bem, ter-se-á em conta que:
i) caso o risco de obsolescência do bem, ou de mudança de tecnologia, seja relevante, o mesmo incidirá sobre o parceiro por ele responsável;
ii) avaliações qualitativas quanto ao grau de especificação das características do bem estabelecido pelo parceiro público servem de parâmetro para aferição do risco de construção; quanto maior for esse grau, assim como o envolvimento desse parceiro na elaboração ou definição do projeto do bem, maior será a possibilidade do risco de que trata este artigo incidir sobre ele; inversamente, se assegurada ao parceiro privado discrição quanto à especificação do bem, maior será a possibilidade do risco de que trata este artigo incidir sobre este, garantida a prestação dos serviços dentro dos padrões estabelecidos contratualmente;
iii) consideram-se especificações das características do bem, dentre outras, as referências às mesmas contidas nas condições contratuais de aceitação do bem, restrições à discrição do parceiro privado na elaboração de seu desenho ou projeto, em especial que não se coadunem com padrões técnicos usuais, ou que envolvam escolha de alternativas técnicas.
Considera-se que este risco incide sobre o parceiro público quando há previsão contratual que lhe atribui responsabilidade pelos encargos financeiros decorrentes de atrasos ou aumentos de custos de construção ou reforma do bem, assim como o repasse de custos de reparos e outros custos de manutenção do bem. Adicionalmente, a adoção de cláusula contratual de reajuste das contraprestações devidas pelo parceiro público que contenha repasses de custos setoriais configura procedimento que aloca ao ente público o risco de construção. Tendo em vista as considerações acima, optou-se na Portaria por definir que o parceiro público assume o risco de construção se garantir a cobertura de pelo menos 40% da elevação do custo de construção e manutenção. O percentual referido deve ser aplicado levando em consideração duas ordens de fatores:
i) o custo adicional decorrente da ampliação do custo de construção estimado no projeto; ii) o custo de construção estimado no projeto.
A Portaria estabelece que, na hipótese em que não existe um teto prévio para o valor do sobre-custo, a assunção de mais de 40% do eventual sobre-custo é suficiente para caracterizar a alocação de parte relevante do risco de construção no ente público, levando ao registro do ativo da SPE em seu balanço. Estabelece ainda em 40% o patamar máximo de sobre-custo em relação ao projeto que pode ser absorvido pelo setor público sem dar origem ao registro do ativo da SPE no balanço do setor público. A combinação destes dois elementos permite, por exemplo, que sejam assumidos 100% dos custos adicionais, desde que explicitamente limitados a 40% do valor do custo do projeto originariamente contratado, sem que o ativo da SPE seja registrado no balanço do setor público.
A garantia associada ao risco de construção pode decorrer da presença de uma obrigação financeira compensatória para fazer frente a custos adicionais de construção e manutenção não previstos, assim como de obrigações decorrentes de reajustes na contraprestação devida pelo parceiro público em função da variação de itens específicos de preços diretamente associados aos insumos utilizados na construção e manutenção do bem que dá suporte material à parceria. O risco de construção tende a se encerrar após a disponibilização do ativo associado à provisão do serviço. Não obstante, alguns arranjos contratuais podem permitir que este risco perdure na fase de prestação do serviço, em especial caso a parceria contenha previsão de indenização ao parceiro privado em decorrência de variações nos custos de manutenção e operação, ou ainda previsão de reajuste da contraprestação em função de evolução de índices de preço de itens de custo específico. Indenizações associadas à variação dos quantitativos requeridos para a prestação do serviço objeto da parceria também se enquadram neste conceito, sendo que se a responsabilidade atribuída ao setor público superar 40% deve-se registrar o ativo da SPE nas contas públicas. Risco de Disponibilidade
Este risco está associado aos efeitos decorrentes da indisponibilidade do bem, em função de sua apresentação em desacordo com os padrões exigidos ou de desempenho abaixo do estipulado. Ressalte-se que a Lei n° 11.079/2004 impôs restrições à assunção deste risco por parte da Administração Pública, ao determinar que “A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada” (Art. 7°). Com vistas à caracterização e avaliação do risco de indisponibilidade do bem, ter-se-á em conta que:
i) a previsão contratual de penalização do parceiro privado pela não disponibilidade do bem refere-se a situações decorrente de sua culpa, ou pela deficiência do bem em atender padrões contratuais ou estatutários de segurança, operacionais ou de qualidade;
ii) a penalização por parte do parceiro público pode se traduzir na redução, de maneira significativa, das contraprestações em razão da deficiência do bem ou serviço, proporcionalmente ao grau dessa indisponibilidade, concomitantemente ou não à aplicação de multas ao parceiro privado;
iii) esta penalização não se confunde com a penalização pela não prestação do serviço, estando o bem disponível nas condições contratuais para operação.
Considera-se que este risco incida sobre o parceiro privado quando este for penalizado por não estar apto a oferecer o volume de serviços contratualmente estabelecido, satisfeitas normas gerais de segurança ou outros padrões operacionais relacionados à prestação do serviço ao parceiro público ou aos usuários finais, inclusive aqueles contratualmente definidos, resultando em deficiência de desempenho. Considera-se que o mesmo incida sobre o parceiro público quando este tem a obrigação de pagar as contraprestações contratuais independentemente da efetiva disponibilidade do serviço ou da situação do bem.
Tendo em vista as considerações acima, optou-se na Portaria por definir que o parceiro público assume o risco de disponibilidade se realizar o pagamento de pelo menos 40% da contraprestação acordada independente da efetiva disponibilização do serviço em conformidade com as especificações contratuais. Esta garantia pode decorrer da presença de obrigação de pagamento que tenha como referência apenas a constituição do bem que serve de suporte à prestação do serviço objeto da parceria, assim como de obrigação de pagamento que cubra despesas com dívida do parceiro privado independente de seu desempenho na prestação do serviço. Caso o parceiro público assuma pelo menos um entre os riscos de demanda, construção e disponibilidade, a Portaria estabelece o registro do ativo da SPE no balanço do ente público, no mesmo momento em que a SPE publicar suas demonstrações financeiras. Em contrapartida ao ativo, deverá ser imputado passivo de mesmo valor. Embora tradicionalmente passivos tenham uma evolução temporal, mediante amortização por taxa de juros-desconto apropriada, e este seja o tratamento utilizado pelo Reino Unido e pela EUROSTAT, a contabilização proposta nesta Portaria pode apresentar dinâmica temporal distinta. A determinação do registro contábil com base em riscos assumidos implica possibilidade de alterar o registro na hipótese de modificação do risco envolvido. Este comando não implica basear o registro do ativo da SPE na materialização efetiva do risco, mas sim na eventual evolução do risco que se está assumindo. Por exemplo, se o risco de demanda alocado no setor público for válido por apenas parte do período contratual, durante o qual for entendido como parte relevante do risco de demanda, deve-se registrar no balanço do ente público o valor do ativo da SPE, revertendo-se o lançamento a partir do momento em que o mesmo deixar de existir. No caso do risco de construção, se a alocação do mesmo no setor público for restrita ao período de construção propriamente dito, tão logo o mesmo seja encerrado, independente da eventual materialização do risco em questão, cessa a razão para que o ativo seja registrado nas contas públicas. Desta forma, a evolução temporal do passivo imputado deverá ser idêntica à evolução do ativo da SPE registrado nas contas públicas em função de assunção de parte relevante de pelo menos um entre os três riscos considerados – demanda, construção e disponibilidade. 4. O registro contábil dos riscos
A transferência de riscos para o parceiro privado é aspecto caracterizador da PPP, em oposição aos contratos tradicionais de obra e serviço (Lei n° 8.666/1993) - que mantêm na Administração Pública grande parte dos mesmos - e aos contratos de concessão (Lei n° 8.987/1995) - que transferem integralmente os riscos ao concessionário e aos usuários.
Os contratos de PPP podem embutir riscos de extensa magnitude, que possuem a particularidade de engendrarem compromissos financeiros de forma automática, enquanto a materialização de riscos similares nos contratos tradicionais não tem necessariamente este condão. Exemplificando, a efetivação de número de usuários aquém do previsto em algum empreendimento público reduz o benefício social correlato, mas não gera obrigação financeira, enquanto em um contrato de PPP, o
estabelecimento de cláusula garantindo remuneração adicional ao parceiro privado em função de frustração na demanda gera compromisso de pagamento.
Ressalte-se ainda a possibilidade de que compromissos financeiros da Administração em contratos de PPP sejam alocados em cláusulas de risco, com o fito de viabilizar a implementação de projetos de reduzido retorno econômico ou com alto grau de incerteza.
A Lei n° 11.079/2004 estabeleceu conjunto de obrigações no que se refere à assunção de riscos pelo parceiro público, podendo ser destacado:
i) o inciso VI do art. 4° - determina que a contratação de PPP observe a diretriz da repartição objetiva de riscos entre as partes; e
ii) o inciso III do art. 5° - determina que as cláusulas contratuais prevejam a repartição de riscos entre as partes.
A natureza dos riscos contratuais tem sido objeto de reflexão, gerando a edição de normativos específicos, que visem aprimorar seu tratamento contábil. Tradicionalmente, os riscos eram considerados contingências, sendo registrados em notas explicativas e contas de compensação. Paulatinamente, caminha-se para o provisionamento dos riscos com maior probabilidade de ocorrência, tornando mais nítidos os contornos da distinção entre provisão e contingência.
A criação e reconhecimento de passivos contingentes possuem duas fontes:
i) obrigação decorrente de evento passado e cuja existência será confirmada pela ocorrência
ou não de eventos futuros incertos não totalmente sobre o controle da entidade; ii) obrigação presente decorrente de evento passado não reconhecido em função de
a) não ser provável que seja exigido desembolso de recurso para liquidar a obrigação; b) o valor da obrigação não puder ser mensurado.
A provisão, por sua vez, é uma obrigação que carrega incerteza em relação ao momento da exigibilidade e ao valor. Embora determinada obrigação possa depender da materialização de eventos futuros para se configurar de forma plena, esta relação de dependência não é condição suficiente para descaracterizar o registro de uma provisão, sendo inclusive fornecidos exemplos na própria norma contábil internacional1 de provisões que dependem da materialização de evento futuro, que possa ser estimado com algum grau de certeza. Nesta perspectiva, o “critério de reconhecimento” ganha relevância para diferenciar os dois tipos de registro. A Deliberação CVM n° 489/2005, por exemplo, utiliza como critério para reconhecer a provisão o conceito de “provável”, onde a chance de um ou mais eventos futuros ocorrer é maior que a de não ocorrer.
As normas contábeis aplicáveis ao sistema financeiro também têm evoluído no sentido de trazer a balanço obrigação financeira associada a riscos cuja ocorrência é considerada provável. O Banco Central do Brasil - BACEN, através da Circular n° 3.082, determina que as operações de derivativos sejam registradas nos balanços das instituições financeiras, em acordo com seu grau de certeza, inferido de forma objetiva, tanto nos casos em que existe parâmetro de mercado (índices futuros) quanto naqueles sem esta referência, mas cujo grau de certeza possa ser demonstrado por método estatístico fundamentado. Caminha-se assim para situação em que o julgamento do grau de certeza deixa de ser subjetivo e requer demonstração fundamentada, mesmo que com base probabilística. 1 Vide IPSAS 19 (2002), Appendix C.
Reconhecendo a relevância das garantias associadas a mitigações de risco e a necessidade de dimensionar e estimar a probabilidade de ocorrência do evento futuro que aciona o desembolso de recurso em contratos de PPP, a Portaria determina que estes riscos assumidos pelo parceiro público sejam dimensionados e registrados como provisão em conta patrimonial, refletindo o valor esperado da perda, trazido a valor presente. A utilização do valor presente também é compatível com as regras contábeis estabelecidas (CFC, 2005).
Este método é usualmente utilizado no âmbito do sistema financeiro, e requer o desenvolvimento de modelos estatísticos apropriados, que permitam antecipar o conhecimento das prováveis perdas futuras, com algum grau de confiança mínimo. Ao inserir nos registros e demonstrações contábeis estimativa consistente do valor presente esperado da perda, permite-se evidenciação transparente dos compromissos assumidos. Pela própria natureza destas obrigações, é fundamental acompanhamento e reavaliação periódicos.
Na ausência de modelos com o grau de confiança apropriado, determina-se postura mais cautelosa em acordo com o princípio da prudência, registrando em provisão o valor presente da perda com probabilidade de 95%, o denominado “Valor em Risco”, tradicionalmente utilizado pelo sistema financeiro.
Não sendo utilizado modelo estatístico algum, a provisão deverá espelhar o valor mais oneroso para a administração pública ou na sua inexistência o valor presente do contrato de PPP, usualmente definido como o valor das receitas associadas ao contrato ou como o valor dos investimentos.
Explicação das RegrasS
Utiliza teto p/ provisão
N
Regra I
Se os dados apresentados permitem que o cálculo seja efetuado.
Tem estudo
estatistico ?
SN Tem teto
definido p/ perda ?
SN
Os dados são confiáveis ?
Valor do contrato Utiliza V@R de 95%
Regra I I
Regra IIIRegra IV Regra IV
Regra I
Regra II
Se os dados utilizados no cálculo tem a qual idade que pe rmite dar conforto a provisão (modelos e hipoteses assumidos são submetidos a back-test). Grau de confiança de 85%.
Regra III
Caso o mode lo adot ado não a ti nja os parâmetros requeridos, calcular o valor em risco (V@R) com 95% de confiança.
Regra IV
Se não há modelo, adota-se o valor mais oneroso da obrigação, caso não seja possível quantifica-lo deve-se adotar o valor do contrato
Esta forma de registro permite valoração permanente e apropriação adequada dos riscos que impliquem garantias concedidas ao parceiro privado, assumidos pelo parceiro público em contratos de PPP. Quanto melhor o modelo de valoração, menor o grau de conservadorismo exigido. Mudanças de percepção quanto ao provável impacto financeiro dos riscos assumidos, com base em indicadores consistentes e na própria evolução da execução do contrato, permitem reavaliar os riscos e os registros contábeis correlatos.
Por fim, o registro contábil do ente público pode definir o provisionamento dos riscos com base em inferências da própria SPE, desde que a mesma tenha suas demonstrações contábeis auditadas e prevejam em Nota Explicativa os fluxos de recursos públicos esperados, inclusive aqueles decorrentes de garantias assumidas pelo parceiro público.
As provisões deverão ser reconhecidas a partir da assinatura do contrato e re-avaliadas na medida em que a execução do contrato prover informações adicionais relevantes. Nas concessões patrocinadas em que houver a emissão de garantias ao parceiro privado que permitam compensações financeiras em razão de frustração no nível de demanda projetado, é facultado reduzir o valor da provisão em questão até o limite do ativo da SPE registrado no balanço do ente público. Esta autorização não pode gerar registro negativo de provisão e tampouco altera o registro do ativo da SPE no balanço do ente público. 5. Garantias de Pagamentos A legislação brasileira instituiu a possibilidade das obrigações pecuniárias do parceiro público em contratos de PPP serem garantidas mediante diferentes instrumentos, inclusive empresas e fundos garantidores criados para esta finalidade. Estes constituem ente dotado de patrimônio próprio especificamente destinado à cobertura das obrigações financeiras associadas às parcerias. Esta inovação, mantida a perspectiva de que o registro contábil das parcerias deve ser feito em consonância com sua essência econômica, é parte integrante da contabilidade das PPPs, pois tem a faculdade de alterar a essência da transação em análise, ao permitir a cobertura prévia de eventual passivo financeiro assumido em virtude do registro de ativo (bem) ou de risco contratual pela disponibilização de ativo segregado contabilmente. A formação de fundo ou empresa garantidoras pode representar mera mudança na forma do ativo do ente público, na medida em que os ativos integralizados tendem a estar constituídos. Mesmo assim, sua disponibilização prévia para a liquidação de obrigações decorrentes de PPP implica revisão dos termos em que se daria o registro contábil da parceria, pois configurar-se-ia disponibilização de ativos já existentes unicamente para honrar este compromisso. Desde que os ativos estejam segregados contabilmente e avaliados pelo seu valor de mercado, ou, na impossibilidade deste tipo de marcação, por método disponível que permita dimensionar de forma consistente o seu valor, conforme práticas de mercado e normas vigentes, este arranjo permite caracterizar o registro das garantias de pagamento em conta redutora. Os demonstrativos contábeis deverão contemplar contas específicas que permitam, por um lado, dimensionar o valor das obrigações assumidas pelo parceiro público em decorrência de contrato de
PPP que esteja amparado por garantias em conformidade com os requisitos acima mencionados; por outro espelhar o grau de comprometimento do patrimônio do fundo ou empresa garantidores com garantias às obrigações pecuniárias do parceiro público em contratos de PPP. O fato da administração pública pré-disponibilizar os recursos para as obrigações assumidas não invalida a noção de que o bem, em sua essência, possa ser do setor público, ou de que o risco assumido deva ser provisionado. Mas implica que a aquisição de bem foi compensada pela disponibilização dos recursos requeridos para saldar os compromissos financeiros futuros decorrentes desta aquisição, e, portanto, a operação como um todo não deve ser entendida como endividamento líquido. Argumento similar deve ser estendido aos riscos provisionados. Por outro lado, as garantias com base em receitas públicas futuras – como tributação, dívida ativa e outros créditos não constituídos no âmbito do sistema financeiro e do mercado de capitais - não se enquadram nesta definição, pois não representam ativo previamente constituído, posto a disposição para compensar a aquisição de bem ou assunção de risco. 6. Exemplos ilustrativos Os exemplos abaixo procuram esclarecer a forma de registro e demonstração que é determinada pela Portaria. Para simplificar a exposição, ateve-se a aspectos centrais, desenvolvidos de forma sintética. Eventual complexidade contratual das parcerias pode demandar análise mais detalhada. Exemplo 1
Contrato de PPP prevê duas formas de remuneração usuais para o parceiro privado: pagamento de contraprestação fixa e pagamento dos usuários no momento da utilização (tarifa). A contraprestação fixa corresponde a 20% do total das receitas esperadas pela SPE, tendo ainda o parceiro público concedido garantia de cobertura de 50% da frustração da receita esperada com pedágio. Inicialmente, cabe definir se o ativo da SPE será registrado no balanço do ente público, Para tanto, é necessário identificar se o risco de demanda alocado ao setor público deve ser considerado relevante, nos termos da Portaria. Estima-se o percentual da receita garantida pelo parceiro público que independe de qualquer utilização do serviço. O pagamento mínimo garantido será igual a 60% da receita esperada do projeto: 40% em função de garantia concedida (1/2 x 80%) e 20% da contraprestação fixa. Este percentual indica que parte relevante do risco de demanda é assumida pelo Poder Público, o que determina o registro, em consonância com o art. 4º, inciso I, do valor dos ativos constituídos pela SPE no balanço do ente público, em contrapartida a um passivo imputado de igual magnitude. Se o ativo da SPE for sempre igual a R$ 1.000,00, este valor deverá ser registrado no ativo e passivo do ente público. Além deste registro, o valor do risco também deve ser provisionado, consoante as regras fixadas no art. 7°, mas é facultado abater do valor provisionado o montante registrado no passivo do ente público em decorrência do registro do ativo da SPE em seu balanço. Supondo que exista modelo apropriado, e que o valor esperado do risco de demanda seja igual a R$ 1.500,00, poderá ser provisionado R$ 500,00
(valor esperado do risco de demanda menos o valor do ativo da SPE registrado no balanço do ente público). Caso o valor esperado do risco de demanda seja de R$ 500,00, a provisão será igual a zero, não podendo assumir valor negativo. O registro da provisão não afeta o registro do ativo da SPE, que em ambos os casos mantém-se igual a R$ 1.000,00. Em síntese, as regras de contabilização da PPP determinam que, no caso específico (concessões patrocinadas com garantia de demanda e contraprestação fixa independente da demanda), o registro no balanço do ente público seja no exato montante do maior valor entre o ativo da SPE e a provisão associada ao risco de demanda. Note-se que o valor da contraprestação fixa não é objeto de provisão, pois não se enquadra no conceito de obrigação de pagamento decorrente de garantia – frustração de receita, embora componha o risco de demanda para fins de determinação do registro do ativo da SPE. Este último é justificado pelo fato da contraprestação fixa ser uma obrigação de pagamento que independe da efetiva utilização do serviço disponibilizado. Exemplo 2
Contrato de PPP patrocinada prevê, além da receita decorrente da cobrança de pedágio, garantia para demanda inferior a 90% do esperado, mediante pagamento de compensação ao parceiro privado por metade da receita frustrada. Mesmo o parceiro público tendo assumindo mais de 40% do risco de demanda, não haverá o registro do ativo da SPE nas contas públicas (art. 4º, § 2°). O provisionamento do risco, por sua vez, será realizado de acordo com seu valor de perda esperado, caso exista modelo de previsão adequado (85% de grau de confiança) (art. 7°). Neste caso, o tratamento contábil adotado permite registrar uma PPP na qual a obrigação financeira do setor público se limite à assunção de risco de demanda de forma análoga a uma concessão tradicional, sem aporte direto de recursos públicos, em que fosse emitida uma garantia bancária para a cobertura de frustrações na demanda por uma instituição financeira, que a deveria provisionar em seu balanço pelo valor da perda esperada. Exemplo 3 Contrato de PPP administrativa prevendo pagamento de contraprestação independente do nível de utilização dos serviços disponibilizados. Risco de demanda é integralmente alocado no setor público, justificando o registro do ativo da SPE nas contas do ente público (art. 4º, inciso I). Não existe provisão, pois não há compensação ao parceiro privado pela frustração da demanda. Exemplo 4
Contrato de PPP administrativa prevendo pagamento de contraprestação em função da efetiva utilização dos serviços disponibilizados.
Risco de demanda é integralmente alocado no parceiro privado. Não há registro do ativo da SPE nem de provisão de risco.
Exemplo 5
Contrato prevê redução de 10% no valor da contraprestação devida pelo parceiro público caso o serviço objeto da parceria seja prestado de forma inadequada. Ao estabelecer penalidade pouco expressiva, transfere-se para o ente público o risco de disponibilidade, tornando fraca a relação entre obrigações financeiras e prestação de serviço. Caracteriza a assunção do risco de disponibilidade pelo parceiro público, o que determina o registro do ativo da SPE no balanço do ente público (art. 4°, inciso III), em contrapartida a um passivo de igual magnitude. Exemplo 6 PPP prevê que o parceiro privado poderá auferir contraprestação adicional de 45% do sobre-custo verificado em seus custos de construção, quer em função da necessidade de maiores quantitativos para a provisão do serviço objeto da parceria, quer do reajuste dos preços dos insumos. Após a entrada em operação do serviço objeto da parceria, cessa o direito a qualquer incremento na contraprestação. O percentual de sobre-custo assumido pelo parceiro público implica registro do ativo da SPE no balanço do ente público (art. 4°, inciso II), em contrapartida a um passivo de igual magnitude. Além deste registro, em virtude do disposto no art. 6º, o valor do risco também deve ser provisionado, consoante as regras fixadas neste dispositivo. Após o encerramento do período de construção, o registro do ativo da SPE deverá ser excluído das contas públicas, pois cessar-se-iam a assunção do risco de construção. Analogamente, a exclusão deste risco anularia o registro de provisão do risco de construção. Exemplo 7
PPP prevê que em caso de sobre-custo da obra em até 25% do custo estimado no projeto, caberá ao parceiro público indenizar o parceiro privado assumindo todo o ônus financeiro. A indenização em questão não é suficiente para configurar que o setor público assumiu parte relevante do risco de construção, mesmo que se observe posteriormente que todo o sobre-custo foi suportado pelo setor público.
Exemplo 8 Parceiro público assume 50% da variação do passivo (em dólar) do ente privado, limitado a 30% do valor do financiamento (US$ 100 mil) tomado pelo parceiro privado para constituir o bem que serve de suporte à parceria. Estudos estatísticos indicaram a seguinte distribuição de probabilidade de variação no preço do dólar num instante futuro:
Até –10% 10% 10% 0 10% x 0 = 0 Até 0% 5% 15% 0 5% x 0 = 0
Até +10% 15% 30% 50% x 10% x 100.000
= 5.000 15% x 5.000 =
750
Até +20% 15% 45% 50% x 20% x 100.000
= 10.000 15% x 10.000 =
1.500
Até +40% 25% 70% 50% x 40% x 100.000
= 20.000 25% x 20.000 =
5.000
Até +60% 20% 90% 50% x 60% x 100.000
= 30.000
Até +100% 5% 95% 50% x 60% x 100.000
= 30.000
100% em diante 5% 100% 50% x 60% x 100.000
= 30.000
(20% + 5% + 5%) x 30.000 =
9.000
Observe que, para variações no valor do dólar superiores a 60%, a perda será equivalente à perda com uma variação de 60%, devido ao fato de que o Governo assume 50% do risco de variação cambial, limitado ao teto de 30%. Desta forma, a probabilidade de ocorrência do evento “perda de US$ 30.000,00” será igual a 30%. O valor a ser provisionado, no caso do estudo atender o requisito exigido no art. 7o, § 1o, II, da Portaria, corresponde ao somatório dos valores apresentados na COLUNA 4. Ou seja:
PROVISÃO = 750 + 1.500 + 5.000 + 9.000 = US$ 16.250 Caso o modelo estatístico utilizado não atenda o requisito exigido no art. 7o, § 1o, II, da Portaria, deverá ser adotado como valor a ser provisionado a perda cuja probabilidade acumulada de ocorrência é de 95% (COLUNA 2). A PROVISÃO será, portanto, de US$ 30.000,00. Por fim, quando não houver possibilidade de desenvolver estudo estatístico, deve-se adotar como PROVISÃO o teto, ou seja, US$ 30.000,00, que neste caso já havia sido atingido com 95% de probabilidade. Exemplo 9 Contrato de PPP prevê que parte da contraprestação do parceiro público corresponderá ao serviço financeiro assumido pelo parceiro privado em decorrência da constituição do bem que suporta materialmente a parceria. As demais obrigações financeiras estão associadas ao pagamento pela disponibilização deste bem, sendo desembolsada em período contratual inferior ao de duração do contrato.
A 1a obrigação referida não possui relação direta com a prestação do serviço, estando associada à amortização do investimento realizado para a efetivação da parceria. A outra obrigação assumida tampouco se relaciona diretamente com a prestação do serviço objeto da contratação da parceria, assumindo um caráter de compensação pelo investimento realizado. Ambas devem ser enquadradas no art. 6° da Portaria, pois configuram reconhecimento de obrigação independente da prestação do serviço. Simetricamente, permitem caracterizar a constituição de um direito, implicando registro do ativo patrimonial a partir de sua efetiva formação (art. 3°, caput). Exemplo 10 Contrato prevê garantia de demanda em concessão patrocinada (sem contraprestação fixa) nos 5 primeiros anos de prestação do serviço, mediante o pagamento ao parceiro privado de 90% da frustração da demanda esperada (uniformemente distribuída ao longo do período contratual de 10 anos). Embora exista garantia superior a 40% da receita esperada (5/10 * 90%), o que justificaria o registro do ativo da SPE na conta pública (art. 4º, inciso I), o mesmo não é executado em decorrência do § 2° do art. 4°, que determina a inobservância deste registro em concessões patrocinadas sem a presença de contraprestação fixa independente do nível de utilização do serviço objeto da parceria. Provisiona-se somente o valor esperado do risco de demanda (art. 7°). Após o 5° ano, cessando o risco de demanda, a provisão deixa de ser registrada nas contas públicas. Exemplo 11 Aplicação de uma garantia de pagamento, dada por fundo ou empresa garantidores ao exemplo 1. A garantia é composta de penhor lastreado em títulos públicos emitidos pela STN e por receita futura. Agrega-se aos registros mencionados no exemplo 1, redução das obrigações pecuniárias do parceiro público registradas em conta patrimonial, no valor de mercado do título público dado em garantia. A parcela da garantia que remete à receita futura não pode integrar a conta redutora. 7. Observações finais O art. 5° da Portaria deve ser aplicado a bens públicos já constituídos que venham a ser transferidos para o parceiro privado, em virtude de contrato de PPP para exploração de serviços públicos. Não devem ser registradas em contas de patrimônio as obrigações potenciais do parceiro público relacionadas ao encerramento do contrato de PPP por meio de caducidade, encampação ou qualquer outra forma de indenização que resulta de ação da Administração Pública. Excetua-se deste disposto a existência de cláusula contratual que permita ao parceiro privado extinguir o contrato e que obrigue o parceiro público ao pagamento de valor específico. Desta forma, o tratamento contábil garante isonomia em relação às regras em curso aplicáveis aos contratos de concessão ao amparo da Lei n° 8.987/1995.
Esta Nota Explicativa é parte integrante da Portaria, devendo os conceitos e a orientação adicional nela constante serem observadas pelos entes públicos. Referências Bibliográficas Accounting Standards Board (1998) – Amendment to FRS 5 – “Reporting the substance of transactions’: Private Finance Initiative and similar contracts”. Banco Central do Brasil ( 2002) – Circular 3.082 – “Estabelece e consolida critérios para registro e avaliação contábil de instrumentos financeiros derivativos”. Comissão de Valores Mobiliários (2004) – Instrução CVM n° 408 – “Dispõe sobre a inclusão de Entidades de Propósito Específico – EPE nas demonstrações contábeis consolidadas das companhias abertas”. Comissão de Valores Mobiliários (2005) – Deliberação CVM n° 489 – “Aprova o pronunciamento do IBRACON NPC n° 22 sobre Provisões, Passivos, Contingências Passivas e Contingências Ativas”. Conselho Federal de Contabilidade (1985) – Resolução CFC n° 612 - “Aprova a NBC T 2.5 – Das Contas de Compensação”. Conselho Federal de Contabilidade (1993) – Resolução CFC n° 750 - “Dispõe sobre os Princípios Fundamentais de Contabilidade”. Conselho Federal de Contabilidade (1994) – Resolução CFC n° 774/94 - “Aprova o Apêndice à Resolução sobre os Princípios Fundamentais de Contabilidade”. Conselho Federal de Contabilidade (2001) – Resolução CFC n° 921/01 - “Aprova da NBC T 10 – Dos aspectos contábeis específicos em entidades diversas, o item: NBC T 10.2 – Arrendamento Mercantil”. Conselho Federal de Contabilidade (2005) – Resolução CFC n° 1.066/05 - “Aprova a NBC T 19.7 – Provisões, Passivos, Contingências Passivas e Contingências Ativas”. Financial Accounting Standards Board (2003) – FASB Interpretation n° 46 – “Consolidation of Variable Interest Entities”. Her Majesty’s Treasury (s/d) – Technical Note n° 1 – “How to account for PFI Transactions”. International Public Sector Accounting Standard (2001) - IPSAS 13 – “Leases”. International Public Sector Accounting Standard (2002) - IPSAS 19 – “Provisions, Contingent Liabilities and Contingent Assets”. Statistical Office of the European Communities – Eurostat (2004) – Decision 13 – “New decision of Eurostat on deficit and debt treatment of public-private partnerships”.