UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS
DIREITO ECONMICO II
17/09/2012I Trs momentos distintos da histria da concorrnciaA
concorrncia protege principalmente o consumidor, ao possibilitar
preos menores, produtos de maior qualidade, assim como garantia de
permanncia dos produtos no mercado. No entanto, a concorrncia
protege tambm o concorrente, eticamente mais interessante que
tenhamos no mercado um sistema de livre iniciativa -> esse
mercado ter mais riqueza, ser mais saudvel e ser capaz de
distribuir mais riquezas (mesmo que de forma no igualitria).
Concorrncia visa proteger que agentes do mercado se comportem de
forma abusiva, utilizando-se de seu poderio econmico.Assim, temos
que o escopo protetivo da idia da concorrncia no se limita ao
consumidor, abrange tambm o mercado, a sociedade de maneira geral,
e o prprio concorrente.Sistema de proteo concorrncia brasileiro
traz duas idias bsicas: preo e qualidade dos produtos. Quanto mais
barreiras entrada de uma empresa no mercado, mais difcil para ela
concorrer, por isso uma das idias desburocratizar o processo de
formao de uma empresa. Muitas dessas barreiras so legtimas, j que a
empresa no pode adentrar o mercado sem qualquer tipo de regra,
necessrio um regramento at para garantir que essa empresa seja
saudvel, de forma a no gerar prejuzo ao consumidor. Empresas ruins
no sistema prejudicam o consumidor, o que o mercado quer so
empresas saudveis. Preo e qualidade so as caractersticas econmicas
pelas quais a concorrncia se rege. Mercado o lugar onde se faz a
troca econmica, onde o fabricante est disponvel para fornecer seus
produtos ao consumidor. Mercado serve de baliza para os segmentos
setoriais que o CADE analisa. CADE faz uma anlise horizontal do
mercado, ele analisa todos os mercados. Enquanto as agncias
reguladoras fazem uma regulao setorial, vertical, o CADE faz uma
anlise horizontal, e por isso conversa com cada uma das
agncias.Essa anlise horizontal do CADE faz com que ele tenha que
ter conhecimento de todas as indstrias, de modo a conhecer o
mercado de cada uma em suas especificidades. a) O primeiro perodo.
A disciplina da concorrncia para eliminar distores tpicasNa
antiguidade, a disciplina da concorrncia era necessria para
eliminar distores tpicas. No tnhamos essa noo de que a concorrncia
poderia ser um fim em si mesma, de que ela, por si s, poderia ser
indispensvel para a manuteno do mercado. Um mercado com poucos
jogadores iria beneficiar produtores e prejudicar consumidores.
Essa compreenso s surgiu do Sc. XVIII para frente.Nesse primeiro
momento a concorrncia serviu para solucionar problemas tpicos, como
por exemplo a existncia de oligoplios. Problema bsico de poucos
produtores que dominam a infraestrutura -> j na antiguidade se
percebia que essa stuao deveria ser analisada.Ex: na Idade Mdia
haviam as Corporaes de Ofcio, que criavam entraves, obstculos para
que um concorrente competisse com o outro, sob o pretexto de
padronizar o mtodo de produo. Essa forte regulao era
anti-concorrencial. No se tinha toda essa compreenso das
consequncias econmicas do funcionamento das corporaes de ofcio,
porm esses atos de impedimento concorrncia configuram algo muito
prximo a um cartel.Outro ex: Medieval Supercompanies. So grandes
corporaes, que se faziam de forma privada (como o Banco dos
Mdicis), e tinham ampla liberdade para estabelecer os parmetros
pelos quais se desenvolveriam seus negcios, pois no tinham
concorrncia de peso. Com o mercantilismo, surgem casos reconhecidos
como os primeiros casos do direito concorrencial. Aqui tambm h uma
idia associada dos monoplios reais. Estes eram dados pela realeza
(no caso ingls) a alguns produtores, para que eles produzissem sem
nenhum concorrente. Decidiu-se que esse ato puniria os
consumidores, j que seria impedida a entrada de outros concorrentes
que poderiam vender produtos de maior qualidade e a preos menores.
Monoplios, de maneira geral, poderiam ser criticveis, e, em alguns
casos, no so legais. Logo depois, no direito ingls h o
estabelecimento de um Statute of Monopoly -> definiu limitaes ao
poder da corte inglesa para conceder esses privilgios. b) O segundo
perodo. A concorrncia e o liberalismo econmicoHouve, aqui, a
incorporao de conhecimento econmico no direito da concorrncia.
Processo tecnolgico e de produo ganhou um incremento substancial,
principalmente no que tange a seu tranporte. No perodo auge do
liberalismo, a produo cresceu de forma exponencial, e o transporte
permitiu que a venda do produto fosse feita distante de onde ele
foi produzido. Isso revolucionou a forma de produzir e criou um
novo mercado de consumidores (os novos empregados).No auge do
crescimento da revoluo das formas de transportar, produzir e se
comunicar, aquelas grandes empresas do perodo medieval voltam em um
processo renovado e com muito mais poder. Truste a formatao jurdica
da aglomerao de empresas em determinados setores, criando uma
estrutura jurdica em que vrias empresas participavam de um
conglomerado, criando uma estrutura que penalizava as eventuais
empresas que saram do processo.Paralelo a isso surgiu uma idia de
que esses grande trustes poderiam de fato prejudicar outros
concorrentes e os consumidores. A prpria cultura americana contrria
a grandes poderes, sejam eles polticos ou econmicos. J no segundo
perodo, a legislao de concorrncia tinha como objetivo a prpria
concorrncia em si, lograva criar mercados equilibrados.c) O
terceiro perodo. As normas antitruste como interveno de implementao
de polticas pblicas. A concorrncia-instrumentoMais do que garantir
a concorrncia em si, as normas antitruste tambm podem ser
utilizadas para implementar polticas pblicas.Em pases da Unio
Europia h essa noo de concorrncia meio, ou seja, no se persegue a
concorrncia como fim em si mesmo. Por exemplo, pode ser permitido
que duas grandes empresas se unam, de modo a criar um grande
jogador fora do mercado, mesmo que, do ponto de vista estrito da
concorrncia, principalmente no mbito interno, essa fuso no fosse
recomendvel. Concorrncia, assim, um valor no meio de outros, e
atravs dela sero implementadas polticas pblicas atravs da utilizao
de ciclos de maior ou menor interveno na economia.Essa poltica
pblica de estado, e no de governo. No se faz uma poltica pblica
conjuntural, momentnea, do governo de planto. O CADE faz poltica de
forma mais perene, contnua, sem estar adstrita idia de ciclos
eleitorais.
20/09/2012ORDENAMENTO JURDICO DA CONCORRNCIA*Grfico (organizao
industrial) Concorrncia versus monoplio
Quando temos o preo competitivo, normalmente a quantidade de
produo o ponto timo, onde mais se produz com o menor preo possvel
-> mximo de satisfao possvel naquele mercado (CMg). Esse o
cenrio de competio perfeita.No mercado monopolizado, o custo da
empresa cai, pois produz menos, e pode cobrar mais. Consumidores
consomem menos a maior preo. Tringulo B a perda de bem estar. No h
perda de riqueza, j que a quantia transferida a mesma, porm menos
consumidores sero capazes de obter o produto. O retngulo A a
transferncia de renda do consumidor ao produtor. Preo de monoplio
pune a sociedade por perda de bem estar (impossibilidade de alguns
de adquirir o produto).Escola de Chicago vs. Escola de HarvardA
Escola de Harvard, tambm denominada estruturalista, desenvolvida a
partir dos anos 50, propunha que as excessivas concentraes de poder
no mercado deveriam ser evitadas, pois poderiam implicar disfunes
prejudiciais ao fluxo das relaes econmicas. Esse modelo, ao supor
que as condutas so condicionadas pela estrutura, ou seja, que as
caractersticas das configuraes do mercado determinam a sua
performance, vai se preocupar, especialmente, com o aumento da
concentrao do mercado e com a presena de barreiras entrada de novos
atores. Desta feita, o modelo de concorrncia a ser buscado o que
possibilita a manuteno ou incremento do nmero de agentes econmicos
no mercado, sendo a concorrncia um fim em si mesma.J na viso da
Escola de Chicago, as concentraes econmicas no deveriam ser vistas
como um mal a ser evitado, podendo ser justificadas em termos de
eficincia alocativa, em benefcio para os consumidores.Deste modo,
para a Escola de Chicago, a nfase a ser dada pela poltica econmica
no que diz respeito defesa da concorrncia a eficincia produtiva,
passvel de justificar a obteno ou manuteno de posies dominantes no
mercado, trazendo, assim, a anlise econmica ao direito
concorrencial como instrumento para o alcance dessa eficincia.Neste
ponto, chamamos ainda a ateno para o denominado paradoxo de Bork,
no sentido de que a considerao da concorrncia como um valor em si
mesmo implicaria, necessariamente, em prejuzo ao consumidor, pois
impediria a formao de economias de escala que, ao reduzirem custos,
permitiriam a reduo de preos, sendo, portanto, eficientes.Em
sntese, podemos afirmar que a Escola de Harvard l o mercado a
partir de uma lgica de estrutura -> conduta ->
performance/desempenho. Essa escola tira um retrato do mercado como
se ele sempre funcionasse nesse vetor. Escola de Chicago diz que o
mercado nem sempre funciona assim. Se uma empresa for mais
inovadora, se fundir e etc. ela vai ter performance muito maior,
porque eliminar concorrncia. Mercado dinmico, no segue um parmetro
fixo de funcionamento. Esse dinamismo, porm, difcil de ser
retratado, ao contrrio do modelo firmado pela Escola de Harvard.
Boa parte dos casos de 2000 pra c, utiliza-se da teoria econmica de
Harvard, com alguns elementos da escola de Chicago. Quando se fala
em Federal Trade Comission e a diviso antitruste do Departamento de
Justia Norte Americano, temos dois organismos que controlam e
dirigem boa parte das medidas antitruste dos EUA. As operaes que
violam de alguma forma as leis antitruste, so levadas justia,
podendo haver, inclusive, a imposio de sano penal nos infratores.
1. A empresa e o mercado2. Liberdade de atuao no mercado: livre
concorrncia* Concorrncia perfeita vs. Concorrncia imperfeitaPreo,
quantidade e qualidade so os pontos de partida de qualquer anlise
antitruste. Preo o sinal mais significativo. No existe concorrncia
perfeita, a teoria econmica elaborou um modelo em que, vislumbrando
a existncia de um mercado com concorrncia perfeita, poder-se-ia
analisar seu funcionamento. De fato, o mercado tem caracterstica
fluida, no estar situado em um extremo ou no outro das classificaes
abaixo descritas.a) Atomicidade/molecularidadeO mercado
completamente competitivo leva em considerao uma enormidade de
participantes -> idia de tomo. Com vrios participantes, cada um
deles coloca seu preo no produto com total liberdade.O modelo
oposto a idia de molcula. Quando esses tomos fragmentados comeam a
se unir, se concentrar, o centro decisrio, que era de cada uma das
empresas, comea a se tornar nico -> como no tenho outro
concorrente para me constranger, posso estabelecer preos maiores.b)
Informao perfeita/assimetria de informaoNo mercado com concorrncia
perfeita, as informaes correm de maneira fluida, com pleno acesso s
informaes no tocante aos preos praticados a outras empresas,
possibilitando um constrangimento para proporcionar preos
menores.Do contrrio, com a assimetria da informao entre produtores
e consumidores, as empresas tm diminuda a possibilidade de praticar
preos menores, j que o mercado no ter plenas condies de investigar
se estar realizando um bom negcio ao adquirir aquele produto.
c) Homogeneidade/heterogeneidade do produtoQuanto mais homogneo
for o produto, mais fcil sua comparao com produtos de
caractersticas similares. Se os produtos forem heterogneos, se no
houver substituto para ele, mais difcil a comparao e o
constrangimento para abaixar o preo. Ex: Iphone, quando lanado, era
o nico produto de sua categoria disponvel no mercado. Desta forma,
a Apple poderia colocar o preo em patamares altos, pois no havia
concorrncia. Com o surgimento de outros smartphones desenvolvidos
por empresas concorrentes, o mercado comeou a se saturar de
possveis substitutos, ocasionando a diminuio dos preos.d)
Substituibilidade/produtos sem substituioIdia semelhante
homogeneidade/heterogeneidade.
3. O fenmeno de concentrao de empresas4. A concentrao de
empresas no BrasilVrios anos aps o processo de concentrao nos EUA
ao fim do Sc. XIX, cuja reao foi o Sherman Act, no Brasil nos anos
70 o prprio governo advogava uma idia de concentrao de empresas
-> PNDs -> fomento da unio entre empresas. No caso do Brasil,
nesse perodo, uma legislao de concorrncia era inaplicvel, j que o
prprio governo fomentava a concentrao sob o fundamento de formar um
capitalismo com grandes empresas, grandes concorrentes e grandes
jogadores internacionais -> era necessrio criar um mercado de
capitais suficiente para permitir o crescimento dessas empresas. 5.
Concentrao de empresas: consequnciasComo consequncia temos a criao
do poder privado de constranger e estabelecer qualquer preo. 6.
Legislao antitruste nos Estados UnidosNo caso dos EUA, o componente
filosfico tambm ajudou a dar origem lei -> rejeio dos americanos
idia de grandes poderes.a) 1890/1914Nesse perodo, o Sherman Act foi
aprovado. Lei no criou nenhum tipo de vlvula de escape aos
processos de concentrao, tinha carter extremamente rigoroso no
combate aos trustes. No havia ideais de proporcionalidade ou
razoabilidade -> qualquer tipo de fuso era basicamente declarada
ilegal. Aqui foram criadas a regra da razo e a coordenao automtica.
Quando a lei no cria nenhuma vlvula de escape, os julgadores,
principalmente a Suprema Corte americana, decidiram criar um
artifcio interpretativo para possibilitar suavizar a lei, porque
seno qualquer ato de fuso, incorporao e etc. seria vetado. Regra da
razo -> somente aquela fuso totalmente no razovel deveria ser
declarada ilegal. Fuses que teriam alguma justificativa,
razoabilidade, seriam declaradas legais. Essa foi uma criao
jurisprudencial, porm fomentou modificaes na prpria legislao
americana. b) 1915/1939Clayton Act -> determinou operaes
especficas que mereceriam a declarao de ilegalidade. H um perodo de
abrandamento de aplicao da legislao.Nessa poca foi levada ao mximo
a aplicao da regra da razo, mesmo aps a suavizao promovida pela
Clayton Act.c) 1940/1973Nessa poca a Corte optou por decidir de
forma muito mais interventiva. d) 1974/dias atuaisAqui h o
surgimento de uma formidvel teoria jurdico-econmica. Operao deveria
ser aprovada, no pela regra da razo, mas porque ela potencialmente
traria mais ganhos ao consumidor do que se aquilo no ocorresse.
Esse clculo no trivial, mas baseado em uma teoria econmica de que
alguns movimentos de concentrao poderiam ser aprovados.
24/09/2012Ordenamento jurdico da concorrncia (continuao)1.
Legislao antitruste na comunidade europiaA vocao americana a vocao
do direito da concorrncia quase como um fim em si mesmo. No caso do
direito da concorrncia da comunidade europia, a idia de
instrumentalidade, da concorrncia instrumento. Idia dar o fomento
da participao dos estados membros na comunidade - > integrao,
formao da comunidade europia, idia que s se forma sem que haja
subsenes ou incentivos aos estados para cada uma de suas empresas
particulares que possam desvirtuar essa formao da comunidade. Idia
no de conceder benefcios que possam acarretar distores na forma de
integrao desses estados.Fim da concorrncia no ela mesma,
eventualmente poder ser deixada de lado se determinada regra entre
os estados for integrativa, visando formar o bloco da UE. Essa idia
vai alm da regra da razo, uma forma alternativa do direito da
concorrncia funcionar, porque as razes de integrao da UE assim
fizeram. Direito da concorrncia l no se restringe a um nico estado
membro. Essa idia de implementar polticas pblicas, de ser uma
concorrncia instrumento, hoje faz parte da legislao brasileira,
assim como a idia de concorrncia quase como um fim em si mesma do
direito americano. a) Art. 81 Tratado de Amsterd- Arts. 101/102
TFUEb) Arts. 87, 88 e 89 Auxlios concedidos pelos
estados-membrosAuxlios concedidos pelos estados membros podem criar
distores nos sistemas de integrao da UE. -> cabe aferir quais
auxlios so permitidos na disciplina da comunidade europia e quais
no so. 2. Legislao de concorrncia na Amrica Latinaa) Aladi e
MercosulIdia bsica era criar um incio de competio de concorrncia em
pases que sequer tinham uma idia avanada de proteo concorrncia.
Idia era muito mais lanar o desejo que os pases tivessem uma
legislao especfica da UE.
3. Legislao da concorrncia no Brasila) Constituies brasileiras:I
1824/1891 -> LiberalSequer, na disciplina constitucional,
tnhamos qualquer tipo de meno a uma proteo ordem jurdica econmica.
No se falava de proteo a liberdades econmicas, de intervenes
econmicas, e nem algum captulo falando de represso de abuso de
poder econmico pelo Estado -> idia de completa abstenso do
Estado, de modo a incentivar a iniciativa privada. No havia nem
mesmo a formao de um mercado, por si s, capaz de exigir a aplicao
de uma idia qualquer de proteo concorrncia. De forma similar, uma
legislao dessa forma s surge nos EUA no fim do sculo XIX. II
1934/1937/1946/1967/1969 -> Intervencionista e participante do
mercadoEntre 34 e 37 surgem dispositivos especficos tratando da
liberdade econmica e da atuao do estado, exatamente para iniciar
uma idia de combate a um poder privado que comeava a crescer. No
entanto, essa idia ainda era ligada a ideais de nacionalismo e
protecionismo, j que esses poderes econmicos privados eram mormente
estrangeiros. Na constituio de 46 veio o primeiro dispositivo
especfico para reprimir o abuso de poder econmico. No entanto, a
legislao que viria decorrente da constituio de 46 s se incorporou
ao ordenamento em 1962. III 1988 -> Intervencionista e papel de
agente normativo e reguladorAinda tem carter intevencionista, mas
tem uma ao menor do Estado enquanto agente do poder econmico, que
passa a ter funo regulatria, normativa. Do ponto de vista
constitucional, se deu a formatao de um mercado privado
completamente desenvolvido, e a ser disciplinado tanto por agncias
reguladoras de modo setorial, dando ensejo aplicao de um direito da
concorrncia mesmo, a partir da lei 8.884.
i Decreto-lei 869/1938 a primeira legislao especfica de
concorrncia existente no Brasil. Tinha um cunho de condenao de
condutas, que eram apenadas pelo direito penal. Havia tipos
especficos com condenao especfica daquelas prticas que se julgava
anti concorrenciais. Nesse aspecto, bebemos do sistema norte
americano de tipificarmos condutas anti-concorrenciais.Decreto-lei
teve pouca aplicao, porm teve uma idia de introduzir regras para o
funcionamento do mercado. Teve pouca aplicabilidade porque no se
criou juntamente ao direito penal da concorrncia, um rgo especifico
para aplicar a sano, e nem mesmo se possibilitou que isso fosse
feito pelo MP. Criou-se o ordenamento, mas no a estrutura compatvel
para aplic-lo. Cenrio econmico ainda no era propcio para a aplicao
de uma legislao da concorrncia. ii Decreto-lei 7.666/1945Aqui h a
primeira meno a esse rgo que ficou conhecido como CADE, mas poca
era chamado Comisso Administrativa de Defesa Econmica, vinculada
presidncia da repblica.Lei passa de um direito penal antitruste, a
um direito administrativo da concorrncia. Lei desenhada de forma
muito prxima das leis mais recentes. A criao de um rgo j comea a
ser imaginada aqui. No entanto, com o novo ciclo constitucional em
46, a lei tem vigncia durante apenas 3 meses, perdendo desde logo
sua aplicabilidade. No entanto, o germe da proteo j estava
incorporado no ordenamento jurdico.Quando a lei foi editada, em
virtude de seu carter protetivo e intervencionista, os privados
disseram que ela possibilitava uma interferncia severa do Estado na
economia, o que seria prejudicial ao mercado. iii Lei
1.521/51Trouxe, nesse pndulo da criao do direito da concorrncia, de
novo a idia da proteo penal, e no administrativa, do direito da
concorrncia. Nesse momento de consolidar um direito antitruste, o
Brasil no sabia se desenhava um modelo penal prximo ao americano,
ou ento se o fazia do ponto de vista estritamente administrativo.
iv 4.137/62Modelo volta a ser administrativo e cria-se de fato o
que hoje se convencionou a chamar do incio do sistema brasileiro de
direito da concorrncia. Aquela Comisso Administrativa de Defesa
Econmica do decreto 7.666 virou o Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (CADE). Nos 30 anos de vigncia dessa lei, houveram apenas
surtos de aplicao, foram pouqussimos casos julgados pelo CADE. v
Lei 8.137/90 um retorno ao tratamento penal.vi Lei 8.158/91Lei faz
o tratamento penal, assim como o tratamento administrativo -> af
legal para tentar rapidamente regular uma matria para a qual a
legislao brasileira era inaplicvel. Governo pensou que teria que
reestruturar e dar elementos de aplicao da lei nos anos 90, mas
essa reestruturao foi feita de modo equivocado. Essa confuso
resultaria at 94 na inaplicabilidade de qualquer lei. vii Lei
8.884/94Matria de mrito da legislao praticamente no mudou, porm
houveram mudanas procedimentais e da composio da formao da
autarquia -> julgamentos devem ser feitos no tempo da economia,
e no no tempo do CADE -> celeridade no julgamento das
demandas.Por decreto, ainda no Governo Collor, criou-se uma
secretaria nacional de direito econmico, hoje a secretaria de
direito econmico, vinculada ao ministrio da justia. *Nova lei de
defesa da concorrncia: Lei 12.529/11
*Agncia reguladora atua ex-ante, regulando o setor. CADE atua
aps o fato ocorrer, um rgo julgador cuja atuao engloba todos os
setores.
27/09/2012A constituio econmicaO funcionamento do Estado no
domnio econmico nas constituies de 34 de 67 tinha uma vocao
essencialmente empresarial, razo pela qual, inclusive, boa parte da
legislao desse perodo teve pouca efetividade no ambiente
concorrencial. Estado atuava diretamente no domnio econmico com
suas empresas. Se o estado domina empresas e controla preos, como a
legislao da concorrncia ser aplicada?Isso muda muito a partir de
1988 e com as alteraes que a constituio econmica sofreu nos anos
90. Estado continua tendo uma parcela de estado empresrio em
setores importantes, porm sua atuao cada vez mais se d de forma
reguladora. Estado funciona indiretamente na economia, e no
diretamente como agente dela atravs de suas empresas. Idia
associada ao estado regulador a de estado subsidirio -> s
funcionar diretamente em setores especficos, segurana e etc. Estado
empresrio, por ex., quando explora atividade econmica (CAIXA,
PETROBRAS, BB).Estado continua fazendo polticas pblicas como agente
econmico, como empresrio. Estado tambm atua como empresa pblica,
mas prestando servio pblico, como por exemplo a empresa de correios
e telgrafos, COPASA, BHTRANS. ADPF 46 -> tratou do monoplio dos
correios no STF. Primeiro houve uma discusso de onde enquadrar os
Correios (explora atividade econmica ou presta servio pblico?).
Discutiu-se se os Correios tinham o monoplio daquele setor do
mercado ou se poderia concorrer com outras empresas. STF decidiu
que os Correios prestam servio pblico, e teria privilgio nos
servios postais, cartas de maneira geral, no havendo concorrentes
possveis. Porm, os servios paralelos (de entrega e etc.) podem ser
prestados por outros participantes, havendo concorrncia no mercado.
Esse mesmo modelo de atuao ocorre nos EUA. Essa ADPF mostrou como o
STF entendia a constituio econmica aps as emendas constitucionais.
A vocao primordial do Estado na constituio econmica a de Estado
regulador, que pode empregar dois tipos de soluo para intervir:
concorrncia ou regulao (art. 170, IV e 173, 4). Soluo de regulao
-> em determinados setores impossvel haver concorrncia (setores
que tm estrutura econmica que impossibilitam concorrncia, como o
setor de saneamento bsico, por exemplo). A nica forma de o Estado
atuar nesses setores via regulao. Uma das motivaes
jurdico-econmicas para se regular o monoplio -> vou fazer
controle de preo via regulao. Na regulao, o estado incentiva
(fomenta o setor); planeja como vai funcionar o setor e fiscaliza o
funcionamento.Estado regulador incorpora ainda valores
constitucionais outros que a concorrncia em sua atuao. Isso d
origem a uma disciplina tpica de direito do consumidor, direito
ambiental e propriedade intelectual. Concorrncia e regulao so os
ncleos do direito econmico. Concorrncia funciona no setor privado,
mas tambm no pblico, tanto quando ele explora a atividade econmica,
quanto como servidor pblico. Funciona preservando o status quo
competitivo, com sua atuao preventiva, atravs do controle de
estruturas -> art. 88 a 91 da lei do CADE. Estado tambm pode
atuar aps a ocorrncia do dano -> art. 36 da lei do CADE ->
controle repressivo. Esse o trabalho do CADE do ponto de vista
negativo. Porm, pode haver tambm a advocacia da concorrncia, que um
trabalho positivo, estimulando a concorrncia atravs da elaborao de
regras. Nesse caso o prprio CADE provocar a atuao de outro ente com
o objetivo de promover medidas que criem um melhor ambiente
concorrencial.
01/10/20121. Tabela de honorrios advocatciosCaso que voltou ao
CADE. Tabelamentos feitos pelas ordens regionais e pelo conselho
federal da OAB. a) Averiguao preliminar:Discusso era: possvel que a
OAB possa ser punida em uma investigao feita pela secretaria de
direito econmico (hoje seria feita pela superintendncia geral, rgo
do prprio CADE), por estimular uma prtica concentrada dos advogados
de estabelecer preos mnimos, estipulando at mesmo punio aos
advogados que praticassem preos inferiores?A princpio pode-se
chegar concluso que a OAB no se submete ao direito econmico, e nem
ao direito do consumidor. Tabela respeita o cdigo de tica da prpria
ordem, se advogado pratica preo inferior tabela ele aviltaria a
prpria profisso. Professor imagina que o melhor critrio para saber
se o advogado bom, se a prpria demanda permite ao advogado cobrar
um determinado valor o prprio preo, e no a definio de parmetros em
uma tabela de honorrios. Lei 8.884 e nova lei 12.529 dizem que a
legislao da concorrncia se aplica a qualquer pessoa fsica ou
jurdica, pblica ou privada, qualquer tipo de associao societria. Ou
seja, lei quer dizer que no imuniza qualquer setor da economia,
inclusive as associaes. A associao, pouco importa o servio que ela
presta, ainda assim o prprio CADE tem entendido que a legislao da
concorrncia se aplica a esse tipo de associao. Em um caso
semelhante de 1998 o CADE entendeu que a tabela estabelecia apenas
diretrizes de preos a serem adotados.- 08012.00641/2005-43Caso
sendo julgado pelo CADE. Como aqui a OAB estabeleceu at mesmo
penalidades para quem praticasse preos abaixo daqueles estipulados
na tabela, o CADE no teve o mesmo entendimento de 1998.
2. Preo mnimo de cigarrosa) Debate tabelamento:Preos mnimos
(excesso de oferta) x Preos mximos (excesso de demanda)Fabricantes
impe at mesmo uma penalidade aos estabelecimentos que vendam o
produto abaixo do preo mnimo estabelecido. Muitas vezes a
determinao de um preo mnimo tem razo at mesmo fiscal, j que se
assim no fosse, teramos uma concorrncia frentica e desenfreada, j
que os prprios fabricantes de cigarro, por planejamento tributrio
abusivo, colocariam o preo l embaixo. Aqui a razo para estabelecer
um preo mnimo no tem suas razes no direito de concorrncia, mas est
arraigada em fundamentos fiscais. Quando o Estado estabelece preos
mnimos em determinado produto de maneira equivocada, muito acima
dos custos marginais de produo daquele determinado setor, h um
excesso de oferta. Um fabricante mais capaz e eficiente, com custos
menores, conseguiria vender e ainda ter lucro com preo abaixo do
que aquele determinado por lei, porm no pode faz-lo. Legislador, na
maior parte dos casos, no entende como o mercado funciona. S a
dinmica do mercado que vai mostrar.Quando o Estado estabelece um
teto para o preo, se o mercado est funcionando bem, a tendncia o
preo ser estabelecido nesse teto, j que se for necessrio regular a
oferta depois, pode-se sempre abaixar o preo. Porm se esse preo
mximo tambm foi definido de forma equivocada, abaixo do que aquelas
pessoas se disporiam a pagar pelo produto, pode haver um excesso de
demanda, com a consequente escassez do produto.Regulao de preos,
normalmente, a no ser em setores muito particulares, tida como
ruim. o direito tentando, de forma esttica, regular, incorporar
regras da economia e certamente criando distores no mercado por
conta de excesso de oferta ou de demanda. No caso da nova lei, no
existe mais infrao ordem econmica por preo abusivo, j que nunca se
sabe o que preo abusivo. Se algum est disposto a pagar, o preo no
abusivo. impossvel se definir a priori o que preo abusivo. Na nova
lei s h punio por preo predatrio, mas mesmo essa muito difcil, j
que muito difcil analisar os custos do fornecedor pra saber se ele
est vendendo abaixo desse valor. Tabelamentos e prefixao de preos
ocorrem normalmente por razes no concorrenciais, como motivos
fiscais, que podem colidir com os interesses da concorrncia.
A EXECUO DA LEI DA CONCORRNCIA1. Princpios orientadoresPrincpios
vo nos ajudar a fazer uma leitura mais a frente para concretizar as
normas da nova lei. Boa parte da legislao, grupos especficos da
legislao, seguem uma principiologia, que sedimenta boa parte das
ideias que j discutimos nas aulas passadas.a) Princpio da liberdade
de comrcioO art. 170, pargrafo nico, da CR/88, cuidando dos
princpios informadores da ordem econmica, dispe a respeito da
desnecessidade de qualquer outro tipo de autorizao pelo estado para
os estabelecimentos funcionarem, a no ser aqueles especficos, em
razo da especificidade da matria (ex: instituio financeira).
Prncpio de ampla possibilidade de entrada de empresas em qualquer
setor da economia, a no ser que esse setor, em razo da
essencialidade, exija algum tipo esepecfico de barreira econmica,
ou tcnica, entrada.Estabelecimentos permanentes do mercado no podem
se recusar a vender seus produtos pelos meios normais de pagamento
no mercado. Estabelecimento pode estipular s aceitar cheque da praa
e etc., porm simplesmente se recusar a vender determinado produto
sem qualquer jusitificativa vedado. Liberdade de comrcio atribui
essa obrigao ao estabelecimento, sob pena de seus atos constiturem
prtica discriminatria.b) Princpio da liberdade contratualO foco, do
ponto de vista dos princpios, sempre fomentar para que a
concorrncia seja o mais livre possvel. Liberdade como centro
decisrio do negcio, para definir quanto produzir, para quem vender,
a forma de venda, qual vai ser o mercado, qual o preo do prduto,
enfim, a liberdade a mais ampla possvel para que, existindo
concorrncia e dela abusando os empresrios, estes sejam punidos.Aqui
tambm h uma idia de limite, quando entre fornecedores, ou entre
esse e consumidor, haja visvel abuso de sua condio de expert em
relao a quem consome. A h a ideia de que, quando h excessos e esses
excessos caracterizam abusos, o que temos que salvar o capitalismo,
mantendo-o minimamente funcionando, com liberdade, mas sem que essa
liberdade leve ao excesso, ao abuso. A liberdade de iniciativa
eventualmente choca com a defesa do concorrncia. Quando essa
liberdade possibilita um poder adicional ao empresrio e ele abusa
esse poder, ele no conquista a clientela em razo de sua capacidade
de produzir mais com menor preo sem utilizar qualquer tipo de
arranjo vedado pela lei. Se ele faz isso, a liberdade de iniciativa
encontra um obstculo. Liberdade de iniciativa para abrir a empresa,
empreender, estabelecer preos e conquistar clientela, porm quando
se abusa da liberdade entra a defesa da concorrncia A os princpios
que andavam lado a lado se chocam -> fundamento bsico sempre a
liberdade de iniciativa, com determinados ditames ticos legais que
funcionam como contrapeso a ela. c) Princpio da igualdade ->
REsp n. 261.155/SPConstituio permite o mximo de liberdade possvel,
sem qualquer tipo de constrangimento ou privilgio legal. Quer-se
que esse ambiente de concorrncia, do ponto de vista das armas do
empresrio, seja o mas igual possvel. Quer que no haja qualquer tipo
de diferena que no seja justificvel, que a conquista do mercado
resulte apenas da eficincia do empresrio.Questo: acordos de
exclusividade feitos pelas Unimeds regionais com seus prprios
mdicos participantes da cooperativa -> estabelece regras dizendo
que o mdico s pode exercer a profisso na prpria cooperativa. Pode
exercer a profisso de modo privado sem problema, mas no poderia se
agregar a qualquer outra cooperativa. CADE, seguidas vezes, tem
decidido que isso no legal, dizendo que qualquer tipo de limitao
liberdade profissional uma infrao concorrencial. Porm, o caso caiu
na justia e no REsp 261.155, o STJ estabeleceu que a clusula de
exclusividade da Unimed com os cooperados legtima. STJ fez uma
anlise muito prxima da realizada pelo CADE, inclusive citando
dispositivos da legislao de concorrncia poca, e citando inclusive a
regra da razo. Sopesando princpios da liberdade profissional e da
defesa da liberdade de operacionalizao daquele negcio, o STJ
estabeleceu esse ltimo como preponderante no caso.Professor pensa
que a estrutura de exclusividade pune o consumidor. d) Princpio da
no-discriminao -> Caso Galec (1996)A igualdade tem nuances. Do
ponto de vista da constituio econmica, foi incorporada a idia da
igualdade material, no meramente formal. Art. 36 da lei 12.529
-> discriminar : aplicar um tratamento desigual a pessoas que se
encontrem em situaes comparveis; aplicar a pessoas que se encontrem
em situaes diferentes um tratamento desigual que no seja
justificado por aquela diferena; aplicar um tratamento igual a
pessoas que no se encontrem em situaes comparveis. Caso GalecA Yves
Saint Laurent, marca de produtos de qualidade e preo superiores,
estabeleceu um discrmine, dizendo que os supermercados Galec, que
atendem a pessoas de classe mdia baixa, no poderiam vender seus
produtos, j que o pblico alvo no seria o mesmo, e o estabelecimento
no se adequaria exposio que teria que ser dada a seus produtos.
Supermercado foi ao tribunal de primeira instncia da comunidade
europia, alegando que isso constituiria um discrmine no
justificado. Comunidade europia decidiu que, em razo da
especialidade, da sofisticao, do servio pr e ps venda que o produto
requer, pode ser escolhido um discrmine dos estabelecimentos onde
seria vendido o produto, desde que atentando aos parmetros da
razoabilidade.Os discrmines horizontais tendem a ser quase sempre
ilcitos, os verticais (entre fabricante e revendedor, por exemplo)
no. Esses ltimos demandam um balano de eficincia. Nessas condutas
verticais, a lei exige esse balano econmico para saber se a conduta
legtima ou no. No caso de uma infrao horizontal, a chance de por
exemplo, um cartel dizer que a forma em que estabeleceu os preos do
produto seria eficiente, muito mais difcil de se alegar e
comprovar. e) Princpio da transparncia no mercadoAqui a imposio do
ponto de vista da informao. exigido do agente econmico a maior
publicidade possvel nos componentes do seu negcio: preo, clareza,
quantidade e etc. Essa proteo no apenas consumerista, mas se presta
inclusive aos concorrentes, pois estes se balizam no negcio de
acordo com os parmetros de preo, qualidade e etc. praticados por
outros estabelecimentos. f) Princpio da anlise econmicaEstamos em
um universo que parece ser um pouco seguro (em termos da existncia
de ilicitudes praticamente automticas), e ao mesmo tempo inseguro
(em termos de infraes em que deve ser feito um balano econmico para
saber se h penalidade e etc.). Para dar maior segurana, o que
funciona fortemente nas anlises de eficincia uma anlise
econmica.Isso, incorporado pela escola de Chicago entre os anos de
1950 e 1970 criou um movimento que comeou no direito da
concorrncia, mas que se espalhou para um universo em que direito e
economia esto muito prximos, mas um universo em que sequer se
imaginaria que a economia criasse regras. Esse movimento chamado de
Anlise Econmica do Direito. No mbito do direito antitruste, a
matria econmica, faz parte dos julgamentos. Tem tudo haver com o
direito concorrencial a anlise econmica. Esse instrumento de anlise
econmica funciona para mostrar em grande parte como as condutas so
e como o balano de eficincia de determinadas condutas, porm outros
valores tambm devem ser sopesados, podendo at mesmo deixar a anlise
econmica de lado. Anlise econmica tambm d confiana para mostrar
como o julgado ser decidido. Se eu colocar algum elemento
estrangeiro no voto, que no seja a anlise de eficincia, fica claro
que est sendo feita uma opo poltica.g) Princpio da regra da razoNa
hora que eu coloco entre vrgulas que determinada conduta s vai ser
classificada como infrao ao direito da concorrncia se ela for no
razovel, se for identificado o abuso, eu incorporo em qualquer
julgamento, como se fosse entre vrgulas, como entender determinada
conduta.CADE pega aquela razoabilidade e a passa pelo filtro da
anlise econmica para saber se a conduta realmente foi razovel. como
se implicitamente a razoabilidade estivesse por trs de cada uma das
infraes.h) Princpio da eficincia: eficincia que permite esse balano
para saber se aquele ato de concentrao ou aquela conduta pode ser
caracterizada como infrao concorrncia ou no. As eficincias
normalmente alegadas pelos concorrentes em um processo de infrao
concorrncia so:- Eficincia alocativaAqui h a ideia clssica dos
ganhos de escala e de escopo. Aqui tem-se a ideia de alocar os
recursos escassos para a produo do produto da melhor maneira
possvel para que o interesse dos consumidores pelo produto seja o
mximo possvel. Voc consegue produzir mais de determinado produto ao
menor preo quando se tem ganhos de escala, produzindo mais, ou
ganhos de escopo, colocando por ex. ganhos tecnolgicos. Esses
ganhos so aqueles levantados pela empresas normalmente em um
processo de concentrao. - Eficincia produtiva- Eficincia
distributivaSe, por exemplo, tenho duas plantas produtivas e quero
eliminar uma das plantas, pelo aumento de escopo, vou conseguir
produzir mais com menos funcionrios. Esse ganho de produzir mais,
normalmente acompanhado pela reduo de outra eficincia que a
distributiva. Como distribuir esses recursos de forma equnime no
mercado? Concorrncia geralmente se centra na eficincia alocativa e
na produtiva. Isso no quer dizer que esses recursos sejam
distribudos de forma igual. Ganho de escala, ganho produtivo me
permite produzir muito mais com preo muito mais baixo, se esse preo
for repassado aos consumidores, a j est mais correto. Art. 88 da
lei 12.529. - Eficincia dinmicaIsso que falamos no sentido da
eficincia uma fotografia do momento. Eficincias so estticas,
paradas no tempo, porm o mercado continua funcionando, eficincias
devem ser vistas ao longo do tempo. Eficincia durante o tempo,
dinmica, muito mais dficil de se apreender. Modelos so substitudos
pela criao de novos modelos mais eficientes, com preos menores,
capazes de atender cada vez mais a demanda. Esse processo contnuo,
no pra. Anlise esttica analisa s o momento, porm o dinamismo da
economia deve ser acompanhado. *Seminrio IBRAC- 18 e 19 de outubro-
Impactos da nova lei de defesa da concorrncia (Lei n. 12529/11)
04/10/2012Caso Brasil-lcoolEstado criou um instituto pra definir
as regras de funcionamento do lcool -> IAA. Foi extinto aps um
tempo e o Estado resolveu que esse setor deveria funcionar por sua
conta e risco, sem nehuma regra de privilgio de definio do mercado
feita por poltica econmica estatal.Nesse momento podemos ter uma
idia das aplicaes especficas das regras de concorrncia. Caso
Brasil-lcool demonstra a aplicao das regras de concorrncia a um
setor que estava acostumado definio por parte do Estado de todos os
aspectos do setor.Quando as empresas comearam a concorrer por sua
conta e risco, no primeiro momento em que houveram duas super
safras entre 97 e 99, houve a necessidade de regular o setor para
desovar o estoque excedente. Nesse contexto, as empresas decidiram
se unir, criando uma holding para definir todas as condies de
venda, de preo, para que no houvesse prejuzo, ou operacionalizar o
sistema criando na verdade um cartel. E o fizeram de forma ingnua,
praticamente s claras. Empresas substituram a poltica econmica que
era do estado, por uma particular, como se isso fosse legtimo ->
j que o estado no d mais as condies de funcionamento do negcio, as
prprias empresas iam se unir como se no houvesse problema nenhum.
No entanto, o mercado agora completamente livre, deveria ser cada
empresa por si, concorrendo uma com as outras.Empresas queriam, com
a operacionalizao do sistema, penalizar as empresas que no
participassem do esquema. No processo de transio do mercado, as
empresas alegaram que a super-safra ocasiona na verdade uma crise
generalizada no setor- > se no conseguirem vender at uma produo
excessiva, isso poderia causar uma falncia generalizada, que leva
perda de receita tributria, perda de trabalho e etc. Governo,
antes, por meio do IAA, adotava uma espcie de mesa do lcool ->
encontro dos produtores de lcool para estabelecer como funcionava o
mercado, sem a aplicao das regras de concorrncia. Essa mesa do
lcool foi substituda pela bolsa do lcool, que faz a continuao da
poltica econmica estatal com a poltica econmica privada, sem
observar a concorrncia. Anlise feita no voto:- Mercado pertinente
-> no existe um produto prximo ao lcool anidro e hidratado, que
poderia o substituir ou ser um concorrente dele. Do ponto de vista
geogrfico, o mercado pertinente o Brasil inteiro. CADE
eventualmente atua localmente, porm o mercado do brasil-lcool o
mercado nacional. Vendia-se lcool anidro/hidratado para todos os
estados da federao. - Barreiras entrada -> prof. Joo Bosco diz
que o custo econmico para abertura de uma nova empresa alta, e ela
ainda tem barreiras tcnicas impostas pela ANP para a montagem do
negcio. Determinados setores, em razo de suas especificidades, tm
regras prprias de abertura de empresa. Entrada de um concorrente
para fazer frente a essa unio de empresas no se daria em tempo hbil
(intervalo de 2 anos) para no deixar a definio do mercado ocorrer.
Poder de mercado das empresas era muito alto. - Eficincias alegadas
-> alegado que o ato de concentrao produz diversas eficincias
benficas aos consumidores. Isso no se concretiza. Essa alegao
circunstancial, momentnea. No h extamente uma crise, porm uma
super-safra.Caso foi proposto em 1999, porm foi julgado em 2000.
Acordo nem mesmo tinha sido renovado, ou seja, empresas j tinham
visto que a situao de crise era momentnea. Nesse novo cenrio de
concorrncia, esse tipo de ato de operacionalizao de um cartel de
crise impossvel. As empresas agora se situam em um contexto de
concorrncia.Exemplos dados no voto:Caso Appalachian CoalsCaso foi
julgado pela Suprema Corte como legtimo cartel de crise, em razo da
poltica econmica adotada pelos EUA poca num cenrio ps crise de
29.Sete anos depois do caso anterior, a poltica econmica havia se
abrandado, e um novo cartel de crise muito semelhante fez a mesma
coisa e alegou a mesma coisa que a Brasil-lcool. Nesse caso, a
Suprema Corte puniu as empresas por infrao concorrencial e o ato de
concentrao no foi permitido.Ao final, o professor Joo Bosco
determinou a desconstituio da holding Brasil-lcool. O efeito da
sano no foi drstico, j que as empresas j haviam perdido o mpeto de
se unir, e j haviam comeado a operar pelas regras de mercado. Isso
ocorre porque as empresas, durante o processo, j adotaram o
comportamento que o CADE queria. No perodo de transio muto difcil
sair de uma poltica cmoda, em que o governo regula o preo e
operacionaliza o setor, para um cenrio acirrado de concorrncia.
Embora o mercado estivesse em transio, j havia o afastamento da
poltica econmica h alguns anos -> IAA foi extinto no incio dos
anos 90.Caso representa boa parte do perodo de transio, da definio
da constituio econmica ps emendas constitucionais, e da aplicao
plena das regras de concorrncia.
Caso Souza-CruzParecer da SEAE, vinculada ao Ministrio da
Fazenda, tendo um enfoque econmico maior. Isso como a denncia do
caso, consubstanciada num parecer para ser levado a julgamento pelo
CADE. Souza-Cruz, denunciada pela Phillip Morris, estabeleceu um
contrato de exclusividade com inmeros pontos de revenda de cigarro,
como shoppings, aeroportos, e o que ficou conhecido como o
quadriltero do Marlboro (cigarro da Phillip Morris). Souza-Cruz
quis mirar, alm de pontos especficos, o quadriltero do Marlboro,
onde o consumo de cigarro muito grande em So Paulo.Souza-Cruz
estabelecia que o ponto de venda s poderia vender cigarros da
marca, e se houvesse aumento de venda significativo, o vendedor
receberia um bnus. Souza-Cruz tambm montaria um stand, e etc. para
atrair consumidores. A entrada do concorrente s se daria expirando
o contrato de exclusividade, ou entrando em concorrncia para que
fosse estabelecido com ele um contrato de exclusividade, em
detrimento da Souza-Cruz. Dispositivos em que as infraes esto
previstas esto todos relacionados ao abuso de posio dominante. No
quadriltero do Marlboro, havia 45 pontos de venda. SEAE teve que
avaliar para definir o mercado relevante particularmente em relao
geografia do mercado, como o comportamento do consumidor. O
consumidor que est em um aeroporto, que normalmente um local
afastado, se quer fumar, no se deslocar do aeroporto para comprar
sua marca preferida, comprar a do concorrente que tem paladar
parecido com a que ele prefere. Situao semelhante ocorre com
indivduos que estejam em shoppings. A geografia do ponto de venda
exclusivo no aeroporto, no shopping e at no quadriltero (j que ali
o consumidor iria ter que se deslocar muito para comprar outra
marca), indica que a Souza-Cruz comea a dominar nesses espaos.Esse
consumidor o de varejo. Ele no vai comprar em um grande
estabelecimento atacadista uma quantidade enorme de cigarros para
ter sua marca preferida. Temos, assim, duas geografias do mercado:
o cigarro atacado e o varejo. No cigarro atacado h uma avaliao do
contrato de exclusividade feito pela Souza-Cruz com a Makro. O
sujeito que compra no atacado, o faz para revender. Se ele chega no
estabelecimento e no tem Phillip Morris, ele no deixar de comprar.
Cigarro produto secundrio, o comprador no ir estudar muito tempo
para saber qual o cigarro est disponvel. Assim, o consumidor perde
tanto no cigarro varejo como no cigarro atacado. Em sua defesa,
para defender o contrato de exclusividade, a Souza-Cruz alegou
primeiramente que o grau de fechamento do mercado era muito
pequeno, seriam poucos estabelecimento afetados. No entanto, a SEAE
descobriu que essa conduta era rotineira, feita pela Souza Cruz em
vrios outros pontos e em vrios outros estados, ocasionando um alto
fechamento do mercado. Alegou tambm que os efeitos anticompetitivos
so quse inexistentes, e que os competitivos so latentes. Souza-Cruz
afirmou que h um aumento da rivalidade dentro das marcas da prpria
Souza-Cruz. Como se aumentaria a venda da Souza-Cruz, vrias marcas
da Souza-Cruz estariam em rivalidade, gerando um benefcio ao
consumidor. De fato, essa rivalidade intra-marca ocorre, mas
compromete-se a opo de escolha do consumidor, e a rivalidade
inter-marca diminui. Souza-Cruz alega que o aumento da rivalidade
intra-marca muito maior que a diminuio da rivalidade inter-marca,
causando um positivo lquido em sentido concorrencial. No entando, a
SEAE constatou que a rivalidade inter-marca diminui muito mais que
a rivalidade intra-marca aumentou. No haveria um ganho lquido
concorrncia, deste modo. Tambm deve-se considerar o efeito carona
(free-ride). Contrato de exclusividade estabelece que a empresa
montar o stand de display dos produtos, se no houver exclusividade,
outra empresa poder colocar seus produtos naquela estrutura montada
para vend-los sem custo. No entanto, tratando-se de cigarros, o
custo para montagem do stand praticamente no existe, no como ocorre
com uma montadora de veculos, por exemplo, que tem que montar toda
a estrutura de venda de carros, gerando um alto custo.H que se
observar a regra da razo, devendo haver a mensurao quantitativa,
objetiva, dos fatores envolvidos no caso. No qualquer contrato de
exclusividade que ser anti-concorrencial. A figura da exclusividade
existe em boa parte da cadeia produtiva.
15/10/2012 A lei 12.529/11: lei de preveno e represso s infraes
contra a ordem econmica1. Fundamento constitucional o art. 173, 4
ou o prprio princpio constitucional d art. 170, IV? Essa uma
discusso que parece to somente filosfica, porm tem um aspecto
concreto. Se entendermos que apenas o 173, h uma idia de que essa
lei tem um contedo de direito penal, tendo um atrelamento ao
direito penal econmico, e no a um direito adminstrativo econmico,
que a inteligncia moderna da legislao, j que o art, 173 diz a lei
definir. Fundamento constitucional primrio, ento, o prprio princpio
constitucional, que tem maior carga normativa e diretiva para criar
uma disciplina que seja protetiva da concorrncia no campo
administrativo-econmico. administrativo porque o controle feito
atravs do CADE, e econmico porque todas as regras utilizadas para
anlise e resoluo dos casos so de direito econmico. H a necessidade
de ter um tipo de proteo civil, e eventualmente uma proteo
complementar adjacente, penal, em razo da lesividade de determinada
conduta (como, por exemplo, o cartel).
2. Natureza jurdica: direito penal econmico?2.1 Princpio da
legalidade (art. 36)Os tipos previstos nesse artigo so todos
abertos, a serem completados pelos conselheiros do CADE. H a
necessidade da concretude da teoria econmica. Como aplicaramos
esses tipos completamente abertos com o pressuposto do princpio da
legalidade do direito penal? Ainda que possamos falar em um
abrandamento do princpio da legalidade do direito penal, aqui o
abrandamento completo. Esses tipos no so tipos penais, mas sim
administrativos-econmicos.2.2 Princpio da culpabilidade (art. 36
responsabilidade objetiva)Aqui h a previso indepdentemente de
culpa. Responsabilidade das empresas no campo econmico objetiva, o
completo contrrio da previso penal para a culpabilidade. 2.3
Princpio do juiz naturalNo direito penal o juiz natural o juiz,
porm quem julga os atos de concentrao e infraes ordem econmica no
mbito do CADE so os seus conselheiros, e no um juiz. No h juzes
naturais, h conselheiros naturais da concorrncias, definidos pela
legislao do CADE.
2.4 Princpio da presuno de inocncia (art. 70)Na lei, o
investigado considerado revel, tem admitida sua confisso das
questes de fato analisadas pelo CADE. Confisso no direito penal
nunca tomada dessa forma, nem mesmo no caso de revelia acusao tem
que apresentar formas acima de qualquer dvida a respeito da
possibilidade de imputao do acusado.Sistemtica da presuno aqui no
exatamente da inocncia como no direito penal -> no h todas as
garantias e protees especficas que o direito penal confere ao
acusado. Pena, aqui, no privativa de liberdade, ento as garantias
so mais brandas.2.5 Princpio da auto-incriminao (art. 40)Clssico no
direito penal o direito ao silncio, de no produzir provas contra si
mesmo, de no se auto-incriminar. Esse tipo de aplicao no mbito
econmico, at se aproxima dessa definio, como por exemplo, na tomada
de prova testemunhal em investigao de cartel, a empresa no precisa
dizer nada sobre isso. No entanto, se for produzido um documento
comprovando o encontro de empresas, esse documento ter que ser
apresentado, pois seno corre o risco de incorrer em infrao. Se a
prova foi produzida, ela no pode deixar de ser apresentada ->
poder de polcia que o CADE tem na apresentao de documentos.
3. A lei 8.884/94 e 12.529/11: um caso de inconstitucionalidade
(ADIn 1.094-8)ADIn 1.094-8 -> na medida cautelar que analisou
essa ADIn, dizendo respeito lei 8.884 (porm com dispositivos
impugnados reproduzidos na lei 12.529), o ministro passou batido
por todos os dispositivos impugnados por inconstitucionalidade,
principalmente o art. 21 e 22 da 8.884 que agora o art. 36 da
12.529, cujos tipos so abertos que poderiam atentar contra essa
principiologia do direito penal. Ministro explicou exatamente que
aqui no h direito penal, tipos infracionais podem ser abertos, por
tudo que vimos acima em relao aos princpios que regem o direito de
concorrncia. Assim, foi dado patamar constitucional lei 8.884, o
que perpetua na lei 12.529. 4. A tcnica legislativa da lei (tipos
abertos)A legislao utiliza dessa tcnica de tipos abertos,
utilizando-se de conceitos que devem ser analisados sob a tica de
teoria econmica, realizada porue seria impossvel dar conta de todas
essas figuras infracionrias, de carter extremamente malevel e
mutvel, se os tipos fossem fechados. A realidade do mercado se
altera constantemente, se os tipos fossem fechados visando uma
eventual segurana jurdica, isso certamente engessaria a legislao.
Legislao permaneceu inalterada por 20 anos, e al disso os tipos em
si no foram modificados com a lei 12.529. Tipos abertos permitem
justamente que o dinamismo da economia seja acompanhado pela
legislao. Segurana jurdica dada pela recorrncia dos julgados da
mesma matria, pelo uso da teoria econmica e da regra da razo, o que
d confiana aos administrados de que os casos semelhantes sejam
julgados de modo semelhante. Hoje, com 20 anos de vigncia dessa
sistemtica, percebemos uma recorrncia de casos julgados da mesma
forma se as circunstncias assim o ditam.
5. A lei 12.529/11 e a lei de propriedade industrial Como
concorrncia-meio, a lei de defesa da concrrncia no protee os
concorrentes, mas a concorrncia, cujo campo de aplicao, de proteo,
seja a coletividade. Lei de propriedade industrial protege sim os
concorrentes da concorrncia. Pecisamos ver o objeto de cada
legislao para saber em que momento qual legislao deve ser
utilizada. Ex: CADE tem analisado seguidos casos sobre o mercado de
autopeas das montadoras. Montadors vo ao INPI para patentear o
desenho industrial de novas peas. Desenho industiral no INPI tem
que ter originilidade e novidade. Montadora sfazem isso para,
ganahndo patente das mais variadas peas nos carros, impedir um
mercado secundrio que faz uma engenharia reversa das peas das
montadoras, criando produtos semelhantes e vendendo no mercado
secundrio a menores preos. Isso seria proibido, em tese. Aqui, pelo
prisma do direito da concorrncia, argumenta-se que a orignialidade
e a novidade da pea pouco importam, o que importa que a pea sirva o
seu fim til, e que essa prtica estimularia a concorrncia no
mercado. Outra viso de que ao patentear essas peas, a montadora
estaria abusando de seu direito de patente, causando prejuzos
concorrenciais. Houve deciso do CADE nesse caso dizendo que no era
matria afeta ao direito da concorrncia, e que o direito de
propriedade industrial dav s empresas o direito de patente.Abuso do
direito de patente configurado quando:- Se tem a patente do produto
e se tenta dominar o mercado onde voc no tem a patente. Ex: tenho a
patente da impressora, porm no tenho a patente da tinta. Tento
dominar inclusive o mercado onde no tenho patente, exigindo que o
consumidor s compre aquela tinta que a empresa ffornece, embora no
tenha a patente.- Tentar excluir do mercado outras empresas atravs
da compra de patentes, visando estagnar o progresso de concorrentes
por infringncia de patentes. 6. A lei 12.529/11 e o cdigo de defesa
do consumidorNo caso do cdigo de defesa do consumidor se defende o
vulnervel na relao de consumo. Aqui h uma escolha de quem proteger,
ao contrrio da lei de concorrncia que protege o mercado, a
concorrncia. Ex: venda casada. Uma figura indireta de venda casada
que ocorria era a venda de lanches nos cinemas. Em alguns cinemas s
poderia ser comprado lanche no estabelecimento do cinema, no
poderia trazer lanche de fora. H, sim, um prejuzo na venda casada,
porm o prejuzo no ao mercado, concorrncia, mas sim ao prprio
consumidor. Esse tipo de proteo para garantir a efetividade da
aplicao da legislao feita para ofertar garantias ao consumidor,
devendo ser utilizado o CDC mesmo que haja na lei de concorrncia
tambm uma vedao venda casada. Interessante aqui ver quem deve ser
protegido.
7. Mercado relevante uma traduo para o portugus que na verdade
significa mercado pertinente. S h infrao concorrencial referente
aum mercado. Mercado precisa ser delimitado, a partir de trs
critrios:a) MaterialDeterminao de quais so os produtos e quais seus
consumidores.b) GeogrficoDeterminaa de onde o produto est/
consumido.c) TemporalDefinio de quando o produto consumido.
Ex: mercaod de combustveis. Posso abastecer um carro flex com
lcool, que substituto da gasolina. Ambos esto no mesmo mercado. J o
diesel no, pois ele no abastece um carro a lcool/gasolina. Carro
tabm pode ser movido a gs, porm se o custo para adaptar o carro a
se mover a gs for muito alto, ele no ser considerado um substituto.
Empresa quer, do ponto de vista material, alargar o mximo possvel a
substitubilidade dos produtos. Se a empresa aumentar o preo, o
consumidor ir pasar para outro produto, porm se a empresa coloca
muitos produtos na cesta, o aumento de preo no punir tanto o
consumidor.Ex: ch mate-leo, comprado pela Coca-Cola. Advogados da
Coca disseram que o mercado no o mercado de chs, mas o de bebidas
no alcolicas, ou seja, o ch substituto do refrigerante, do suco, da
gua e etc. Assim, o ercado fica muito amplo, no havendo poder de
mercado nenhuma da Coca-Cola ao acrescer o Mate-Leo em seu portflio
porque o consumidor migraria a outro produto rapidamente se se
sentisse prejudicado. Concorrente da mate-leo argumento que o
mercado, na verdade, era de chs prontos para beber, e que o
controle da mate-leo pela Coca-Cola daria a ela controle sobre 80%
do mercado, caracterizando ato de concentrao, possibilitando o
aumento de preos pois o consumidor ou passaria de consumir ch, ou
continuaria consumindo pelo preo mais alto -> possibilidade de o
consumidor migrar para outra bebida em detrimento do ch seria
nfima.Esse produto, ademais, vendido em algum lugar. Ex: posto de
gasolina de uma cidade decidem aumentar o preo de 1,60 para 2
reais. Em qualquer bairro da cidade o preo esse, porm se for a uma
cidade vizinha, a 30km, o preo 1,70 1,80. Esse mercado da cidade
vizinha faz parte do mercado geogrfico? No. Quanto maior o custo da
geografia, do deslocamento, da logstica para se comprar o produto,
menor a possibilidade do produto se expandir. Nesse caso, foi
delimitada a geografia do mercado relevante de combustveis cidade.O
conceito temporal tambm importante, porque depende, por exemplo, da
sasonalidade do produto. Deve ser considerada, por exemplo, a
temporalidade de uma safra. 8. Mercado relevante e o poder de
mercadoIdia de mercado relevante s vai ocorrer se o sujeito tem
poder de mercado. Se se tratar de uma padaria da esquina, podemos
ter leso ao consumidor ou a um concorrente, porm no h leso
concorrncia, porque a padaria no tem poder de mercado. H um presuno
de que os participantes do mercado que tenham mais de 20% do
mercado relevante tm a possibilidade de, tendo o poder, abusar
dele. No tambm simplesmente ter poder de mercado, empresa deve
abusar desse poder. Para saber se a empresa tem poder de mercado,
devemos fazer um teste simples de, se ela fosse a nica empresa do
mercado, aumentasse de forma significativa e no transitria os
preos, o consumidor continuaria consumindo por um bom tempo, sem
migrar para outro produto. Tem alguns produtos cuja rivalidade
baixa, e seus produtores podema umentar o preo do produto durante
algum tempo, porm logo entrar um concorrente e abaixar o preo. Aqui
o prprio mercado resolve o problema, j que a entrada do concorrente
foi tempestiva. A tempestividade para o CADE de dois anos. Se uma
outra empresa consegue entrar no mercado e fazer com que o preo
dminua dentro do prazo de dois anos, o prprio mercado resolve o
problema. No entanto, h mercados em que a empresa aumenta o preo,
sem que haja possveis concorrentes para traz-lo para baixo ->
aqui temos problemas concorrenciais, sendo necessria a aplicao do
direito de concorrncia. No caso da existncia de preo de monoplio, o
prprio estado pode atuar atravs de agncias reguladoras para
estabelecer o preo.9. Territorialidade (art. 2)
22/10/2012A lei 12.529: lei de preveno e represso s infraes
contra a ordem econmica (continuao)
1. Sistema brasileiro de defesa da concorrnciaH questionamento
se, com a extino da SDE, a criao da SENACON e o remanejo de todas
as atribuies da SDE para a superintendncia geral, ainda temos um
sistema brasileiro de defesa da concorrncia. Quando, na lei 8884, a
lei no tratava no art. 1 do sistema brasileiro de defesa da
concorrncia, tal a forma da composio da estrutura da defesa da
concorrncia, se entendeu a que tnhamos de fato um sistema ->
processo sempre se iniciava na SEAE ou na SDE, passava pela
secretarias e a chegava ao CADE para ser julgado -> isso fez com
que a doutrina reconhecesse, embora no previsto na lei, que
estvamos diante de um sistema.Na lei 12529 a palavra sistema est na
lei, mas como todas essas ocmpetncias e atribuies foram
concentradas no CADE, talvez no tenhamos mais um sistema brasileiro
de defesa da concorrncia. Do ponto de vista estrutural hoje no
existe sistema. Funo judicante, instrutria e decisoria est
concentrada no CADE, sendo que o papel da SEAE lateral.
Eventualmente, ocm a vigncia da legislao, no funcionamento dessa
estruturas dentro do prprio CADE, podemos ter, ou algum tipo de
modificao normativa que d ainda SEAE ou algum outro rgo uma presena
mais importante nesse quadro de modo a caracterizar um sistema, mas
no esse hoje o desenho da lei.a) CADE e SEAEMP federal e
procuradoria geral tambm tm assento no CADE, no como rgo
participante do sistema, mas fazendo a defesa judicial do CADE. -
Tribunal administrativo- Superintendncia geral- Departamento de
estudos econmicosPode se manifestar com base no art. 51, 3.
2. Mercado relevante e poder de mercado: abuso?A terminologia
bsica da lei, embora estejamos cuidando apenas, nesse dispositivo,
de conduta (art. 36), ele tem reflexo inclusive nos atos de
conentrao. indispensvel a caracterizao de abuso do poder de mecrado
para caracterizar infrao ordem econmica ou eventuais poderes
restritivos do ato de concentrao. Se o poder de mercado for
natural, lcito, resultando de maior eficincia das empresas, ele no
poder ser punido -> art. 36. Se o abuso no puder nem ser
avaliado de forma potencial nos atos de concentrao, o CADE no
implementar nenhum tipode restrio nas empresas que estos e
oncentrando. Existncia simples de poder de mercado o que se quer em
um sistema copetitivo -> empresa com maior domnio tcnico,
menores preos e etc., vai conquistas mais mercado, isso no pode ser
punido.a) Poder de mercado -> posio dominante- Presuno ->
20%- Art. 36, 2No caso de conduta em particular, o CADE utiliza o
critrio da posio dominante. Essa posio dominante que o CADE
considera nos atos de conduta uma empresa dominar 20% do mercado
pertinente. O mercado tem que ser aquele especfico em que se insere
a empresa e que o CADE est analisando.Se a empresa detiver 20% do
mercado, mesmo assim no necessariamente sua conduta caracterizar
infrao. CADE presume, que acima de 20% h a posio dominante e o
poder de mercado. um critrio inicial. A partir da vai se aferir se
a empresa abusou do poder de mercado e de qual forma. Se no houver
posio dominante, praticamente impossvel a empresa abusar do poder
de mercado, j que sua participao muito pequena, sendo a empresa
incapaz de utilizar de sua posio do mercado para diminuir preo,
resttringir oferta e etc., sem que suas concorrentes se conduzam de
modo a coibir essa atitude. H hipteses rarssimas em que uma emrpesa
no tem posio dominante e ainda assim tem e abusa de seu poder de
mercado. Situao, por exemplo, de um cartel com um nmero bom de
empresas, que se organizam em um patamar de dominao de mais de
20%,podendo realizar uma conduta anticoncorrencial. Limite de 20%
serve para dar uma maior concretude e um parmetro s empresas. CADE
entende que se esse mercado tiver o market share igual entre as
empresas e elas dominando igualmente o mercado, teremos 5 empresas.
Esse o limite em que o CADE entende como mercado razoavelmente
competitivo, no hvendo a possibilidade de uma empresa dominar
significativamente o mercado. Quando se abaixa o nmero de 5
empresas, o mercado significativo passa a ser um oligoplio, podendo
haver problemas concorrenciais.Para se aferir se h o poder de
mercado, deve se aferir primeiro deve se estabelecer o produto,
depois o local geogrfico da venda do produto.
3. Caracterizao da ilicitude pelos efeitosConcentra a anlise de
conduta, mas serve como reflexo inclusive dos atos de concentrao. A
lei no faz a difeenciao que a legislao americana e europia fazem de
tratar de modo diferenciado acordos horizontais e verticais.a)
Acordos horizontais e verticaisA lei no faz a difeenciao que a
legislao americana e europia fazem de tratar de modo diferenciado
acordos horizontais (ex. cartel) e verticais (ex. contrato de
recusa de venda, franquia), abuso de posio dominante (atuao da
empresa feita sozinha, sem qualquer tipo de acordo entre empresas,
como p.ex. venda casada). Art. 36 fala de quaisquer atos
manifestados independentemente de comprovao de culpa que possam dar
origem a acordos horizontas e verticiais, abuso de posio dominante
e concentrao. O abuso serve tambm para as hipteses a) e c). Quanto
concentrao, em razo do poder de mercado que as empresas esto
cconcentrando, se imagina que elas possam abusar daquele poder. Sem
abuso a conduta lcita, baseada no processo natural de conquista de
clientela, de eficincia, que exatamente o fundaemtno do sistema
capitalista. b) Abuso de posio dominante
c) Concentrao
4. Os incisos do art. 36 da lei 12.529Aqui existe uma certa
redundncia de conceitos, j que boa parte da teoria econmica diz
que, quando a empresa abusa do poder de mercado, tudo vai redundar
em preo, mesmo que indiretamente (ex: reduzir a qualidade od
produto e no o preo, ou ento reduzir oferta). Conceitos dos encisos
do art. 36, desta forma, so redundantes porque indicam praticamente
a mesma conduta: o aumento abusivo ou arbitrrio de preos.Pergunta
que deve ser feita pelo CADE: ao se comportar de maneira abusiva, a
empresa aumenta os preos? CADE, no fim das contas, far o controle
de preos. Preo a linha mestra da concorrncia, j que tudo redundar
em preos maiores. Se tudo redunda em descobrir se houve aumento de
preo ou no, porque ela no pode ser punida nm golpe parte.
5. Efeitos potenciais dos atos restritivos da concorrnciaNo
prprio art. 36 e no art. 88 a leso, o resultado lesivo (preo maior
que eventualmente foi apurado pelo CADE0 pode ter ocorrido, e a
teos uma punio pelos resultados. Legislao no busca a inteno do
agente econmico. Pessoa jurdica punvel independente de culpa. Nessa
conduta, mesmo que no se tenha chegado a um resultado lesivo a
simples ameaa pode dar enejo punio.Pode haver, inclusive a infrao
tentada -> a reunio das empresas para estabelecer o cartel que
abortada. Essa conduta, ou de perigo concreto, ou que no foi
completamente consumada, pode ser coibida.
6. Infrator (art. 31)Qualquer pessoa fsica ou jurdica, de
dirieot pblico ou privado, assoiaes de fato, todos podem ser
infratores do direito de concorrncia. A legislao se aplica
inclusive pessoas de dirieot pblico, em particular nas pessoas que
exercem atividade econmica. a) Fundos de investimentoAgora consta
na lei. Esses fundos, que eventualmente aplicamos em instituio
financeira e cuja carteria parcialmente aplicada em ttulos pblicos.
b) Grupo econmicoDefinio feita pela legislao e praticamente
inexistente em outras legislaes e de difcil determinao. Aqui cabe
saber quais empresas devem notificar seus atos ao CADE na formao do
grupo econmico.
7. Procedimentos administrativos no mbito do CADE (art. 48) No
caso de estrutura e de conduta vamos discutir os dois princpais Pas
da lei, porm a lei faz referncia a 6 PAs.Procedimento preparatrio
de procedimento administrativo para aferio de infraes ordem
econmica -> CADE vai analisar se aquela matria est dentro de sua
esfera de competncia para atuao.Inquirot administrativo para apurao
de ifnraes -> inqurito pois temos apenas indcioes.Processo
administrativo para imposio de sanes administrativas infrao ordem
econmica -> etapa apenas de apliao da legislao. J se sabe que
CADE competente e j h indcios.Processo administrativo para anlise
de ato de concentrao econmica
Processo administrativo para apurao de ato de concentrao
econmica -> determinado ato que devia ter sido notificado no
foi. CADE vai analisar para saber se deveria ter sido feita a
notificao do ato de concentrao econmica. CADE pode instituir sano
pela no notificao e pode at mesmo restringir o ato de
concentrao.Procedimento administrativono caso de gun jumping ->
empresa apresentou, notificou, porm o CADE ainda na julgou e as
empresas comeam o movimento de concentrao. Nesse caso o CADE pode
punir e ainda instituir uma restrio.
25/10/2012Controle de estrutura como meio de preveno ao abuso de
poder de mercado1. Razo e objetivo do controle de
estruturaPossibilidades de concentrao so inmeras, razo pela qual o
art. 36 diz que qualquer ato manifestado, ou seja, no h previamente
pela lei quais os acordos possveis que devem ser notificados ao
CADE para se fazer um controle de estrutura.Porque as empresas se
concentram?- Porque no querem concorrer -> concorrncia ruim,
concentrao uma soluo para no precisar concorrer. Isso ruim, gera
problemas na concorrncia, no mercado e prejuzo aos consumidores. Se
fosse simplesmente essa a razo pela qual as empresas se concentram,
muito provvelmente sempre e levaria a anlise para a desaprovao,
jaque arrefecer a concorrncia ruim. Esse, no entanto, no o nico
objetivo, h razo de concentrao que podem ser benficas ao
consumidor.- Viabilizar economias de escala e melhor aproveitamento
de insumos disponveis -> Ex: caso Sadia Perdigo. H duas planatas
de produo de produtos congelados no mercado, uma delas est mal
utilizada. Se concentro, utiliza-se apenas uma planta havendo um
ganho de produo e de escala -> produz-se mais com menos pessoal
e apenas em uma planta, no precisa haver transporte de locais longe
um do outro e etc. Se h um ganho de escala e produo, isso pode
acarretar ganhos ao consumidor. Essas eficincias eventualmente
podem ser repartidas com o consumidor, e se o forem, so
pr-competitivas.- No visa especificamente o controle da empresa,
porm direito de propriedade intelectual e etc -> visa-se obter
expertise do pessoal da outra empresa, conhecimento tcnico,
patentes e etc. Pode gerar inmeras eficincia spara a empresa que
adquire o ativo. Se essa eficinca proporcionar ganhos de escala e
de escopo, pode ser pr-competitiva e revertendo em favor do
consumidor.- Viabilizar a entrada de um competidor em um mercado
que ele no concorre -> s vezes a empresa no concorre no mercado
porque os custos de logstica so altos -> compra um dos atuantes
no mercado e j se insere imediatamente em seu local. Essa forma de
atuao geralmente no gera probblemas concorrenciais.- Para preservar
atividades produtivas -> no caso, por exemplo, de uma empresa a
beira da falncia. Se uma empresa est a beira da falncia, pode ser
melhor para ela no entrar em procedimento falimentar, mas ser
comprada pelo concorrente. Preserv-ase boa parte dos empregos, a
capacidade produtiva, a capacidade de pagar tributos e etc., o que
pode no gerar prolemas concorrenciais.Qualquer anlise de estrutura
por mais relevante que seja o poder de mercado das empresas que se
concentram, deve ser feita uma anlise econmica de eficincias. Nunca
vai ter uma anlise automtica, per se, do controle de estruturas. 2.
Atos submetidos ao controle -> art. 220 e seguintes da lei
6.404/76Essas figuras urdicas, embora mencionadas no art. 90 da lei
12.529, no a lei que vai falar como a fuso, como a incorporao e
etc. Lei vai beber das figuras jurdicas da lei 6.404 -> lei das
S.As. No caso de fuso, a definio da fuso est no art. 228 da lei de
S.As, incorporao est no art. 227 e etc.O que o art. 90 faz referir
aos casos mais provveis que devem ser automaticamente levados ao
CADE. 3. Anlise do art. 88 da lei 12.529/11Art. 36 da lei 12.529 o
artigo base para anlise de condutas, o art. base para anlise de
estrutura o art. 88 da lei 12.529. Lei 8.884 conjugava dois
critrios para anse de estrutura: do faturamento, e de 20% do
mercado relevante. Isso serve para o controle de condutas, mas esse
critrio no mais utilizado no controle de estruturas. Hoje,
utiliza-se como critrio no controle de estruturas apenas o
faturamento. Mercado relevante extremamente difcil de se aferir.
Esse um conceito fluido que a prpri empresa ter que aferir antes do
prprio CADE, melhor deixar ao CADE observar isso aps notificar,
critrio de anlise de estrutura deve ser o mais objetivo
possvel.Antes a lei utilizava o fautramento de 400 milhes da
empresa adquirente. Hoje a lei usa dois critrios, 750 milhoes de
reais (que geralmente a grande empresa do setor) e 75 milhes de
reais. Grande mepresa do setor pode estar comprndo uma empresa
grande, uma mdia ou uma pequena do setor. O limite de 30 milhes o
faturamente da empresa que est sendo adquirida, j que a aquisio de
uma empresa menor que esta provavelmente no causaria problemas
concorrenciais, no geraria uma aglutinao considervel do poder de
mercado. Se, ainda assim, for gerado problema concorrencial, isso
ser analisado no controle de conduta.Art. 88 diz que as operaes no
podero ser consumadas de forma alguma at a deciso do CADE, porm
pode ser que o risco da no consumao seja to grande que a fuso nem
ocorra. Nesse caso, a empresa ir levar a situao ao CADE para que,
dependendo do risco iminente, o CADE possibilite o incio da
consumao, desde que isso seja reversvel. Art. 88, 1. Na lei 8.884 a
condio resolutiva era a regra, ento a lei 12.529 inverteu a
lgica.Anlise prvia permite eificncia e eficca da deciso do CADE,
porm gera uma ineficincia para as empresas, porque enquanto o CADE
no decide, o centro decisrio das empresas permanece autonnomo, e os
ganhos de escala e escopo no podem ser consumados. Se o CADE no for
rpido no julgamento, os ganhos competitivos que ocorreriam com a
concentrao podem ir por gua abaixo. CADE tem 330 dias ininterruptos
para julgar o ato, passado esse tempo, o ato ser aprovado
automaticamente. 4. Restries podem resolver duas solues:
comportamentais/estruturaisNos casos comportamentais, ir se
suspender o uso de uma marca por determinado tempo:
Kolynos/Colgate. Marca continua com a empresa, ela s no pdoer
utiliz-la. Restrio ao uso do direito de propriedade, uma deciso de
ocmo usar o ativo. Problema: custso de fiscalizao. Essa restrio no
imediata, ela se prolonga no tempo. CADE tem que fiscalizar se a
empresa no est usando aquela marca, e isso muito custoso e
difcil.Nas solues estruturais, vai haver, por exemplo, aquela
planta de produo. Foi o que ocorreu no caso Sadia/Perdigo, em que
toda forma de produo, toda tecnologia para produzir aquele produto
pronto, e todo o esquema de logsitca para esses produtos chegarem
ao pas todo, essa estrutura toda ser perdida. Ser criado um
terceiro player competitivo que tenha 15%, para sr capaz de
competir com a Sadia/Perdigo. Estrutura de produo vai para um
terceiro capaz de compra-la e capaz de produzir em igualdade de
condies com aqueles jogadores que se fundiram. ma interveno direta,
mais pesada. Custo de fiscalizao quase nulo, j que a medida
imediata. Restries podem ser feitas de forma unilateral pelo CADE,
no entanto na maior parte dos casos, as restries so impostas por
acordo. Empresa, juntamente ao CADE, estabelece as solues
comportamentais, estruturais, que inclusive tornam a eficcia das
restries muito maior. Lei 12.529 permite ampla possibilidade de
acordo desde o incio da notificao. Quando a empresa sabe que a
concentrao pode ser lesiva, desde a notificao ela j pode apresentar
uma soluo. Embora o CADE hoje tenha em anlise prvia todas as
solues, ele pode aceitar o que a empresa fornece, como medida de
boa-f. Pode, no entanto, aguardar at um perodo prximo ao julgamento
para ter maior fora para impor restries mais pesadas, mesmo em
acordo. 5. Procedimentos para controle dos atos (art. 53 a 65 da
lei 12.529)6. ACC -> Acordo de controle de concentraes
Etapas da anlise econmicaGuia apenas cria uma roupagem de anlise
econmica, que normalmente todas as secretarias e coselheiros
seguem. Aps o ato ser notificado, sero seguidos esses passos:1.
Definio do mercado relevanteS assim se saber se a empresa tem poder
de mercado. Conceito de mercado relevante volta a funcionar agora
para a anlise.2. H parcela substancial do mercado?CADE usa uma
estrutura que o seguinte: se a porcentagem de mercado a ser
dominada pela concentrao for menor que 20%, ou as 4 empresas que
dominam o setor for menor que 75%, no parcela substancial do
mercado a ser dominada, a anlise no e o parecer ser favorvel, j que
a parcela do mercaod a ser afetvel pequena. Se o C4 for maior que
75% e a concentrao for de 10%, isso no gerar poder de mercado
significativo porque se ela aumentar o preo, as outras reduzem
-> aquisio no gerar problemas concorrenciais significativos.
Critrios podem ser manipulados pelo CADE, porm dentro dessa lgica,
o parecer tambm ser aprovado.Se o C4 for superior a 75% e a
concentrao maior que 20% no h como ter um parecer favorvel.3.
Exerccio de poder de mercado provvel?Ter poder de mercado no quer
dizer necessariamente que a empresa abusar dele. Aqui sabe-se que
ter pode de mercado. H 3 critrios para saber se a empresa pode
abusar ou no do poder de mercado: importaes, entrada e
rivalidade.Se a importao for tempestiva, ficiente, barata, a
empresa no exercer poder de mercado. Basta dizer o seguinte:
produto importado custa 20% mais, o que significa que a empresas
que se concentraram podem aumentar o preo em at 19%, havendo
exerccio do poder de mercado.No caso da entrada, trata-se de um
concorrente potencial. Para a entrada funcionar, ela precisa ser
tempestiva (no intervalo de at 2 anos) e eficiente. Novamente o
caso Sadia/Perdigo: ser possvel montar uma planta para a entrada de
um concorrente em 2 anos, levando-se em conta o grau de sofisticao
necessrio?Outro critrio rivalidade, o que funciona como ameaa de
empresa que est fora, ou de um conglomerado fora do setor, que
possa entrar nele, mantendo o preo mais baixo. Se a rivalidade
potencial eficiente e h efetiva ameaa, isso constrange as empresas
fusionadas.4. EficinciasSe nenhum desses critrios resolveu,
acendeu-se o sinal vermelho das empresas. necessrio agora comprovar
as eficincias e se aferir se o custo do exerc[cio do poder de
mercado menor ou maior que as eficincias geradas para se aferir se
o parecer ser favorvel.Se o efeito lquido das eficincias forem
desfavorveis ao consumidor, geralmente teremos uma deciso do CADE
de aprovar o ato com restries. Geralmente as eficincias no
compensaro todos os custos possveis do exercco do poder de mercado.
Chegada a essa etapa, todo esse escrutnio de anlise econmica j foi
feita. Isso aqui uma anlise estruturalista da escola de harvard, ao
etender a estrutura da empresa e seu poder no mercado, podemos
aferir qual ser sua conduta e seu desempenho. Isso est to
incoporado na forma de analisar direito de concorrncia, que boa
parte das autoridades antiturste faz esse tipo de anlise, e a forma
de anlise da lei 12.529. 5. Custos do exerccio do poder de mercado
so maiores que as eficincias geradas?
29/10/2012Caso Sadia-Perdigo (Brfoods) Acordo de AssociaoCaso
comeou em 2009 com um Acordo de Associao. Aqui se trata da
incorporao completa das aes de controle da Sadia pela Perdigao via
a criao de uma subsidiria integral que dominaria 51% do capital
votante da Sadia, e essa subsidiria eria incorporada pela Perdigo,
que indiretamente se tornaria ela prpria detentora da Sadia.Os 49%
das aes, ela iria ao mercado para tentar comprar essas aes
pulverizadas no mercado para tentar fechar o capital da Sadia
completamente. Essa a estrutura ddsenhada para a incorporao.Em
09.06.2009 o ato de associao foi notificado ao CADE dentro do prazo
de 15 dias teis previsto no art. 54, 6 e 7 da lei 8884. Apresentao
feita pela Sadia e Perdigo foi tempestiva, embora o contrato de
associao e o incio do processo de associao j tivessem ocorrido,
antes da notificao ao CADE que poca fazia esse controle
posteriori.Aqui havia um grande problema no processo de concentrao
-> Sadia estava mal das pernas, tinha feito investimentos
arriscados no mercado de derivativos, tentando aproveitar a mar
economicamente vivel e sustentvel do Brasil de 2006 a 2008. Levou
um tombo gigantesco em 2008, tendo prejuzo real e contbil pela
primeira vez. Prejuzo foi significativo e prejudicou o fluxo de
capital em sua cadeia de produo. Empresa se viu na dependncia de
inmeras alternativas -> se sujeitar a uma venda de ativos a um
grupo estrangeiro, entrar em recuperao judicial, iminncia de
falncia, fragmentao da produo por compra de ativos por pequenos
produtoes, ou se concentrar, no prprio pas, e a nica empresa com
capacidade para incorpor-la e administrar sua estrutura tal como
estava era a Perdigo, grande concorrente do setor. Soluo incorporao
se tonrou possvel para aproveitar a cadeia de produo j pronta,
funcionando a muito tempo, com os riscos regulatrios de ser
avaliado pelo CADE, mas sem a possibilidade de entrada de um
concorrente estrangeiro no mercado capaz de assumi-la. Logo que
notificado do ato, o CADE antev naquela concentrao a possibilidade
de inmeros problemas concorrenciais. Temos s duas grandes empresas
nesse setor de produo de alimentos prontos ao consumo com uma
dinmica nacional, e na hora de estudarmos os mercados relevantes
especficos dos produtos das duas empresas, provavelmente veremos
uma concentrao horizontal signifcativa dos mercados relevantes
desses produtos. poca, j se estimava que haveria problemas
significativos, rapidamente o CADE ento viu a alternativa de
estabelecer um ato para preservar a possibilidade das operaes de
Sadia e Perdigo, para que mantivessem de forma autnoma suas plantas
de produo, seu pessoal, seus centros decisrios, sua cadeia logsitca
de marketing, seu staff e etc. De forma que os consumidores
comprassem seus produtos de forma independente, ainda que houvesse
grande possibilidade ao consumidor de substituir um produto pelo
outro. Para o consuidor edeveria ser claro que haveriam duas
empresas disputando por sua preferncia.As unicas possibilidades
abertas pelo APRO foram: 1. Acordo para preservao da
reversibilidade da operao -> APRO -> Firmado em 08.07.2009.-
Reestruturao da SadiaEsse o problema eminente que possibilitou o
processo de concentrao. Eu posso permitir que a Perdigo, com caixa
superavitrio e com a possibilidade de obteno de crdito no mercado
coloque dinheiro na Sadia para manter a empresa vivel e
conomicamente sustentvel. - Exportao/InsumosQuando o mercado
nacional no fosse afetado, poderia haver um incio do processo de
incorporao visando o mercado internacional (sinergia das plantas de
produo, de logstica para que os produtos fossem transportados, por
exemplo, produtos seriam eniados ao exterior como se fosse uma
empresa s).Houve tambm duas modificaes do ato nesse perodo que
permitiram que as cadeias de insumo, ou seja, o abate de aves, de
sunos, de bovinos, toda a cadeia de produo que fornece os insumos
para as empresas processarem e venderem, j comearam a tratar como
se fosse uma empresa s.Essas foram as nicas alternativas, brechas
que foram abertas por esse acordo, no mais foi completamente
congelado para garantir a eficcia da deciso do CADE, tomada 2 anos
depois.
*Aqui a soluo foi garantir a eficcia da deciso do CADE l na
frente. Na dinmica da nova lei, o art. 59, 1 permite um APRO as
avessar, um acordo em que a empresa diz ao CADE que, quando estiver
em dificuldades financeiras iminentes, que possa consumar o ato
desde j, possibilitando que as dificuldades financeiras possam ser
superadas de pronto, sem esperar a deciso do CADE. Foi isso que
ocorreu. As plantas de produo e etc. no poderiam ser fusionadas, no
entanto, foi permitido que a empresa se reestruturasse
financeiramente. Esse caso ocorreu na vigncia da lei 8884, porm
tudo que ocorreu l se enquadraria na sistemtica da lei 12.529. Caso
reflexo desse perodo de transio.
2. Parecer SEAEComeou a traduzir os inmeros problemas que a
incorporao tinha. Dizendo que de fato, em inmeros mercados
relevantes particulares, havia uma concentrao muito alta, gerando
um poder de mercado muito grande, dando margem precificao sem
qualquer tipo de rivalidade.Mercado tem uma tecnologia de produo
que tem alguns ingredientes importados, mas tipicamente brasileiro.
Empresas s so viveis com uma cadeia de produo vertical
completamente integrada. Sadia e Perdigo, ao longo do tempo,
montaram centros de produo integrados com os frnecedores.
Fornecedores fazem o abate de aves, bovinos e sunos destinado
diretamente para a Sadia ou para a Perdigo. Centros de
processamento dos produtos fiam muito prximos aos centros de
insumos, para que a logstica seja a menor e mais rpida possvel.
Centros de processamento tm uma capacidade e inovao tecnolgica
absurda -> todos os insumos so aproveitados ao mximo, para
produzr o sem nmero de produtos que Sadia e Perdgio produzem. No
mercado de carnes in natura, como no necessria uma logstica e
tecnologia to grande, produtores regionais oferecem concorrncia a
Sadia e Perdigo. No caso de produtos processados, todos eles que so
resfriados a frio, dando uma economia enorme de escopo (todos so
transportados da mesma forma), de forma muito eficiente, a
geografia do mercado se torna nacional, e essas cadeias de
processamento associadas aos produtores prximos dificultam demais a
entrada de concorrentes, j que o concorrente local vai precisar de
uma logstica eficiente, um insumo e produo prximos e etc. Eles no
vo ter eficincia para tornar vivel que o produtor regional rivalize
com Sadia e Prdigo. Nesses mercados a rivalidade e a entrada so
extremamente baixas.Produo integrada -> insumos (fornecedores
punicos s empresas) -> plantas de produo espalahadas pelo pas
associadas a esses fornecedores -> capacidade de logstica para
fazer o produto chegar ao mercado de forma mais rpido possvel,
dentro do prazo de validade, e alcanando um mercado
nacional.Adicionalmente, as empresas tinham duas marcas premium,
com preos mais altos, que eram Sadia e Perdigo. Porm, cada uma
delas dominavam uma srie de outras marcas (ou por que as criavam,
ou porque adquiriam empresas regionais e as adicionavam a seu
portiflio), as chamadas marcas de combate, cujos preos so um pouco
mais baixos. Com uma marca premium e uma marca de combate vendendo
os mesmos produtos a diferentes preos e a pblicos diferentes,
criavam uma dificuldade enorme para entraa de um concorrente ->
se uma empresa pequena, regional, quisesse entrar no mercado,
desenvolvesse a logstica para tal no conseguiria nem mesmo faz-lo
de modo a concorrer de cara com Sadia e Perdigo. Quando chega uma
outra marca tentando disputar com as marcas de combate, Sadia e
Perdigo vo dminuir os preos ainda mais, deixando o pequeno
concorrente regional sem opes viveis. Todos os elementos possveis
para caracterizar poder de mercado esto constitudos aqui. Isso no
quer dizer qu eisso ruim, isso reflete como as empresas se
formaram, conquistaram o mercado, e dominaram o setor
gradativamente. Sadia e Perdigo comearam como marcas de combate
locais, porm em um processo l atrs que a possibilidade de
concorrncia era ampla, sem empresas com poder de mercado com uma
estrutura consolidada, essas duas marcas foram subindo
paulatinamente.Ento, em razo dessa concentrao muito grande (70 a
90%) em todos esses mercados (pizzas, hamburgueres, todos os
mercados de congelados), inclusive naquele processo todo de definio
de mercado relevante, do poder de mercado, com o estudo de
possibilidade de entrada tempestiva de uma outra empresa (no havia,
pois uma empresa o teria como entrar, e as empresas j no mercado j
estava no topo de sua capacidade produtiva), tambm se constatou que
o poder de mercado podia ser abusado. Ento deve ser feita a anlise
das eficincias.SEAE disse que as efiicncias geradas no eram to
relevantes, os ganhos de sinergia com a reduo de plantas e eventual
demisso de funcionrios provavelmente no redundariam em benefcio aos
consumidores pois no seriam distriubdas de forma equitativa com os
consumidores. A fuso, a concentrao no geraria nenhuma possibilidade
de inovao. As empresas no iriam produzir juntas, um produto que
elas no produzam individualmente, de forma a beneficiar o
consumidor. Essa uma tpica concentrao onde h uma interseco
horizontal -> produtos que uma produz tambm so os que a outra
produz. Ganho seria apenas de produo, um visvel duoplio. Quando as
empresas se concentram, haver um monoplio em boa parte desse
mercado, pois elas no tm incentivo em produzir algo que no
produziam, s tem incentivo a aumentar os preos.- EMVs -> Escalas
Mnimas Viveis- Produo integrada- Marcas de combate -> Rezende
(Sadia) e Batavo (Perdigo)
3. Parecer do CADEDiscutiu-se aqui, por exemplo, a
confidencialidade das informaes fornecidas pelas empresas. Sadia e
Perdigo apresentaram um rol enorme de ifnormaes para o CADE
analisar o processo de concentrao. Inmeras empresas regionais
vieram ao cADE apresentando informaes por ele solicitadas para que
o CADE tivesse a dimenso do poder de mercado da Sadia e Perdigo em
vrios mercados. A, o CADE sozinho conhecia numeros internos de
produo de todas as empresas. A Sadia e a Perdigo algumas vezes se
manifestaram no senti