PAULO DE BARROS CARVALHO Professor Emérito e Titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo-PUC/SP Professor Emérito e Titular da Universidade de São Paulo-USP DIREITO TRIBUTÁRIO LINGUAGEM E MÉTODO 6 a edição 2015 editoro e livraria NOESES STJ00101823
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DIREITO TRIBUTÁRIO LINGUAGEM EMÉTODO - core.ac.uk · O Código Tributário Nacional perante a Cons tituição da República ..... 407 2.1.4.1. Normas gerais de direito tributário
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PAULO DE BARROS CARVALHO
Professor Emérito e Titular da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo-PUC/SP
Professor Emérito e Titular da Universidade de São Paulo-USP
2.5. Teoria das relações ........................................................ 104
2.5.1. Simbolização: relações de primeira ordem e relações de segunda ordem ................................ 10522
27 2.5.2. As propriedades, as funções e as qualidades
das relações ................ ........................................... 107
2.5.3. Sobre a relação de identidade ............................ 11131
2.5.4. Cálculo das relações ............................................. 11333
37 2.5.5. Aplicação da teoria das relações ........................ 119
2.6. Teoria das classes........................................................... 12353
56 2.6.1. Aplicabilidade prática: sistema harmonizado 68 de designação e de codificação de mercado
rias, a nomenclatura brasileira e a tabela do imposto sobre produtos industrializados ......... 12870
2.7. O dever-ser como entidade relacional...................... 13072 2.8. Teoria da norma jurídica ............................................. 13276
2.8.1. Ambiguidade do termo "norma jurídica" ......... 134os objetos da 79 2.8.2. Estrutura lógica: análise da hipótese normati
va ............................................................................. 13881 2.8.3. Estrutura lógica da norma: análise do conse
quente..................................................................... 14184 2.8.4. Sistema jurídico como conjunto homogêneo
de enunciados deônticos ..................................... 14285 2.8.5. O conceito de "norma completa": norma pri
mária e norma secundária. ............... ..... ..... ........ 143
2.9. A regra-matriz de incidência ...................................... 153 89
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STJ00101823
PAULO DE BARROS CARVALHO
2.9.1. O método da regra-matriz de incidência tributária......................................................................... 153
2.9.2. Escalonamento da incidência normativa na óptica da teoria comunicacional............................... 157
Capítulo 3
Teoria hermenêutica............................................................ 161
3.1. O movimento do "giro-linguístico" e a superação dos métodos científicos tradicionais......................... 162
3.1.1. O "giro-linguístico" e a desconstrução da verdade absoluta ........................................................ 165
3.1.2. O direito como sistema comunicacional........... 168
3.1.3. O conteúdo semântico do vocábulo "comunicação" ..................................................................... 171
3.1.4. Comunicação, língua e realidade na concepção de Vilém Flusser ................................................... 177
3.1.5. A construção da realidade para o direito e o mundo da facticidade jurídica............................ 179
3.2. Direito e valores............................................................. 180
3.2.1. Direito na sua dimensão axiológica ................... 180
3.2.2. Características do valor ....................................... 184
3.3. Direito e interpretação................................................. 187
3.3.1. Forma e conteúdo ................................................. 189
3.3.2. O percurso gerador de sentido e as estruturas sígnicas do sistema jurídico ................................ 192
3.3.3. Interpretação e semiótica do direito: texto e contexto.................................................................. 197
3.3.4. Interpretação e Lógica formal do direito: o mínÍlno irredutível da mensagem deôntica.......... 200
3.3.5. Reflexo do método na construção do texto ...... 202
x
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ção da ver
ional ...........
'comuni
na concepção
.....................................
..................................... e as estruturas
DIREITO TRIBUTÁRIO, LINGUAGEM E MÉTODO
153
157
3.3.6. Axiomas da interpretação e os limites do exegeta..........................................................................
3.3.6.1. Interdisciplinariedade e intertextualidade ..........................................................
204
206
161
3.3.6.1.1. Interdisciplinariedade e disciplinariedade.........................
3.3.6.2. Inesgotabilidade da interpretação .......
3.3.7. As diferentes técnicas interpretativas e o direito.......................... ....................................................
207
209
210
162 3.4. Ciência e experiência....................................................
3.4.1. A conversação da prática com a teoria nos do mínios do direito...................................................
213
216
165
168 Segunda Parte
171 DIREITO TRIBUTÁRIO
177 Capítulo 1
179 Sistema Constitucional Tributário .................................. 221
180 1.1. Sistema Constitucional Tributário ........................... 223
180
184
187
189
192
1.1.1. Sistema do direito positivo e sistema da Ciência do Direito .. .......................................................
1.1.2. Teubner e o direito como sistema autopoiético
1.1.3. A impossibilidade de traduções perfeitas entre os idiomas da mesma família e a conversação que entre eles se estabelece, segundo a concepção de Vilém Flusser ...................................................
225
228
230
197 1.1.4. Axioma da hierarquia no direito posto .............
1.1.5. O axioma da validade ...........................................
232
234
200
202
1.1.6. Sistema tributário nacional e a Lei n. 5.172/66
1.1.7. Sobre a reforma constitucional - considerações de ordem política .........................................
1.2.5. Competência tributária e capacidade tributária ativa .................................................................. 255
1.2.6. Fiscalidade, extrafiscalidade e parafiscalidade 257
1.2.7. Competência legislativa e ICMS ........................ 261
1.3. Os princípios jurídicos tributários ............................ 264
1.3.1. Os "princípios" na textura das várias linguagens jurídicas ........................................................ 266
1.3.2. Os "princípios" e a compreensão do direito..... 268
1.3.3. A classificação dos "princípios" em razão dos critérios de objetividade que presidem sua aplicação aos casos concretos............................. 277
1.3.4. Limites objetivos como mecanismos realizadores do valor........................................................ 280
1.3.5. Violação de princípios e sobreprincípios .......... 282
1.3.6. Os sobreprincípios no sistema jurídico tributário ............................................................................ 283
1.3.6.1. O sobreprincípio da segurança jurídica 285
1.3.6.1.1. O primado da segurançajurí dica no tempo ......................... 288
1.3.6.2. O sobreprincípio da certeza do direito 291
1.3.6.3. O sobreprincípio da igualdade ............. 292
1.3.6.4. Sobreprincípio da liberdade ................. 296
1.3.6.5. Sobreprincípio da justiça ...................... 299
1.3.7. Os princípios formadores do Estado ......... ........ 299
1.3.7.1. Princípios da Federação e da República 300
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243
e os limites
~lUU""""" " """"" 244
e a aptidão 248
252
254
!8pacldade tributá255
257
261
264
266
268
277
IeCanismos realiza280
282
283
285
288
291
292
296
299
299
e da República 300
1.3.7.2. O princípio da separação dos poderes 302
1.3.7.3. Princípio da isonomia das pessoas políticas de direito constitucional interno. 305
1.3.7.4. O princípio da autonomia dos Municípios .............................................................. 306
1.3.8. Os limites objetivos no direito tributário .......... 307
1.3.8.1. Princípio da legalidade tributária ........ 308
1.3.8.2. O princípio da tipicidade tributária..... 310
1.3.8.3. O princípio da anterioridade ................ 315
1.3.8.4. O princípio da irretroatividade da lei tributária.................................................. 317
1.3.8.4.1. A retroatividade das leis interpretativas ............................ 319
1.3.8.4.2. Aplicação prospectiva de conteúdos decisórios e modulação de efeitos em decisão de (in)constitucionalidade: Integração entre o sobreprincípio da Segurança Jurídica e a retroatividade das leis tributárias ............................................ 323
1.3.8.5. Princípio da não-cumulatividade......... 334
1.3.8.5.1. A norma decorrente do regime jurídico da não-cumulatividade....................................... 335
1.3.9. Princípio da proibição de tributo com efeito de confisco..................... ......... ........ ....... ............ .......... 338
1.3.10. Princípio da capacidade contributiva ............. 339
2.2.2. Conceito de tributo ............................................... 417
2.2.3. Classificação das espécies tributárias .............. . 422
2.2.4. Comentários sobre o preço público no direito tributário ............................................................... . 425
2.2.4.1. A contraprestação de serviços públicos e a cobrança de tarifas .................. .. 427
2.2.5. Aplicabilidade da classificação das espécies tributárias: a "contribuição ao FUST" ............ . 432
2.3. Fontes do direito ........................................................... . 435
2.3.1. A noção de fonte do direito ................................. 436
2.3.2. O direito como linguagem empregada na função pragmática de regular condutas................. 438
2.3.3. A prescritividade do direito no Preâmbulo da Constituição ........................................................... 440
2.3.4. O perfil do preâmbulo no direito positivo brasileiro 442
2.3.4.1. Retórica e Preâmbulo ............................ 443
2.3.4.2. Preâmbulo, ementa e exposição de motivos 445
2.3.4.3. Súmula dominante e Súmula vinculante 446
2.3.4.4. O preâmbulo como feixe de marcas da enunciação, meio eficaz de acesso ao quadro axiológico que presidiu a edição do Texto Constitucional.......................... 450
2.3.4.5. Comandos de sobrenível prescrições sobre prescrições.................................... 455
2.3.5. O axioma da hierarquia das normas e a teoria das fontes do direito............................................. 455
2.3.6. Fonte do direito e fonte da Ciência do Direito. 456
2.3.8. Revogação e anulação dos atos jurídicos administrativos .............................................................. 461
2.4. Sistema e norma: validade, vigência, eficácia e interpretação da legislação tributária.......................... 463
xv
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PAULO DE BARROS CARVALHO
2.4.1. Sistema e nornla: a validade da norma jurídica tributária................................................................ 464
2.4.2. Sistema e norma: a vigência da norma jurídica tributária ................................................................ 465
2.4.2.1. A relação lógico-jurídica entre vigência e os princípios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade no direito tributário ..................................... 469
2.4.3. Eficácia jurídica, técnica e social...... ................. 474
2.4.4. Interpretação da legislação tributária e seus princípios regentes............................................... 476
2.5.2. Classificação dos fatos jurídicos na conformidade do critério temporal da hipótese tributária ............................................................................ 492
2.5.2.1. Classificação jurídica com base no critério temporal das "hipóteses tributárias" ........................................................... 496
2.5.3. Fenomenologia da incidência tributária e o necessário quadramento do fato à norma jurídica..... 497
2.5.3.1. A incidência tributária e o "tipo estrutural" 498
2.5.4. Interpretação dos fatos: delimitação do conteúdo de "fato puro", "fato contábil" e "fato jurídico" ................................................................. 500
2.5.5. Considerações finais sobre a hipótese tributária 510
2.6. Conceitos gerais da obrigação tributária................. 513
2.6.1. Composição interna do liame obrigacional...... 514
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""""",................ 464
3.
465
entre vigênconstitucionais da
da anterioridade no ............................... 469
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.............................. 500
510
513
obrigacional ...... 514
DIREITO TRIBUTÁRIO, LINGUAGEM E MÉTODO
2.6.2. Obrigação tributária no CTN.............................. 516
2.6.3. Obrigação tributária e deveres instrumentais. 518
2.6.4. O fato jurídico tributário e seu efeito peculiar: instaurar o vínculo obrigacional........................ 521
2.7. Crédito tributário e lançamento ................................ 525
2.7.1. Surgimento do crédito tributário....................... 526
2.7.2. Noções preliminares do lançamento tributário 527
2.7.3. Significado da palavra "lançamento" e a constituição do crédito pelo sujeito passivo .... 530
2.7.4. Lançamento: norma, procedimento e ato......... 532
2.7.5. Auto de infração e lançamento tributário......... 537
2.7 .6. Lançamento, "lançamento por homologação" e prazo decadencial para restituição do indébito .................................................................. 542
2.8. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário.. 545
2.8.1. As hipóteses do art. 151 do CTN ........................ 546
2.8.2. Moratória e sua disciplina jurídico-tributária. 547
2.8.3. Depósito do montante integral do crédito........ 551
2.8.4. Concessão de medida liminar em mandado de segurança....... .. ...................................................... 557
Teoria da regra-matriz da incidência............................... 623
3.1. Regra-matriz de incidência ......................................... 626
3.1.1. A fórmula abstrata da regra-matriz de incidência ..................................................................... 627
3.1.2. A hipótese tributária e seus critérios ................ 630
3.1.2.1. Unicidade, unitariedade, pluralidade e complexidade dos negócios jurídicos e seus reflexos na identificação do fato jurídico tributário ................................... 633
3.1.3. Relação jurídica tributária: a obrigação tributária como fato jurídico relaciona!..................... 635
3.1.4. Relação jurídica tributária e a relação de débito da Fazenda Pública noções ......... ................ 641
3.1.5. Formalização em linguagem competente da relação jurídica tributária ................................... 642
3.1.6. Consequente tributário: o binômio "hipótese de incidência/base de cálculo" ........................... 644
3.1.7. Alíquota: elemento imprescindível à determinação do débito tributário .................................. 647
3.1.8. O consequente tributário: sujeitos ativo e passivo .......................................................................... 650
3.1.8.1. "Sujeitos" e "pessoas" no direito ......... 652
3.1.8.2. O significado da palavra "contribuinte" 654
3.1.8.3. A palavra "contribuinte" nas relações jurídicas obrigacionais do IPI.............. 656
3.1.8.4. Capacidade para realizar o fato jurídico e capacidade para ser sujeito passivo de obrigação tributária..................... 658
3.1.9.1. Responsabilidade tributária dos sucessores.......................................................... 669
3.1.9.2. A responsabilidade tributária dos terceiros................................................................... 672
3.1.9.3. Responsabilidade tributária por infrações ........................................................... 674
3.1.10. Sujeição passiva indireta e substituição tributária....................................................................... 676
3.1.10.1. Substituição tributária "para trás" e "para frente" .......................................... 678
3.1.11. Sujeição passiva indireta e solidariedade....... 681
3.1.12. A importância da determinação do sujeito passivo da relação tributária nas ações de repeti ção de indébito .................................................... 682
3.2. Para uma síntese da regra-matriz de incidência.... 684
3.2.1. Esquema lógico de representação formaL....... 685
3.2.2. O fenômeno da incidência tributária: a positi vação da regra-matriz.......................................... 687
3.3. Regra-matriz dos principais impostos ...................... 689
3.3.1. Anotações sobre o presente contexto histórico.. 689
3.3.2. In1posto sobre a renda ......................................... 690
3.3.2.1. Variações sobre o modo de aproximação cognoscitiva com o IR..................... 691
3.3.2.2. Os pressupostos constitucionais do imposto sobre a renda ........................... 692
3.3.2.3. Capacidade contributiva e IR ............... 695
3.3.2.4. Análise da regra-matriz do imposto sobre a renda........................................... 697
3.3.2.5. Competência tributária e a delimitação do conceito de "disponibilidade".. 702
3.3.2.6. Sistema e territorialidade do imposto sobre a renda........................................... 704
3.3.3. Imposto sobre produtos industrializados ......... 707
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utária dos tercei
669
672
674
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................................
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· de incidência ....
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702
704
707
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3.3.3.1. A composição interna das regras-matrizes do IPI..... ................ ........ ...... .......... 708
3.3.3.2. O critério subjetivo no IPI..................... 711
3.3.3.3. A função extrafiscal do IPI.................... 713
3.3.3.4. Princípio da não-cumulatividade no IPI e princípio da não-cumulatividade no ICMS: dois dispositivos constitucionais, dois regimes jurídicos distintos ......................................................... 715
3.3.3.5. Tabela de incidência do IPI e sua importância para a integração da regra -matriz do imposto................................. 721
3.3.3.6. O direito ao crédito nas relações de IPI.. 723
3.3.3.7. Considerações finais sobre o créditoprêmio do IPI.......................................... 726
3.3.4.5. O adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante AFRMM......... 738
3.3.4.5.1. Regras atinentes à suspensão do pagamento do AFRMM ... 740
3.3.5. Imposto sobre Operações Financeiras.............. 744
3.3.5.1. IOF: sua hipótese de incidência ........... 744
3.3.5.2. IOF sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários........................ 747
3.3.5.3. As operações de "factoring" e o critério material do imposto sobre operações financeiras .............................................. 750
XXI
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PAULO DE BARROS CARVALHO
3.3.6. Imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços ........................................... 752
3.3.6.1. Movimentação física e simbólica de mercadorias............................................. 753
3.3.6.2. Alcance da locução "venda de mercadorias" 755
3.3.6.3. Direito ao crédito e operacionalidade da regra-matriz do crédito envolvendo mercadorias ............................................ 757
3.3.6.3.1. Direito ao crédito e documentação idônea......................... .... 760
3.3.6.3.2. Não-incidência e isenção: únicas exceções constitucionais do direito ao crédito de ICMS 762
3.3.6.4. ICMS e tributação sobre prestação de serviços de comunicação ....................... 766
3.3.6.4.1. A atividade dos provedores de acesso à internet e a não-incidência do ICMS ....................... 771
3.3.6.5. ICMS e tributação sobre prestação de serviços de transporte............................ 775
3.3.6.5.1. Limites do conceito "operação de transporte" nos contratos complexos ................................... 777
3.3.6.6. ICMS incidente sobre a "realização de operações de importação de mercadorias": seus critérios material e temporal.......................................................... 782
3.3.6.7. O caráter nacional do ICMS.................. 788
3.3.7. Impostos sobre a prestação de serviços de qualquer natureza................................................ 789
3.3.7.1. Competência legislativa e ISS .............. 790
3.3.7.2. Aspectos constitucionais da regra-matriz de incidência do ISS..................................... 791
XXII
STJ00101823
DIREITO TRIBUTÁRIO, LINGUAGEM E MÉTODO
3.3.7.2.1. Critério material da regra-matriz 752 do ISS................................................... 793
e simbólica de 3.3.7.2.2. Relevância da lei complementar 753 na delimitação do serviço tribu
tável.............................................. 795755 3.3.7.2.3. A "lista de serviços" anexa aoda
Decreto-lei n. 406/68 e à Leido Complementar n. 116/03.............. 798757
3.3.7.3. O problema da habitualidade ............... 800e documen760 3.3.7.4. Sociedades sem fins lucrativos e o ISS 802
e isenção: úni- 3.4. Regra-matriz das taxas ................................................ 806 constitucionais 3.4.1. Taxas e suas espécies ........................................... 807
crédito de ICMS 762 3.4.2. Taxa exigida em função da prestação efetiva bre prestação de ou potencial de serviço público.......................... 807
766 3.4.3. Taxa exigida em razão do exercício do poder ~s de de polícia ................................................................ 810
e a não-inci 3.4.4. A lei complementar e a instituição de taxas..... 811 771
3.5. Regra-matriz das contribuições ................................. 814
3.5.1. Noções gerais sobre as contribuições tributá775
3.5.2. Diferentes categorias de contribuições sociais e respectivas fontes de custeio ........................... 817
777 3.5.3. Requisitos necessários à instituição de "contri
a "realização de buições" .................................................................. 818
ão de merca3.5.4. Contribuições residuais ....................................... 820material e tem
................................... 782 3.5.5. Contribuições destinadas à seguridade social... 823
788 3.5.6. Evolução legislativa da contribuição ao PIS e COFINS ................................................................. 829
789 3.5.6.1. Conceito de faturamento ....................... 831
790 3.5.6.2. Conceito de receita ................................. 834
3.5.6.3. Análise dos precedentes do Supremo 791 Tribunal Federal quanto à diferencia
ção entre receita e faturamento ........... 838
XXIII
STJ00101823
PAULO DE BARROS CARVALHO
3.5.6.3.1. Projeção das normas para o tempo futuro ........................... 841
3.5.6.3.2. A incompatibilidade vitanda da Lei n. 9.718/98, à luz do sistema constitucional em vigor na data de sua publicação............................................. 842
3.5.7. Instituição do regime da não-cumulatividade na contribuição ao PIS e na COFINS ............... 845
3.5.7.1. Direito ao crédito de PIS e COFINS... 848
3.5.7.2. O fenômeno da isenção no caso dos tributos não-cumulativos...................... 849
3.5.7.3. Vedações ao crédito ................................ 852
3.5.8. As cooperativas e o não cabimento de sua tri butação pelo PIS e COFINS ............................... 855
Capítulo 4
Infrações e sanções tributárias ......................................... 863
4.1. Estrutura lógica da regra sancionatória .................. 864
4.1.1. Noções sobre o vocábulo "sanção" .................... 865
4.1.2. Ambiguidade do termo "sanção" e suas espécies na esfera tributária ...................................... 866
4.1.3. Algumas palavras sobre a norma secundária.. 867
4.1.4. Regra-matriz e a estrutura lógica das normas sancionatórias ....................................................... 871
4.2. Infrações tributárias: hipótese normativa, seu núcleo constante ................................................................ 873
4.2.1. Ilícitos ou infrações tributárias e os chamados "crimes fiscais" ..................................................... 874
4.2.2. Classificações e espécies de infrações tributárias.... 875
XXIV
STJ00101823
841
842
845
848
. nçao no caso dos 849
852
abimento de sua tri 855
866
secundária .. 867
............................. 863
.................. 864
.................... 865
871
tiva, seu nú873
e os chamados .............................. 874
tributárias.... 875
DIREITO TRIBUTÁRIO, LINGUAGEM E MÉTODO
4.2.3. As figuras do "abuso de direito" e da "fraude à lei" no Ordenamento Jurídico Tributário Brasileiro ...................................................................... 878
4.2.4. Infrações tributárias no Código Tributário N acional...................................................................... 882
4.2.5. Hipótese de exclusão da penalidade.................. 883
4.3. Sanções no Direito Tributário.................................... 887
4.3.1. Sanção como cansequente normativo............... 888
4.3.2. Espécies de sanções tributárias ......................... 890
4.3.3. Impossibilidade de cobrança de juros de mora no caso de medidas liminares ........................... . 901
5.1. Regras gerais da Administração Tributária ........... 918
5.1.1. Processo e procedimento..................................... 918
5.1.2. Ato administrativo e procedimento administrativo ..................................................................... 920
5.1.3. Procedimento administrativo tributário como forma de controle das atividades administrativas ................. 924
5.1.3.1. Princípios endógenos aplicáveis ao procedimento administrativo tributário .... 927
5.1.3.1.1. Princípio da legalidade objetiva ............................................ 928
5.1.3.1.2. Princípio da oficialidade ....... 929
5.1.3.1.3. Princípio do informalismo em favor do interessado................ 931
xxv
STJ00101823
PAULO DE BARROS CARVALHO
5.1.3.1.4. Princípio do devido processo.... 932
5.1.3.1.5. Princípio da contraprodução.... 934
5.1.3.2. Princípios exógenos aplicáveis ao procedimento administrativo tributário .... 936
5.2. Síntese da atividade da Administração Tributária 939
5.2.1. Classificação dos atos administrativos que integram o procedimento administrativo ............ 940
5.2.2. Faculdades da Administração em matéria de lançamento tributário.......................................... 940
5.2.2.1. Critérios do procedimento administrativo e meios para se reconhecer a perspectiva dimensível do fato jurídico tributário......................................................... 944
5.2.2.2. Observações críticas sobre as formas de reconhecimento da medida do fato jurídico tributário ................................................ 947
5.2.3. Limites às faculdades da Adnlinistração no lançamento e garantias dos administrados ............. 949
5.2.3.1. Princípio da legalidade .......................... 951
5.2.3.2. Limites da atividade de inspeção fiscal.... 952
5.2.4. Procedimento administrativo e controle de legalidade dos atos de aplicação de sanções ....... 952
5.2.5. Algumas observações de política tributária acerca dos atos administrativos ......................... 956
5.2.6. Impugnações e recursos no procedimento administrativo tributário ......................................... 960
Capítulo 6
Teoria das provas: conteúdo, sentido e alcance ............. 963
6.1. Teoria das provas: conteúdo, sentido e alcance ...... 963
6.1.1. Teoria das provas e constituição do fato jurídico tributário........................................................... 964
XXVI
STJ00101823
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de sanções ...... .
política tributária
e alcance ......
DIREITO TRIBUTÁRIO, LINGUAGEM E MÉTODO
932
934
936
939
940
6.1.2. Relação jurídica tributária e provas ..................
6.1.3. Prova e presunções no direito tributário..........
6.1.4. Inscrição em dívida ativa como prova préconstituída .............................................................